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CONCEPTO Y DEFINICION BYRON MONTERROSA

Derivado del verbo ingls, to Underwrite (suscribir, rubricar) el contrato de


Underwriting surgi como una eficiente opcin de financiamiento dirigida
especialmente a sociedades comerciales que, a falta de colaboracin dineraria de
sus asociados o lejos del alcance de otras fuentes de liquidez, procuran por si
mismas en colaboracin con un intermediario financiero la obtencin de dinero con
plausible celeridad -imposible de conseguir bajo otras circunstancias-, ofreciendo
ttulos valores emitidos por aqulla que darn lugar, finalmente y en atencin al
nomen juris de este contrato a la suscripcin por terceros.
Este contrato es conocido tambin como

a) Contrato de pre financiamiento


b) Contrato de Emisin y Colocacin de Ttulos Valores
c) Suscripcin Temporal

Las definiciones, como en la mayora de intentos enunciativos simires, son


interminables y a veces discrepantes pero podemos decir que el Underwriting se
concreta en un contrato complejo -tpico del mercado de capitales- celebrando entre
un intermediario financiero (Unerwriter) con una institucin, entidad o sociedad
comercial por medio del cual el primero obliga a prefinanciar valores mobiliarios
emitidos por la segunda (acciones, bonos u otras obligaciones) para su posterior
colocacin en el mercado, garantizando su suscripcin por los inversionistas y
adquiriendo -de ser el caso- dichos ttulos cuando no hayan podido colocarse o
suscribirse por terceros.
Esta es una definicin ecltica de este contrato pues, como se apuntar ms
adelante, contiene los elementos clsicos de las modalidades contratuales de
Colocacin en Firme y Colocacin Garantizada y que adoptamos para la definicin
en atencin a que son aquellos los que deberan ser los objetivos ltimos de la
sociedad emisora: Conseguir el financiamiento rpido y seguro por el intermediario
as como la suscripcin posterior al Underwriter para aceptar el contrato en la
emisora: Prefinanciar los valores y ofertar las acciones a terceros aunque tambin
existan formas de underwriting sin financiamiento inmediato como en el caso de la
colocacin al mejor esfuerzo.
Es, en sntesis, un contrato de emisin, colocacin y suscripcin de ttulos valores.
Ello implica una colocacin primaria que es aquella venta de ttulos valores que se
hace por primera vez entre los inversionistas, de modo que la adaptacin de los
recursos beneficia directamente a las compaas emisoras. De esta forma los ttulos
valores se distribuyen entre muchos compradores e ingresan al circuito del
mercado. A partir de ese momento pueden ser objeto de contnuas y suesivas
negociaciones entre diversos inversionistas, mientras los derechos y obligaciones
incorporados en los ttulos se encuentren vigentes.
El contrato de Underwriting se erige, adems, como una forma de emisin indirecta
y facilita el acceso de las empresas al mercado de capitales. Como mecanismo de
emisin indirecta constituye la contrapartida de las emisiones directas, entendiendo
por estas ltimas las que efecta un emisor asumiendo en su totalidad el riesgo de
colocacin y, por consiguiente, sin contar con herramientas que le permitan
estructurar la emisin y el xito de la misma. En sentido contrario, en las emisiones
indirectas, el emisor a una entidad profesional, conocedora y especializada en el
mercado de capitales para que se encargue en todos los aspectos y detalles
necesarios para estructurar una emisin, generalmente, trasladando el riesgo de
colocacin de la misma Underwriter y con la ventaja de obtener la prefinanciacin
de los recursos que necesita.

NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERISTICAS LUIS GUACAMAYA

1. Es un cotrato Principal:
No depende de ningn otro para su validez y que, por cierto, puede ser -en su
discusin y conclusin- sumamente complejo, no tanto por su cercana
contextual con otros (Mandato, Corretaje, Comisin, etc.) sino por la amplitud y
variedad de alguna de sus clusulas por lo que, de legislarlo puntualmente, se
podra restringir sus alcances y beneficios.
2. Es un contrato de colaboracin
Por el beneficio econmico-financiero mutuo que se genera en el ente emisor y
en el intermediario financiero quien es primordial colaborador de capitales no se
alcanzaran los fines pactados: pre financimiento y suscripcin de valores a
favor de la emisora.

3. Es un contrato financiero
Por antonomasia y constituye un valioso mecanismo de acceso al crdito.

4. Atpico?
Si a la tipicidad la entendemos como la alusin clara e inequvoca a determinada
figura jurdica dentro de la legislacin nacional, concluiremos que es un contrato
atpico.

5. Consensual:
Porque basta el simple consentimiento de las partes para su perfeccionamiento,
empero, sabemos que por la magnitud cuantitativa y trascendencia del negocio
en la prctica los contratantes recurren sin dubitar y consuetudinariamente a la
formalizacin documentaria (escrituras pblicas, legalizaciones notariales, etc.)
pertinente en casos de manejo de grandes capitales y en donde las clusulas de
responsabilidad suelen ser imprescindibles para la solidez y garanta
contractual.

6. Contrato de prestaciones recprocas, conmutativo y de tracto sucesivo.


Es fcil advertirlos como caracteres jurdicos del Underwriting a sabiendas que
las obligaciones a establecerse en el convennio son marcadamente mutuas y
correlativas, donde ambas partes conocen de los riesgos de este tipo de
contratacin que se da en el tiempo al ser un contrato traducido en un proceso
que se ejecuta por etapas comenzando por los estudios de factibilidad y
terminando con la suscripcin de ttulos valores.

7. Oneroso:

Hay o pueden haber beneficios y prdidad recprocas para cada una de las partes.

8. A plazo fijo o indeterminado.


9. De cambio:

Como bien lo apuntan distinguidos juristas a quienes no plegamos al promover la


circulacin de la riqueza, procurando que el mercado de capitales se torne ms
dinmico y atractivo.

PARTES CONTRATANTES Y/O INTERVINIENTES WALTER NAJERA


Estrictamente, dos son los sujetos que intervienen en este pacto:

a) La empresa que encarga la emisin y


b) La que compromete a efectuar la colocacin ( Banco de Inversin -
Underwriter)

La emisora es, como se ha dicho y generalmente, una sociedad comercial, una


empresa en busca de financiamiento, de liquidez y que, ante opciones negadas o
proscritas momentneamente, encuentra en el Contrato de Underwriting el medio
ms expeditivo y seguro de obtencin de capital. Sin duda, ates de la emisin de
obligaciones -pedestal y respaldo del contrato Underwriting- deber aprobarse la
mmisma por el rgano interno correspondiente, por ejemplo la Junta General de
Accionistas, hacerse los estudios fa factibilidapertinentes que hagan viable el
proyecto.
La persona jurdica emisora de valores en bsqueda del financiamiento por el ahorro
pblico afronta tres tipos de riesgos:
a) El riesgo de espera
b) El riesgo en la determinacin del precio de la salida de la emisin u oferta
c) El riesgo de comercializacin o distribucin de la emisin

Todos esos riesgos pueden evitarse o reducirse, aunque siempre el emisor deber
afrontar el riesgo de espera que es el que se produce por el solo transcurso del
tiempo entre el momento en que el emisor detecta su necesidad de financiacin,
disea y prepara la operacin, cumple con el trmite legal establecido y finalmente
lanza la emisin al pblico. Durante ese tiempo el mercado pudo haberse
deteriorado por razones polticas, econmicas o de otra ndole que impidan llevar a
cabo la operacin.
Pero, por el contrario, puede defenderse del riesgo del precio y del marketing,
contratando a otros que estn dispuestos a asumir estos riesgos desplazndolos a
ellos, colocando sus valores en el mercado y logrando una inmediata disposicin de
fondos.
El underwriter o intermediario financiero, es una empresa especializada en esta
clase de operaciones y es la que, en principio, pre financia la emisin de las
obligaciones y, finalmente, consigue la colocacin y suscripcin de ellas.
Por citar un ejemplo, en los Estados Unidos no son solamente aqullos los
interesados en desarrollar esta funcin sino que como seala Liliana Vidal, en
versin recogida por Arias Schreiber, all son los bancos de inversin llamados
casas de emisin, los bancos comerciales o las compaas de trust, conocidas como
consorcios, y sus compaas de valores afiliadas, las cuales acostumbran a realizar
operaciones, y sus compaas de valores afiliadas, las cuales acostumbran a
realizar operaciones de Underwriting en gran volumen. Todas las compaas
estadunidenses comprendidas en el negocio de recibir depsitos tuvieron, a partir
de la creacin del Acta de la Banca de 1933, el Acta de Class-Steagall, Las
compaas de seguros, los bancos comerciales y no en menor proporcin, las
compaas de inversin, entre otros inversionistas institucionales, juegan un papel
importante en el financiamiento de muchas empresas en los Estados Unidos.
Sumados a los underwriters primigenios estn los co-unerwriters (otros bancos de
inversin asociados), los agentes especializados y los comisionistas que trabajan
para el Underwriter principal o contratante.
Efectuada la pre financiacin de los valores, la colocacin de los mismos de la
manera mas eficiente y rpida, plantea un aspecto que marca la diferencia entre los
underwriters y los inversionistas, en tanto, los primeros NO son inversionistas
(aunque nada les impedira serlo) y por eso su finalidad no es la de conservar los
valores objeto de al emisin, sino, justamente y gracias a su pericia profesional,
colocarlos en el mercado primario.

Otros intervinientes:
Del mismo modo que existen dos partes contratantes, encontramos a partes
intervinientes en el mismo, que si bien no forman parte del convenio gnesis, tienen
en la construccin del proyecto una labor determinante
El proyecto de Underwriting debera siempre contar con un Manager o
Gerente, como bien indica Hugo Fonseca en su artculo en lnea ( La tcnica
el Underwriting y su aplicacin en Costa Rica), y que bien puede ser
aplicado a cualquier realidad, El manager, desempea una funcin clave en
el proceso, razn por la cual su xito depende en gran parte de l. El gerente
de proyecto suele ser un banco de inversin, esto debido a que es su principal
actividad. Las funciones tpicas del mismo se detallan a continuacin:

1. Evaluar la capacidad de la empresa emisora para realizar el proyecto


(viabilidad) y dar su opinin con respecto a las posibilidades de que la
emisin sea aceptada en el mercado, al igual que el concepto que
tiene la comunidad financiera y los inversionistas de la misma. En caso
de ttulos de deuda, debe verificar la capacidad de endeudamiento que
tiene la empresa.
2. Especificarle al emisor las opciones financieras que tiene en el
mercado.
3. Proponer el precio de la emisin.
4. Negociar los aspectos relacionados con el monto, comisiones,
trminos, condiciones y oportunidades que debe ofrecer la emisin.
5. Preparar el prospecto de una emisin de acuerdo a la legislacin
vigente.
6. Fundar, de ser el caso, un consorcio o sindicato de co-managers,
underwriters, y agentes colaboradores, para distribuir la emisin y
definir las cuotas de suscripcin.
7. Entre otras, se encuentran el preparar los documentos legales del
convenio, el papeleo, autorizaciones y trmites necesarios, mantener
el contacto con al emisora y las partes interesadas.
Para elegirlo la empresa emisora negocia varios aspectos.
a. Precio de los ttulos
b. Comisiones del manager, los underwriters y los colaboradores
de la emisin, as como otros gastos.
c. El respaldo del Gerente de Proyecto una vez finalizado el
perodo de la suscripcin.
d. Los dems trminos y condiciones del contrato.
e. Se debe considerar la reputacin del banco de inversin, su
experiencia en la colocacin de ttulos valores de empresas
similares y sobre todo, la capacidad para distribuir con xito la
emisin basndose en el precio y dems condiciones
acordadas. Cabe destacar que tanto los gerentes de proyectos,
como los clientes, son muy selectivos para escoger a su
contraparte, debido a que los bancos de inversin, su principal
activo es la reputacin y un fracaso en el Underwriting daara
fuertemente su imagen (Hugo Fonseca).

Por lgica consecuencia de un proceso finaniero tan importante, participan en ste:


Asesores legales, Financieros, Econmicos, Contables, etc, as como el ente
regulador quien autorizar y supervisar la emisin y las operaciones.
Finalmente, estn los inversionistas, que como precisa Fonseca, es un grupo
constituido por personas fsicas o jurdicas que adquieren los ttulos emitidos.
Pueden ser inversionistas pequeos o bien, inversionistas institucionales tales como
compaas aseguradoras, fondos de pensiones, fondos mutuos, bancos
comerciales, bancos de inversin o agentes de valores. No est limitada la cantidad
de ttulos valores que estos pueden compras y su decisin se basa en las
caractersticas de los activos financieros, es decir liquidez, rentabilidad y riesgo.

TIPOS O MODALIDADES DE UNDERWRITING WENDY BARENOS


Hemos encontrado hasta ocho tipos de Underwriting, pero, creemos que en algunos
casos, ms que tipos con sub-tipos o sub-modalidades diferentes de underwriting
que no es menester mencionar.
Aun mas, modalidades como el llamado Unerwriting al todo o nada (sub-modalidad
de la colocacin al mejor esfuerzo) ni siquiera podra configurarse como esta clase
de contrato o alejarse totalmente del concepto del mismo, pues, en determinado
caso, no se dara ni el prefinanciamiento ni la suscripcin final de valores,
convirtindose en una especie de corretaje mobiliario y nada ms, nunca en un
Underwriting.
Haciendo una sntesis podemos convertir que en la prctica se realizan las
siguientes tres modalidades de Underwriting:

1. Colocacin en firme o Underwriting en firme.


El underwriter adquiere la emisin de ttulos (total o parcial) y asume el riesgo
de la colocacin. La entidad financiera realiza el pago de la emisin total a la
empresa emisora pragmticamente se realiza un depsito importante y no
total a fin que la diferencia obtenida por las colocaciones se constituyan en
las ganancia por la operacin para un Underwriter.
Puede haber otros modos de obtencin de utilidad para el underwriter como
los pagos de comisiones, en el caso en el que s se hara el depsito total al
pactarse un porcentaje sobre el precio de venta de los ttulos, pero que
resulta el modelo menos prctico de cobranza ya que el pago de las
comisiones saldra de la misma colocacin o dinero ya ingresado con
anterioridad y/o por otros medios a la emisora, o la adquisicin de la emisin
por un precio menor para que vendidas que sean a uno mayor, el saldo
redunde en su beneficio (tambin en este caso el depsito es total por el
precio convenido por la emisora).
Esta es la forma de Underwriting ms favorable y benefisiosa para la emisora
y en donde el intermediario asume el riesgo total de la operacin, la misma
que por cierto, no se har a ciegas atendiendo a la especializacin del
underwriter quien antes de convenir una colocacin en firme, auscultar el
mercado para advertir si es dable asumir el riesgo el que deber ser
minimizado al mximo.

2. COLOCACION GARANTIZADA.
El Underwriter se compromete a colocar la emisin dentro de un plazo
determinado garantizando la adquisicin del saldo no colocado dentro de
dicho plazo. La emisora al final contar indiscutiblemente con el dinero
deseado.
Este caso se presenta, cuando la empresa emisora, habiendo definido el
monto del aumento del capital y la emisin de las acciones o ttulos
requeridos, quiere asegurarse la suscripcin total de la emisin, para lo cual
establece un contrato con la entidad financiera (intermediario), donde se
estipula la obligacin del Underwriter de comprar los ttulos o acciones
remanentes una vez terminado el plazo del convenio.

3. COLOCACION AL MEJOR ESFUERZO


El Underwriter se obliga a desplegar su mejor esfuerzo para colocar la
emisin, sin asumir riesgos. No hay financiamiento inmediato.
Aqu el Underwriter solo se compromete a hacer la emisin y habr una
obligacin de hacer el mejor esfuerzo para colocar los ttulos, pero no tendr
la obligacin de quedarse con ninguno. Se ha reconocido, sin embargo, que
la entidad realizar una amplia tarea de asesoramiento previo, anticipando
las mejores condiciones de ubicacin de los ttulos, tanto cuando se ha
decidido emitirlos como luego durante el trmite de su colocacin.
El agente intermediario no est corriendo ningn riesgo por cuanto al agente
emisor ms bien le interesa la experiencia que posee en este campo el
agente intermediario y no su capacidad financiera para absorber los ttulos,
en caso que no puedan ser colocados.
Las responsabilidades contractuales se establecen de otro modo y ser el
underwriter el encargado de probar fehacientemente que s despleg sus
mejores esfuerzos para lograr la colocacin, sin haber alcanzado xito de ser
el caso.
a. Sub-Modalidad Todo o Nada
El underwriter busca promesas de suscripcin de posibles clientes. Si
consigue la colocacin total, se lanza la emisin al mercado o de ser
el caso, se devuelve el dinero a los compradores parciales as como
los ttulos a la emisora.
En esta variante se buscar menor precio para ttulos para facilitar
colocacin y disminuir riesgo.
Algunos doctrinarios hablan de la COLOCACIN NO EN FIRME en
donde el Underwriter conviene solamente en la colocacin de los
ttulos. Se convierte, como en la modalidad precedente, en un corredor
de valores. No hay financiacin inmediata.
La colocacin No en firme es, en nuestra opinin una versin
desmejorada de la colocacin al mejor esfuerzo siendo que en ambas,
no se genera la obligacin de colocacin y/o compra por los que este
tipo de Underwriting junto al de Mejor Esfuerzo, no vendran en
estricto, a ser eso: un pacto legal de financiamiento basado en ttulos
valores, quedando ausente tambin la suscripcin de ellos sino ms
bien uno de asesora y comisin.
En todo caso, afirmamos que las colocaciones al mejor esfuerzo y No
en firme, son convenios pre-Underwriting.

PROCESO DE UNDERWRITING JUAN CARLOS


El underwriting como contrato complejo, determina una ejecucin minuciosa que
empieza en los estudios de factibilidad del proyecto de prefinanciamiento y
estructuracin de la emisin de valores y culmina con la suscripcin de stos
pasando por la obtencin de fondos por la emisora.
A ello se aade la asesora integral que debe brindar el underwriter a la emisora y
la veracidad de sta frente a aquel respecto a los datos que ofrezca para sustentar
con eficacia el proyecto y arriesgarse -con el menor dao potencial- al momento de
lanzar la emisin al mercado.
Grosso modo, podemos decir que el proceso antedicho contiene
a. Calidad de administracin
b. Manejo industrial y/o comercial. Presencia en el mercado
c. Estructura financiera - Estructura de capital social
d. Capacidad de generar ingresos
e. Necesidades de financiamiento y tamao de la emisin. Condiciones de la
emisin, precio, plazo, etc.

Diseo y elaboracin de ttulos valores ( por el underwriter o por la emisora)


a. Nombre de la empresa emisora
b. Tipo
c. Caractersticas
d. Denominacin
e. Domicilio
f. Valor nominal
g. Tipo de Inters
h. Plazo y forma de pago
i. Nmero de ttulo
j. Lugar y fecha de la emisin / Lugar de pago
k. Detalle de las garantas
l. Firma de los representantes de la emisora.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES JACKELINE


Entre otros posibles, son derechos y obligaciones de la emisora y del intermediario
financiero los siguientes.
a. Derechos de la emisora
a. Exigir accin eficaz del Underwriter
b. Exigir la obtencin de la autorizacin por el underwriter
c. Solicitar informacin sobre experiencia, solvencia, etc., del underwriter
d. Respeto del precio de oferta el pago convenido.
b. Obligaciones de la emisora
a. Informacin total a colocadora sobre la emisin a gestionarse (precios,
plazos, historial, etc.)
b. No ofertar a otra colocadora . Exclusividad, salvo pacto en contrario.
c. No vender ttulos valores ofertados para colocacin
d. Pagar la comisin convenida sobre el monto total de emisin (comisin
de gestin comisin de resultado)
e. Pagar gastos operativos, salvo pacto en contrario.
c. Derechos del Underwriter
a. Hacer respetar el precio
b. Exigir entrega de ttulos colocados que sean en el mercado.
c. Requerir pago de sus comisiones, si as se han pactado.
d. Obligaciones del underwriter
a. Gestionar autorizacin para la emisin de ttulos.
b. Adquirir totalidad de la emisin en firme
c. Respetar precio y condiciones de emisora
d. Gestionar colocacin y adquirir saldo en colocacin garantizada.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS CARLOS LORENZANA

a. VENTAJAS
a. Posibilidad de incrementar el desarrollo econmico del pas por el
ahorro nacional, asimismo, se contribuye al desarrollo del mercado de
valores.
b. Mayor movilidad de acciones. Distribucin masiva y amplia de ttulos
valores.
c. El emisor obtiene rpidamente la liquidez que requiere para sus
proyectos o, inclusive sus problemas
d. Fuente de financiamiento a largo plazo rpido y seguro.
e. Altas posibilidades para las empresas de garantizarse los recursos,
dependiendo del tipo de underwriting a utilizar
f. Una forma de generar cultura financiera y burstil de largo plazo en
los inversionistas.
g. Mayor variedad de instrumentos que les permitan a los inversionistas
reducir los riesgos de cartera.
h. Facilita el conocimiento de un nuevo producto.
i. Se conforma una base importante para la formacin del mercado
secundario.
b. Desventajas
a. Necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversin en el
pas
b. Un escaso desarrollo del mercado accionario
c. Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos
de colocacin de ttulos.