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UFMG
Belo Horizonte / MG
2013
Igor de Carvalho Enrquez
Belo Horizonte / MG
2013
ENRQUEZ, Igor de Carvalho. O uso do Argumento de Autoridade por
tribunais superiores: A teoria da autoridade de Joseph Raz e a
legitimao de decises. Dissertao apresentada banca examinadora de
Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais UFMG.
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INTRODUO
Em anos recentes, a teoria politica liberal tem caminhado para uma ideia
segundo a qual o Estado deve ser neutro diante de diversas concepes de bem.
Nessa direo, Joseph Raz acredita que ao passo que normalmente exista uma
regra para a qual obedecer s razes da autoridade levar a resultados melhores do
que se o individuo seguir suas prprias razes, existe uma importante exceo:
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aqueles casos nos quais melhor agir de forma independente do que obter
melhores resultados, muito embora o sucesso da autoridade seja mesurvel pela
obteno daquilo que tido como bom.
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Em sentido contrrio, ver John Broome (2009), que defende o processo de raciocnio como um meio de
satisfazer requisies de racionalidade feitas individualmente, deixando em aberto a possibilidade de a
racionalidade produzir realmente razes.
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Embora haja alguma discordncia a esse respeito. Para uma defesa da viso aristotlica de aes como
produto de deliberaes, ver ANSCOMBE (1957), DANCY (2004) TENENBAUM (2007).
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razes dadas por fatos sobre relaes entre proposies, sendo na realidade as
crenas que fazem racional a prpria execuo do ato. Logo, o fato no uma razo
para a ao, mas uma concluso lgica evitando uma consequncia indesejada
(DANCY, 2004).
Uma segunda objeo, feita pelos que defendem a inteno como produto
da deliberao, afirma que exatamente o fato de algo poder ser decidido em um
momento e somente executado posteriormente que faz com que se trate de uma
inteno. Isso porque, para os autores da objeo, no plausvel crer que o
processo mental se estenda por um longo perodo, ou que no seja possvel definir
que aquele raciocnio prtico at a sua execuo efetiva. A objeo, porm, no
acaba com a possibilidade de se ter aes como resultado, criando uma viso
hbrida sobre a questo (STREUMER, 2010, p.8).
De fato, o autor estabelece uma nova relao entre crena, inteno e ao,
cujos efeitos relativizam a diviso entre razes prtica e terica. Da a diferena
entre razes que guiam (guiding reasons) e razes que explicam (explicative
reasons), sendo aquelas fatos que afetam o que deve ser feito ou a manifestao de
certos desejos, guiando a ao, e essas explicaes do pensamento de pessoas
que executam atos especificamente, sejam desejos, metas, crenas fatuais
individualizadas ou convices morais especficas (crena pessoal sobre o
cumprimento de promessas).
Assim, a concluso prtica tambm pode ser tida como a afirmao dentica
sobre a realizao de certa ao (RAZ, 1978-a. p.9), sendo que, assim, rompe-se
com a ideia de que somente possvel haver avaliao da deliberao feita em
primeira pessoa e jamais por terceiros, j que as normas esto includas nesse
ltimo caso.
Nesse mbito, pode-se falar que razes tendem a se chocar e que algumas
so abandonadas em detrimento de outras medida que novas surgem durante o
processo de deliberao. Quando o despertador toca pela manh, por exemplo,
existem diversas razes para levantar ou permanecer dormindo, mas s ser a
conscincia pessoal, com os diversos tipos de razes ali compreendidos, que
determinar o peso das razes a serem ponderadas.
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Por fim, Raz defende que razes para ao esto fortemente ligadas a
valores que podem ser materializados com os atos (RAZ, 1999). Essa viso ser
mais bem explicada abaixo, mas faz-se fundamental entender que o ato deliberativo
representa a escolha de todas as decises a serem tomadas e que a busca de
materializao de valores se encontra tanto na deciso em primeira pessoa quanto
no processo de produo e aplicao do direito. Do mesmo modo, a aceitao ou
no da autoridade envolve razes e valores.
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Embora nomeadas por ele como leis naturais, essas noes de moralidade no so vinculantes durante o
estado de natureza previsto pelo autor (HOBBES, 2003, p. 64).
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Tm-se a algumas das razes do pensamento utilitarista a ser fundado por Jeremy Bentham.
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Raz tenta, por meio dessa tese, explicar porque os indivduos abririam mo de suas prprias razes em
detrimento de um raciocnio prvio emitido pela autoridade. Apesar de um carter instrumentalista implcito
na TJN, ele nega a existncia de razes instrumentais isoladas do contexto no qual se inserem, afirmando
que valores podem basear o raciocnio prtico, ou seja, afetando os motivos para algum fazer algo, mas
no sendo obrigatrios para o indivduo que se depara com eles. Assim, sua viso liberal tenta englobar
tanto noes de um utilitarismo vinculado a um comunitarismo em sentido fraco, quanto ideia que o direito
provm de fontes sociais (RAZ, 1996, p.214).
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Esse conceito pode ser definido como um dever ser que se estabelece por
meio da razo prtica e que determina que a mxima produzida pelo raciocnio, ou
seja, a razo que preponderou no processo decisrio sobre os atos individuais,
deve, para ser considerada vlida, poder ser reconhecida como uma lei
universalmente aplicvel. Assim, j que todos so providos de igualdade e
compartilham a racionalidade, cria-se uma obrigao de adaptar a vontade de cada
um ao contexto no qual se verifique a possibilidade de coexistncia.
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A inspirao de Alexy, nesse ponto, notavelmente habermasiana, uma vez que o princpio de
universabilidade (chamado princpio do U), defende que a validade da norma depende da sua aceitao por
parte de todos os concernidos. Esse assentimento, contudo, racional, no sendo motivado por um
entendimento individual de que ela vantajosa para si, ou para todos, e sim porque ela correta,
independentemente de ser ou no vantajosa. Essa atitude perante a norma se chama ponto de vista moral.
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Segundo Joseph Raz (1978, p.128), existe uma teoria padro a respeito da
resoluo de conflitos entre razes no mbito prtico que, sendo de natureza lgica,
determina que o peso ou fora relativa de cada uma delas a caracterstica a ser
comparada no caso concreto, havendo a superao de uma pela outra na formao
da razo para a ao. Assim, em sua opinio, se X deve fazer A em C, no qual X o
agente, A o contedo da razo e C a condio especfica, tem-se uma forma de
sopesar razes dentro de um contexto deliberativo prtico, constituindo a forma
adequada de se faz-lo.
Desse modo, Raz determina uma nova dinmica na deliberao prtica, pois
sugere a existncia de razes secundrias que excluem de plano as primrias em
sentido contrrio, no simplesmente se sobrepondo a elas como na teoria padro.
Determina-se, desse modo, standards comportamentais a serem seguidos, j que as
razes no derrotadas so as que estabelecero a conduta do indivduo sujeito a
elas (RAZ, 1978-b, p.134).
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Raz modifica seu pensamento anos aps a publicao de Razo Prtica e Normas, pois percebe que o poder
normativo da autoridade no deriva unicamente da razo para no realizar algo por determinada razo, ou seja,
das razes exclusionrias (exclusionary reasons), mas sim da combinao dela com uma razo positiva de
primeira ordem para agir, cuja soma vem a ser denominada de razes protegidas (protected reasons) (RAZ,
1999, p.18).
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Isso faz com que toda norma seja uma razo para ao sem, contudo,
estabelecer que toda razo seja uma norma. Ademais, preciso considerar que nem
toda norma deriva de uma autoridade que pode ser definida, como as de natureza
moral, e que existem normas que reivindicam aplicao universal, no sendo,
contudo, praticadas universalmente, como as normas de etiqueta social. Poder-se-
ia, portanto, estabelecer que a caracterstica que une razes e normas o fato de
que as ltimas podem ser entendidas como razes que j foram previamente
delimitadas e estabelecem uma obrigao prima facie de ser, ao menos,
consideradas antes da deciso final.
Por fim, Raz estabelece que a efetividade da norma est diretamente ligada
crena, por parte da pessoa que a obedece, na existncia de razes de primeira
ordem positivas e de segunda ordem negativas presentes dentro da norma em
questo. Somente a partir dessa crena que se faz possvel justificar a execuo
da norma, uma vez que, como se explicar no captulo seguinte, a legitimidade da
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Desse modo, possvel afiliar Joseph Raz teoria da razo prtica de matiz hobbesiana, j que o
instrumentalismo tem papel importante tanto na sua noo de raciocnio prtico, quanto na sua explicao
para a obedincia a uma autoridade legitimada. Ele, todavia, faz concesses viso prtica kantiana,
admitindo que existam valores e aes que podem ser entendidas como fins em si mesmos, mas no em um
mbito determinista e sim como resultado de construes sociais ou individuais.
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Cticos sobre essa teoria, todavia, negam a defesa da relao entre direito e
moral, sendo que Raz denomina essa posio como tese da doutrina judicial
formalista. Segundo esse pensamento, o raciocnio jurdico consiste em um tipo de
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No original: "Legal reasoning, in this sense, is not simply reasoning about what legal norms already apply to
the case. It is reasoning that has already-valid legal norms among its major or operative premises, but
combines them non-redundantly in the same argument with moral or other merit-based premises".
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O formalismo, ademais, tem que lidar com a questo da tese das fontes
sociais. Segundo premissas formalistas, todo direito emana, ou dependente,
exclusivamente de atividades e intenes do legislador. Isso implica na libertao da
moral dentro da deliberao jurdica, fazendo com que a deliberao sobre o que o
direito seja autnoma, mas acarretando que o ato de raciocinar juridicamente
envolva muito mais que aplicar o direito. Assim, ou considera-se que a tese das
fontes sociais falsa e o direito provenha tambm da moral, que deve ser
considerada no raciocnio jurdico, ou que ela verdadeira e o processo deliberativo
de natureza jurdica no se restrinja a obedecer ao legislador. Para Raz, em ambos
os casos o formalismo no se sustenta (RAZ, 1996, p.332).
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Percebe-se claramente a influncia de Hart, e de sua nfase no direito do ponto de vista interno, no
pensamento de Joseph Raz. A doutrina chamada de formalista, ao tentar perpetuar a separao entre ser e
dever-ser, advinda da guilhotina de Hume, acaba por se focar unicamente no aspecto externo da diviso,
cometendo um grande erro.
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Isso se deve tessitura aberta da linguagem usada na redao das leis e da impossibilidade do legislador
prever todas as possibilidades fticas envolvidas, no havendo como positivar um direito que contenha todas
as respostas ao caso concreto.
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Para resolver essa questo, ele prope que seguindo a tese das fontes e
desconsiderando o formalismo, o raciocnio jurdico envolva implicaes de atos,
objetivos e intenes das instituies jurdicas, sendo que as cortes devem obedec-
las porque (e na medida em que) a doutrina da autoridade estabelece essas
instituies como autoridades legtimas. O fato de a doutrina da autoridade ser ela
mesma moral consistente com a autonomia do raciocnio jurdico, fazendo com
que o argumento que a defende seja baseado em um processo de dois estgios. O
primeiro busca estabelecer o direito como moralmente justificvel pela deliberao
moral, sendo que ele , no segundo estgio, aplicado por um raciocnio jurdico
autnomo (RAZ, 1996, p.333).
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Raz acredita que a existncia e o contedo do direito se baseiam em fatos sociais e no em
consideraes morais ou valorativas, considerando sistemas jurdicos instituies vinculadas, cujas normas
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suas fontes sociais e no de sua correo moral. Tem-se, assim, uma diviso da
deliberao jurdica entre o deliberar sobre o direito e o deliberar de acordo com o
direito, no qual aquele governado pela tese das fontes e esse advm do raciocnio
moral. (RAZ, 1996, p.335).
so normalmente incompletas e derrotveis e nas quais existe considervel discricionariedade para os que
devem aplicar o direito. Assim, ele filia-se a uma longa tradio positivista que v o direito como eivado de
lacunas (GREEN, 2005, p.504).
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deliberao moral, mas sim que existam consideraes morais que indiquem a
maneira pela qual se deva resolver problemas especficos acerca da validade de
regras jurdicas, j que a moral se esgota diante da sua incapacidade de resolver o
impasse entre razes morais igualmente considerveis. Tal fato se d pela
inexistncia de critrios empricos de juzos internos moral, pois ela, ao contrrio
do direito, leva a impasses no solucionveis e carece de parmetros seguros para
determinar a validade de suas normas. Destarte, torna-se til um tipo de raciocnio
artificial que contribua na determinao dos casos nos quais a razo moral se
esgota, garantindo que ela no seja uma escolha aleatria do juiz.
Assim, conclui-se que deve haver uma rejeio da tese de separao total
entre as deliberaes de natureza moral e jurdica, uma vez que essa constitui uma
subdiviso daquela. As doutrinas jurdicas desenvolvidas pelos tribunais, por
conseguinte, s se justificam na medida em que tratem de sistemas jurdicos
moralmente legitimados, que se lastreiem na autoridade das instituies legalmente
constitudas, deixando que a moral influencie na soluo de diversos casos
especficos, em que o prprio sistema reclama uma fundamentao moralmente
adequada das diretivas criadas por seus agentes para solucionar casos concretos.
CONCLUSES PARCIAIS 1 :
As razes com vista ao, portanto, tem um carter prima facie que deve
considerar a possibilidade constante do surgimento de uma nova razo. Ademais,
por meio da contraposio com as ideias de Robert Alexy, buscou-se demonstrar
que a concepo hobbesiana de razo prtica, que segundo esse autor visa uma
razo prtica mais voltada para a maximizao dos benefcios em detrimento dos
malefcios e com tendncias fortemente contratualista, pode, na realidade, ter
semelhanas com a noo kantiana defendida por ele, segundo a qual a razo
prtica est ligada racionalidade universal alcanvel pelo discurso.
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Como visto, mesmo que a sua noo de autonomia da vontade ainda seja
parcial, Hobbes estabelece as bases do que ser posteriormente conhecido como
utilitarismo, a ser desenvolvido por Bentham no sculo XIX. Com efeito, ao associar-
se e romper com o estado de natureza, o sdito no o faz por obedincia religiosa
ou medo do soberano, mas por um clculo intencional de benefcios a serem
alcanados (CRIMMINS, 2002, p.678). A partir desse ponto, possvel concluir-se
que o instrumentalismo observado em Raz tem razes hobbesianas, muito embora o
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segunda ordem que deve preponderar sobre motivaes pessoais. Logo, o soberano
a autoridade e dele devem emanar as ordens a partir do momento da submisso,
j que essa tem carter irrevogvel depois de cedida (MACDONALD, 1994, p.36).
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No caso de Joseph Raz, critrios morais.
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Autoridade, nesse sentido, passa a ser uma questo sobre o que pessoas
racionais podem supostamente concordar com e no quais deveres criam para si
mesmos. Para Green, a doutrina de Locke se resume a como o consentimento
irrelevante em relao s obrigaes de obedecer ou sua ausncia, pois segui-lo
depende do carter do governo da ocasio, sendo que caso esse esteja agindo de
acordo com os vnculos previamente estabelecidos, sejam eles morais ou jurdicos,
h uma aceitao de seus atos. Caso contrrio, dar-se-ia a rejeio e a prpria
capacidade de governar pode ser questionada (GREEN, 1988, p. 203).
Complementando essa ideia, ele prope que a obra maior lockeana, Dois
tratados sobre o governo, no deve ser vista como uma defesa de obrigaes
sociais geradas por meio da fora do desejo individual ou do grupo social, mas sim
que vontades compartilhadas limitam a atuao da autoridade legtima. Desse
modo, a interpretao radical por muitos atribuda a ele mostra-se equivocada, pois
sua teoria, na verdade, meramente uma defesa da capacidade do cidado livre
limitar seu governo e no um manifesto defendendo lidar-se com o Estado da forma
que fosse mais conveniente para cada um (GREEN, 1988, p. 204).
Ademais, para Raz, tanto a teoria de sistema jurdico de John Austin quanto
sua definio de direito giram em trono e pressupem a aplicabilidade do conceito
de soberano (RAZ, 1980, p.5), fazendo com que essa noo acabasse por
influenciar sua prpria ideia de autoridade. Esse conceito, todavia, parte de
premissas originalmente elaboradas por Jeremy Bentham, fato que faz com que a
anlise conjugada de soberania em ambos seja importante para entender algumas
premissas razianas a respeito de sistema jurdico e da transmisso de autoridade.
sistema jurdico existe um, e apenas um, soberano e d) unidade, ou seja, o poder
soberano est controlado por um indivduo ou corpo de indivduos. Bentham,
entretanto, apenas se baseia nas duas primeiras caractersticas.
A partir da, Herbert Hart afirma que na obra de Bentham que se inicia um
processo gradual de racionalizao do direito, cuja importncia, dentre outros
aspectos, est na introduo da ideia de razes jurdicas autoritativas, ou seja,
consideraes de reconhecimento de comandos da autoridade em um sistema
jurdico possuidor de efetividade e que tem a capacidade de fazer com que os
cidados tenham de substituir razes pessoais por outras de natureza mais forte,
desde que cumpridas certas condies. Para Hart, a noo benthamista de
separao entre direito e moral foi o incio do abandono da teoria imperativista e a
assuno de um novo conceito de autoridade (HART, 1982, p.243).
A origem dessa ideia, entretanto, vai ainda mais longe, podendo ser
atribuda viso hobbesiana, sendo ela o fundamento para a noo de razes
excludentes de Joseph Raz. Com base nesse contexto, essas razes tm a
faculdade de excluir todas as demais em sentido contrrio, fazendo com que, em um
contexto de deliberao prtica, aquele que tivesse capacidade de emiti-las pudesse
impor a sua vontade sobre os submetidos a elas, tendo, portanto, autoridade sobre
eles. A capacidade de produzi-las, todavia, est conectada legitimao, sendo a
forma desse processo o ponto de discrdia entre ambos.
Isso porque, segundo Hart, Bentham introduz a ideia equivocada, mas capaz
de modificar o paradigma, segundo a qual o emissor da ordem, em alguns casos,
no fala somente com a inteno que o comandado aja de acordo com o comando,
mas tambm com o intuito que ele reconhea que essa a inteno do comandante,
fazendo com que esse reconhecimento funcione, mesmo que parcialmente, como
razo a ser considerada na ao que ser feita (HART, 1982, p.250). Essa razo,
porm, somada s demais e no as substitui.
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Para maior entendimento da noo de razes excludentes, captulo 1 pgina 20.
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Raz, nas palavras de Hart (HART, 1982, p.264), no se filia a essa viso
extrema, mas equivocar-se-ia ao sugerir a possiblidade da moral como forma da
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Nesse sentido, a teoria raziana tenta demonstrar que uma pessoa pode
aceitar uma regra sem saber qual razo justifica sua ao, devendo, porm,
acreditar na existncia dessa mesma razo, j que necessrio um entendimento
mnimo para sua justificao. Ademais, Raz defende que caso uma regra seja aceita
sinceramente e de boa f, ela ser considerada uma razo moralmente correta,
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Segundo Raz a premissa hartiana segundo a qual Judges who accept the rule of recognition accept the
legitimacy of the legislature (Juzes que aceitam a regra ltima de reconhecimento aceitam a legitimidade da
legislatura) est equivocada (RAZ, 1984, p. 129-130).
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levando concluso de que juzes que aceitam uma regra ltima de reconhecimento
aceitam tambm obrigaes jurdicas como vinculadas a critrios morais. E, do
mesmo modo, regras que estabelecem contedo normativo devem obrigatoriamente
legitimar-se por meio do autointeresse do subordinado ou em razes de natureza
moral.
Para tanto, Raz utiliza-se da noo de norma como razo conclusiva, sendo
essa uma razo que simultaneamente excludente, como explicado acima, e
protegida, pois tem uma fora apriorstica que impede razes em sentido contrrio
de se sobreporem a ela, pelo menos em um primeiro momento (RAZ, 2009-b, p.4).
Destarte, a autoridade tem primazia sobre a deliberao do cidado que a legitima,
j que substitui suas razes pelas dele caso seja aceita. Fazem-se necessrios,
portanto, critrios no morais previamente estabelecidos para que seja possvel
lastrear o que a autoridade legitimada pode e no pode definir como autoritativo
(RAZ, 2009-b, p.7).
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Authority in general can be divided into legitimate and de facto authority. The latter either claims to
be legitimate or is believed to be so, and is effective in imposing its will on many over whom it claims
authority, perhaps because its claim to legitimacy is recognized by many of its subjects. But it does not
necessarily possess legitimacy. (RAZ, 1996, 211).
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viso hobbesiana afirmar que toda autoridade de facto legtima, isso est muito
longe da realidade na atual cultura poltica (RAZ, 1985, p.6). Isso porque, em um
contexto hipottico no qual no se reivindica autoridade no possvel estabelecer
um mnimo de ordem, haja vista a impossibilidade de estabelecer obrigaes. Assim,
o direito de governar advm, segundo Raz, da estreita relao entre a reinvindicao
de autoridade e as obrigaes surgidas a partir dessa vinculao (RAZ, 1985, p.6).
A partir da, vem a terceira forma, uma vez que ela se liga capacidade da
autoridade para estabelecer convenes com o intuito de facilitar a coordenao e
planejamento de polticas pblicas. Dessa forma, a partir do momento em que a
diretriz adotada, surge um motivo adicional para organizar razes j existentes e
que contam com amplo apoio popular, no podendo, porm, ser materializadas sem
decises autoritativas que pudessem coorden-las. Essa , segundo Raz, a razo
pela qual uma legislao adotada, sendo para o legislador uma razo dependente
aps a sua entrada em vigor.
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O dilema dos prisioneiros pode ser definido como um problema de natureza lgica no qual indivduos
ganham mutuamente em caso de cooperao e perdem individualmente em caso de no cooperao.
Todavia, a coordenao necessria para a obteno dos melhores resultados depende de confiana e
colaborao mtuas, o que torna a questo mais complexa diante da impossibilidade prvia de se conhecer
a atitude alheia e a certeza da colaborao do outro.
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dizer, mesmo que no se reconhea que o contedo moral determina diretamente a validade de uma
norma jurdica.
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Assim, apesar de ser paradoxal que certa norma costumeira passe a existir
com base em uma crena errnea que ela j existia e deve ser obedecida, ou seja,
que autoritativa, Finnis acredita que quando algo desejvel tanto em mbito
particular quanto em mbito geral, forma-se uma desejabilidade que tambm
funciona como bem-comum e deve ser alcanada. Nesse sentido, quando tal
comportamento se verifica empiricamente, apesar de ser necessria uma ocorrncia
reiterada, consciente e generalizada, mas no unnime, tem-se uma norma
costumeira autoritativa em vigor, vlida sobre todos. A partir da, elementos
empricos e de aceitao da norma como desejvel se misturam, formando uma
norma juridicamente verificvel e produtora de razes excludentes.
A quarta condio, por fim, afirma que os membros devem supor que as
prticas do grupo no demonstram apenas preocupao de forma generalizada,
mas igual considerao ou interesse para com todos. Destarte, associaes
fraternais tm na igualdade um fundamento, apesar da estrutura hierrquica, j que
essa, apesar da assuno de papeis especficos por cada um, reflete a existncia de
uma igualdade inerente em toda a ao coletiva, de sorte que a vida de nenhuma
pessoa seja mais importante que outra (DWORKIN, 1986, p. 201).
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Discorda-se de boa parte das crticas ao positivismo exclusivo contidas no citado artigo, seja pelo excesso
de simplificao da teoria raziana ou pela no considerao da diferena proposta por Kelsen entre as
noes de validade e eficcia jurdicas, bem como das consequentes implicaes da moralidade ligadas a
essa ltima.
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moral da sua funo como fonte de razes que substituem as daqueles que aceitam
sua reinvindicaes (Raz, 1989, pg. 153).
Complementando essa ideia, Green coloca que a obra maior de Locke, Dois
tratados sobre o governo, no deve ser entendida como defesa da forma pela qual
obrigaes sociais so geradas com uso da fora da vontade individual ou coletiva,
mas sim como vontades compartilhadas limitadoras da atuao daqueles
legitimados para agir. Destarte, a interpretao radical por muitos atribuda a ele, na
verdade, meramente uma defesa da capacidade do cidado livre limitar seu
governo, no sendo uma defesa de se tratar o Estado como melhor lhe convenha.
lados. Assim, a moral existe paralelamente poltica, sendo que existe uma conexo
entre elas, mas h, tambm, uma individualidade indiscutvel.
Raz, por sua vez, segue o mesmo raciocnio, mas faz algumas objees,
afirmando que a obrigao de obedecer parte do dever de lealdade para com a
coletividade na qual se est inserida, sendo essa, entretanto, semi-voluntria. Isso
se d devido no existncia de obrigao moral do indivduo de se identificar com
a respectiva comunidade, j que muitos no se identificam nem mesmo com
qualquer instituio reivindicadora de autoridade. Segundo Raz, a prpria tradio
poltica ocidental se baseia na adeso voluntria autoridade, tornando-se ela
criadora, a partir da aceitao, da obrigao de obedecer (RAZ, 1999, p. 174).
filosofia poltica e que a coerncia, por conseguinte, demanda a busca por uma
harmonizao entre dados empricos e teoria do direito, misturando-os em uma
relao de mtua dependncia (SOPER, 1999, 216).
Por fim, com o intuito de se contrapor a Raz, Soper busca apresentar uma
srie de argumentos que rebatam as suas principais ideias, demonstrando que
diversos elementos de sua obra esto parcialmente corretos, apesar de conterem
erros considerveis. Sobre a substituio prvia (preemption), por exemplo, afirma
que, embora Raz esteja certo ao discordar de Hart e afirmar que o que se substitui
de fato no a deliberao, mas somente a ao na base da deliberao, o direito,
na realidade, tende a relocar tanto a deliberao individual a respeito do contedo,
quanto a legitimidade do sistema jurdico. Isso acarreta, por conseguinte, que a
reinvindicao deva ser obedecida mesmo que errada nos mritos e havendo
equvoco sobre a legitimidade da autoridade.
Por fim, Soper defende que ao contrrio dos elementos que formam a tese
da dependncia e que esto, mesmo que tambm s parcialmente, corretos e
embasados em fatos empiricamente verificveis, os diversos aspectos da tese da
justificao normal so, por sua vez, invariavelmente equivocados. Isso porque,
existem quatro consequncias negativas da sua utilizao apresentadas por esse
autor que demonstram a ineficincia da tese da justificao normal.
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Soper entende o ponto de vista dos agentes pblicos (officials) como o mais adequado por se interno ao
ordenamento, mas afirma que j que Raz pretende uma anlise emprica da questo, deveria adotar o ponto
de vista externo para avaliar o motivo de obedincia ao ordenamento. Todavia, ele no entende que Raz
adota o ponto de vista interno-externo que analisa ambos os mbitos.
65
Com isso, o direito garantido por uma justificabilidade uma vez que
aqueles autoritativamente dotados de poder so tambm dotados de justificao,
razo pela qual suas ordens devem ser cumpridas para que surja uma maior
expectativa na aceitao como correto por parte de todos os destinatrios do ato.
Uma vez assumido o ponto de vista do respectivo ordenamento e havendo
razoabilidade nos indivduos, os participantes de um sistema jurdico formulam
necessariamente uma pretenso correo. Assim, demonstra-se a existncia de
uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral (ALEXY, 1989,
p.197).
uma conexo necessria entre o direito e uma ideia de moral correta, no sentido de
uma moral fundamentada (BUSTAMANTE, 2005, p.87).
Embora, tanto Raz quanto Alexy concordem que o direito faz uma
reinvindicao de natureza moral (GARDNER, 2012, p. 21) o segundo se atm a
uma ideia de reinvindicao de correo, enquanto o primeiro afirma que o direito
reivindica autoridade. Nesse sentido, a teoria de Alexy se baseia em uma noo de
justia universalmente aplicvel, lastreando-se em pressupostos lgicos advindos da
racionalidade compartilhada por todos. A teoria de Raz, por sua vez, pressupe uma
reinvindicao de autoridade onde ela tem um carter muito mais especfico
moralidade intrnseca daquela comunidade, sendo que a eficcia em executar
valores locais ser o padro de medio de sua aceitao como aquele que deve ter
suas razes tidas como as mais adequadas a serem cumpridas.
Ademais, mesmo que a ordem seja apoiada pela sua prpria deliberao
prtica, a sua origem autoritativa permanece relevante diante da capacidade dessas
diretrizes em transformar a plausibilidade das opes em jogo, tornando o que era
antes possvel em no mais exequvel. Nesse sentido, o paradoxo entre autonomia e
70
A segunda falha, por sua vez, conecta-se com o fato da autoridade ter a
funo de tomar decises nos casos em que essa atitude fosse muito perigosa ou
custosa ao indivduo. Para o modelo da deciso, nesses casos, racional seguir a
ordem mesmo que ela pudesse ser errada, comparando essa atitude com aquela
tomada por apostadores em cassinos, que apesar de perderem algumas rodadas,
tem uma compensao com o ganho final. Essa viso, porm, falaciosa, uma vez
que quando se conhece os resultados possveis, no h vantagem alguma na
existncia da autoridade, que s por meio de comprometimento prvio com ela, tem
alguma utilidade (SHAPIRO, 2002, p. 426).
CONCLUSES PARCIAIS 2:
21
Devido a maior relao com a noo de autoridade de Joseph Raz, as respostas s criticas de Scott
Shapiro sero apresentadas no captulo seguinte.
72
De acordo com Joseph Raz, existem, portanto, trs requisitos para algum
contar como uma autoridade: A Tese Dependncia, onde todas as suas diretrizes
autoritativas devem ser baseada em razes que j se aplicam e que so relevantes
para a sua ao em situaes prvias; a Tese Preempo, segundo a qual quando
73
uma autoridade exige uma ao, esta uma razo para seu desempenho,
excluindo-se todas as razes em sentido contrrio e substituindo-se as do indivduo
antes que ele as use; e, finalmente, a Tese Justificao Normal, que afirma ser o
reconhecimento da autoridade fortemente influenciado por motivos instrumentais
que so mais provavelmente alcanados aplicando as diretrizes da autoridade.
Por fim, diversas crticas foram feitas teoria raziana, sendo a viso de Scott
Shapiro uma das mais destacadas ao alegar ser Joseph Raz defensor do Modelo da
Mediao, segundo o qual a autoridade deve mediar razes e pessoas, de modo
que, substitua as razes individuais pelas suas e seja legitimado na medida em que
suas decises se mostrem mais eficientes. Em sentido contrrio, o autor norte-
americano defende que o Modelo de Arbitragem tem a frmula de exerccio de
autoridade mais adequada para servir teoria liberal moderna e que seu
fundamento da autoridade legtima est na sua capacidade de arbitrar disputas e se
legitimar pelo processo democrtico, de modo que a funo da autoridade servir
aos cidados por meio da emisso de diretivas moralmente adequadas e propcias
para alcanar o que seja tido como bem comum, mas se submetendo legitimao
pelo procedimento, na qual o processo democrtico define o que deve ser
autoritativo e permite a restrio do eu futuro baseada em uma obrigao de
natureza moral entre cidados e autoridade.
Para explicar essa caracterstica prpria ao direito, Raz foca sua ateno na
22
noo que denomina regras constitutivas , tidas por ele como espcie de regras
que estabelecem o permitido e o proibido em um sistema e no a forma de se
alcanar qualquer objetivo especfico em algum jogo pr-determinado, j que sua
condio de razes condicionais de comportamento para aqueles que pretendem
atuar no referido sistema. Destarte, elas so razes em si mesmas das quais se
deve partir ao pretender agir da forma sistemicamente adequada.
22
John Searle afirma que a linguagem uma atividade governada por regras e nesse sentido pode-se traar
a diferena entre regras constitutivas e regras regulativas, na qual aquelas criam atividades cuja existncia
dependente logicamente das regras, enquanto essas criam atividades cuja existncia independente das
mesmas. Assim, as regras constitutivas fazem aes institucionais possveis (SEARLE, 1969).
80
23
Segundo, Raz e Shapiro, Herbert Hart teve uma viso positivista muito prxima daquilo que
posteriormente viria a ser o positivismo exclusivo. Todavia, no posfcio de O conceito do direito, ele
modifica diversas premissas que pautaram sua obra durante anos e adota um conjunto de ideias que
baseariam a fundao do positivismo inclusivo (RAZ, 2009-a e 2009-b); (SHAPIRO, 2011).
83
24
Em sentido contrrio ao defendido por alguns (HIMMA, 2001, p.275) , a
obrigao moral de obedecer ao direito no ocorre pelo fato das normas terem
natureza especial, diferentemente da obrigao jurdica de obedecer ao direito, mas
sim porque cada indivduo conscientemente optou por se associar autoridade,
legitimando-a, e consequentemente teve suas razes pessoais substitudas por
razes produzidas pela autoridade. Elas, entretanto, tm apenas fora
preponderante prima facie, para gerir todo ato a ser executado, sendo que a
obrigao moral seria de considerar sua fora especial e sua prioridade no raciocnio
deliberativo a respeito do que deve ser feito, mas no havendo uma obrigao
definitiva e absoluta de obedec-las em detrimento de outras razes em sentido
contrrio que vierem a surgir no caso concreto. Essa propriedade d-se mesmo
levando em consideraes que razes jurdicas so razes protegidas, ou seja, que
contm uma razo de primeira ordem positiva para que seja feito algo e uma
negativa de segunda ordem para que se excluam todas em sentido contrrio.
24
Raz nega enfaticamente a existncia de uma obrigao moral generalizada no sentido descrito por
Himma, deixando explcito que a extenso do dever de obedecer ao direto em pases relativamente justos
varia de pessoa a pessoa e de um caso a outro e se h um obrigao geral de obedecer ao direito, ela s
existe devido a uma assuno voluntria (RAZ, 1999, p.169 e 174).
84
Raz deixa isso claro no seu debate com Postema, ao alegar que a
substituio prvia somente ocorreria em momento posterior aceitao da
autoridade, sendo que a legitimidade do direito como sistema normativo vinculante
depende da sua aceitao pela populao qual o ordenamento como um todo se
destina (RAZ, 2009-a, p.394). Destarte, a aceitao geral da populao fato
necessrio para existncia da legitimidade, que no pode ser medida de forma
binria, mas sim gradual, sendo que essa aceitao, em nosso entendimento, seria
composta pela soma de inmeras legitimaes individuais de autoridades em toda
uma sociedade que aceita a reinvindicao a ela direcionada.
por sua vez e por meio das suas aes, vai reivindicar legitimidade mais uma vez,
em um ciclo contnuo inerente natureza prtica da autoridade no direito.
Dessa forma, o carter hierrquico do direito se destaca, uma vez que alm
de fundamental nos conjuntos normativos de justificao de contedo dependente
ele tambm de grande valor para regular as relaes entre normas cuja
justificao independe do contedo. A transmisso da autoridade, nesse sentido, d-
se por regulamentao legal prevista no sistema jurdico (autoritativamente), muito
embora, como j visto, a legitimao da autoridade ocorra em um mbito moral fora
do ordenamento e vnculos associativos de natureza moral possam ser elementos
chave na legitimao da autoridade, que ser refletida dentro do ordenamento.
pelo ordenamento, mesmo que tenha diversas razes para agir em sentido contrrio,
tem a obrigao racional de considerar as razes normativas antes de executar sua
ao, sob pena de irracionalidade em caso contrrio. Alm disso, no caso de ser a
norma emanada por uma autoridade legtima, existe tambm obrigao moral de
considerar a fora diferenciada das razes inerentes norma.
nesse sentido, tirar duas lies de Hart: (1) embora uma teoria do direito seja
verdadeira, isso no significa sua adequao, pois apesar de sua existncia ser
perceptvel, os resultados desejados no necessariamente sero produzidos, e (2)
da natureza do direito que sua existncia seja de conhecimento daqueles sujeitos a
ela, com o ordenamento jurdico desempenhando um papel em suas vidas (RAZ,
2009-a, p.327).
25
Infelizmente, a distino de Raz entre as declaraes comprometidas e desconectadas
consideravelmente complexa e ainda no completamente explicada. Para Shapiro, (2011, nota 44, p.416)
Em primeiro lugar, a distino pressupe uma teoria semntica heterodoxa, pois, segundo Raz, ambas as
afirmaes expressam a mesma proposio, mas tm diferentes condies de verdade, j que a suposio
semntica habitual que as proposies so individualizadas de acordo com suas condies de verdade.
Em segundo lugar, a ideia de que uma declarao pode ser tanto individual e normativa parece incoerente.
Em que sentido pode uma declarao expressar uma proposio normativa, ou seja, uma proposio sobre
o que deve ser feito, e ainda ter condies de verdade descritivas? A menos que isto possa ser explicado,
contando com a noo de uma declarao separada para resolver o problema do homem mau meramente
substitui um mistrio para outro.
93
identificado sem recorrer aos argumentos morais ali contidos 26. Desse modo,
necessrio estabelecer a origem da norma dentro do sistema complexo de
sobreposio de diversas autoridades, pois ela pode ter sido criada por uma
autoridade e ser executada por outra, sendo fundamental determinar quais normas
foram criadas por quem, o que, muitas vezes, envolve estabelecer quais foram os
atos da autoridade e seu significado (RAZ, 2009-a, p.114).
Longe de apontar para uma viso originalista, Raz defende que o raciocnio
jurdico estabelece uma conexo entre o trabalho da autoridade produtora da norma
aplicvel e um processo de criao do intrprete, que modifica e suplementa a
norma com base nas suas prprias consideraes morais. Destarte, cria-se uma
continuidade entre a reproduo e a criatividade, mas, apesar disso, nenhuma teoria
geral da interpretao se faz necessria ou at mesmo possvel, diante da
complexidade e especificidade da situao concreta (RAZ, 2009-a, p.117).
26
Talvez esse seja o ponto central do positivismo exclusivo de Joseph Raz (RAZ, 1996, p.209).
98
Por fim, ele conclui que violar a vontade democrtica, ao menos em certas
circunstncias, significa uma avocao desarrazoada de poder, negando maioria
1) o resultado que eles originalmente buscaram, 2) o controle sobre suas prprias
vidas e 3) o respeito devido como iguais participantes em um acordo justo de diviso
de poderes. Assim, a submisso autoridade, ao invs de levar a uma violao da
autonomia, demonstra respeito por ela, tida por Shapiro como o controle de sua
prpria vida, j que a deferncia a uma autoridade eleita democraticamente
demonstra respeito pelo outro e por suas escolhas.
27
Como a discusso de Rawls sobre as circunstncias da justia, onde as condies de escassez moderada
e altrusmo limitado fazem da justia uma virtude e necessidade, as circunstncias da poltica podem ser
consideradas (1) a necessidade de um pano de fundo comum ou deciso compartilhada sobre algum
assunto e (2) um desacordo sobre que ao deve ser tomada.
106
mais ampla e que existem formas mais adequadas para garantir a autonomia
individual do que basear eficincia da norma em obrigaes morais generalizadas.
Pode parecer que se adota aqui uma postura por demais relativista e
individualista na teoria do direito. Entretanto, busca-se a todo o momento contrapor
essas tendncias a aspectos objetivistas e paroquialistas, pois, apesar de existirem
conceitos e prticas especficas em cada coletividade, existem tambm aqueles que
tm natureza universal acessvel a todos, mesmo que no tenham sido originadas
endogenamente. Ademais, conceitos criados em determinada coletividade no so
exclusivos a elas e podem ser universalizados (RAZ, 1996, p. 205). Argumentos
instrumentais entram nessa situao, pois a legitimao, por exemplo, de uma
autoridade que consegue cumprir os objetivos entendidos pela coletividade qual
est vinculada como adequados e moralmente justos (quaisquer que sejam eles),
tem valor em si mesma.
executados e dos limites que foram previamente impostos, uma vez que no existem
para o operador do direito, na execuo de seu trabalho, verdades ou mentiras, mas
sim, teses fortes ou fracas, sustentveis ou no, razoveis ou desarrazoadas.
CONCLUSES PARCIAIS 3:
28
No se nega aqui a importncia de conhecimentos cientficos, regras semnticas e crenas extrajurdicas,
defendendo que elas precisariam do direito para existir no campo do ser. Entretanto, em um campo de
dever-ser especfico, o ordenamento jurdico, elas necessitariam da positivao para produzir efeitos
internos.
110
29
A primeira coisa a se notar sobre a Teoria do Planejamento de Shapiro que ela pode estar mais prxima
do positivismo normativo e, portanto, da tradio do jusnaturalismo, do que ela pretende. Como vimos acima,
a tese da proposio moral (moral aim thesis) o aspecto central da viso de Shapiro da natureza dos
sistemas jurdicos. O objetivo fundamental de todo o sistema legal seria corrigir as deficincias morais das
circunstncias da juridicidade. No entanto, muito implausvel defender que, a menos que se esteja
defendendo uma posio de direito natural, que a tese da proposio moral (moral aim thesis) seja
simplesmente um trusmo ou uma verdade metafsica, que faz parte da essncia de todo o sistema
jurdico. Se a tese da proposio moral (moral aim thesis) busca resistir, no porque seja um dogma
filosfico que simplesmente uma parte da imutvel natureza do direito e que tenha de ser meramente
reconhecida por juristas. No algo que simplesmente est l fora a ser encontrada por nossa percepo
sensorial. Pelo contrrio, a tese da proposio moral (moral aim thesis) em si mesma o resultado de uma
escolha poltica do terico jurdico quando ela constri a sua prpria teoria interpretativa do direito
(BUSTAMANTE, 2012, p.504).
111
Conclui-se, por fim, que a noo de legitimao pelo procedimento dever ser
encarada de forma muito ampla, pois se acredita na existncia de dois tipos de
legitimao ocorrendo simultaneamente. Ao primeiro atribui-se natureza interna, ou
seja, relacionado aos participantes do processo produtor da norma e sua atuao no
momento da produo normativa. segunda, por sua vez, apontou-se um carter
externo, ou seja, relacionada com a reivindicao de autoridade direcionada a todos
os membros do grupo e baseada em vnculos associativos advindos da moral.
30
No por acaso Dworkin busca na ideia gadameriana de tradio a produo de um vnculo entre passado
e presente, expresso na sua ideia de romance em cadeia. Acredito que isso se deve, em boa medida, ao
enfraquecimento, no contexto anglo-saxnico, do conceito de autoridade derivada da tradio em detrimento
da autoridade baseada na cesso de autonomia da vontade. Como visto, nesse contexto acredita-se que o
indivduo conceda parte da sua autonomia ao soberano, legitimando-o. Todavia, a ideia de tradio persiste
no common law por meio da noo de histrico de decises contnuas anteriores, conhecida como doctrine,
que legitima a deciso, mas no justifica seu aspecto poltico.
114
vlido pela sua ligao com o passado, diante da impossibilidade de uma criao a
partir do nada (ex nihilo) ou apenas da fora (AGAMBEN, 2004, p.118).
31
O Tribunal Constitucional alemo, embora jamais tenha invalidado norma constitucional originria,
reconheceu a possibilidade terica de controle de decises do poder constituinte originrio, em casos
excepcionais, de gravssimas violaes a imperativos de justia. Afirmou, todavia, que essa hiptese seria
altamente implausvel no cenrio de constituies democrticas, como a germnica (SOUZA NETO e
SARMENTO, 2013, p.254).
120
Constituio (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdio
lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um
todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder
Constituinte originrio, a fim de verificar se este tem, ou no, violado os
princpios de direito supra positivo que ele prprio havia includo no texto da
mesma Constituio.
Em sua obra, Hans Kelsen tenta estabelecer uma teoria do direito que rejeite
as proposies metafsicas, notadamente jusnaturalistas, sobre a natureza do direito
e a validade de suas normas, em prol de um carter cientfico que deve ser
assumido pelo estudioso do fenmeno jurdico. Ao estabelecer seus conceitos em
uma base formal, ele busca livrar a cincia do direito de contingncias histricas do
ordenamento, permitindo uma descrio do direito independentemente dos
contedos especficos das normas vigentes em um determinado sistema jurdico.
A essa posio pode-se denominar originalismo, uma vez que toda ordem
jurdica remete origem de um sistema normativo, no caso a norma fundamental,
cuja criao pressuposta, mas no surgida a partir da simples pressuposio
(RAZ, 2009-a, p.126). Todavia, no razovel confundir esse conceito kelseniano
com o originalismo criado em torno da Constituio norte-americana de 1787, cujo
processo de mitificao tem implicaes at os dias de hoje, j que o objetivo do
jurista austraco no era produzir um ato justificatrio da autoridade constitucional
partindo de pressupostos metafsicos, mas estabelecer um ponto de partida lgico a
partir do qual se desenvolve o ordenamento.
122
o contedo jurdico, parte-se de uma teoria formal cuja tarefa tem como finalidade
ltima desmistificar o direito e, por consequncia, aproxim-lo daqueles a ele
submetidos, sem necessariamente ter que ser submissos 32.
A partir da, Kelsen conclui que tanto a sociedade quanto Deus exigem do
indivduo uma obedincia absoluta, colocando-se no espao da psique que
supostamente deve ser preenchido pela conscincia individual (MATOS, 2011-b,
p.100). Segundo esse raciocnio e seguindo uma tradio que vem desde Plato, o
Estado no precisa legitimar seus atos por meio da justificao de cada um deles,
uma vez que o poder da autoridade estatal se legitima por si mesmo, ou seja, da sua
condio divina/paternal. Sua coao, portanto, no se baseia na possibilidade de
sano, mas em algo mais profundo, lastreado em seu simbolismo e que esconde
um interesse de dominao. A aparncia do Estado como pessoa imaterial oculta o
feito do domnio do homem sobre o homem (KELSEN, 2003, p.26).
32
De acordo com Hart (1982, p. 21-39), a tentativa de desmistificao do direito j se encontrava, porm, em
Bentham, que advogava a ideia de que o direito seria um artefato social, produto da vontade humana e no
da razo ou da natureza. Isso porque, no contexto anglo-saxo, o processo de desmistificao bem
anterior ao induzido por Kelsen no contexto continental, remetendo s ideias de Hobbes, Locke e Hume,
tendo inclusive forte influncia do processo poltico britnico consolidado na Revoluo Gloriosa.
124
jurdicas da poca foi gestada, ele cria uma norma que no posta por atos
humanos de vontade, mas antes pressuposta (MATOS, 2011-a, p.50).
33
Para Raz uma das principais fraquezas da teoria kelseniana est na separao entre ponto de vista da
cincia jurdica que Raz chama de point of view of the legal man e o dos indivduos submetidos ordem
juspositiva, pois, Kelsen no distingue a posio de quem diz algo sobre o direito, como os tericos, e a de
quem usa o direito, a exemplo dos juzes (Raz, 2009-a, p.63); (MATOS, 2011-a, p.72).
126
Dessa forma, dois fatores fazem com que suas ideias se aproximem da
ideologia jusnaturalista por ele to combatida: 1) separao das interpretaes
jurdicas feitas pelo cientista do direito e pelo aplicador da lei, considerando somente
o contedo das normas, e 2) a fundao da validade da norma em algo fora da
sociedade, o que Raz denominou de "normatividade justificada" (RAZ, 2009-a,
p.134). Nesse sentido, a interpretao efetuada pelo Supremo Tribunal Federal
sobre a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil continua ainda presa
ao pensamento kelseniano, seja em seus acertos, seja em seus erros.
Um exemplo dessa postura pode ser visto no voto do Ministro Eros Grau na
ADI 4219-SP de 07/03/2007:
Portanto, j que essa regra social, pode ser tida como a regra definitiva,
devendo ser tratada como ltima no sentido de no existir outra regra que a
preceda, sendo, pois, garantida simplesmente devido a sua aceitao e prtica. As
regras primrias do sistema legal, por contraste, jamais como ltimas devido ao fato
de se darem em virtude da regra de reconhecimento e essa ser vlida, mas no
validada, de modo semelhante teoria kelseniana (RAZ, 1984,130-131).
Alm disso, Gardner afirma que embora Hart tenha tentado esboar uma
teoria que contivesse lei escritas e no escritas, ou seja, legisladas e costumeiras,
ele apenas conseguiu determinar que a lei escrita pode ser gradativamente
substituda por lei no escrita, de modo que ao estabelecer nova jurisprudncia
sobre a constituio o Judicirio produz um novo contedo por meio de nova
interpretao. Do mesmo modo, pode-se dizer que o denominado "bloco de
constitucionalidade34, por exemplo, embora majoritariamente escrito, tambm
complemente, e s vezes se sobreponha ao contedo original da Lei Maior.
34
Entende-se aqui a noo de bloco de constitucionalidade em seu sentido minoritrio, segundo a qual ele
o conjunto de normas materialmente constitucionais que no fazem parte da constituio formal, mas esto
em conjunto com essa. (FERNANDES, 2012, p.59).
35
Do ponto de vista jurdico, a regra ltima de reconhecimento legitimada por si mesma, como j visto
quando explicado o conceito de contedo independente da justificao, j que os agentes pblicos que a
legitimam devem obedec-la devido a sua condio ltima como definidora do que o direito (SHAPIRO,
2011, p.91).
131
uma vez que deve haver por parte dele uma avaliao a partir do ponto de vista
externo ao participante daquele ordenamento, ou seja, usando os princpios
extrajurdicos de moralidade poltica (SHAPIRO, 2011, p.91).
prtica sobre o que no deve ser feito. Para Hart, portanto, um erro acreditar que
so dois fatos do mundo (a descrio de que a farpa causa dor e a norma que
estabelece que a farpa deve ser evitada), sendo na verdade apenas um, que pode
ser encarado de forma terica (uma descrio de fato) ou de forma prtica (um
compromisso em considerar a descrio do fato quanto ao que deve ser feito), j
que no existem, nesse caso, fatos normativos, mas dois aspectos de um fato
descritivo (SHAPIRO, 2011, p.99).
36
Ver sobre esse ponto, captulo 3 pgina 79 nota de rodap 22.
133
Por fim, Jeremy Bentham, por sua vez fortemente influenciado no s por
Hume, mas tambm por Hobbes, d continuidade a esse processo desmistificado
trazendo suas ideias para o mbito jurdico e influenciando a prpria dinmica
interna do direito consuetudinrio. No a toa que Hart se coloca como continuador
da obra benthamista no sentido no s de separao entre direito e moral, mas de
rompimento com uma viso metafisica, e por consequncia autoritria, do sistema.
Uma teoria do direto , portanto e entre outras coisas, uma teoria das
condies, se existentes, sobre as quais o direito moralmente legitimado e das
consequncias que seguem de se presumir que ele moralmente legitimado.
Portanto, se a constituio uma carta maior originria (advinda da ruptura com a
normatividade anterior) sua legitimidade no pode provir de qualquer outra norma,
mas dos argumentos morais que ela mesma apresenta (RAZ, 2009-a, p.332).
daquilo que criaram. Ao transmitir sua autoridade moral para a carta, eles do o
pontap inicial de um longo processo que ter na interpretao o mecanismo central
de mudanas e que realizar pequenas revolues graduais na proporo que a
moralidade poltica da comunidade determine a variao que o entendimento do
documento tenha em relao ao valor que a populao lhe d.
CONCLUSES PARCIAIS 4:
Por tudo que foi dito anteriormente, conclui-se que a noo tradicional de
constituio fundada em um poder constituinte originrio ainda hoje permeia o
entendimento de transmisso de autoridade no mbito jurdico. Contudo, esse fato
no aleatrio, mas resultado de uma longa tradio na qual aspectos metafsicos
se mesclam com o entendimento da fundao do ordenamento e na sua
manuteno como pedra basilar do sistema.
CONCLUSES FINAIS
hierrquico sobre as demais normas, cria-se uma instituio com poder quase que
absoluto.
Essa dissertao teve como objetivo estabelecer uma relao entre o uso do
argumento de autoridade por tribunais superiores, ou seja, quando em suas
decises existe uma remisso sua autoridade mxima para tomar certa deciso,
sendo essa, normalmente, a palavra definitiva sobre determinada questo. Essa
referncia longe de ser uma questo meramente lgico-semntica, envolve aspectos
epistemolgicos, prticos e at metafsicos, fazendo com que seja necessria uma
justificao para legitimar a deciso hierarquicamente definitiva.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ACKERMAN, Bruce. The failure of the founding fathers: Jefferson, Marshall, and the
rise of presidential democracy. Cambridge, MA: Harvard University Press. 2005.
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O Poder Soberano e a Vida Nua I, trad. Henrique
Burigo, 2 ed., Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14.ed Rio de Janeiro: Forense. 2007.
BUCHANAN, James. The limits of liberty. Chicago: University Chicago Press. 1975.
147
CORREAS, scar. El outro Kelsen. In: El otro Kelsen. Org. Correas, scar. Mxico:
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. p. 27-55. 1989
CROFT, Pauline. King James. Basingstoke & Nova Iorque: Palgrave Macmillan,
2003.
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge, MA: Harvard University Press. 1986.
DWORKIN, Ronald. Sovereing Virtue: the theory and pratice of equality. Cambridge,
MA: Harvard University Press, 2000.
DWORKIN. Ronald. Is Law a System of Rules?, in. Summers, Robert (org), Essays
in Legal Philosophy. Los Angeles: University of California Press, p. 25-60. 1968.
FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Oxford University Press. 2nd
ed. 2011.
GARDNER, John. How Law Claims, What Law Claims. In: Institutionalized Reason:
The Jurisprudence of Robert Alexy. (ed) Matthias Klatt .Oxford: Oxford University
Press. 2012.
GREEN, Leslie. Three themes from Raz. Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 25,
n.3, p. 503-523. 2005.
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Palo Alto, Calif.: Stanford Univ. Press. 1992
HABERMAS, Jrgen. Theory of Communicative Action Volume One: Reason and the
Rationalization of Society. Translated by Thomas A. McCarthy. Boston, Mass.:
Beacon Press. 1984.
HART, Herbert. The concept of law. Oxford: Oxford University Press. 2nd ed. 1994
149
HIMMA, Kenneth. "Understanding the relationship between the U.S. Constitution and
the conventional Rule of Recognition", in. The Rule of Recognition and the U.S.
Constitution p. 95-121. (orgs). M. Adler e K. E. Himma Oxford: Oxford University
Press, 2009,
KANT, Immanuel. Critique of practical reason. New York: Classical Bokk International
Publishing. 2010.
KANT, Immanuel. Critique of Pure Reason. ed. Paul Guyer and Allen W. Wood.
Cambridge: Cambridge UP, 1998.
KELSEN, Hans. A justia e o direito natural. Trad. Joo Baptista Machado. Coimbra:
Almedina, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. 5.
Tiragem. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. Translation from the Second (Revised and
Enlarged) German Edition by Max Knight. 1960.
MACINTYRE, Alasdair. After Virtue, 3rd ed. University of Notre Dame Press. 2007
RAZ, Joseph. Authority. New York: New York University Press, 1990.
RAZ, Joseph. Authority and Justification. Philosophy & Public Affairs, Vol. 14, No. 1
Wiley-Blackwell. 1985.
RAZ, Joseph. Between authority and interpretation. Oxford: Oxford University Press.
2009-a.
RAZ, Joseph. Ethics in the public domain: Essays in the Morality of Law and Politics.
Oxford: Clarendon Press. 1996.
RAZ, Joseph. Introduction. In: Practical Reasoning. (ed) Joseph Raz, p.1-
17.Oxford: Oxford University Press.1978-a
RAZ, Joseph. Hart on Moral Rights and Legal Duties. Oxford: Oxford Journal of
Legal Studies. 4. p.123-131.1984.
RAZ, Joseph. Notes on Value and Objectivity. In: Objectivity in Law and Morals.
(ed.) Brian Leiter. 194-233. Cambridge: Cambridge University Press. 2000
RAZ, Joseph. Reasons for Action, Decisions and Norms. In: Practical Reasoning.
(ed) Joseph Raz, p. 128-143. Oxford: Oxford University Press. 1978-b.
151
RAZ, Joseph. Razo prtica e normas. Trad. Jos Garcez Ghirardi. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010.
RAZ, Joseph, The authority of Law: essays on law and morality. 2ed. Oxford: Oxford
University Press. 2009-b.
RAZ, Joseph. The concept of a legal system. Oxford: Oxford University Press, 2nd ed.
1980.
RAZ, Joseph. The Myth of Instrumental Rationality. Journal of ethics and social
philosophy. Vol. 1. n.1. 2005.
RAZ, Joseph, "The Obligation to Obey: Revision and Tradition". In: The Duty to Obey
the law. ed. W.A. Edmundson. Lanham: Rowman & Littlefield, 1999.
SCANLON, Larry. Narrative, Authority, and Power: The medieval exemplum and the
Chaucerian tradition. Cambridge: Cambridge University Press. 1994.
SHAPIRO, Scott. What is the rule of recognition (and does it exist)? In: The rule of
recognition and the U.S. Constitution. Oxford: Oxford University Press. 2009.
SOPER, Philip. Legal Theory and the Claim of Authority. in: The Duty to Obey the
law. ed. W.A. Edmundson. Lanham: Rowman & Littlefield, 1999.
TAYLOR, Charles. What is Human Agency, in his Human Agency and Language,
Cambridge: Cambridge University Press1985.
WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University Press. 1999.
WOLFF, Robert P. The conflict between authority and autonomy in: Authority. org:
Raz, Joseph. New York: New York University Press, 1990.