O Direito da Famlia Portugus: algumas caractersticas1

STELA BARBAS *

Sumrio: I Introduo. 1- Fontes das relaes jurdicas familiares. 1.1. Casa-

mento. 1.2. Parentesco. 1.3. Afinidade. 1.4. Adoo. 2 - O parentesco: razes de
escolha. II - DNA e estabelecimento da filiao. III - O questionar da mxima pater
semper incertus est. IV - Em causa o velho axioma mater semper certa est, etiam si
vulgo conceperit e a sua substituio por mater non semper certa est? V - O caso
particular das mes portadoras, hospedeiras, de aluguer, substitutivas ou de substi-
tuio. VI - Solues propostas. VII - A lei da oferta e da procura a determinar a
escolha de novos seres humanos? VIII - Concluses.

I Introduo

O tema proposto para a minha comunicao o Direito da Famlia portugus: algu-

mas caractersticas. Trata-se de um tema muito amplo. O Livro IV do Cdigo Civil,
mais concretamente o artigo 1576., consagra que as fontes do Direito da Famlia so
o casamento, o parentesco, a afinidade e a adoo. Qualquer destes itens vasto pelo
que, dadas as naturais limitaes de tempo das intervenes, entendi que seria

JURISMAT, Portimo, n. especial, 2014, pp. 71-78.

* Doutora em Direito pela Universidade Autnoma de Lisboa, Mestre em Direito Civil pela
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Professora Associada, Jurisconsulta.
1
O texto corresponde comunicao apresentada pela Autora nas Jornadas de Direito Compara-
do, Portugal / Marrocos, ISMAT / Facult des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales
d'Agadir. Portimo, 25 de Maio de 2013.
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melhor destacar um deles. Nesta linha de orientao, escolhi o parentesco e, no

parentesco, o caso particular das repercusses dos avanos cientficos no estabeleci-
mento da filiao.

Atualmente, o Homem j no se limita descrio dos processos cientficos, ele vai

mais longe. Tenta, mesmo, modificar o curso da evoluo da espcie humana.2

A revoluo biotecnolgica ameaa pr em causa a identidade gentica e fabricar,

em laboratrio, novos e diferentes seres humanos programados pela Cincia. o
rompimento total com o passado e a entrada num mundo novo. Est aberto o conflito
entre a tentao da Cincia em criar um "homem diferente" e a necessidade de man-
ter "as razes" da nossa identidade pessoal e gentica. um dos grandes desafios do
sculo XXI.

A Cincia est a caminhar a um ritmo alucinante, nem sempre permitindo a pausa

indispensvel ponderao dos interesses em questo.

A soluo no est, de modo algum, em condenar todos os avanos cientficos, pois

seria esquecer que a Cincia tem sido um dos grandes motores da humanidade.
Porm, tambm, no ser de aceitar todas as suas conquistas.

Tem de se encontrar uma soluo de compromisso entre a lealdade, a necessidade de

conservar e defender as razes da identidade pessoal e gentica do ser humano (arti-
go 26. da Constituio da Repblica Portuguesa) e o direito fundamental da liber-
dade de conhecer e investigar (artigo 42. do referido Diploma).

II DNA e estabelecimento da filiao

A utilizao dos testes genticos para aceder ao conhecimento da progenitura acar-

retou inmeras repercusses no direito da filiao.

O estabelecimento da filiao assenta, regra geral, em relaes de natureza gentica.

Porm, nem sempre assim acontece e a principal razo de ser no se encontra pro-
priamente apenas na falta de meios de prova mas nas escolhas entre as filiaes que
devem ou no ser socialmente reconhecidas e nos fundamentos culturais, sociais e
econmicos em que assentam as opes.

Verifica-se, em diversos ordenamentos jurdicos, uma preocupao com o estabele-

cimento de maternidades e de paternidades que correspondam realidade gentica.

2
STELA MARCOS DE ALMEIDA NEVES BARBAS, Direito do Genoma Humano, Coleco
Teses de Doutoramento, Almedina, Coimbra, 2011 (Reimpresso da edio de 2007).
 O DIREITO DA FAMLIA PORTUGUS: ALGUMAS CARACTERSTICAS 73

Assistiu-se a uma profunda alterao das mentalidades no sentido de privilegiar o

princpio da descoberta da verdade gentica como sendo uma garantia fundamental
do homem.

At h pouco tempo, o Direito atuava com relativa segurana quanto ao facto de a

identidade da me ser sempre certa Mater semper certa est , enquanto a do pai
presumida. Mater semper certa est pater semper incertus est. No subsistiam dvi-
das que a mulher que concebeu, gestou e deu luz era a me. Quando no era poss-
vel a certeza de quem era o pai, aplicava-se (e aplica-se) a velha mxima romana
pater is est quem justae nuptiae demonstrant. Trata-se, no entanto, apenas de uma
presuno iuris tantum disciplinada no n. 2 do artigo 1796. e no n. 1 do artigo
1826. do Cdigo Civil.

Nos casos dos filhos nascidos fora do casamento adotava-se o princpio da excluso.

III O questionar da mxima pater semper incertus est

O teste de DNA3 veio permitir que a presuno de paternidade fosse substituda pela
quase certeza da paternidade. Isto , as anlises de DNA tornaram efetivo o princpio
pater is est quem sanguis demonstrat e, consequentemente, pr em causa a mxima
pater semper incertus est.

Este processo comprova a paternidade com um grau de acerto de 99, 999999 %.

IV Em causa o velho axioma mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit e
a sua substituio por mater non semper certa est?

Contrariamente ao que acontece com a paternidade, os progressos cientficos vieram

pr em causa o princpio da certeza da maternidade nas situaes das mes portado-
ras, tambm denominadas hospedeiras, de aluguer, substitutivas, substitutas ou de
substituio.

A maternidade deixou de poder ser definida tout court. Em causa o velho axioma
mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit?

O n. 1 do artigo 1796. do Cdigo Civil consagra o princpio de que a maternidade

resulta do nascimento e est dependente de simples declarao nos termos do pre-

3
Os erros mais frequentes que podem ocorrer resultam nomeadamente de transfuses sanguneas
recentes, de certas doenas ou de mutaes espontneas.
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ceituado nos artigos 1803. a 1805. daquele Diploma. Isto , o estabelecimento da

maternidade corresponde filiao biolgica oriunda do nascimento.4-5

Mas, na hiptese das mes portadoras, de aluguer, substitutivas, de substituio ou

hospedeiras quem a verdadeira me? A que deu o vulo? A que deu luz? A que
encomendou?6-7

V O caso particular das mes portadoras, hospedeiras, de aluguer, substituti-

vas ou de substituio

Por me portadora entende-se a mulher que se obriga, por contrato, a suportar a

gravidez por conta de outrem e a entregar a criana aps o nascimento.

As tcnicas atualmente disponveis podem levar a uma dissociao do conceito tra-

dicional de famlia ao permitirem construir uma criana com a contribuio de
vrias pessoas diferentes. j possvel falar em trs mes: a dadora do vulo, a me
portadora e a me que celebra o contrato de gestao. E, consequentemente, trs
pais. Assim sendo, quem a me? A gentica, isto , a dadora do vulo? A uterina,
ou seja, a portadora ou, a social, aquela com quem a criana vai viver?

4
Contrariamente ao regime anterior Reforma que teve lugar em 1977, a me deixou de ter a
hiptese de impedir a respetiva constituio do vnculo jurdico. S no caso de a declarao de
nascimento no ser exata no que concerne meno da maternidade que passou a ser possvel
mulher impugnar a maternidade estabelecida desta forma, atravs da ao de impugnao de
maternidade a que se reporta o artigo 1807. do Cdigo Civil.
5
Nos termos do artigo 1808. e seguintes do Cdigo Civil, para se poder proceder averiguao
oficiosa da maternidade nos casos em que a maternidade no se encontra mencionada no regis-
to do nascimento deve ser remetida ao tribunal certido integral do registo bem como cpia do
auto de declaraes (na hiptese de existirem). Porm, a averiguao oficiosa da maternidade
no admitida quando, existindo perfilhao, a (pretensa) me e o perfilhante forem parentes
ou afins em linha reta ou parentes no segundo grau da linha colateral ou se j passaram dois
anos sobre a data do nascimento. Cfr. artigo 1809. do Cdigo Civil. O Cdigo Civil prev, nos
artigos 1814. e seguintes, a hiptese de a maternidade poder ser reconhecida em ao espe-
cialmente intentada pelo filho para esse efeito, quando no resulte de declarao.
6
STELA MARCOS DE ALMEIDA NEVES BARBAS, Direito ao Patrimnio Gentico, Alme-
dina, Coimbra, 2006 (Reimpresso da edio de 1998), pg. 249; O Contrato de Gestao
espera de novas leis, Forum Iustitiae. Direito & Sociedade, n. 1, Lisboa, Junho de 1999,
pgs. 47-50; Investigao da Filiao, in Estudos de Direito da Biotica, Vol. II, Coord. Jos
de Oliveira Ascenso, Almedina, Coimbra, 2008, pgs. 29-72; Estabelecimento da Maternida-
de: a gestao para outrem luz do Direito Civil Portugus in Biotica e Direitos da Pessoa
Humana, Coord. Gustavo Pereira Leite Ribeiro, Ana Carolina Brochado Teixeira, Del Rey
Editora, Belo Horizonte, 2012, pgs. 271-282.
7
Em Portugal, o artigo 8. da Lei da Procriao Medicamente Assistida Lei n. 32/2006, de 26
de Julho comina com nulidade os negcios jurdicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade
de substituio.
 O DIREITO DA FAMLIA PORTUGUS: ALGUMAS CARACTERSTICAS 75

VI Solues propostas

Defendo que deve ser aplicado o critrio de que a me ser sempre a que forneceu o
elemento gentico fundamental para a determinao do patrimnio gentico da
criana.

Deste modo, entendo que a regra clssica de que me aquela que gera e d luz
teria de ser substituda pelo princpio do respeito ao direito da me gentica. Sus-
tentar que a portadora seria sempre a me legal acarretaria necessariamente uma
contradio na medida em que seria extraordinariamente difcil conceber que a me
gentica tivesse que recorrer adoo para poder estabelecer a filiao com o seu
prprio descendente gentico.8

A portadora que contribuiu com o vulo deve ser considerada a me legal. Foi ela
que cedeu o material hereditrio, a carga gentica que acompanhar o ser humano
durante toda a sua vida. A individualidade ficou definida a partir do momento da
combinao do genoma do pai com o da me.

O estabelecimento da filiao e ser sempre objeto de opes fundamentais em

funo de valores considerados preponderantes no tempo e no espao. O primeiro
dos quais, o direito da criana, em que a verdade gentica assume um lugar de desta-
que. Contudo, defendo que no pode ser, logicamente, o nico dado a ter em conta.
O balano ou, se prefervel, a correta concatenao dos valores sociais e culturais de
cada sociedade est sempre em permanente construo; no est ainda construdo,
est-se construindo dia a dia.

Porm, reconheo que a problemtica reside, por vezes, no tanto na opo da filia-
o certa do ponto de vista cientfico, mas na que se configura como sendo a melhor
para a criana.

A Cincia no d resposta a esta escolha, no consegue pr fim a todos os dilemas

existenciais prprios da condio do ser humano. Todavia, ela possibilita decifrar os
enigmas, os mistrios, com todo o seu cortejo de inverosimilhanas, da identidade
humana, j no permitindo que o homem permanea na escurido das trevas, do
desconhecido, da incerteza de quem so os seus progenitores.

8
Em Portugal, as pessoas interessadas podem contornar a lei e obter registos de paternidade e
de maternidade. Por exemplo, uma soluo seria a me de aluguer abandonar (confiana com
vista a futura adoo artigo 1978. do Cdigo Civil) o filho e este ser adotado (adoo plena
1979. e seguintes do mesmo Diploma) pelo casal que recorreu me portadora. E, se, nesse
casal, o homem tiver tambm fornecido o smen poder perfilhar (artigo 1849. e seguintes do
Cdigo Civil) a criana e, por sua vez, a sua companheira adot-la.
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claro que o reforo da legislao existente ou a criao de leis mais restritivas no

vai evitar todos os perigos (mas, tambm, por vezes, alguns singelos fantasmas!) que
a biotecnologia suscita. Os comandos da lei nem sempre so respeitados, todos o
sabem. Kelsen adiantou, mesmo, que uma regra tanto mais jurdica quanto mais
possvel a sua violao.

Mas, quando o entrechoque de interesses e contradies se instala, a regra jurdica

o grande instrumento para impor condutas obrigatrias e possibilitar a vida em
sociedade.

E, para se poder legislar nesta rea, necessrio um esforo conjunto de diversas

reas do saber humano, tais como a Medicina, a Biotica, a Sociologia, a Filosofia, o
Direito, no sentido de tentar encontrar as melhores solues.

A lei deve circunscrever-se ao indispensvel. O que hoje atual amanh j no o

ser. A evoluo das tecnologias processa-se a um ritmo alucinante de tal modo que
uma legislao que pretenda disciplinar todas essas tcnicas, com demasiados deta-
lhes, ter que ser rapidamente atualizada ou mesmo substituda por se tornar obso-
leta.

Mas, e por outro lado, tambm, no se podem olvidar progressos cientficos espec-
ficos, tcnicas concretas que podem e devem ter solues jurdicas diferentes.

VII A lei da oferta e da procura a determinar a escolha de novos seres huma-

nos?

A gestao para outrem suscita inmeras questes tais como a de saber se a mulher
que aceita albergar no seu tero um ser que depois entregar a um terceiro, median-
te, na maioria das vezes, uma quantia pecuniria, cuidar dessa criana da mesma
forma que o faria se esse beb ficasse consigo aps o nascimento (por exemplo,
abstendo-se do consumo de tabaco e/ou de lcool)?

E se por causa do parto, a me de aluguer falecer, de quem a responsabilidade?

A hospedeira tem o direito de recusar entregar a criana? As situaes mais mediati-

zadas nos ordenamentos estrangeiros so aquelas em que ambas as partes querem a
criana. Mas, e se nenhum dos contraentes, depois do nascimento, quiser o bb?
Chamo colao as hipteses em que os pais que encomendaram, entretanto, se
divorciaram e j no quiseram o bb? Ou, os casos, tambm verdicos, em que a
criana nasceu com sndrome de Down e em que ningum a quis?
 O DIREITO DA FAMLIA PORTUGUS: ALGUMAS CARACTERSTICAS 77

Os pais que encomendam o filho podem rejeit-lo se este tiver alguma deficin-
cia, como se se tratasse de um produto industrial com defeito de fabrico? E se, por
sua vez, a me portadora tambm alegar que no tem obrigao de ficar com uma
criana deficiente? Quid juris?

A pessoa humana transformou-se num produto industrial, numa coisa, numa res que
se compra, vende, troca, abandona porque no apresenta as caractersticas procura-
das pelo mercado?!... Caminhamos para uma sociedade em que a lei da oferta e da
procura passar a determinar a escolha dos novos seres humanos?

VIII Concluses

cada vez mais imperioso criar uma nova gerao de direitos para garantia das
nossas razes, da nossa individualidade. Caso contrrio, estamos perante um absurdo
tico-jurdico?!... O ser humano deixa de ser o sujeito da relao jurdica para passar
a objeto?!... E objeto no no sentido de poder dever ou poder funcional mas no sen-
tido de coisa, de res. Assistimos, de modo passivo, coisificao do ser humano?

Uma vez equacionados alguns dos desafios que se colocam ao Direito, vivel afir-
mar que a vida em sociedade est profundamente modificada sendo cada vez mais
necessrio tentar revises de conceitos jurdicos clssicos e proceder a propostas de
alterao.

Como referi anteriormente, a soluo no est em condenar todos os avanos cient-

ficos caindo num dogmatismo cego pois seria esquecer que a Cincia tem sido o
motor da civilizao. H que acolher como bnos os seus resultados positivos.

preciso encontrar uma soluo de compromisso razovel entre o direito funda-

mental investigao e a lealdade, a necessidade absoluta de defender as razes da
identidade pessoal e gentica do ser humano. Cabe ao Direito o enquadramento
destas matrias nos princpios de um profundo e autntico humanismo.

O Direito deve tentar traar caminhos que permitam evitar os riscos que os avanos
cientficos acarretam mas, tambm, que simultaneamente possibilitem progredir at
onde se quer chegar. Se por um lado, o medo do risco pode mesmo limitar o pro-
gresso, por outro lado, a inconscincia dos riscos, a nsia da aventura da descoberta
pode conduzir a catstrofes das quais s se toma verdadeira conscincia, muitas
vezes, tarde demais.

Com efeito, alguns progressos cientficos tm acarretado novas e diferentes conse-

quncias e efeitos dos quais no existem anteriores referncias sobre o que fazer,
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como o fazer e quando o fazer, uma vez que se trata de algo totalmente indito na
histria da Humanidade.

Estamos numa poca em que ainda se mantm a certeza da incerteza do futuro. No

entanto, o futuro nunca foi to previsvel como o atualmente. inmera a panplia
de hipteses com que nos deparamos e so mltiplos os meios que temos para as
alcanar. Assim sendo, a problemtica e a responsabilidade das nossas escolhas
reveste-se de primordial importncia. Nunca fomos to responsveis pelo nosso
amanh e pelo das geraes vindouras.

Vivemos num mundo em permanente construo, onde ainda no existe futuro mas
em que somos construtores ativos da sua criao.