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Elizabeth ODIO B.
UNA DEDICATORIA
Discutimos muchas veces y sobre muchos tpicos. La ltima vez que Interdisciplinario y la edicin de un libro con ensayos acadmicos "ill1Qi,,(,~
lo hicimos fue en el mbito de la Conferencia Regional Latinoamericana a su tema central: "Estado Democrtico Social de en Amrica
preparatoria de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de las Latina". Para unirme a esta empresa y decirle a mi amigo de siempre que
Naciones Unidas. Era 1992 y las mujeres de nuestro continente luchbamos sigo aprendiendo cada vez que discuto con l, escog dedicarle una reflexiones
junto a las del resto del mundo por hacer conciencia en la "comunidad que he elaborado luego de nuestra ltima discusin.
internacional" de que las mujeres tambin somos seres humanos y que, por
ende, nuestro derecho a la dignidad y a la integridad fsica y psicolgica es Son conceptos que he ido extrayendo de esta experiencia de tener que
un derecho humano que debe ser respetado y protegido como tal. Nuestro juzgar a los presuntos responsables de delitos atroces, provocados por la
objetivo era obtener el reconocimiento de los organismos internacionales de irracionalidad y la violencia en el contexto de una guerra, presuntos
que la violencia en contra de las.mujeres, en cualquier mbito que ella se responsables de violaciones de derechos humanos cuyas vctimas inocentes
produzca y en cualquiera de sus manifestaciones, es una violacin de los e inmediatas son seres humanos, mujeres y hombres de todas las edades, casi
textos internacionales de derechos humanos y por ende susceptible de ser todos ellos civiles. Reflexiones que me llevan una y otra vez a encontrar la
denunciada y sancionada como tal. ntima relacin entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Fernando no comparta mis puntos de vista. Discutimos amistosamente
largo rato; l me argumentaba que la violencia contra la mujer -Incluidas Por lo dems, estoy segura de que esta oportunidad que nos abre el IIDH
las agresiones domsticas y las agresiones sexuales-, no poda ser parte de con su tema central de este ao me permite dedicar a la memoria de Fernando
la normativa internacional de los derechos humanos ni salir del mbito, Vala Jimnez estas reflexiones, como la mejor manera de decirle al querido
-siempre patriarcal, le recordaba YO-, de las legislaciones penales nacio- amigo que compartiremos siempre idntica fe en que ningn rgimen
nales. La violacin que histricamente se perpetra contra las mujeres poltico ser verdaderamente democrtico, a menos que en la sociedad que
durante los conflictos armados -me admita-, podra considerarse como un lo sustenta y en las instituciones jurdicas que lo legitiman se admita y se
crimen desde la perspectiva del derecho internacional humanitario. Ambos practique que las mujeres somos tambin seres humanos. Que es, en el
sabamos que hasta ese momento tal tipificacin apenas haba existido y que fondo, lo mismo acerca de lo que discutimos la ltima vez.
estaba lejana la caracterizacin de la violencia contra la mujer como una
violacin de derechos humanos. Abril de 1997.
El Tribunal fue establecido para "enjuiciar a los presuntos responsables Para completar el orden normativo bsico del Tribunal, al Estatuto
de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en constituyente y conforme al mandato de ste (art. 15) se agregan las Reglas
el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991" (artculo 1 del Estatuto), de Procedimiento y Prueba, verdadero cdigo de procedimientos penales
toda vez que se declar que esa guerra constitua una amenaza para la paz redactado y aprobado por los Jueces en 1994 para regular la organizacin del
y la seguridad internacionales y que los presuntos autores de los crmenes Tribunal y los procesos, desde los procedimientos de investigacin hasta la
deban ser enjuiciados para as contribuir al restablecimiento y mantnimiento sentencia final.
de la paz. (Resoluciones citadas).
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y un breve repaso histrico muestra hechos como los siguientes: Grocio escribi que el castigo de las violaciones "no fue ley en
naciones pero al menos en las mejores de ellas".4
En tempranas edades, entre griegos, romanos y hebreos las mujeres
formaban parte del botn de guerra junto con las tierras y el ganado. Las En los siglos XIX y XX el panorama de la situacin de las mujeres en
mujeres de los vencidos se convertan en esclavas, concubinas, las guerras y dems conflictos armados es similar. Entre los diversos
excepcionalmente en esposas de los vencedores. La guerra de Troya tan orgenes profundos de tan grave violacin a los derechos fundamentales de
poticamente descrita en "La Ilada" cuenta los episodios de violacin y los que como ser humano la mujer ha sido siempre terica titular, se
esclavitud de las mujeres troyanas. Las referencias abundan tambin en la encuentra en opinin prcticamente unnime de diversos autores el que las
lectura del Antiguo Testamento. Es conocida la cita del emperador bizantino mujeres han sido tenidas legalmente como propiedad masculina. Violar mu-
Alexius animando a sus soldados al combate con la descripcin de la belleza jeres era, entonces, una ofensa contra los hombres, no contra la mujer vio-
de las mujeres griegas. lada. Dentro de esta perspectiva -ofensa contra los varones enemigos-, la
violacin de mujeres enemigas tena un efecto "saludable" en los soldados.
Las prcticas caballerescas de la Edad Media supusieron alguna Susan Brownmiller 10 ha explicado magistralmente: "Los hombres de
proteccin para las mujeres. Ordenanzas de Guerra promulgadas durante la naciones conquistadas vean la violacin de "sus" mujeres como la ltima
Guerra de los Cien Aos (siglos XIV Y XV) prohibieron la violacin durante humillacin...". 5
la guerra y la sancionaron con pena de muerte. La prohibicin, sin embargo,
no fue muy acatada, sin olvidar que no se aplicaba a las ciudades que se En stos dos ltimos siglos -XIX y XX- destaca la redaccin v
conquistaban luego de un sitio o asedio, muy comn por lo dems, como aprobacin de las normas conocidas como el "Cdigo Lieber" (1863). S~
estrategia de guerra en esas pocas. El profesor Theodor Meran lo menciona trata de un amplio conjunto de regulaciones sobre la conducta de los
especficamente al sealar que la licencia para violar era considerada el beligerantes en territorio enemigo, redactado por las fuerzas de la Unin
mayor incentivo para los soldados que participaban en el asedio. 2 durante la guerra civil en Estados Unidos de Norte Amrica. Su autor fue
Francis Lieber. 6
En pocas ms recientes, Hugo Gracia, padre del moderno Derecho
Internacional Pblico, escriba en el siglo XVII sobre las violaciones de las Fue en realidad el primer intento de codificacin de los usos y costumbres
mujeres durante la guerra, y si bien la seala como una prctica de guerra que de la guerra y se convirti en la base de posteriores esfuerzos de codificacin
debe evitarse, aparentemente encontraba que tal prctica para propsitos a nivel internacional. Bajo su ejemplo algunos pases europeos adoptaron
matrimoniales era ms aceptable.' regulaciones similares y diversos autores estiman que su influencia fue muy
apreciable en la preparacin de los importantes Convenios de La Haya sobre
Aun Francisco de Victoria, quien se opona a semejantes prcticas de Leyes y Costumbres de la Guerra en Tierra del siglo XIX (Convenios II y
guerra, conceda que el saqueo de las ciudades (que siempre incluy IV).
violaciones) serva para mejorar el coraje de las tropas. Quizs fue debido
a estaambivalencia que reflejan los autores y las leyes medievales que Hugo El propsito bsico de esta normativa internacional que comenz a
definirse en el siglo XIX era proteger a la poblacin civil no beligerante de
los devastadores efectos de las guerras. Sin embargo, es evidente que la
2 Meron, Th., Henry's Wars and Shakespere's Laws: Perspectives on the LawofWar in
the Lata Middle Age, (International Herald Tribune, 8 dec. 1992).
4 Niarchos, C.N., op. cit.
3 Grocio, H., The Law ofWar and Peace, libro 1646, cito por Catherine N. Niarchos en
5 Brownmiller, Susan, Against Our Will: Men, Women and Rape, New York, 1975.
"Women, Warand Rape; 'Challenges Facing the International Tribunalfor the Former
6 Lieber, F., "Instrucciones para el gobierno.de los ejrcitos de los Estados Unidos en el
Yugoslavia", indito, The Johns Hopkings University Press, 1995.
campo", 24 de abril de 1863.
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situacin para los civiles, esto es, fundamentalmente para las mujeres y de mujeres coreanas e indonesias (las tristemente clebres "cornfort women"),
nios, ha empeorado considerablemente en los conflictos armados del siglo en sitios que no eran otra cosa que campos para la violacin de mujeres por
XX, internos o internacionales (la violacin y los abusos sexuales, p. ej., parte de las tropas. Con casi imperceptibles excepciones que luego
parecen haber aumentado en sadismo). Basta mirar las cifras: indicaremos, ninguno de esos crmenes de guerra ha sido acusado y nadie
fue sancionado por haberlos cometido, ordenado, tolerado o impedido. Es
en la Primera Guerra Mundial alrededor del 5% de las vctimas era ms, la tipificacin como crimen de guerra de tales comportamientos fue
civil; prcticamente inexistente.
en la Segunda Guerra Mundial el nmero de vctimas aument a148%;
en conflictos como el de El Lbano, las estadsticas hablan de que 80 El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg fue establecido conforme
90% de las vctimas han sido civiles y bsicamente mujeres y nios; al "Acuerdo para el juzgamiento y castigo de los principales criminales de
en la guerra en la antigua Yugoslavia el porcentaje que se seala es de guerra de los pases europeos del Eje" el 8 de agosto de 1945 (Acuerdo de
que 90% o ms de las vctimas han sido civiles y, de nuevo, mujeres y Londres). El Estatuto de este Tribunal defini por primera vez los "crmenes
nios son abrumadora mayora. de lesa humanidad". Su artculo 6 (e) los enumera: "...asesinato, exterminio,
esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra poblacin
Son bien conocidos los hechos de la Primera Guerra Mundial de civil, antes o despus de la guerra, o persecuciones basadas en motivos
soldados alemanes violando mujeres a travs de Francia y Blgica, como polticos, raciales o religiosos ...". Si bien no incluye la violacin ni ningn
uno entre otros mtodos de aterrorizar a las poblaciones locales. Despus tipo de abusos sexuales, la citada norma contiene la frase "y otros actos
de la guerra, una comisin creada para investigar los crmenes de guerra inhumanos".
enumer treinta y dos crmenes e incluy la violacin y la prostitucin
forzada como nmeros cinco y seis en esa lista. La cita expresa a la violacin sexual como crimen contra la humanidad
s est contenida en la Ley No. 10 del Consejo de Control para Alemania,
Sin embargo, esta comisin especial establecida por los Aliados en que rigi los procedimientos contra criminales de guerra de los pases
1919 ningn resultado positivo obtuvo en su labor de examinar las violaciones europeos del Eje que fueron juzgados en Alemania (1946-1949), por
masivas de mujeres belgas y francesas, porque los Aliados (sea, los gobier- tribunales nacionales establecidos por acuerdo entre los cuatro pases
nos de los vencedores) declinaron enjuiciar a nadie en "inters de la poltica Aliados vencedores (Francia, Reino Unido, Estados Unidos y Unin
diplomtica de Europa". Adicionalmente, el Tratado de Versalles prob ser Sovitica). Esta Ley No. 10 es del 20 de diciembre de 1945.
claramente decepcionante frente a la necesidad de justicia. Ni el Kiser
(confortablemente refugiado en Holanda) ni suscomandantes fueron juzgados A pesar de la normativa existente y de que, como se dijo, durante la
"por actos contrarios a las leyes y costumbres de la guerra" ni "por ofensas guerra fueron cometidos atroces actos de violacin masiva de miles y miles
supremas contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los trata- de mujeres de todas las edades y nacionalidades y en los distintos pases que
dos" como prevean los artculos 227, 228 Y 229 del Tratado de Versalles. sufrieron la guerra (se sabe, por ej., con certeza de masivas violaciones de
mujeres alemanas cometidas por el ejrcito sovitico), ningn cargo de
En la Segunda Guerra Mundial, la violacin y otros abusos sexuales en violacin fue presentado en ninguno de los procesos de Nuremberg.
contra de las mujeres de todas las edades y nacionalidades son tambin
hechos bien conocidos y documentados. Mucho se ha hablado de la Y lo que resulta an ms sorprendente en este fenmeno de
violencia de los soldados rusos, japoneses y alemanes. El Holocausto "invisibilizacin" de los sufrimientos de las mujeres durante las guerras es
conoci como uno de sus horripilantes componentes la violacin y la que, aunque en los procesos de Nuremberg se recibi evidencia de las
prostitucin forzada en los campos de concentracin. Los japoneses han violaciones masivas cometidas por el ejrcito alemn, la palabra "violacin"
sido sealados como los autores de la prostitucin forzada de miles y miles
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("rape" en ingls) no figura en ninguna de las 179 pginas de la sentencia conflicto armado, interno o internacional, tenga o haya
final de Nuremberg. Violaciones que, como dolorosamente apuntaba la profesora Chinkin, son
perpetradas por hombres de todos los bandos, los "amigos" y los "enemigos"
En Tokio, en cambio, el cargo de violacin s fue presentado, entre otros y an por los "pacificadores" enviados por las Naciones Unidas...
cargos, contra oficiales japoneses pues el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional para el Lejano Oriente (19 de enero de 1946) lo contena. y las vctimas de todos esos abominables crmenes an esperan justicia.
polticos O militares hayan planeado, instigado y ordenado la comisin de El texto ntegro del artculo 2 que comentamos es el siguiente:
alguno de estos crmenes ser examinada conforme lo autoriza el artculo 7
del Estatuto, si el Tribunal tiene algn da la oportunidad de juzgar a algunos "Vlolaclones graves de los Convenios de Ginebra de
de los que estn ya procesados por tales delitos (los lderes poltico y militar,
respectivamente, de los serbobosnios, Radovan Karadzic y Radko Mladic) El Tribunal Internacional tendr competencia para enjuiciar a las personas
o a los que en el futuro lo sean. que cometan u ordenen la comisin de violaciones graves de los Convenios
de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, los siguientes actos contra las
De las anteriores pragmticas consideraciones se ha derivado, entonces, personas o los bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de
el inters por tipificar la violacin y las dems agresiones sexuales como Ginebra aplicable:
violaciones graves a los Convenios de Ginebra o como crmenes contra las
leyes o usos de la guerra, en aplicacin de los artculos 2 y 3 del Estatuto. 8 a) Homicidio intencional;
Que esto resulte posible ser de una enorme trascendencia para el futuro b) Tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos;
derecho internacional humanitario, toda vez que ello significar que una e) Actos deliberados que causen grandes padecimientos o graves daos a
aislada violacin o agresin sexual cometida en el contexto de un conflicto la integridad fsica o a la salud;
armado, internacional o interno, ser un crimen internacional, perseguible d) Destruccin o apropiacin de bienes no justificadas por necesidades
y sancionable como tal. Y quizs, con ello estaremos contribuyendo a que militares y llevadas a cabo en gran escala y en forma ilcita y arbitraria;
la impunidad de los criminales empiece a desaparecer. e) Uso de coaccin para obligar a un prisionero de guerra o a un civil a
prestar servicios en las fuerzas armadas de una Potencia enemiga;
A. Las violaciones y otras formas de agresin sexual como infracciones f) Privacin deliberada a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho
graves a los Convenios de Ginebra de 1949. Artculo 2 del Estatuto a un juicio justo y con las debidas garantas;
g) Deportacin, traslado o reclusin ilcitos de un civil;
Para efectos del somero anlisis que aqu se hace, resulta importante h) Toma de civiles como rehenes."
recordar que el sistema de sanciones de los Convenios de Ginebra se basa
en una clara distincin entre las "infracciones graves" (su expresin muy Esta enumeracin est tomada de la lista de infracciones graves ("grave
conocida en ingls es "grave breaches") y las otras violaciones a la breaches") contenida en cada uno de los cuatro Convenios de Ginebra de
normativa de los Convenios. 1949. Es evidente que ni la violacin ni las agresiones sexuales estn
incluidas en el texto que comentamos.
La clasificacin de ciertos actos como "infracciones graves" no est
referida exclusivamente a la severidad del crimen cometido y es ms bien Cada uno de los Convenios tiene una diferente aplicacin "ratione
un trmino empleado para indicar un especial rgimen de sanciones bajo los personae". Las categoras principales de personas protegidas son los
Convenios dichos. heridos y los enfermos en el Primer convenio; los heridos, los enfermos y los
nufragos en el Segundo; los prisioneros de guerra en el Tercero y los civiles
El artculo 2 del Estatuto se refiere a los Convenios de Ginebra dos en el Cuarto. Una proteccin especial o reforzada se otorga al personal
veces: una, en la descripcin de las ofensas que califica de "violaciones sanitario y religioso en el Primer y Segundo Convenios, a las mujeres y a los
graves de los Convenios de Ginebra", y dos, en relacin con la categora de menores en el Tercero y Cuarto Convenios. '
"personas protegidas".
Los Convenios de Ginebra forman parte de lo que generalmente se
8 Meran, Th., Cfr. Rape as a Crime under Intemational Humanitarian Law, The conoce como "leyes y costumbres de la guerra", la violacin de las cuales
Anerican Journal of International Law, July, 1995. se conoce comnmente como "crmenes de guerra". Conviene mencionar
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que los Convenios no emplean la expresin "crmenes de guerra" para inclusin de las violaciones sexuales como a
referirse a las violaciones que de sus obligaciones se haga. Es el Primer Convenios de Ginebra, bajo estos acpites de tortura y de actos deliberados
Protocolo Adicional (artculo 85, par. 5), Ginebra, 1977, el que las califica que causan grandes daos a la integridad fsica o la salud.
expresamente de esa manera.
El profesor Peter Kooijmans, durante muchos aos relator especial de
En lo que a nuestros efectos interesa, el Consejo de Seguridad reafirm la Comisin de Derechos Humanos para la Tortura y hoy Juez en la Corte
en repetidas ocasiones que todas las partes del conflicto en la antigua Internacional de Justicia de las Naciones Unidas, contribuy notablemente
Yugoslavia estaban -y estn, obviamente- obligadas a cumplir con las con sus excelentes informes a este cambio, que comenz con el examen de
obligaciones del derecho internacional humanitario y, en particular, con las la responsabilidad de los Estados por estos hechos y ha ido derivando hacia
obligaciones derivadas de los Convenios de Ginebra de 1949. Seal que las la responsabilidad individual de los autores directos de los crmenes.
personas que cometieren u ordenaren la comisin de tales actos, incluyendo
infracciones graves de los Convenios, seran individualmente responsables El Comit Internacional de la Cruz Roja y varios gobiernos (el de
con respecto a tales infracciones. Reafirm as el Consejo de Seguridad las Estados Unidos entre ellos) han adoptado estos criterios en declaraciones
bases para exigir la responsabilidad penal individual de los responsables de recientes. Y la evolucin de la que hablamos se aprecia muy claramente en
los delitos mencionados. las posiciones y los borradores del Estatuto del Tribunal que diversos
gobiernos y organizaciones sometieron al Secretario General, en los das en
Ahora bien, para incluir la violacin y las dems formas de agresin que se preparaba el texto del Estatuto que sera aprobado por el Consejo de
sexual entre las infracciones graves a los Convenios de Ginebra tantas veces Seguridad. (En este mismo sentido, los gobiernos de Francia e Italia y la
aqu citados, es indudable que los comportamientos de los acusados, adems Organizacin de la Conferencia Islmica).
de ser actos perpetrados contra personas protegidas por los Convenios,
deben estar incluidos en alguna de las categoras de actos enumerados en el Si esta tipificacin de la violacin y las agresiones sexuales como
artculo 2 del Estatuto. Para determinar sto sin contar con ningn precedente tortura llega a darse en sentencias del Tribunal en los casos a los que haremos
judicial, nacional o internacional, el Tribunal debe definir e interpretar referencia ms adelante, ser no slo trascendental para la aplicacin del
cuidadosamente sus normas estatutarias y reglamentarias. rgimen de las infracciones!graves a los Convenios de Ginebra a los actos
aislados de las distintas agresiones sexuales en el contexto de una guerra
De la enumeracin del artculo 2 comentado, la tortura o tratos inhumanos (derecho internacional humanitario), sino tambin para la aplicacin en los
(inciso b) y los actos deliberados que causen grandes padecimientos o graves casos de tortura fuera de ese contexto, de las disposiciones de la Convencin
daos a la integridad fsica o la salud (inciso e) resultan las conductas Internacional contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o
criminales aplicables. Degradantes, 1984, esto es, en el mbito propio del derecho internacional de
los derechos humanos.
El uso de la violacin y dems agresiones sexuales contra las mujeres
es una de las formas ms conocidas y aplicadas de tortura, en conflictos
armados y fuera de ellos. 9 Hasta hace muy poco, sin embargo, no se B. La violacin y otras formas de agresin sexual como violacin de las
consideraba la violacin como una forma de tortura. En gran medida debido leyes o usos de la guerra. Artculo 3 del Estatuto
a la situacin de la guerra en la antigua Yugoslavia, comienza a apreciarse
en la comunidad internacional un movimiento muy importante hacia la Un esencial prerrequisito jurisdiccional para la aplicacin del artculo
2 que hemos comentado es la existencia de un conflicto armado. En una
9 Copelon, R., Cfr. Surfacing Gender: Reconceptualizing Crimes against Women in time decisin muy importante y muy comentada, la Sala de Apelaciones del
ofWar, New York, 1992. Tribunal (Jueces Cassese, Li, Deschenes, Abi-Saab y Sidhwa) estableci
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con precisin las circunstancias que deben concurrir para determinar b) Ladestruccin arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o su devastacin
cundo existe un estado de conflicto armado: "70 ....Sealamos que un no justificada por necesidades militares;
conflicto armado existe siempre que se recurra a la fuerza armada entre e) Los ataques o bombardeos, por cualquier medio, de pueblos, aldeas,
Estados o cuando exista por largo tiempo una situacin de violencia armada viviendas o edificios indefensos;
entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre d) La apropiacin o destruccin de instituciones consagradas al culto
tales grupos dentro de un Estado ...". 10 religioso, la beneficencia y la educacin o a las artes y las ciencias,
monumentos histricos u obras de arte y cientficas o los daos
Adicionalmente, en esta decisin de 2 de octubre de 1995, la Sala de deliberados a stos;
Apelaciones revoc la previa decisin de la Sala II de Primera Instancia e) El pillaje de bienes pblicos o privados." (subrayado de la suscrita).
(Jueces McDonald, Stephen y Vohrah) y estableci por mayora que el
artculo 2 del Estatuto slo se aplica a ofensas cometidas dentro del contexto Este artculo confiere al Tribunal jurisdiccin sobre violaciones de las
de un conflicto armado internacional. La Sala II de Primera Instancia, por leyes o usos de la guerra y hace una enumeracin -no exhaustiva- de
su parte, haba declarado que el Tribunal Internacional en s mismo constituye "crmenes de guerra" que caen bajo la competencia del Tribunal.
un mecanismo para enjuiciar y sancionar a los perpetradores de "grave
breaches" y que la exigencia de que el conflicto sea internacional no figura Al no ser un sistema de "numerus clausus", el artculo anterior permite
en el artculo 2. Esta definicin de si para aplicar el artculo 2 del Estatuto la interpretacin y aplicacin por parte del Tribunal de laconocida definicin
el conflicto armado debe necesariamente ser internacional, mereci y de "crmenes de guerra" dada en el Estatuto de Nuremberg, que estableci:
seguir provocando grandes discusiones entre la comunidad internacional "Crmenes de guerra son crmenes contra el derecho de la guerra,convencional
relacionada con el derecho internacional y el derecho internacional o consuetudinario y que son cometidos por personas que pertenecen a una
humanitario. de las partes del conflicto contra las personas o propiedades de la otra parte"
(artculo 6 (b) cit.). La jurisprudencia de Nuremberg dej claro que el
Dada la particular complejidad del conflicto armado que se libr en la perpetrador no debe ser necesariamente un soldado.
antigua Yugoslavia por el desmembramiento de lo que hasta 1992 era una
Repblica y luego fueron cinco, la mencin anterior, necesariamente breve, En el acpite respectivo a este artculo 3 del informe del Secretario
se justifica en la medida en que tal decisin de la Sala de Apelaciones ha General que tantas veces hemos mencionado se declara que "la Cuarta
motivado, en mi opinin, que el Fiscal al presentar sus acusaciones sobre Convencin de La Haya de 1907 relativa a las leyes y usos de la guerra
agresiones sexuales las fundamente no slo en el artculo 2 sino tambin en terrestre y el Reglamento conexo constituyen otra esfera importante del
el artculo 3 del Estatuto, relativo a la violacin de las leyes o usos de la derecho internacional humanitario consuetudinario" (par. 41, cit.). Pero en
guerra y cuyo texto literal es el siguiente: opinin de muchos autores, la expresin "las leyes o usos de la guerra"
podran tambin incluir los Convenios de Ginebra y los Protocolos
"El Tribunal Internacional tendr competencia para enjuiciar a las personas Adicionales, lajurisprudenciade Nuremberg, al igual que otras declaraciones
que violen las leyes o usos de la guerra. Dichas violaciones comprendern y tratados, lo cual convierte a este artculo 3 en una norma muy amplia, con
lo siguiente, sin que la lista sea exhaustiva: tipos penales abiertos.
a) El empleo de armas txicas o de otras armas que hayan de ocasionar La imposicin de una responsabilidad penal individual por violacin de
sufrimientos innecesarios; las leyes y costumbres de la guerra no empez, ciertamente, con el Estatuto
y el Tribunal de Nuremberg, segn vimos supra. En siglos anteriores hubo
juicios contra personas acusadas de crmenes de guerra en cortes nacionales.
10 Decsion on Defense Motion for Interlocutory Appel on 1urisdiction, 2 October 1995,
Despus de la Primera Guerra Mundial, dentro de la idea preliminar de
inthe Tadic case (IT-94-1- T); (traduccn de la suscrita).
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posibles castigos por violaciones a las leyes o usos de la guerra, la Comisin Las anteriores consideraciones tericas permitiran que la
establecida para investigar los crmenes cometidos elabor una lista de 32 violacin y las dems agresiones sexuales pueden ser tipificadas como
detales crmenes, e incluy entre ellos la violacin y el secuestro de mujeres crmenes de guerra cuando sean cometidas en el contexto de un conflicto
y jvenes adolescentes para propsitos de prostitucin. En el nterin entre armado, interno o internacional.
las dos guerras mundiales fueron adoptadas algunas convenciones -las dos
Convenciones de Ginebra de 1929, por ejemplo-, para prohibir ciertos Para los mismos efectos resulta conveniente recordar que al momento
comportamientos y declararlos sancionables penalmente. de aprobar el Estatuto del Tribunal, se produjeron relevantes declaraciones
de algunos Estados cuya eficacia para interpretar las normas estatutarias es
Una ardua discusin -que excede los objetivos de estas notas- demora significativa. En este orden de ideas, la entonces Embajadora de los Estados
hace ya muchos aos a los profesores del Derecho Internacional en el tema Unidos de Amrica, Madeleine Albright, manifest:
de si la nocin de "leyes y costumbres de la guerra" incluye tambin las
reglas que se aplican en los conflictos armados internos, sea, no " ...En primer trmino, es entendido que (la expresin) "leyes o usos de
internacionales. Hay fervorosos partidarios y slidos argumentos de uno y la guerra" incluida en el artculo 3, comprende todas las obligaciones
otro lado de la discusin. Mi opinin se inclina en favor de quienes sostienen contenidas en los acuerdos de derecho humanitario en vigencia en el
que calificar un acto determinado como crimen de guerra depender de si el territorio de la antigua Yugoslavia en el momento en que los actos
contexto en el cual se cometi se puede calificar correctamente de "conflicto fueron cometidos, incluido el artculo 3 comn de las Convenciones de
armado", interno o internacional. Pienso, por ejemplo, que ste fue el Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 de tales
criterio seguido por el Consejo de Seguridad en su resolucin 787 al Convenciones." (UN Doc. SIPV.3217, at 15 [25 de mayo, 1993]),
condenar "TODAS las violaciones del derecho internacional humanitario ..." (parntesis y traduccin de la suscrita).
y reafirmar la responsabilidad individual por tales actos. (prrafo 7 de la
resolucin, maysculas de la suscrita). Esta posicin fue compartida por los embajadores de Francia y del
Reino Unido ante el Consejo de Seguridad.
Un esfuerzo de sntesis de las discusiones sobre la materia nos permitira
identificar los siguientes requisitos paraque un determinado comportamiento Por su parte, la Sala de Apelaciones del Tribunal, en su ya citada
puede ser tipificado como "crimen de guerra": decisin de 2 de octubre de 1995, declar que el artculo 3 del Estatuto tiene
una naturaleza residual. Lo expres as:
.. que el acto haya sido cometido durante o en el contexto de un conflicto
armado, sin necesidad de distinguir entre los conflictos armados "91. El artculo 3 confiere al Tribunal Internacional jurisdiccin sobre
internos y los internacionales; cualquier ofensa grave al derecho internacional no cubierta por los
.. que el autor del acto est vinculado a una de las partes del conflicto; este artculos 2, 4 5. El artculo 3 es una disposicin que prev que
requisito se cumplira tanto si el perpetrador es militar o civil y la cualquier 'violacin grave al derecho internacional humanitario' puede
conexin no debe sernecesariamente formal, basta con una demostracin ser enjuiciada por el Tribunal Internacional. En otras palabras, el
material de tal conexin o vnculo; artculo 3 funciona como una clusula residual diseada para asegurar
.. que la vctima sea una persona que no hubiera tomado parte activa o que ninguna violacin grave al derecho internacional humanitario
directa en las hostilidades, o que de haberlo sido, hubiera dejado de queda fuera de la jurisdiccin del Tribunal Internacional, El artculo 3
serlo, como los miembros de fuerzas armadas que se han rendido o estn persigue hacer esa jurisdiccin sin lagunas e inescapable." (cit.,
fuera de combate por enfermedad, detencin, heridas, etc. traduccin de la suscrita).
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Declar tambin la Sala de Apelaciones que el artculo 3 es aplicable categoras de agresiones ser acusadas al amparo
en los conflictos armados intemos y estableci las condiciones que lo hacen los artculos 4 (genocidio) y 5 (crmenes de lesa del Estatuto.
aplicable. Se resumen as:
La redaccin del artculo 4 del Estatuto est tomada de los 2
(i) la ofensa debe constituir una infraccin a una regla del derecho y 3 de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Crimen de Genocidio,
intemacional humanitario; firmada en Pars el 9 de diciembre de 1948. En su citado informe, el
(ii) la norma debe ser la naturaleza consuetudinaria o si pertenece a un
Secretario General declar: "Actualmente se considera que la Convencin
tratado convencional, las condiciones requeridas en la norma especfica
forma parte del derecho intemacional humanitario como lo seala la Corte
deben cumplirse... ;
Intemacional de Justicia en su Opinin Consultiva sobre las reservas a la
(iii) la ofensa debe ser "grave", es decir, debe constituir una ruptura a una
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio de
regla que proteja importantes valores y la ruptura debe envolver graves
consecuencias para la vctima..." 1951." (par. 45, cit.),
(iv) la violacin de la regla debe comprender, bajo derecho convencional
o consuetudinario, la responsabilidad penal individual de la persona A la fecha, el Tribunal ha acusado de genocidio a cinco personas: Zeljko
que quebrant la norma. Meakic, Radovan Karadzic, Ratko Mladic, Dusko Sikirica y Goran Jelisic.
Ninguno de estos acusados ha comparecido ante el Tribunal para iniciarle
Si las condiciones anteriores se cumplen, sentenci la Sala, el artculo el correspondiente proceso. Los motivos para no haber detenido a stos y
3 se aplica sin importar si el conflicto armado es intemo o intemacional. otros acusados son meramente polticos y trascienden la esfera de competencia
del Tribunal.
Este carcter de "residual" y el reconocimiento de que su aplicacin es
indiscutible cuando la ofensa se ha producido en un conflicto armado, de La definicin de los crmenes de lesa humanidad (o crmenes contra la
cualquier ndole, revisten al artculo 3 del Estatuto de una importancia humanidad como tambin se les llama en doctrina), que acoge el Estatuto en
enorme en la tipificacin y castigo de las violaciones y dems agresiones su artculo 5, sigue el texto de la Ley No. 10 del Consejo de Control para
sexuales cometidas durante los conflictos armados.
Alemania, el Estatuto y la jurisprudencia del Tribunal de Nuremberg. Es el
nico artculo que incluye "violacin" entre los crmenes que enumera.
Aunque noentrar al anlisis de los cambios ocurridos en la terminologa
Incluye tambin tortura, esclavitud, encarcelamiento y otros actos inhumanos;
clsica del derecho intemacional humanitario, y a los que la existencia y
delitos todos los cuales resultan relevantes para calificar la violacin y las
prctica del Tribunal Intemacional ha contribuido significativamente, no
puedo'por menos que llamar la atencin sobre el hecho de que la Sala de agresiones sexuales.
Apelaciones en su referida decisin no emplea la expresin "crmenes de
guerra", sino la ms amplia de "violaciones graves al derecho internacional De conformidad con el enunciado del Estatuto, la violacin y las dems
humanitario". Todo un progreso y un cambio, no solo de forma sino agresiones sexuales constituirn un crimen de lesa humanidad si son actos
tambin,Yfundamentalmente, de fondo en la materia de nuestro inters. cometidos en el contexto de un conflicto armado (en este punto el Estatuto
adopt un punto de vista restrictivo frente adoctrinas de derecho intemacional
ms modemas que no requieren de ningn vnculo entre estos crmenes y la
C. Uviolacin y otras formas de agresin sexual tipificadas corno existencia de un conflicto armado) y "cometidos contra la poblacin civil".
genocldio y corno crmenes de lesa humanidad. (art. 5 cit.).
Artculos 4 y 5 del Estatuto
Es generalmente admitido que la expresin "contra la poblacin civil"
Como se expres en la introduccin a estas notas, las diferentes requiere que los actos de los perpetradores estn dirigidos a personas civiles,
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no combatientes, y que se hayan cometido contra grupos, no contra individuos. y posteriormente, al el acta de acusacin en contra de Radovan
Para que las conductas puedan ser calificadas de "crmenes de lesa Karadzic y Ratko Mladic, la misma Sala en su de 11 de
humanidad" requieren haber sido generalizadas o sistemticas, lo cual (IT-95-5-R61 y IT-95-18-R61), declar:
excluye actos delictivos aislados.
"64. Adicionalmente, la Sala considera que, entre los mtodos de
En el informe del Secretario General se lee lo siguiente: "purificacin tnica", los atentados sexuales merecen especial
atencin debido a su naturaleza sistemtica y a la gravedad del
"48. Los crmenes de lesa humanidad son actos inhumanos de carcter sufrimiento infligido a los civiles.
gravsimo, tales como el asesinato, la tortura o la violacin, cometidos En su acta de acusacin de 25 de julio de 1995, el Fiscal se
como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin concentr en agresiones sexuales cometidas en los campos de
civil por razones nacionales, polticas, tnicas, raciales o religiosas. En detencin de los bosnios serbios: guardas de campo o comandantes,
el conflicto que tiene lugar en el territorio de la ex Yugoslavia, esta clase soldados, miembros de la polica o de grupos paramilitares y aun
de actos inhumanos han adoptado la forma de la llamada 'depuracin civiles tenan acceso a esos campos y presuntamente perpetraron
tnica' y de violaciones y otras formas de agresin sexual generalizadas agresiones sexuales contra detenidos y detenidas civiles, bosnios
y sistemticas, incluida la prostitucin forzada." (cit. par. 48). musulmanes y bosnios croatas. En opinin de laSala, sin embargo,
la agresin sexual en los campos de detencin constituye slo un
La consideracin de lo que debe calificarse de "crimen de lesa aspecto de una prctica ms amplia. Agresiones sexuales fueron
cometidas por individuos o grupos antes de que el conflicto
humanidad" ha merecido en el Tribunal un anlisis y una reflexin muy
estallara, en un contexto de saqueo e intimidacin de la poblacin.
detenidas, a la luz de los acontecimientos ocurridos en la antigua Yugoslavia
Durante ataques militares a conglomerados civiles hubo abusos
despus de 1991.
sexuales, en particular violaciones pblicas. Pareciera que algunas
mujeres fueron particularmente afectadas por esta clase de agresin
Dentro de este orden de ideas, la Sala I de Primera Instancia (Jueces
sexual. Algunos campos fueron especialmente dedicados a la
Jorda, Odio Benito y Riad), en su decisin de 3 de abril de 1996 en el "caso prctica de la violacin con el propsito de provocar nacimientos
Vukovar" (IT-95-13-R 61), estableci: " ... 30. Los crmenes de lesa de nios serbios, las mujeres fueron con frecuencia internadas
humanidad deben distinguirse de los crmenes de guerra individuales. hasta que fuera demasiado tarde para que ellas practicaran un
Especficamente, (los primeros) deben necesariamente ser generalizados o aborto. Pareciera tambin que hubo hoteles o lugares privados
sistemticos. Sin embargo, si hubiere un vnculo con un ataque masivo o donde las mujeres eran violadas para entretenimiento de los
sistemtico a una poblacin civil, un acto aislado podra calificarse como un soldados.
crimen de lesa humanidad. De igual modo, un individuo que cometa un Sobre la base de las caractersticas de todas estas agresiones
crimen contra una sola vctima o un limitado nmero de vctimas, podra ser sexuales, bien se puede inferir que ellas eran parte de una poltica
declarado como culpable de un crimen de lesa humanidad si sus actos fueren generalizada de "purificacin tnica": las vctimas fueron
parte de ese especfico contexto antes identificado ...". principalmente civiles "no serbias", la mayora de las cuales eran
musulmanas. Las agresiones sexuales ocurrieron en diversas
La misma Sala I, integrada de igual modo, haba examinado la regiones de Bosnia-Herzegovina en un estilo sistemtico y usando
aplicabilidad de la calificacin de crmenes de lesa humanidad a actos de similares mtodos (p. ej. violaciones por varios individuos a la
agresin sexual, particularmente definidos como actos de tortura en el caso misma vctima, agresiones sexuales en los campos de detencin,
Nikolic (2de octubre de 1995; IT-95-2-R61). uso de mtodos brutales, conjuntamente con otras violaciones al
derecho internacional humanitario). Tales actos fueron realizados
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artculo 3 (1) (a) (tortura y asesinato y tratamiento cruel) de los en una guerra, que nadie se obligado a denunciar y menos an
Convenios de Ginebra; y artculo 3 inciso e)- pillaje de bienes, del castigar.
Estatuto.
La mejor confirmacin de esta nueva etapa del derecho internacional
Este juicio representa tambin un hito en la historia del derecho humanitario ha sido la comparecencia ante la Sala II de Primera Instancia
internacional humanitario. Se trata del primer juicio ante un Tribunal Penal (Jueces Karibi-Whyte, Odio Benito y Jan), valiente y sin precedentes, de las
Internacional en el que comparecen simultneamente varios acusados dos mujeres vctimas de las violaciones sexuales acusadas en este juicio de
(cuatro) desde los procesos de Nuremberg y Tokio. Tambin se trata del Celibici. Revestidas de enorme dignidad y con un coraje inmenso,
primer caso en el cual las vctimas son de nacionalidad serbia. Pero muy proporcional al ultraje sufrido, comparecieron a ofrecer su testimonio ante
especialmente se trata del primer juicio en el cual hay acusaciones por los Jueces. A stos corresponder valorar sus afirmaciones a la hora de
violaciones y otras agresiones sexuales tipificadas como infracciones graves determinar la culpabilidad o inocencia de los acusados en los hechos, pero
a los Convenios de Ginebra (artculo 2 del Estatuto) y violaciones de las la comparecencia en s misma marca claramente las diferencias de las que
leyes y usos de la guerra (artculo 3 ib.). venimos hablando. Y el aporte que ellas implican al desarrollo de un
moderno derecho internacional humanitario mucho ms justo, ms efectivo
De nuevo en este caso de los hechos de Celibici, los Fiscales acusadores protector de los derechos humanos de todas y todos los seres humanos.
han debido enfrentarse a los prejuicios de toda ndole y a la falta de
comprensin que ha caracterizado todos estos horrendos delitos a travs de
la historia. Comentadores muy autorizados de las actuaciones del Tribunal IV. CONCLUSIONES HACIA EL FUTURO
(Bassiouni y McCormick) no han vacilado en sealar la diferencia que ha
marcado esta actitud de los Fiscales del Tribunal frente a los hechos de la La violencia de que somos vctimas inocentes las mujeres por el solo
historia reciente. 12 hecho de ser mujeres, durante todos los conflictos armados, es parte del
fenmeno de la violencia en general que padecemos cada da. En la casa,
Es gracias a este esfuerzo de Fiscales y Jueces del Tribunal Penal en la calle, en los sitios de trabajo, en cualquier lugar y en cualquier tiempo
Internacional para la antigua Yugoslavia que, a partir de ahora, las violaciones de guerra o de paz, las mujeres somos agredidas de muchas maneras. Pero
y dems agresiones violentas de naturaleza sexual se identificarn y se es evidente que las agresiones fsicas y sexuales aumentan en intensidad y
castigarn como lo que realmente son, infracciones graves al derecho en perversidad en el contexto de los conflictos armados, internos o
internacional humanitario, crmenes de extrema violencia cometidos contra internacionales.
las mujeres solo por el hecho de serlo. Es la ms importante contribucin
que hacemos a que la monumental injusticia histrica cometida contra las La guerra que destruy a la antigua Repblica Socialista Federal de
mujeres empiece a ser reparada. A partir de ahora, las violaciones y los Yugoslavia no fue la excepcin ni ser el ltimo doloroso episodio de esa
abusos sexuales cometidos en los conflictos armados no podrn ser historia tan maligna como postergada, a menos que encontremos la forma
considerados "inevitables consecuencias" o "delitos menores" cometidos de hacer justicia.
12 Cfr. Bulletin No.15/l6, IO-I1I-97: los citados autores comentan la actitud, por ejemplo, A la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1992 llevamos las
del fiscal francs en los juicios de Nuremberg que al hablar de las violaciones masivas mujeres del mundo nuestro enrgico reclamo de que se nos reconociera que
sufridas por las mujeres francesas, slo atin a decir: "El Tribunal me perdonar si evito tambin nosotras somos seres humanos. Conseguimos es ese foro mundial
citar atroces detalles": Actitudes similares propiciaronen esos tribunales de la Segunda
que se admitiera que la violencia cotidianaque sufrimos pueda ser considerada
Guerra Mundial que las agresiones sexuales sufridas por las mujeres no figuraran como
crmenes directamente y que se les disfrazara, p. ej. bajo asesinato o mal trato de
una violacin de derechos humanos y el nombramiento de una Relatora
prisioneros. Especial, para examinar las dimensiones mundiales de la violencia domstica.
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A esa Conferencia Mundial llegaron mujeres musulmanas, croatas y fsica, sexual y psicolgica, tipificada como crimen
serbias, a narrar los horrores de las agresiones sexuales que haban empezado como genocidio, abre tambin la va de la justicia nacional o mtemacional
a padecer en el contexto de la guerra que haba estallado en lo que hasta a sus vctimas, durante un conflicto armado o fuera de l.
entonces haba sido su pas. Un ao despus de la Conferencia, la magnitud
de las masivas y atroces violaciones contra las normas del derecho Desde que las Naciones Unidas se organizaron despus de la Segunda
internacional humanitario determinaron la creacin de un Tribunal Penal Guerra Mundial, el clamor de justicia de las vctimas de las atrocidades sin
Internacional ad hoc. Al adoptar esa decisin, la comunidad internacional medida que durante esa guerra se cometieron, determin que se comenzara
reconoca el horror de las agresiones sexuales sufridas por miles y miles de a debatir el crear una Corte Penal Internacional permanente, continuacin
mujeres, bsicamente musulmanas, en la guerra de la antigua Yugoslavia. de lo que haban sido los Tribunales de Nuremberg y Tokio. Los mltiples
y variados intereses geopolticos y econmicos que han enfrentado a los
La actividad que hasta esta fecha ha desarrollado el Tribunal Penal gobiernos del mundo en los ltimos cincuenta aos haban impedido hasta
Internacional para la antigua Yugoslavia en la interpretacin de sus normas ahora la creacin de esta Corte.
estatutarias y reglamentarias, implica un progreso muy importante en la
tipificacin de la violacin y las dems graves agresiones sexuales cometidas Las experiencias adquiridas con el funcionamiento de los Tribunales
en el marco de un conflicto armado, como violaciones graves al derecho para la antigua Yugoslavia, y para el genocidio en Ruanda, (establecido ste
internacional humanitario. en 1994) han contribuido muy significativamente a acelerar la posibilidad
de creacin de la Corte Permanente. Se espera que para el prximo ao
La labor de Jueces y Fiscales del Tribunal Penal Internacional ha ido -1998- una convencin o tratado internacional autorice la creacin de tan
definiendo esas agresiones sexuales dentro de los trminos de las infracciones esperado Tribunal Internacional.
graves a los Convenios de Ginebra de 1949, las violaciones de las leyes y
usos de la guerra (crmenes de guerra), el genocidio y los crmenes de lesa La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha
humanidad. El examen de las violaciones sexuales como tortura proyecta preparado finalmente el proyecto de Cdigo Penal Internacional y de
unas posibilidades de sancin a los culpables de los hechos tambin bajo el Estatuto de la Corte Permanente, ambos documentos determinantes para el
derecho internacional de los derechos humanos. futuro de la justicia penal internacional. Los trabajos preparatorios de la
conferencia mundial que tendr lugar el ao prximo se desarrollan con gran
A travs de toda la historia, las vctimas de agresiones sexuales han intensidad.
tenido escaso acceso a la justicia, nacional o internacional. La impunidad
de los criminales ha sido casi absoluta. Aspectos tan importantes a considerar como la competencia rationae
materia de la Corte Permanente son actualmente objeto de acalorados
Para quienes creemos en el derecho como el nico instrumento civilizado debates en los grupos de trabajo de las Naciones Unidas y de las ONG. De
de reparacin de agravios, es fundamental contar con un sistema de justicia conformidad con el proyecto de estatuto preparado por la Comisin de
que ofrezca a las vctimas reconocimiento a sus sufrimientos y castigo para Derecho Internacional, la Corte ser competente para conocer de genocidio,
los culpables. violaciones graves a las leyes y usos de la guerra (crmenes de guerra),
crmenes contra la humanidad y violaciones de tratados como el de apartheid,
Reconocer las violaciones y otras graves agresiones sexuales como la tortura, trfico internacional de drogas y terrorismo..
crmenes de guerra o como infraccin grave a los Convenios de Ginebra y
a la Convencin Internacional contra la Tortura, abre la va para acudir a los Para el futuro del derecho internacional humanitario y del derecho
tribunales nacionales o denunciar estos crmenes, en la guerra y en la paz. internacional de los derechos humanos ser esencial que la Corte Penal
Una situacin de violacin masiva o sistemtica de su derecho a la integridad Permanente asuma explcitamente competencia para juzgar violaciones
294 Ensayos en honor de Fernando Volio Jimne: Elirabeth Odio B.
MECANISMOS
INCORPORACIN
TRATADOS INTERNACIONALES
SOBRE DERECHOS HUMANOS,
AL DERECHO INTERNO