Vous êtes sur la page 1sur 28

LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS

FRENTE AL PODER
DE LA ADMINISTRACIN
ALLAN R. BREWER-CARAS
LUCIANO PAREJO ALFONSO
LIBARDO RODRGUEZ RODRGUEZ
(Coords.)

LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS


FRENTE AL PODER
DE LA ADMINISTRACIN

LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR


EDUARDO GARCA DE ENTERRA

EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogot - Colombia
2014
ANTES QUE EL LIBRO CIENTFICO MUERA

El libro cientfico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales
(las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) solo se
recuperan si las ventas alcanzan determinado nmero de ejemplares.
La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento
del precio. En un segundo momento, elimina de raz la posibilidad econmica de producir nuevos
libros, sobre todo cientficos.
De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por
derecho de autor (copyright) es ilcita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un
libro, es delito.
La fotocopia no solo es ilcita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia.
Quien fotocopia un libro, quien pone a disposicin los medios para fotocopiar, quien de cualquier
modo fomenta esta prctica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra
en la situacin de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la
ltima flor de esa especie.

Editorial Temis S. A., 2014.


Libardo Rodrguez Rodrguez (Coord.), 2014.
Calle 17, nm. 68D-46, Bogot.
www.editorialtemis.com
correo elec. gerencia@editorialtemis.com
Hecho el depsito que exige la ley.
Impreso en Editorial Nomos S. A.
Carrera 39B, nm. 17-85, Bogot.

ISBN 978-958-35-1022-9
2753 201400050480

Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro, sin la


autorizacin escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier
proceso, comprendidos la reprografa y el tratamiento informtico.
Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad de Editorial
Temis S. A.
EL PENSAMIENTO
DE GARCA DE ENTERRA
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA
EN VENEZUELA, LA NOCIN DE ACTO ADMINISTRATIVO
Y EL ABUSO JURISPRUDENCIAL EN LA CITA DE SU OBRA

Allan R. Brewer-Caras*

Sumario: 1. La influencia de la doctrina espaola de derecho admi-


nistrativo y en particular, de la obra de Eduardo Garca de Enterra
en Amrica Latina. 2. La relacin de Eduardo Garca de Enterra con
Venezuela. 3. El vnculo inicial de los profesores de la Escuela de
Garca de Enterra con Venezuela. 4. La relacin estrecha ente los
profesores espaoles y los profesores venezolanos de derecho adminis-
trativo. 5. La Escuela de Garca de Enterra como escuela democrtica
del derecho administrativo. 6. El pensamiento de Garca de Enterra
reflejado en la jurisprudencia venezolana. 7. La censura a los autores
nacionales en la jurisprudencia y las citas indebidas de Garca de
Enterra: un caso en materia de definicin del acto administrativo. 8.
El concepto de acto administrativo en la obra de Garca de Enterra
como los emanados exclusivamente de las Administraciones Pblicas.
9. Nuestra definicin del acto administrativo, impropiamente atribuida
en alguna sentencia a Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez.
10. Una nueva sentencia que atribuye a Garca de Enterra, erradamen-
te, influencia en nuestra definicin del acto administrativo.

1. La influencia de la doctrina espaola de derecho administrativo


y en particular, de la obra de Eduardo Garca de Enterra
en Amrica Latina

Durante los ltimos treinta aos, en Venezuela, como en el resto de los


pases de Amrica Latina, la influencia de la legislacin y doctrina espaolas
de derecho administrativo ha sido determinante, habiendo sin duda contribui-
do de modo enorme a la formacin y desarrollo de dicha disciplina.
Esa legislacin y doctrina espaolas contemporneas suplantaron adems,
en gran medida, la importante influencia que antes haban tenido las doctrinas
alemana, francesa e italiana; y el vehculo para ello fue la integracin, a par-
tir de 1950, de un formidable equipo de juristas que en el viejo Instituto de
Estudios Polticos de Madrid particip en la redaccin de las muy importan-

* Profesor de la Universidad Central de Venezuela.


4 ALLAN R. BREWER-CARAS

tes leyes sobre el rgimen jurdico de la administracin y de procedimientos


administrativos y en la fundacin y direccin de la Revista de Administracin
Pbica, que pas a ser la revista sobre derecho administrativo ms importante
de habla hispana y que tanta influencia tendra en el desarrollo legislativo y
doctrinal de nuestros pases.
Uno de los principales integrantes de ese equipo fue mi querido amigo
Eduardo Garca de Enterra, que a lo largo de los aos, sin duda, al menos
por lo que se refiere a Amrica Latina, ha sido y es de los autores ms citados
en la materia. Por ello siempre le dije, como al igual le he insistido a todos los
administrativistas espaoles, sobre la necesidad que ellos tenan de mirar hacia
Amrica Latina, que es donde en definitiva ms se los lee y se los consulta.
Eduardo entendi este desideratum, y por ello desarroll una especial relacin
con muchos de nuestros pases, atendiendo invitaciones y participando en reu-
niones acadmicas e incluso divulgando la doctrina latinoamericana en Espaa.

2. La relacin de Eduardo Garca de Enterra con Venezuela

Esa relacin de Garca de Enterra con el mundo acadmico de Venezue-


la, por otra parte, en cierta forma comenz hace cincuenta aos, en los das de
Pascua del ao 1963, cuando yo estaba terminando de escribir mi tesis doctoral
en Pars sobre Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y
la jurisprudencia venezolanas1, e hice un viaje de vacaciones a Madrid, donde
permanec pocos das con mi familia.
Esos das fueron suficientes no solo para conocer esa esplndida ciudad,
sino para que buscara y contactara a los profesores de derecho administrativo
cuyos trabajos tanto haba ledo en la preparacin de mi tesis, particularmente
en sus artculos en la Revista de Administracin Publica, que desde sus comien-
zos dirigi Garca de Enterra. Llam particularmente a Eduardo, que estaba
recin instalado en Madrid como catedrtico en la Universidad Central, que es
la actual Universidad Complutense, donde haba llegado de Valladolid el ao
anterior, en 1962. Era la ctedra que haban ocupado los grandes profesores de
la disciplina, entre ellos, Manuel Colmeiro, Vicente Santamara de Paredes,
Jos Gascn y Marn y Luis Jordana de Pozas, a quien Enterra sucedi.
Eduardo atendi m llamada de inmediato, con su bonhoma de siempre, y
no tuvo inconveniente alguno en recibir a un joven estudiante latinoamericano
de posgrado, tres lustros menor que l, habindose entablado desde entonces la
franca amistad que siempre hubo entre nosotros, que tanto apreci. En aquella
reunin fue donde seguramente Eduardo escuch por primera vez hablar sobre
la situacin del derecho en Venezuela, pas donde apenas estaba comenzando
1
Publicada por la Universidad Central de Venezuela, Coleccin Tesis de Doctorado,
Caracas, 1964.
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA EN VENEZUELA 5

el perodo democrtico de gobierno que dur hasta 1999. Ese inters sobre el
desarrollo democrtico de nuestro pas ya lo vislumbraba como forjador que
fue de lo que Len Cortias Pelez llam la escuela democrtica del derecho
administrativo en Espaa, que quince aos despus de nuestro primer encuen-
tro, a partir de 1978, pudo sentar las bases para la progresiva democratizacin
del Estado espaol.
Le habl de mis investigaciones, sobre todo, de los avances jurispruden-
ciales que haba descubierto y haban servido de base para la redaccin de mi
tesis doctoral, siendo el resultado de nuestra conversacin y debo decir que de
all comenc a aprender cmo se dirige una revista jurdica, que me solicitara
el envo de un trabajo para la Revista de Administracin Pblica, sobre uno de
los temas que tena redactados sobre el control judicial de la administracin. Y
efectivamente, al regresar a Caracas unos meses despus, le envi un estudio
que sali publicado en la Revista de Administracin Pblica nm. 43 de 1964,
con unas Consideraciones sobre la ilegalidad de los actos administrativos en el
derecho venezolano. Ello lo recordaba Eduardo en 2008 al expresar en el acto
de presentacin de mi libro La ciudad ordenada, en Madrid: Brewer es bastante
ms joven que los administrativistas espaoles que en 1950 nos lanzamos a la
magnfica aventura que ha sido la Revista de Administracin Pblica, pero ha
estado directamente vinculado a nuestro grupo desde que comenz a estudiar
derecho administrativo. As resulta de los ndices de la propia revista, en la
que comienza a publicar artculos hace ya ms de 40 aos, en el nmero 43,
cuando tena escasos 25 aos, pasando a ser uno ms entre los colaboradores
habituales de la misma2.
Dicho trabajo fue adems, sin duda, si no el primero, uno de los primeros
trabajos de un profesor latinoamericano que apareci publicado en esa presti-
giosa revista, habiendo el propio Eduardo materializado mi vnculo con ella,
al haberme incorporado a su Consejo Asesor, del cual sigo siendo el nico
miembro hispanoamericano.

3. El vnculo inicial de los profesores de la Escuela


de Garca de Enterra con Venezuela

A partir de aquel primer encuentro, durante los cincuenta aos que trans-
currieron nunca dejamos de estar en contacto. Cada vez que pas por Madrid,
por el motivo que fuera, lo visit, y por medio de l, desde aquellos mismos
aos sesenta, comenc a conocer y tratar personalmente a sus discpulos, todos
amigos catedrticos de derecho administrativo, comenzando por los mayores:

2
Vase Eduardo Garca de Enterra, Palabras en el acto de presentacin del libro La
ciudad Ordenada, de Allan R. Brewer-Carias en la Real Academia de Legislacin y Jurispruden-
cia de Madrid, 11 de junio de 2008, en Revista de Derecho Pblico, nm. 114, Caracas,
2008, pg. 273.
6 ALLAN R. BREWER-CARAS

Sebastin Marn-Retortillo, Lorenzo Martn-Retortillo, Alejandro Nieto,


Ramn Martn Mateo y Ramn Parada Vzquez, y el primero de sus disc-
pulos en la Licenciatura en Valladolid, Toms Ramn Fernndez, todos como
Eduardo, amigos de Venezuela.
Por esa relacin entre Eduardo y nuestro pas, dos de esos primeros dis-
cpulos vinieron a vivir un tiempo entre nosotros. Primero, Sebastin Martn
Retortillo, que pas con nosotros dos aos, entre 1964 y 1965, como Director
encargado del Instituto de Derecho Pblico de la Universidad Central de Vene-
zuela durante el ao sabtico de nuestro director, el profesor Antonio Moles
Caubet. El querido y recordado Chano organiz, con la participacin de todos
los investigadores del Instituto, un memorable seminario sobre expropiacin,
que luego me inspir para la organizacin del trabajo del Instituto como director
de la seccin de Derecho Administrativo y luego como su director a partir de
1978, enfocado en temas monogrficos.
Incluso, en 1965, con la colaboracin del mismo Sebastin Martn Re-
tortillo, y de Francisco Rubio Llorente otro destacado profesor espaol
que estuvo mucho tiempo en el Instituto de Estudios Polticos, participamos
en la redaccin de tres proyectos importantes de leyes a solicitud del Ministerio
de Justicia de entonces, los cuales posteriormente retom en el trabajo de la
Comisin de Administracin Pblica que dirig entre 1969 y 19723. Esos textos,
sobre los proyectos de Ley de Procedimientos Administrativos, de Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y de Ley de la Jurisdiccin Constitu-
cional, en los cuales por supuesto haba una buena carga de influencia espaola,
sin duda sirvieron para la redaccin de los textos de las leyes respectivas sobre
esas materias que luego fueron sancionados4.
Como el mayor de los discpulos de Enterra que era, Martn-Retortillo
fue, sin duda, despus que regres a Espaa, un factor fundamental en la con-
solidacin posterior de las relaciones de Venezuela con la escuela de Enterra.
Incluso, aos despus, en los setenta, lo vincul a los trabajos de la Comisin
del Plan de Aprovechamiento de los Recursos Hidrulicos (Coplanarh), cuyo
componente jurdico estaba bajo mi direccin en el Instituto de Derecho Pblico5,
donde colabor con nosotros, entre otras cosas, en la elaboracin del proyecto
de la Ley de Aguas6. Luego estuvo en el primer gobierno de transicin a la

3
Vase Presidencia de la Repblica, Informe sobre la Reforma de la administracin
pblica 1972, vol. 2, Caracas, 1972.
4
Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia (1976), Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos (1981); Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (2010).
5
Vase Allan R. Brewer-Caras (Dir. y Ed.), Bases para un estudio sobre el rgimen legal
de las aguas en Venezuela, 6 vols. Caracas, Instituto de Derecho Pblico / Comisin Nacional
de Recursos Hidrulicos, 1969-1970.
6
Vase Pedro Pablo Azprua, Aurelio Useche, Eduardo Buroz, Cecilia Sosa, Sebastin
Martn Retortillo y Allan R. Brewer-Caras, Criterios y principios para un reordenamiento
jurdico de las aguas, CoplaGnarh, publicacin especial, Caracas, agosto 1974.
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA EN VENEZUELA 7

democracia de Espaa, como ministro a cargo de las Administraciones Pbli-


cas y de las Autonomas Territoriales.
De la misma escuela de Enterra, otro de sus primeros discpulos, que
tambin vivi y trabaj en Venezuela, fue el profesor Ramn Martn Mateo,
que estuvo varios aos de las dcadas del sesenta y del setenta como director de
un programa de Naciones Unidas para el Desarrollo en temas relacionados con
la ordenacin del territorio y el ambiente, conceptos que sin duda, contribuy a
difundir en el pas7. Martn Mateo fue otro factor de consolidacin del vnculo
de Eduardo Garca de Enterra con nuestro pas, aun cuando no desde Madrid,
pues muy pronto ira a Alicante, donde incluso fue rector por muchos aos.
Pero en contraste con muchos de sus discpulos que viajaron por toda
Amrica Latina, Garca de Enterra no era muy amigo de los viajes, y menos
de los largos, como los que tenan como destino nuestro continente, que trata-
ba de evitar. Por ello, comparado con la enorme influencia de su pensamiento
jurdico iuspublicista en nuestros pases, sin embargo no fueron muchos los
pases de Amrica Latina que visit. Aunque si fue a Venezuela, atendiendo la
invitacin que le hice desde el Instituto de Derecho Pblico, en noviembre de
1980, para participar en el importante y memorable Seminario Internacional
sobre Derecho Urbanstico que organic en Caracas, y en el cual participaron,
adems, sus ms destacados discpulos, todos muy apreciados catedrticos,
con lo cual se consolidaron los estudios de derecho urbanstico en nuestro pas.
Fueron a Caracas en aquella ocasin, adems del mismo Eduardo Garca de
Enterra, Ramn Martin Mateo, Luis Cosculluela Montaner, Luciano Pa-
rejo Alfonso, Jos Ramn Parada Vsquez y Toms-Ramn Fernndez. En
ese tiempo, adems, Eduardo qued formalmente vinculado a la academia de
nuestro pas, al haber sido elegido miembro correspondiente extranjero por
Espaa de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales.

4. La relacin estrecha ente los profesores espaoles y los profesores


venezolanos de derecho administrativo

Ya para esas fechas, una vez instaurada la democracia en Espaa, all se


comenzaron a consolidar los cursos de posgrado en derecho administrativo y
constitucional, los cuales comenzaron a competir con los ms tradicionales que
se daban en Francia, Italia o Alemania. Madrid comenz a ser as el nuevo
centro de atraccin para nuestros jvenes graduados a los efectos de seguir sus
cursos de maestra y doctorado, para lo que, de nuevo, Eduardo Garca de
Enterra y todos los profesores de su escuela comenzaron a recibir y formar
la plyade de jvenes profesores administrativistas que hoy tenemos y que son
orgullo de Venezuela y de Amrica Latina.
7
Vase Ramn Martn Mateo, Ordenacin del territorio. El sistema institucional, Cara-
cas, Editorial Jurdica Venezolana, 1980.
8 ALLAN R. BREWER-CARAS

A todos los puse en contacto directo con Garca de Enterra y con los
otros profesores espaoles, en particular, ms recientemente, con los que di-
rigieron el Departamento de Derecho Pblico de la Complutense, entre ellos
Lorenzo Martn-Retortillo, que siempre los recibieron con toda amabilidad y
atencin. Igual hizo otro de sus discpulos, Luciano Parejo Alfonso, desde la
Universidad Carlos III de Madrid. El fruto de esa relacin no solo est en las
excelentes tesis de grado que todos ellos prepararon y que se han publicado en
el pas, enriqueciendo nuestra bibliografa, sino en la formacin que recibieron.
En ese contexto, el seminario de derecho administrativo que el profesor
Garca de Enterra siempre dirigi en la Complutense, y que se reuna todos
los mircoles a las 10:30 de la maana, comenz as a tener la presencia regular
de muchos de los jvenes estudiantes venezolanos, a quien Eduardo invitaba
muy amablemente a asistir. Tuve incluso el privilegio de haber sido invitado
por Eduardo para exponer en el seminario el 1 de abril de 2009, donde expuse
sobre el tema El juez constitucional al servicio del autoritarismo y la ilegtima
mutacin de la Constitucin: el caso de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela (1999-2009)8.
Adems, los profesores de su Escuela siguieron visitando a Venezuela
para participar en diversos eventos, particularmente en los congresos o jornadas
internacionales de derecho administrativo que organizamos en el Instituto de
Derecho Pblico y que luego, durante los ltimos veinte aos, continu orga-
nizando la Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo bajo la direccin
de la profesora Beln Ramrez. En ese marco, fueron a Caracas a participar
en dichas Jornadas, entre 1995 y 2005, adems de profesores de la talla de
Fernando Garrido Falla, Jess Gonzlez Prez, Jaime Rodrguez Arana,
Enric Argullol I Murgadas y Marta Franch, los siguientes profesores de la
escuela de Enterra, que indico por orden de comparecencia: Luciano Parejo
Alfonso, Jos Ramn Parada Vsquez, Juan Santamara Pastor, Sebastin
Martn Retortillo, Rafael Gmez Ferrer, Alejandro Nieto, Ral Bocanegra
Sierra, Toms-Ramn Fernndez, Toms de La Cuadra Salcedo y Santiago
Gonzlez Varas9.
Sin haber sido yo alumno directo de Enterra, sin embargo tuve el privile-
gio de pertenecer a su escuela por designacin del propio Eduardo no solo por
nuestra amistad personal desde 1963, sino adems por haber sido alumno de su
primer discpulo, Sebastin Martn Retortillo en el seminario que dict en el
Instituto de Derecho Pblico en Caracas en 1965. Y fue quizs por ello que mi
8
Vase Allan R. Brewer-Caras, El juez constitucional al servicio del autoritarismo
y la ilegtima mutacin de la Constitucin: el caso de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela (1999-2009), en Revista de Administracin Pblica, nm.
180, Madrid, 2009, pgs. 383-418.
9
En todos los libros de las Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan R.
Brewer-Caras, organizadas por Funeda, se encuentran los trabajos de todos ellos.
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA EN VENEZUELA 9

asistencia regular a la reunin anual de los profesores de la escuela que siempre


Eduardo impuls comenz precisamente en la reunin que organiz Martn
Retortillo en Panticosa, en los Pirineos espaoles, en junio de 1978. Desde
entonces asist regularmente a las reuniones anuales, habiendo sido la ltima
en la cual estuvimos juntos la que se organiz en Zamora, en junio de 2011.

5. La Escuela de Garca de Enterra como escuela democrtica


del derecho administrativo

Podramos pasar aos estudiando el pensamiento de Eduardo Garca de


Enterra, que molde las bases del derecho administrativo y constitucional
contemporneo en Espaa y en Hispanoamrica, afincndose siempre en la
historia; y de l, en cuanto al vnculo de Garca de Enterra con Venezuela,
solo quisiera ahora mencionar su muy arraigado concepto democrtico del
derecho, que tanto estamos necesitando en estos tiempos, recurriendo solo a
algunas frases de una de sus obras ms queridas por l, y por todos los que nos
hemos asomado a la historia del derecho pblico que tanto nos ense, que es
su libro sobre la Revolucin francesa y administracin contempornea, publi-
cado en Madrid en 197210, el cual, por lo dems, fue el antecedente de su otra
monumental obra: La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico
europeo tras la Revolucin francesa, originada en su discurso de incorporacin
a la Real Academia de la Lengua en 199411.
Subray, de la primera obra, solo estas cuatro frases: Todo el fin del
Estado se concreta, pues, al derecho, y en un derecho cuyo objeto se reduce a
asegurar la coexistencia de las libertades de los sbditos12; El derecho es, para
esta vasta construccin poltica, pura y simplemente garanta de la libertad13;
El Estado debe limitarse a dictar leyes generales con ese contenido caracte-
rstico de garanta y lmite externo de la libertad14; El Estado ofrece, pues,
un marco puramente formal dentro del cual la sociedad vive de su propio
dinamismo espontneo por la propia concurrencia indefinida de las libertades
de sus miembros15.
Con releer estas frases queda claro el profundo arraigo liberal y democr-
tico del derecho pblico en el pensamiento de Garca de Enterra, lo que nos
permite comprender las expresiones de alarma que siempre manifest frente
10
Vase Eduardo Garca de Enterra, Revolucin francesa y administracin con-
tempornea, 5 ed., Madrid, Civitas, 1998.
11
Vase Eduardo Garca de Enterra, La lengua de los derechos. La formacin del
derecho pblico europeo tras la Revolucin francesa, Madrid, Alianza Editorial, 1994.
12
Ibid., pg. 19.
13
Ibid., pg. 20.
14
Ibid., pg. 21.
15
Ibid., pg. 22.
10 ALLAN R. BREWER-CARAS

al progresivo desmoronamiento del Estado de derecho y de la democracia en


nuestro pas en los ltimos lustros, situacin por la cual siempre se preocup,
expresando su apreciacin en todas las ocasiones que tuvo.
Ello explica tambin la absoluta solidaridad que tuvo Eduardo para con-
migo y con ello, con los acadmicos venezolanos frente a la persecucin
poltica de la que he sido objeto en mi pas desde 2005. Apenas fui injusta-
mente imputado en enero de dicho ao de un delito que no comet, como el de
conspirar para cambiar violentamente la Constitucin, por haber dado una
opinin jurdica como abogado sobre hechos que acaecieron tres aos antes
con motivo de la anunciada renuncia del presidente de la Repblica (2002),
Garca de Enterra enviaba un mensaje electrnico el 17 de marzo de 2005,
con el siguiente texto:
Me uno sin reservas y con toda resolucin a la protesta por la injusta
persecucin de que est siendo objeto por parte de los poderes pblicos de su
pas nuestro colega el profesor Randolph Brewer Caras, el formidable jurista
venezolano, honra de todo el derecho pblico en lengua espaola, al que los
juristas espaoles profesamos la mayor y ms sincera admiracin y afecto.
Y conclua indicndome: Puedes hacer el uso que proceda de esta resuel-
ta toma de posicin en la que represento a todos los iuspublicistas espaoles.
Luego, el 12 de diciembre de 2006, cuando se arreci la persecucin en
mi contra, incluso cuando el Estado pretendi utilizar indebidamente canales
internacionales en la persecucin poltica, en una carta que me dirigi me
anunciaba que el Seminario de Derecho Administrativo de la Complutense,
que siempre dirigi, en la sesin de ese mismo da se haba pronunciado en
el sentido de expresar su estimacin y su apoyo resuelto al profesor Allan R.
Brewer-Caras, as como manifestar su rechazo total a la injusta persecucin
de que dicho profesor ha venido siendo objeto ltimamente por las autorida-
des de su pas.
Al da siguiente, 13 de diciembre de 2006, en una carta personal, me reite-
r su posicin expresndome:
Muy de verdad me parece obligado en estos momentos manifestarte el
gran aprecio y admiracin que te tengo, tambin como amigo, como profesor
y como poltico, y correlativamente el rechazo rotundo a la increble y arbitra-
ria persecucin de que ests siendo objeto en estos momentos por parte de las
autoridades polticas de tu pas, reiterndote mi estima y afecto, con la vieja
amistad renovada.
Por toda esa relacin y solidaridad de Garca de Enterra conmigo y con
nuestro pas, el mismo da de su fallecimiento, el 16 de septiembre de 2013, les
escrib a todos los profesores miembros de su escuela, para expresarles:
No olvido, por supuesto, que entre los profesores espaoles, quien primero
se solidariz con mi causa en contra del rgimen autoritario de mi pas, que ha
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA EN VENEZUELA 11

desmantelado a la vista de todo el mundo el sistema democrtico que exista,


y que me persigue desde 2005, fue precisamente Eduardo, con las manifesta-
ciones de solidaridad de 2005 y 2006 que les adjunto, y que siempre conserv.
Ello, por supuesto, no se me olvida, pues muestran al Hombre Integral,
amigo y solidario hasta el final, que fue nuestro querido Eduardo, de quien
todos aprendimos y a quien todos lo quisimos.

6. El pensamiento de Garca de Enterra reflejado


en la jurisprudencia venezolana

En todo caso, toda esa estrecha relacin de Eduardo Garca de Enterra


con Venezuela, como el mayor exponente del derecho pblico espaol con-
temporneo, y que contribuimos a desarrollar, tuvo reflejos importantsimos
en el desarrollo jurisprudencial del derecho constitucional y del derecho admi-
nistrativo venezolanos, hasta el punto de que en las sentencias dictadas en las
ltimas dcadas por la antigua Corte Suprema de Justicia o por el actual Tribunal
Supremo de Justicia y por los dems tribunales de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, cuando han resuelto temas de derecho administrativo o de
derecho constitucional y han requerido acudir al apoyo doctrinal de primera
lnea, el autor extranjero ms citado ha sido el profesor Eduardo Garca de
Enterra, siendo sus criterios y opiniones el principal punto de referencia para
la resolucin de asuntos, sobre todo complejos.
En esa forma, entre sus obras ms utilizadas en materias de derecho admi-
nistrativo destacan su libro La lucha contra las inmunidades del poder (1959)16,
su antes mencionado libro Revolucin francesa y administracin contempo-
rnea (1972)17, y su Curso de derecho administrativo, escrito con el profesor
Toms-Ramn Fernndez (1974)18; y en materias de derecho constitucional, su
obra La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional (1981)19, aun
cuando este ltimo, ms por lo que se refiere a la segunda parte del ttulo sobre
la jurisdiccin constitucional que a la primera, pues en el ordenamiento consti-
tucional de nuestros pases latinoamericanos desde el siglo xix la Constitucin
tiene arraigo de norma, y no solo de programa, aunque haya sido violada por
tantos regmenes autoritarios que hemos padecido.
Las citas a las obras de Eduardo en la jurisprudencia, por otra parte, para-
djicamente comenzaron a abundar en la misma medida en la que los magistra-

16
Vase Eduardo Garca de Enterra, La lucha contra las inmunidades del poder en
el derecho administrativo, 3 ed., Madrid, Civitas, 1983.
17
Vase Garca de Enterra, Revolucin francesa y administracin contempornea,
op. cit.
18
Vase Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, Derecho administra-
tivo, t. i, 15 ed., Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2011.
19
Vase Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Cons-
titucional, 4 ed., Madrid, Civitas, 2000.
12 ALLAN R. BREWER-CARAS

dos del Tribunal Supremo comenzaron a imponer censura a la cita de casi todos
los autores nacionales, particularmente a partir de 1999, cuando materialmente
dejaron de ser citados. Por ello, globalmente, si se leen las sentencias del Tri-
bunal Supremo de los ltimos lustros, parece que Venezuela fuera un desierto
doctrinal o un pas grafo en materia jurdica, pues muy excepcionalmente se
fundamentan en algunas citas a obras de autores nacionales y en cambio abun-
dan las citas de autores extranjeros para reafirmar o soportar lo que est dicho
y escrito en el pas.
Pero estoy seguro de que a pesar de ello, todos los autores nacionales
olmpicamente ignorados tienen que sentirse ms que bien servidos, al leer que
a falta de las opiniones nacionales los tribunales hayan recurrido a las opiniones
del maestro Eduardo Garca de Enterra, de las cuales, por lo dems, todos
los iuspublicistas en el pas hemos aprendido.

7. La censura a los autores nacionales en la jurisprudencia y las citas


indebidas de Garca de Enterra: un caso en materia de definicin
del acto administrativo

Sin embargo, una cosa es citar a un autor nacional o extranjero en una


sentencia para reforzar un aspecto doctrinal especfico necesario para decidir, y
otra cosa es citarlo mal, poner en la pluma del autor citado cosas que no dijo,
y peor an, ponerlo a decir cosas dichas por un autor nacional pero que se atri-
buyen indebidamente al autor citado, o poner en la pluma de un autor citado
tesis expuestas por un autor nacional contrarias a las defendidas por el aquel.
Y eso es lo que ha ocurrido en algunos casos con la obra de Eduardo
Garca de Enterra, la cual, por la mencionada censura impuesta respecto
de autores nacionales, algunos jueces del contencioso-administrativo para no
citarlos en sus sentencias, sin embargo, han copiado una doctrina nacional que
les interesaba para apoyar su decisin, pero sin citar su autor, atribuyndola
indebidamente a la autora de Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn
Fernndez. Lo grave de esto, para el asombro de cualquier conocedor de la obra
de Garca de Enterra, es que incluso ese uso abusivo de su nombre, poniendo
en su pluma conceptos y argumentos que no expres, ha sido de tal naturaleza
que algunos tribunales los han puesto a decir cosas que nunca dijeron y sobre
lo cual, incluso, escribieron en sentido contrario. Por asombroso que parezca,
as ha ocurrido en Venezuela en los ltimos aos, en un sistema judicial lamen-
tablemente sometido al poder poltico20.

20
Vase la reciente ponencia nacional enviada al Congreso de Viena de la Academia
Internacional de Derecho Comparado: Allan R. Brewer-Caras, The government of judges and
democracy. The tragic situation of the Venezuelan judiciary, en Venezuela. Some current legal
issues 2014, Venezuelan National Reports to the 19th International Congress of Comparative
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA EN VENEZUELA 13

Como en mi carcter de director de la Revista de Derecho Pblico, desde


su fundacin en 1980, reviso, leo y resistematizo trimestralmente la recopilacin
de jurisprudencia constitucional y administrativa que se elabora para su publica-
cin, fue asombroso leer en una sentencia de 1 de junio de 2000 (caso Julio
Rico), emanada de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo21, que en
ese momento era el tribunal de la jurisdiccin contencioso-administrativo ms
importante antes de la Corte Suprema de Justicia, una cita doctrinal cuya auto-
ra se atribua a Eduardo Garca de Enterra y a Toms-Ramn Fernndez, que
yo nunca haba ledo y que la verdad es que ellos nunca haban escrito. Para
encubrir la falta, en todo caso, en la sentencia, por supuesto, no se indicaron el
ttulo del libro de donde supuestamente se habra extrado la cita, ni se indicaron
la fecha de la edicin, ni la pgina respectiva, aun cuando era evidente que el
lector deba presumir que provena del libro Derecho administrativo, que era
el nico general de la autora de ambos.
Al leer la sentencia, de entrada la cita copiada me caus extraeza, lo que
luego se convirti en asombro mltiple: primero, porque el autor de la ponencia
de la sentencia que fue dictada en una corte que tena cinco magistrados era
un profesor de derecho administrativo, abogado Carlos Enrique Mourio
Vaquero, que deba conocer no solo la obra de Garca de Enterra que preten-
didamente citaba, sin las ms elementales tcnicas de referencias bibliogrficas;
segundo, porque en mi caso, conociendo la obra de Garca de Enterra y Toms
Ramn Fernndez, al leer la sentencia me resultaba imposible creer que su cita
doctrinal fuera de la autora de ellos, que en realidad haban escrito sobre el
tema pero en otro sentido; y tercero, porque el texto citado, al releerlo una y
otra vez, me resultaba tan, pero tan parecido a lo que yo haba escrito sobre la
materia unos aos antes, que en realidad no era sino una copia textual de un
prrafo de un trabajo mo escrito en una lnea doctrinal muy distinta de la de
la obra de Eduardo y Toms Ramn en la materia.
Lo que pudo ser una complacencia y un honor, el hecho de que Eduardo
Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez coincidieran con mi tesis,
sin yo siquiera haberme percatado de ello, de inmediato se desvaneci al
comprobar que todo era una falsedad, pues por supuesto ellos nunca haba es-
crito lo que se les atribua, y la cita de mi trabajo, encubierta bajo el nombre de
ellos, no era otra cosa que una manifestacin ms de la censura que ya se haba
impuesto, para no citarme a m o a otros autores nacionales en apoyo de las
sentencias de la Corte, para lo cual, citndome pusieron sin embargo como au-
tores los nombres de mis amigos, lo que de por s denota la importancia que han
tenido en el pas.

Law, International Academy of Comparative Law, Vienna, 20-26 July 2014, Caracas, Academia
de Ciencias Polticas y Sociales, 2014, pgs. 13-42.
21
Vase en Revista de Derecho Pblico, nm. 82, Caracas, 2000, pgs. 415-416.
14 ALLAN R. BREWER-CARAS

8. El concepto de acto administrativo en la obra de Garca de Enterra


como los emanados exclusivamente de las Administraciones Pblicas

El caso decidido (caso Julio Rico), haba comenzado mediante una accin
contencioso-administrativa de nulidad intentada por el abogado Rico contra lo
que calificaron como acto administrativo dictado por un juez de la jurisdiccin
ordinaria mediante el cual le haba impuesto al accionante, en su carcter de
abogado litigante en un proceso, una sancin disciplinaria. En el ordenamiento
jurdico venezolano, conforme a la doctrina nacional y a la jurisprudencia ad-
ministrativa, dicho acto dictado por un juez, sin duda, es un acto administrativo
que como tal era recurrible ante la jurisdiccin contencioso-administrativa,
pues como siempre he sostenido, los actos administrativos no solo emanan,
como bien seala la sentencia, de los rganos de la administracin pblica,
sino tambin de los dems rganos del Estado cuando los mismos [sic] actan
en funcin administrativa22.
Esa ha sido mi tesis de siempre, que ha moldeado la jurisprudencia ve-
nezolana en las ltimas dcadas23, tesis que no ha sido aceptada por Eduardo
Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, que, al contrario, ms bien
consideran completamente vano intentar tipificar por este ltimo rasero una
supuesta funcin administrativa del Estado en sentido material24.
En efecto, al contrario de lo expresado en el mencionado prrafo de la sen-
tencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, Eduardo Garca
de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, conforme a su conocida aproximacin
estatutaria del derecho administrativo, como el derecho de la administracin
pblica como persona jurdica que deja fuera de la misma [sic] a los rganos
legislativos y judiciales25, consideran acto administrativo solo la declaracin
de voluntad [...] realizada por la administracin en ejercicio de una potestad
administrativa distinta a la potestad reglamentaria26, agregando que como
dicha declaracin debe proceder de una administracin, ello precisamente
excluye: los actos jurdicos del administrado (que son tambin actos jurdi-
cos regulados por el derecho administrativo, pero sometidos a otro rgimen
sustancialmente diferente), los supuestos actos materialmente administrativos

22
Vase en Revista de Derecho Pblico, nm. 82, Caracas, 2000, pgs. 415-416.
23
Vase un resumen de ello en Allan R. Brewer-Caras, El problema de la definicin del
acto administrativo, en Libro Homenaje al Doctor Eloy Lares Martnez, t. i, Caracas, Facultad
de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pgs. 25-78. Ese texto
se ha recogido en mi Tratado de derecho administrativo. Derecho pblico en Iberoamrica, t.
iii, Actos Administrativos, Madrid, Thompson-Aranzadi Civitas, 2013.
24
Vase Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Derecho administra-
tivo, t. i, Madrid, Civitas Thompson Reuters, 2011, pg. 44.
25
Ibid., pg. 39.
26
Ibid., pg. 571.
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA EN VENEZUELA 15

dictados por rganos pblicos no encuadrados en la administracin (por rga-


nos judiciales en este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 3-82,
de 8 de febrero, insiste en la calificacin no solo material, sino subjetiva del
acto administrativo o legislativos), as como los contratos o convenios en
cuanto a que son fruto de varias voluntades y no solo de una administracin27.
As resulta claro que en la tesis de Garca de Enterra y Toms-Ramn
Fernndez, el acto administrativo solo puede emanar de una administracin
pblica como persona jurdica, en ejercicio de la potestad administrativa,
lo que excluye de la calificacin como actos administrativos, por una parte,
los actos reglamentarios dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria, y
por otra, los actos jurdicos dictados por los rganos judiciales o los rganos
legislativos en ejercicio de la funcin administrativa. Este ltimo concepto lo
rechazan los autores para calificar como actos administrativos los emanados
de lo que consideran actividades materialmente administrativas cumplidas
por los rganos pblicos no integrados en la organizacin personificada que
es la administracin28. Al referirse a esos actos dictados por los jueces o los
rganos legislativos agregan, adems, que la funcin respectiva podr ser ca-
lificada materialmente como administrativa, ser o no equivalente o paralela a
la que normalmente cumple la administracin, pero es evidente que no se trata
de actos sometidos al derecho administrativo[...]29.
Lo mismo argumentan Garca de Enterra y Fernndez de los actos dic-
tados por rganos constitucionales, con autonoma funcional, como el Consejo
General del Poder Judicial o Defensor del Pueblo, considerando que los actos
que en ejercicio de estas funciones de apoyo se realizan no son propiamente
actos administrativos, por cuanto no son imputables a la organizacin personi-
ficada que es la administracin general del Estado, sino de rganos que se han
configurado con una ms o menos perfecta separacin de la misma [sic]30.
Por ello, Garca de Enterra y Fernndez insisten en su tesis afirmando: Ya
hemos precisado que el acto administrativo solo puede producirse por una ad-
ministracin pblica en sentido formal y no por ningn rgano pblico que no
est integrado en una administracin como persona (judiciales, legislativos),
sea cual sea la materia de tales actos, ni por ningn particular [...]31.
27
Ibid., pgs. 572 y 573.
28
Ibid., pg. 42.
29
Id. Agregan respecto de la actividad materialmente administrativa de los dems rga
nos del Estado que al no ser referibles a la administracin pblica en cuanto persona es claro
que no estn sujetas al derecho administrativo las supuestas funciones administrativas que
realizan los rganos o entidades situadas fuera de la misma [sic]. As, por ejemplo, la actividad
de jurisdiccin voluntaria que realizan los jueces y tribunales, la polica de audiencias, los
tratados internacionales, las pensiones extraordinarias concedidas por las cortes, etc. Op. cit.,
pgs. 50-51.
30
Ibid., pg. 43.
31
Ibid., pg. 575.
16 ALLAN R. BREWER-CARAS

Es claro, por tanto, que en la tesis de Eduardo Garca de Enterra y


Toms-Ramn Fernndez, independientemente de la extensin en concreto que
pueda producirse para asegurar el control judicial de ellos, los actos jurdicos
dictados por los rganos del poder legislativo, del poder judicial y de los otros
poderes u rganos constitucionales del Estado, dictados en ejercicio de la fun-
cin administrativa, nunca seran actos administrativos.

9. Nuestra definicin del acto administrativo, impropiamente


atribuida en alguna sentencia a Garca de Enterra
y Toms-Ramn Fernndez

Sin embargo, a pesar de la claridad de la tesis sostenida por Garca de


Enterra y Fernndez, en la sentencia citada de la Corte Primera de lo Con-
tencioso-Administrativo de 2000, para justificar la decisin de controlar la
ilegalidad de un acto jurdico dictado por un juez en materia disciplinaria,
considerndolo un acto administrativo susceptible de impugnacin ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa por haber sido dictado en ejercicio
de la funcin administrativa, la Corte consider oportuno citar el concepto de
acto administrativo que plantean los autores Eduardo Garca de Enterra y
Toms-Ramn Fernndez, copiando en la sentencia como si fuera de ellos,
el siguiente prrafo:
Hemos definido el acto administrativo como toda manifestacin de
voluntad de carcter sublegal, realizada, primero por los rganos del poder
ejecutivo, es decir, por la administracin pblica, actuando en ejercicio de la
funcin administrativa, de la funcin legislativa [normativa] y de la funcin
jurisdiccional; segundo, por los rganos del poder legislativo (de carcter
sublegal) actuando en ejercicio de la funcin administrativa; y tercero por los
rganos del poder judicial actuando en ejercicio de la funcin administrativa
y de la funcin legislativa [normativa]. En todos estos casos, la declaracin de
voluntad constituye un acto administrativo cuando tiende a producir efectos
jurdicos determinados, que pueden ser la creacin, modificacin o extincin
de una situacin jurdica individual o general o la aplicacin, a un sujeto de
derecho de una situacin jurdica general (bastardilla de la Corte)32.
Cuando le aquello, como seguramente le habr ocurrido a ms de alguno
que haya ledo dicha sentencia y mi propia obra, lo que primero me pregunt
fue cmo poda ser posible, segn el decir de la propia Corte Primera de lo
Contencioso-Administrativo, que mis queridos amigos Eduardo Garca de
Enterra y Toms-Ramn Fernndez hubieran escrito exactamente lo mismo
que yo, en los mismos trminos, sin yo saberlo, y ms bien en contra de lo que
ellos han enseado.
32
Vase en Revista de Derecho Pblico, nm. 82, Caracas, 2000, pgs. 415-416.
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA EN VENEZUELA 17

Pero como antes dije, por supuesto, no se trataba de cita alguna del pen-
samiento de ellos, que es diametralmente opuesto a lo all expresado, sino de
una cita de un trabajo mo, lo que si bien poda constituir para m un honor,
que mi pensamiento lo hubieran puesto en la pluma de ellos, para ellos era una
falta inexcusable al ponerlos como autores de algo que no escribieron, y que
ms bien era contrario a lo que han sostenido en su obra.
La cita de la sentencia, en realidad, proviene de mi estudio sobre El pro-
blema de la definicin del acto administrativo publicado en el Libro Homenaje
al doctor Eloy Lares Martnez en 1984, que tiene el siguiente texto:
En esta forma, hemos definido el acto administrativo como toda manifes-
tacin de voluntad de carcter sublegal, realizada, primero por los rganos del
poder ejecutivo, es decir, por la administracin pblica, actuando en ejercicio
de la funcin administrativa, de la funcin legislativa [normativa] y de la fun-
cin jurisdiccional; segundo, por los rganos del poder legislativo (de carcter
sublegal) actuando en ejercicio de la funcin administrativa; y tercero por los
rganos del poder judicial actuando en ejercicio de la funcin administrativa
y de la funcin legislativa [normativa]. En todos esos casos, la declaracin de
voluntad constituye un acto administrativo cuando tiende a producir efectos
jurdicos determinados, que pueden ser la creacin, modificacin o extincin
de una situacin jurdica individual o general o la aplicacin a un sujeto de
derecho de una situacin jurdica general33.
Como bien se sabe, para la definicin del acto administrativo he partido
siempre del anlisis de los principios fundamentales del derecho pblico ve-
nezolano34, en particular, de los siguientes:
Primero, del principio de la formacin del derecho por grados, que de-
termina al acto administrativo siempre con carcter sublegal. Dicho principio
es de particular inters para el derecho administrativo, dado que la actividad

33
Vase El problema de la definicin del acto administrativo en Libro homenaje al
doctor Eloy Lares Martnez, t. i, Caracas, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad
Central de Venezuela, 1984, pgs. 25-78. Ese texto, por lo dems, se recogi en mi Tratado de
derecho administrativo. Derecho pblico en Iberoamrica, op. cit., y lo pueden leer en la p-
gina 143. En la precisin de la definicin, la expresin de funcin legislativa la he sustituido
por la ms precisa de funcin normativa. Vase Allan R. Brewer-Caras, Derecho admi-
nistrativo, t. i, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, pgs. 17-142; Principios
fundamentales del derecho pblico (constitucional y administrativo), Caracas, Editorial Jurdi-
ca Venezolana 2005; Los principios fundamentales del derecho pblico, San Jos Costa Rica,
Investigaciones Jurdicas S. A., 2012.
34
Un resumen de ellos lo he recogido en la parte que me corresponde del libro colectivo:
Jaime Vidal Perdomo, Eduardo Ortiz Ortiz, Agustn Gordillo, Allan R. Brewer-Caras, La
funcin administrativa y las funciones del Estado. Cuatro amigos, cuatro visiones sobre el de-
recho administrativo en Amrica Latina, Cuadernos de la Ctedra Allan R. Brewer-Caras de
Derecho Administrativo, Caracas, Universidad Catlica Andrs Bello-Editorial Jurdica Ve-
nezolana, 2014, pg. 185. En las citas siguientes recurrimos a lo expuesto en este ltimo libro.
18 ALLAN R. BREWER-CARAS

de la administracin que por esencia regula, es siempre una actividad de ca-


rcter sublegal, es decir, de ejecucin directa e inmediata de la legislacin y
slo de ejecucin indirecta y mediata de la Constitucin35. La conclusin de
su aplicacin es que las actividades administrativas, por tanto y por esencia,
constituyen actividades estatales que se realizan siempre en ejecucin directa
e inmediata de la legislacin y por tanto, en ejecucin indirecta y mediata de
la Constitucin; y precisamente por ello es que son esencialmente de carcter
sublegal, aun cuando en un momento dado no se haya dictado la legislacin
correspondiente que las regule en concreto36. De ello se deriva que en par-
ticular para el derecho administrativo, los actos administrativos dictados en
ejercicio de las diversas funciones del Estado son actos que por esencia tienen
rango sublegal, por lo que, no hay ni puede haber actos administrativos que se
dicten en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin37.
Segundo, el principio de la separacin orgnica de poderes y de la asigna-
cin de funciones propias pero no excluyentes de los rganos de los poderes del
Estado, por lo que la asignacin de funciones propias a los rganos que ejer-
cen los poderes pblicos no implica que cada uno de los rganos del Estado
siempre tenga el ejercicio exclusivo de alguna funcin estatal especfica38. En
este contexto se distinguen cinco funciones del Estado que son la accin que
desarrollan los rganos estatales o la actividad que desempean como tarea
que les es inherente, en el sentido [de] que solo en ejercicio del poder pblico
pueden cumplirse39, las cuales son: la funcin normativa, es decir, la produccin
de normas jurdicas de validez general; la funcin poltica, manifestada en la
conduccin del gobierno en la sociedad; la funcin jurisdiccional, manifesta-
da en actos de resolucin de controversias entre partes; la funcin de control,
manifestada cuando los rganos del Estado vigilan, supervisan y velan por la
regularidad del ejercicio de otras actividades estatales o de las actividades de
los administrados y particulares; y la funcin administrativa, por medio de la
cual la administracin entra en relacin con los particulares, como sujeto de
derecho, gestor del inters pblico40.

35
Ibid., pg. 185.
36
Ibid., pg. 183.
37
Ibid., pg. 197.
38
Ibid., pg. 204. Ello, al decir del Tribunal Supremo de Justicia, implica que la ad-
ministracin pblica cuente con potestades normativas (v. gr. la potestad reglamentaria) y ju-
risdiccionales (v. gr. resolucin de conflictos entre particulares) y los rganos deliberantes y
judiciales cumplan ciertas funciones tpicamente administrativas (v. gr. la organizacin interna
de sus dependencias y la potestad disciplinaria respecto de sus funcionarios, entre otras). Va-
se sent. 3098 de la Sala Constitucional (caso nulidad artculos Ley Orgnica de la Justicia de
Paz) de 13-12-2004, en Gaceta Oficial nm. 38.120 de 02-02-2005.
39
Ibid., pg. 206.
40
Ibid., pgs. 207-221.
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA EN VENEZUELA 19

Tercero, el principio del ejercicio interorgnico de las funciones del Esta-


do, que implica que las funciones que se asignan como funciones propias a los
diversos rganos de los poderes del Estado, sin embargo, no son ni exclusivas
ni excluyentes, ya que las desarrollan tambin los dems poderes del Estado.
Dicho principio tiene especial importancia para el derecho administrativo,
pues permite identificar a [sic] la funcin administrativa y su ejercicio por los
diversos rganos del Estado41 de manera que al igual que lo que sucede con la
funcin normativa, poltica, jurisdiccional y de control, la funcin administrati-
va tampoco est atribuida con carcter de exclusividad a alguno de los rganos
del poder pblico. Por ello, si bien la funcin administrativa puede considerarse
como funcin propia de los rganos ejecutivos y electorales, concretizada bsi-
camente a travs [sic] de actos administrativos, ello no significa que la ejerzan
con carcter exclusivo y excluyente. Al contrario, todos los otros rganos del
Estado tambin ejercen la funcin administrativa: la Asamblea Nacional, al
autorizar diversos actos de los rganos ejecutivos o al dictar actos relativos a
su personal o servicios administrativos, realizan la funcin administrativa, y los
rganos que ejercen el poder judicial o el poder ciudadano realizan la funcin
administrativa, al dictar actos concernientes a la administracin del personal o
de los servicios de los rganos, o al imponer sanciones.
En esta forma, la funcin administrativa, como actividad privativa e in-
herente del Estado mediante la cual sus rganos, en ejercicio del poder pblico,
entran en relaciones jurdicas con los administrados, se puede realizar por los
rganos administrativos, en ejercicio del poder ejecutivo nacional y del poder
electoral; por la Asamblea Nacional, en ejercicio del poder legislativo; y por
los tribunales de la Repblica, en ejercicio del poder judicial. La funcin admi-
nistrativa, por tanto, si bien es una funcin propia de los rganos ejecutivos
y electorales, no es una funcin privativa y exclusiva de ellos, pues los otros
rganos estatales tambin la ejercen dentro del mbito de sus respectivas com-
petencias constitucionales y legales. El acto administrativo, como concrecin
tpica pero no nica del ejercicio de la funcin administrativa, puede emanar
de todos los rganos estatales en ejercicio del poder pblico, teniendo en todo
taso carcter sublegal42.
Cuarto, el principio del carcter interfuncional de los actos estatales, lo
que implica no solo que la separacin orgnica de poderes no coincide con la
distribucin de funciones, sino que el ejercicio de una funcin del Estado por
determinado rgano de l, tampoco conduce necesariamente a la emisin de
determinados rganos estatales, es decir, tampoco hay coincidencia entre las
funciones del Estado y los actos jurdicos que emanan de la voluntad estatal.
Ello implica que la funcin normativa la ejerce el Estado a travs [sic] de sus
rganos legislativos (Asamblea Nacional), de sus rganos ejecutivos (presidente
41
Ibid., pg. 205.
42
Op. cit., pgs. 219-220.
20 ALLAN R. BREWER-CARAS

de la Repblica), de sus rganos judiciales (tribunales), de sus rganos de con-


trol (Consejo Moral Republicano, Defensora del Pueblo, ministerio pblico,
Contralora General de la Repblica) y de sus rganos electorales (Consejo
Nacional Electoral); que la funcin poltica, la ejerce el Estado a travs [sic]
de sus rganos legislativos (Asamblea Nacional y de sus rganos ejecutivos
(presidente de la Repblica); que la funcin jurisdiccional la ejerce el Esta-
do a travs [sic] de sus rganos judiciales (Tribunal Supremo de Justicia), de
sus rganos ejecutivos (administracin pblica) y de sus rganos electorales
(Consejo Nacional Electoral); que la funcin de control la ejerce el Estado
a travs [sic] de sus rganos legislativos (Asamblea Nacional), de sus rganos
ejecutivos (administracin pblica), de sus rganos judiciales (tribunales), de
sus rganos de control (Consejo Moral Republicano, Defensora del Pueblo,
ministerio pblico, Contralora General de la Repblica) y de sus rganos elec-
torales (Consejo Nacional Electoral), y que la funcin administrativa la ejerce
el Estado a travs [sic] de sus rganos ejecutivos (administracin pblica), de
sus rganos electorales (Consejo Nacional Electoral), de sus rganos legislativos
(Asamblea Nacional), de sus rganos judiciales (Tribunal Supremo de Justicia
y tribunales) y de sus rganos de control (Consejo Moral Republicano, Defen-
sora del Pueblo, ministerio pblico, Contralora General de la Repblica)43.
Por ello mi conclusin de que los actos administrativos pueden emanar de
la Asamblea Nacional, actuando [sic] en funcin administrativa y en funcin
de control; de los tribunales, actuando [sic] en funcin normativa, en funcin de
control y en funcin administrativa; de los rganos que ejercen el poder ejecu-
tivo (administracin pblica central) cuando actan en funcin normativa, en
funcin jurisdiccional, en funcin de control y en funcin administrativa; de los
rganos que ejercen el poder ciudadano actuando [sic] en funcin normativa,
en funcin de control y en funcin administrativa; y de los rganos que ejercen
el poder electoral actuando [sic] tambin en funcin normativa, en funcin de
control y en funcin administrativa. Los actos administrativos en esta forma,
y contrariamente a lo que sucede con las leyes, con los actos parlamentarios
sin forma de ley, con los decretos-leyes, con los actos de gobierno y con las
sentencias judiciales, no estn reservados a determinados rganos del Estado,
sino que pueden ser dictados por todos ellos y no solo en ejercicio de la funcin
administrativa, sino de todas las otras funciones del Estado44.
Y quinto, como corolario de lo anterior, y en forma radicalmente distin-
ta de la concepcin estatutaria del derecho administrativo como derecho de la
administracin pblica como persona jurdica en la tesis de Eduardo Garca
de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, he sostenido el principio del carcter
interorgnico de la administracin pblica, en el sentido de que la Administracin

43
Op. cit., pgs. 228-230.
44
Op. cit., pgs. 228-239.
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA EN VENEZUELA 21

Pblica, como complejo orgnico, no solo est conformada por rganos que
ejercen el poder ejecutivo, sino por rganos que ejercen los dems poderes del
Estado45. De lo cual resulta que no toda administracin pblica del Estado
es administracin pblica central, en el sentido de que no solo los rganos
que ejercen el poder ejecutivo en los tres niveles poltico-territoriales o los
que gozan de autonoma fundamental en virtud de disposiciones constitucio-
nales monopolizan, orgnicamente, a la administracin pblica del Estado46;
de lo que resulta que la organizacin administrativa del Estado no se agota,
por ejemplo a nivel [sic] nacional, en el mbito de la administracin pblica
nacional central que ejerce el poder ejecutivo, pues existen rganos adminis-
trativos que derivan de la separacin orgnica de poderes que ha establecido
la Constitucin de 1999, regularizando as la existencia de rganos del Estado
con autonoma funcional que en la Constitucin de 1961 existan (Consejo de
la Judicatura, Contralora General de la Repblica, Fiscala General de la Re-
pblica) y que no encuadraban en la clsica triloga de poderes: legislativos,
ejecutivos y judiciales, ni dentro de los rganos que ejercan el poder legisla-
tivo, ni dentro de los rganos que ejercan el poder ejecutivo, ni dentro de los
rganos que ejercan el poder judicial, y que sin embargo, formaban parte de
la organizacin administrativa de la administracin del Estado, y en general,
de lo que siempre se ha conocido como administracin pblica nacional47.
En esa concepcin, contrariamente a lo que sostienen Garca de Enterra
y Toms-Ramn Fernndez, en Venezuela la administracin pblica o las ad-
ministraciones pblicas no son las que tienen personalidad jurdica, sino que
esta la tienen los organismos polticos territoriales, que son la Repblica en
el nivel nacional, los estados en el nivel regional y los municipios en el nivel
local, cada uno con sus rganos que conforman sus administraciones pblicas,
y las entidades no territoriales, como los institutos autnomos pblicos y las
empresas, fundaciones y sociedades del Estado48.

10. Una nueva sentencia que atribuye a Garca de Enterra,


erradamente, influencia en nuestra definicin del acto
administrativo

De todo lo anterior resulta, por tanto, que en forma alguna puede atribuirse
a Eduardo Garca de Enterra una concepcin de la administracin pblica

45
Op. cit., pg. 239.
46
Op. cit., pg. 240.
47
Op. cit., pgs. 242-243.
48
Vase A llan R. B rewer -C aras , Sobre la personalidad jurdica en el derecho
administrativo, en Ensayos de derecho pblico. En memoria de Maurice Hauriou (Andry
Matilla Correa, Jaime O. Santofinio Gamboa y Hctor Santaella Quintero, Coords.), Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2013, pgs. 271-303.
22 ALLAN R. BREWER-CARAS

como objeto del derecho administrativo radicalmente distinta de la que ha defen-


dido y ponerlo a decir en una sentencia cosas que no ha escrito. Por lo dems,
en cuanto a mi concepcin sobre el mismo tema, ha sido progresivamente cons-
truida desde la redaccin de mi antes indicada tesis doctoral sobre Las institu-
ciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezo-
lanas de 1964, obviamente sin influencia alguna de la concepcin estatutaria
del derecho administrativo propugnada en Espaa por Eduardo Garca de
Enterra tal como se expone en su Derecho administrativo, publicado junto
con Toms-Ramn Fernndez.
Por ello, para concluir, no me queda ms que ofrecerles excusas a los
autores espaoles, por el uso indebido del nombre de Eduardo y de Toms
Ramn, atribuyndoles tesis y conceptos mos que ellos no han expuesto y que
difieren radicalmente de su tesis, por lo que mal puede decirse incluso que las
mas hayan estado influidas por ellos, como mal lo ha dicho algn juzgado de
primera instancia en materia contencioso-administrativa del trabajo en 2006.
En efecto, con ocasin de decidir un recurso de nulidad por ilegalidad ejer-
cido contra una transaccin y el acto administrativo de homologacin, dictado
por un tribunal de primera instancia en materia laboral en el estado Bolvar de
Venezuela, el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripcin
Judicial del estado de Bolvar a cargo del juez abogado Jos Gregorio Rengifo,
en sentencia de 17 de octubre de 2006, a los efectos de declarar que careca de
competencia para decidir por tratarse el acto impugnado de un verdadero acto
jurisdiccional con caracteres totalmente ajenos a las caractersticas de un acto
administrativo, luego de copiar aun cuando en forma incompleta la definicin
que he dado del acto administrativo, continu sealando:
Siguiendo al tratadista Garca de Enterra, seala el citado autor [Brewer-
Caras] que la expresin acto administrativo identifica a los actos ejecutivos por
excelencia como manifestaciones de voluntad de la administracin de carcter
sublegal, destinadas a producir efectos jurdicos. En esta definicin, el ele-
mento clave es la determinacin que debe entenderse por administracin, pues
los actos administrativos en general se dictan por todos los rganos estatales y
en ejercicio de todas las funciones estatales. Por tanto, su individualizacin, a
pesar de su carcter sublegal, no puede estar fundamentada en la sola utilizacin
del criterio orgnico, del criterio formal o criterio material, sino de la mezcla y
combinacin de ellos, pues de lo contrario quedaran fuera de caracterizacin,
por ejemplo, los actos administrativos que dictan los funcionarios de los rga-
nos legislativos o de los rganos judiciales. Por ello en nuestro ordenamiento
constitucional, no puede sostenerse que los actos administrativos solo son
aquellos que emanan de los rganos de la administracin pblica que ejerce el
poder ejecutivo. Al contrario, como se dijo, los actos administrativos pueden
emanar de los rganos legislativos actuando [sic] en funcin administrativa, de
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCA DE ENTERRA EN VENEZUELA 23

los tribunales, de los rganos del poder electoral y del poder ciudadano, actuando
[sic] tanto en funcin normativa como en funcin administrativa. Los actos
administrativos en esta forma, y contrariamente a lo que sucede con las leyes,
los decretos de estado de excepcin, los actos de gobierno y las sentencias judi-
ciales, no estn reservados a determinados rganos del Estado, sino que pueden
ser dictados por todos ellos, y no solo en ejercicio de la funcin administrativa.
En relacin a [sic] los rganos del poder judicial, actuando [sic] en ejer-
cicio de la funcin administrativa, la declaracin de voluntad constituye un
acto administrativo, cuando tiende a producir efectos jurdicos determinados,
que pueden ser la creacin, modificacin o extincin de una situacin jurdica
individual o general o la aplicacin, a un sujeto de derecho de una situacin
jurdica general. Es de esta manera como, entre las facultades administrativas
que se atribuyen a los rganos del poder judicial, cuyos actos naturales son los
jurisdiccionales, se encuentra por ejemplo dictar medidas disciplinarias, contra
los abogados y procuradores que intervengan en las causas que ellos conocen,
comportando tal medida disciplinaria una actividad administrativa del juez,
dictada en aras de mantener el orden y el decoro en el tribunal o juzgado en el
cual ejerce sus funciones. Considerando a [sic] los actos estatales dentro [sic]
de una perspectiva general, entonces quedaran fuera de la clasificacin como
actos administrativos los actos cumplidos por los rganos del poder ejecutivo en
funcin normativa con valor de ley y en funcin de gobierno (actos de gobierno)
y que, por tanto son de rango legal; los actos cumplidos por los rganos del
poder legislativo en funcin normativa (leyes), en funcin de gobierno (actos
parlamentarios sin forma de ley) y en funcin administrativa de rango legal
(leyes y actos parlamentarios sin forma de ley), y los actos cumplidos por los
rganos del poder judicial, actuando [sic] en funcin jurisdiccional (sentencias,
autos, etc.)49.
Aun cuando no cit el juez que dict la sentencia, la fuente del trabajo del
cual sac la incompleta cita que hizo50, lo que si es cierto es que lo que all se
expone no poda haber sido inspirado por Eduardo Garca de Enterra, que
como hemos visto ha planteado una aproximacin al tema radicalmente distinta
de la que he elaborado.
49
Vase en http://bolivar.tsj.gov.ve/DECISIONES/2006/NOVIEMBRE/1928-17-
FP11-R-2006-000327-0040.HTML
50
La cita proviene de mi estudio Los actos ejecutivos en la Constitucin venezolana de
1999 y su control judicial, en Acto administrativo y reglamento, jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, 30-31 mayo y 1 junio 2001, RAP, 2002, pgs. 531-
579; y del estudio El rgimen constitucional de los decretos leyes y de los actos de gobierno,
en Bases y principios del sistema constitucional venezolano (ponencias del VII Congreso
Venezolano de Derecho Constitucional realizado en San Cristbal del 21 al 23 de noviembre de
2001), San Cristbal, Asociacin Venezolana de Derecho Constitucional, Universidad Catlica
del Tchira, 2002, pgs. 25-74.
24 ALLAN R. BREWER-CARAS

En todo caso, con las excusas que de nuevo hay que darles a los autores es-
paoles por el uso indebido e indiscriminado del nombre de Garca de Ente-
rra para apoyar sentencias, lo positivo que resulta de ello es que su nombre
y doctrina, muy respetadas, tienen la autoridad propia de los grandes maestros
que son suficiente para fundamentar decisiones judiciales sobre los asuntos ms
complejos, a pesar de que en la realidad Eduardo Garca de Enterra no haya
escrito lo que los jueces en los casos citados hubieran querido.
New York, julio de 2014