Capitulo III - Evaristo Mendes

EM - DCom 2017 (texto provisrio)
Cap III
Matria mercantil. Qualificao
Comerciante. Negcios e obrigaes comerciais
Introduo
1. O direito comercial regula a matria mercantil (faits de commerce, atos de

comrcio). Importa ver o que se entende por matria mercantil para os efeitos do CCom
e legislao mercantil complementar deste. Recordam-se os principais artigos atinentes
ao assunto. So eles:
a) O artigo 1, que dispe: A lei comercial rege os atos de comrcio sejam ou no
comerciantes as pessoas que neles intervm. E o artigo 2, que determina: Sero
considerados atos de comrcio todos aqueles que se acharem especialmente regulados
neste Cdigo [I], e, alm deles, todos os contratos e obrigaes dos comerciantes, que
no forem de natureza exclusivamente civil, se o contrrio do prprio ato no resultar.
b) O artigo 13, com o seguinte teor: So comerciantes: 1. As pessoas, que, tendo
capacidade para praticar atos de comrcio, fazem deste profisso; 2. As sociedades
comerciais. E o artigo 230, que estabelece: Haver-se-o por comerciais as empresas,
singulares ou coletivas, que se propuserem: 1. Transformar, por meio de fbricas ou
manufaturas, matrias-primas, empregando para isso, ou s operrios, ou operrios e
mquinas; 2. Fornecer, em pocas diferentes, gneros, quer a particulares, quer ao
Estado, mediante preo convencionado; 3. Agenciar negcios ou leiles por conta de
outrem em escritrio aberto ao pblico, e mediante salrio estipulado; 4. Explorar
quaisquer espetculos pblicos; 5. Editar, publicar ou vender obras cientficas, literrias
ou artsticas; 6. Edificar ou construir casas para outrem com materiais subministrados
pelo empresrio; 7. Transportar, regular e permanentemente, por gua ou por terra,
quaisquer pessoas, animais, alfaias ou mercadorias de outrem. 1. No se haver como
compreendido no n. 1. o proprietrio ou o explorador rural que apenas fabrica ou
manufatura os produtos do terreno que agriculta acessoriamente sua explorao
agrcola, nem o artista industrial, mestre ou oficial de ofcio mecnico que exerce
diretamente a sua arte, indstria ou ofcio, embora empregue para isso, ou s operrios,
ou operrios e mquinas. 2. No se haver como compreendido no n. 2. o
proprietrio ou explorador rural que fizer fornecimento de produtos da respetiva
propriedade. 3. No se haver como compreendido no n. 5. o prprio autor que
editar, publicar ou vender as suas obras.
2. Literalmente, resulta daqui: i) que a matria mercantil constituda pelos atos ou

factos relativos ao comrcio e pelos comerciantes, que fazem do comrcio a sua
profisso; ii) que o Cdigo est construdo sobre a categoria jurdica do ato de
comrcio, rectius, sobretudo um direito dos factos, negcios e situaes jurdicas
1
relativos ao comrcio (vicissitudes martimas, negcios cambirios, contratos,

insolvncia, etc.) e derivadamente dos comerciantes. Visto o Cdigo mais de perto,
h, ainda, a regulao de um bem de comrcio - o navio (arts. 485ss; hoje, DL 201/98) -
e aluses a negcios sobre o estabelecimento comercial [art. 24 (hoje, art. 44 do DL
129/98) e art. 4251].
Numa leitura mais orgnica ou institucional, encontramos no Cdigo,
designadamente, a regulao dos comerciantes (arts. 13ss/18ss) - incluindo a respetiva
da falncia (arts. 692ss; hoje, CIRE) e o registo comercial (arts. 45ss; hoje CRCom e
RegRCom) -, das sociedades (arts. 104ss, hoje CSC e CCoop) e dos ttulos de crdito
mercantis (arts. 278ss, 538ss, 473s, etc.; hoje, LULL, LUCh, etc.), do navio e do que
respeita a este (arts. 485ss; hoje, DL 201/98, etc.), de mercados como o da bolsa (82ss,
351ss; hoje CVM), com aluso a outros ainda (art. 93), bem como dos corretores,
intermedirios especiais auxiliares das transaes mercantis, designadamente operaes
de bolsa (arts. 64ss; hoje, SAs - DL 262/2001), alm de uma srie de contratos. Fora do
Cdigo, encontramos sobretudo o foro mercantil, competente para matrias reguladas
no mesmo e no s (mxime, matrias de propriedade industrial), at sua extino em
1932, com associadas regras de direito probatrio e processual (CPrCom, at 1939).
3. Em termos substanciais, o que avulta so os comerciantes, singulares e coletivos,

sobretudo empresrios, o sistema de crdito entre eles criado (com o papel fulcral da
letra de cmbio), os mecanismos de resoluo de situaes de crise dos mesmos
(insolvncia), os mercados financeiros auxiliares da sua atividade (bolsas), as respetivas
organizaes (empresas e sociedades), os contratos e demais instrumentos relativos ao
exerccio do seu comrcio. Ou seja, vem para primeiro plano o direito comercial como
direito da atividade econmico-produtiva que historicamente corresponde ao comrcio
em sentido estrito (intermediao nas trocas, atividade transportadora, bancria,
seguradora, etc.) e da nova atividade empresarial identificada no artigo 230.
Numa perspetiva atualista, pode mesmo afirmar-se que o direito comercial ,
nuclearmente, o direito privado geral da atividade econmico-produtiva, criadora de
riqueza, mais propriamente daquela que levada a cabo atravs de uma empresa
(capitalista, em contraposio s empresas agrcolas) e, portanto, tem relevncia para a
instituio de um sistema scio-econmico funcional e virtuoso; invertendo deste modo
a sua tradicional relao com o direito civil (inverso que j se manifestara,
designadamente, no instituto da falncia ou insolvncia)2 e ligando-o tambm ao direito
1
Hoje revogado pelo DL 72/2008, que aprovou o RJCS. O artigo 4 deste dispe: s questes sobre
contratos de seguro no reguladas no presente regime nem em diplomas especiais aplicam-se,
subsidiariamente, as correspondentes disposies da lei comercial e da lei civil, sem prejuzo do disposto
no regime jurdico de acesso e exerccio da atividade seguradora. No artigo 95.5, h uma referncia
transmisso da empresa ou do estabelecimento.
2
Note-se que, no direito civil, no h nenhum, corpo de normas especialmente concebidas para o
exerccio das atividades econmico-produtivas com relevncia sistmica, com vista instituio de um
sistema scio-econmico virtuoso; pelo menos comparvel ao do direito comercial. Nem faz
verdadeiramente sentido haver dois corpos distintos de tais normas. Se, na matria, o direito pioneiro foi o
direito comercial, faz sentido que a matria se reconduza a este.
2
pblico (ordem econmica pblica, setor pblico empresarial). A disciplina dos

comerciantes (regras de acesso profisso e estatuto jurdico do comerciante), com os
institutos e estruturas jurdicas implicados (firma, registo mercantil, sistema de
informao contabilstico, sociedades mercantis, associao em participao, falncia,
etc.), bem como da corretagem e das bolsas, constitui a parte primordial do mesmo3 e
apresenta uma ndole que hoje diramos ordenadora: estamos perante um regime de
ordenao econmica fundamental, tendo subjacente uma ideia de sistema produtivo
funcionante.
A par desta matria jus-mercantil fundamental, podemos identificar ainda, mais em
especial: i) um direito martimo jurdico-real e obrigacional, centrado num bem jurdico-
mercantil, navio; ii) um direito mercantil obrigacional, este sim, constituindo uma
especializao face ao direito civil, alis crescentemente enfraquecida e fragmentria,
dada a ocorrida comercializao do direito civil ao longo do sculo XX; e, dado o modo
objetivista e atomista como o Cdigo est concebido (com vista a dar concretizao
conceo liberal da liberdade de comrcio e indstria), iii) dois fenmenos residuais,
situados nas margens do sistema - o dos pequenos comerciantes (comerciantes
autnomos, no empresrios) e o dos atos isolados de comrcio, sem conexo relevante
com o comrcio profissional.
Na verdade, o artigo 1 do CCom expresso de uma ideologia: reflete a conceo
liberal [e obrigacional, contratual] da liberdade de comrcio e indstria, entendendo o
comrcio de forma atomstica (essencialmente, um conjunto de negcios potencialmente
vantajosos) - em contraposio ao direito profissional dos comerciantes do ancien
rgime, um direito de classe (de uma sub-classe do povo - a burguesia) - para assegurar
a liberdade de acesso aos seus benefcios a todos os cidados (perspetiva do cidado).
Noutros termos, reflete uma perspetiva atomista do comrcio, centrada no indivduo, e
obrigacional(-contratual) (cfr. os arts. 10, 15, 18ss e o livro II, dedicado aos contratos
especiais de comrcio mas compreendendo tambm matria no contratual, mormente
no que respeita aos ttulos de crdito). A profisso de comerciante aparece, logicamente,
como algo derivado e com estatuto essencialmente passivo (estatuto do comerciante,
com os deveres do artigo 18).
Mas, por trs desse plano formal e ideolgico, est a realidade dos factos: na
prtica, o comrcio ocasional, de no comerciantes, sempre foi uma realidade marginal;
e na anlise dos demais preceitos do Cdigo isso est em boa medida refletido. Com
efeito, no prprio regime de cada contrato se nota, em vrios casos (como a compra e
venda ou a conta-corrente) que o que est em jogo o exerccio de atividades
produtivas, pelo menos tipicamente por comerciantes; com o privilgio do regime dos
3
No domnio do direito civil das sociedades e dos contratos, ocorreu uma comercializao dos
institutos, sobretudo por via italiana (o CCIt foi um antecedente determinante), com o consequente
esbatimento da especialidade do direito comercial no domnio contratual e reforo do seu carter
fragmentrio. No caso das sociedades, a modernizao foi seguida de uma modernizao congnere do
regime das sociedades de pessoas. Em ambos os casos, a modernizao seguiu, em boa medida, o modelo
das sociedades por quotas e annimas.
3
atos de comrcio mistos e da jurisdio comercial para os mesmos. O Cdigo tem como
pano de fundo o mercado, atomista e concorrencial, regulando os principais atores
produtivos que nele participam (indivduos e sociedades), os instrumentos fundamentais
de exerccio da sua atividade (ttulos de crdito, contratos, navios, etc.), certos
mercados, etc. Nesta medida, o CCom surge historicamente como o direito privado
comum do capitalismo liberal, da atividade econmico-produtiva desenvolvida em
ambiente de mercado concorrencial, com o germe da empresa como fenmeno
institucional emergente.
Como prprio da ideologia liberal, em contraposio ao sistema corporativo do
ancien rgime, um sistema aberto a toda a gente. Por um lado, o acesso profisso de
comerciante livre (ou quase). Por outro lado, garante-se que os particulares (e outras
entidades) que no so comerciantes (porque no querem ou no podem) tambm
possam nele participar, de vrias formas: i) em termos operacionais, praticando atos de
intermediao nas trocas objetivamente comerciais (por ex., revendendo ou alugando
coisas compradas para revender - art. 463) (comrcio ocasional); ii) enquanto
investidores, tornando-se associados externos a negcios mercantis e titulares de
propriedade mercantil (participantes em conta/associao em participao e
associados quota), ficando titulares ou contitulares de quotas e aes, navios, etc.
(incluindo o estabelecimento comercial, embora este se encontre substancialmente
ausente do Cdigo), adquirindo obrigaes emitidas por sociedades mercantis e outros
instrumentos financeiros; iii) e como trabalhadores ou auxiliares do comerciante
(mandatrios) (arts. 248ss/259ss). Alm disso, o Cdigo ocupa-se ainda dos negcios
e relaes jurdicas de entrada e sada de bens do mercado - considerando-se aplicvel
parte externa (no comerciante): o regime dos atos de comercial mistos (art. 99).
Em rigor, num sistema constitucional e infraconstitucional que, a par da liberdade de iniciativa
econmica, reconhece a liberdade contratual como elemento nuclear da autonomia privada (ou, nos
conceitos do sculo XIX, da autonomia da vontade), no se torna necessrio afirmar a liberdade de
qualquer cidado ou entidade participar em contratos mercantis, independentemente da qualidade em que
isso acontece, ou seja, mesmo que se trate de no comerciantes. E o CCom tambm no o faz
expressamente, salvo quanto ao Estado, autarquias e instituio de beneficncia (ou solidariedade social).
Pressupe essa liberdade e dispe que, se algum celebrar tais contratos, fica sujeito lei mercantil (arts.
1 e 2).
Vendo as coisas por um outro prisma, a aludida interpretao atualista do Cdigo,
imposta pela Constituio e facilitada por esta anlise mais profunda do diploma (em
que assume especial relevo o artigo 230), o direito comercial a que o Cdigo se reporta
agora essencialmente o direito da liberdade de empresa (art. 61.1 da CRP) - liberdade
esta contraposta liberdade profissional autnoma (art. 47.1), a que podem reconduzir-
se substancialmente os pequenos agricultores e comerciantes individuais - um
instrumento do capitalismo social, da presente economia mista e social de mercado
regulada que, embora em termos democraticamente abertos, a Constituio consagra.
Cabe-lhe a funo de contribuir para um sistema capaz de promover o desenvolvimento
4
econmico e social, a par, por exemplo, do direito da propriedade industrial e do direito

da concorrncia (integrantes de um direito comercial em sentido mais alargado).
Como se assinalou h mais de um quarto de sculo: "o direito comercial surgiu como o
direito das atividades econmicas centradas em torno do comrcio - caracterizadas, em especial,
por serem de carter produtivo (ou no de mera fruio), organizadas e exercidas em funo
do mercado -, contrapostas economia agrria, s profisses autnomas e s demais atividades
de mera fruio ou consideradas como tais de acordo com as concees dominantes na poca.
Pode, pois, considerar-se como o direito especialmente concebido para regular as atividades
deste tipo"4; ainda hoje a realidade economicamente relevante e justificadora de uma disciplina
especial o chamado comrcio em sentido jurdico (cfr. o art. 13), como conjunto [dessas]
atividades, formando um sistema que se quer funcionante e virtuoso (eficiente e socialmente
til) 5; "as atividades econmicas mercantis so disciplinadas enquanto integradas num
sistema econmico que se pretende adequadamente estruturado (ou organizado) e
funcionante, auto-equilibrado (de modo a prescindir, tanto quanto possvel, de interferncias
externas [incluindo judiciais], composto de elementos em certa medida interdependentes e
solidrios, de tal forma que a eventual crise verificada num deles pode ter consequncias
negativas em cadeia [efeito de domin] lesando o prprio tecido econmico, assente
decisivamente no crdito, no investimento e na acumulao de capital, bem como na iniciativa
econmica privada (concorrencial)"6; "dos nveis de organizao e funcionamento do sistema,
da energia e elementos catalisadores nele presentes (crdito e capital, iniciativa
concorrencial), do risco envolvido e da capacidade desse sistema para gerar os seus prprios
equilbrios e mant-los, superando ou evitando potenciais situaes de crise [pense-se na
insolvncia como mecanismo de saneamento de organizaes ineficientes e socializao do
risco], dependem decisivamente os nveis de produo e circulao da riqueza (e a inerente
repartio da mesma pela populao em geral) e, consequentemente, o progresso scio-
econmico"; "o direito comercial tem, assim, por misso (cumprida, complementarmente, por
outros setores especiais do ordenamento jurdico, como o direito industrial...) tornar possvel, ou
assegurar mesmo, a existncia, a perdurao e o desenvolvimento de tal sistema, atravs do
fornecimento e disciplina de formas e instrumentos jurdicos adequados (sociedades comerciais,
EIRL, ttulos de crdito mercantis, etc.) e normas que assegurem, nomeadamente: a adequada
transparncia das situaes jurdicas com relevo econmico e jurdico (publicidade legal, registo
comercial); a existncia de mecanismos de garantia do seu auto-equilbrio (como acontece em
parte com o regime da falncia [e recuperao de empresas]) e de nveis aceitveis de risco; a
existncia de um sub-sistema de crdito capaz [assente em institutos como o das letras de
cmbio (...), em instituies especializadas e na respetiva disciplina (...), e garantido ou
reforado por regimes como o da escriturao mercantil e da falncia (com paridade de
tratamento dos credores), da solidariedade dos co-obrigados mercantis, da responsabilidade por
4
Sumrios (AAFDL 1991/92), p. 25.
5
Sumrios, p. 24 (cfr. p. 9s, 16s).
6
Sumrios, p. 128 (cfr. p. 9s, 24). Nesta disciplina de ndole sistmica, encontramos, designadamente, o
estatuto do comerciante, coma s obrigaes ao artigo 18 e a sujeio falncia, bem como instituies
nele implicadas como o registo comercial (cfr. supra, no texto).
5
dvidas comerciais no caso de devedor casado em regime de comunho de bens, etc.]; o bom
funcionamento de mercados especiais como o das bolsas de valores [alm do mercado de
concorrncia geral] e a fluidez e segurana do trfico mercantil geral (...), etc." 7 Realam-se,
aqui, mais uma vez, as regras de acesso profisso de comerciante e o estatuto jurdico deste.
Pode, ainda, considerar-se como o direito com vocao para regular a empresa, enquanto
instrumento da atividade produtiva, realidade organizativa de mercado e clula bsica do
sistema, sendo empresa comercial a unidade ou organizao produtiva autnoma de mercado,
que pelos nveis de crdito, investimento e risco envolvidos, complexidade da organizao
(interna e/ou externa), etc., se apresenta como relevante do ponto de vista da organizao e
funcionamento do mercado (ou regime econmico), justificando a aplicao de uma regime
especial8; "diferentemente do que acontece com os atos de comrcio (...), [ possvel] encontrar
um critrio geral e unitrio de qualificao de uma atividade econmica como mercantil: o seu
carter econmico e produtivo (ou no de mera fruio)" 9 e, adicionalmente, a respetiva
organizao empresarial (de base ou ndole capitalista), excluindo-se a atividade agrcola por
razes particulares e histricas, bem como as profisses autnomas, manuais e intelectuais
(liberais) 10.
Noutra ordem de ideias, com o CCom e numerosa legislao posterior, formou-se, no
quadro mais vasto do ordenamento jurdico relativo organizao e funcionamento do mercado,
um direito geral da atividade econmico-produtiva (no de mera fruio), em que avultam as
organizaes empresariais, nuclearmente regulador de atividades e empresas mercantis 11. As
sociedades comerciais tradicionais (SNC, SCS, SA e SCA) generalizaram-se, no sentido de
que, sendo de adoo obrigatria para as atividades mercantis, passaram a poder ser tambm
utilizadas para a residual atividade produtiva civil (arts. 104 e 106 do CCom, art. 1 do CSC)
12
; e a SQ j foi originariamente concebida nestes termos (art. 1 a LSQ de 1901). Da lei
comercial apenas se excluiu, neste ltimo caso das sociedades com objeto civil, por um lado, a
aplicao da falncia; por outro lado, o foro mercantil. Especificidades estas que, entretanto,
desapareceram [em 1993, quanto falncia; em 1932, com a extino do foro comercial,
realando-se, ainda, que, atualmente, os juzos de comrcio so competentes para as matrias
societrias, independentemente de o objeto da sociedade se civil ou comercial (art. 128 da LOSJ
de 2013)]. Ou seja, se estivesse em vigor, do texto do artigo 106 do CCom decorreria a
aplicao s sociedades de direito mercantil com objeto civil de todo o regime do Cdigo
aplicvel s sociedades comerciais puras, incluindo o estatuto de comerciante sem a excluso da
falncia.
A par de institutos prprios da profisso de comerciante, como o EIRL, surgiram, no mbito
da atividade produtiva, novas formas jurdicas e institutos com um regime jurdico prprio
independente da natureza da atividade, como o ACE, os contratos de consrcio e associao em
7
Sumrios, p. 128s (cfr. p. 16s).
8
Sumrios, p. 22s e 25.
9
Sumrios, p. 25.
10
Sumrios, p. 128 (cfr. p. 9s, 24).
11
Sumrios, p. 16.
12
Sumrios, p. 16.
6
participao (no CCom, aparece como um contrato comercial dos comerciantes associantes), o
contrato de agncia (pelo menos tpica ou nuclearmente, mercantil, cfr. o art. 230.3 do CCom),
etc., e houve tambm a produo de numerosa e continuada legislao setorial sobre atividades
econmico-produtivas, aplicvel independentemente da sua qualificao como civis ou
comerciais, embora em muitos casos a imposio das formas societrias mercantis aponte no
sentido da comercialidade (sem que esta seja, no entanto, uma inferncia necessria). O prprio
regime do arrendamento urbano para fins no habitacionais respeita, desde 1919, ao comrcio
(em sentido jurdico) e pequena indstria civil (originariamente, esta englobava as profisses
liberais). Mas na generalidade dos os casos a regulao segue o paradigma regulatrio da
atividade e dos institutos mercantis; de tal forma que a doutrina tradicional dominante inclui as
correspondentes situaes jurdicas no mbito de aplicao do CCom 13.
Existe, no entanto, um caso notrio de resistncia a esta comercializao generalizada da
vida jurdico-econmica: o das profisses liberais reguladas ou protegidas (sujeitas a
associaes pblicas profissionais). At ao princpio dos anos 70 do sculo XX, o respetivo
exerccio era individual ou essencialmente individual. Apenas nesta altura surgem reguladas
algumas sociedades, legalmente qualificadas como civis (SCP), embora formando um tipo
especial, registado na ordem ou cmara respetiva e personificado: SROC (1971), SDO (1979) e
SAdv (1979); e ainda nas dcadas que se seguiram, apesar do conhecido fenmeno das
sociedades de direito mercantil relativas a clnicas, servios de radiologia, laboratrios de
anlises clnicas, etc., o cdigo deontolgico da ordem dos mdicos continuava a afirmar que os
mdicos apenas poderiam exercer a medicina individualmente ou no quadro de sociedades civis
puras sem fins lucrativos... A profisso autnoma de farmacutico (de oficina) constitui um
caso parte, por se tratar, simultaneamente de uma profisso liberal, de interesse pblico, e de
uma profisso comercial (intermediao nas trocas), levando qualificao como comerciante.
A lei admitia as SNC e SQ (L 2125/1965).
Admitiram-se depois sociedades civis profissionais de responsabilidade limitada: SROC
(1993), SAdv (2004). Curiosamente (ou no...), no caso das sociedades de advogados, o
legislador afirmava enfaticamente uma opo de oposio comercializao, no admitindo o
exerccio da profisso sob forma de sociedades de direito mercantil (na prtica, SQ e SA).
Ignorava, porm, no s as SEL francesas ciadas em 1990, mas tambm toda a discusso que
ocorreu nos EUA nos anos 70 e 80 do sculo XX acerca da admissibilidade de sociedades de
responsabilidade limitada, que acabou por prevalecer, mas com a simultnea afirmao de uma
responsabilidade profissional ilimitada do agente (com seguros associados). Na verdade, dado
que nas sociedades civis o princpio maioritrio no tem que ser um princpio democrtico,
apesar de ser essa a regra supletiva, as SQ ou SA com nominatividade obrigatria das aes,
apenas com scios profissionais e com normas especficas atinentes sua natureza profissional
so estruturas relativamente neutras, como, entre outras, a experincia francesa, dos EUA e, em
parte da Alemanha [neste pas, admitindo-se sociedades de advogados de responsabilidade
limitada (GmbH) por via jurisprudencial, sem base legal especfica], para dar alguns exemplos,
revela.
13
Sumrios, p. 16.
7
Todavia, por um lado, houve estatutos profissionais que, entretanto, vieram afirmar o que j
constava do artigo 1.4 do CSC e decorre da liberdade profissional consagrada no artigo 47.1 da
Constituio (por exemplo o dos ROC e o dos arquitetos): a liberdade de opo por uma forma
societria civil ou mercantil. A nova LSP de 2015 deu um passo mais: admitiu este direito de
opo e, com ressalva do que viesse a estabelecer-se em cada estatuto profissional, admitiu
tambm a existncia de scios no profissionais, impondo apenas um controlo da sociedade
pelos scios profissionais. Indo alm, na sua atitude liberalizadora, de algumas leis estrangeiras
que, por exemplo, exigem um controlo qualificado.
Neste quadro, admitindo-se SQ e SA profissionais, que so sociedades de direito mercantil e
esto sujeitas substancialmente ao estatuto passivo do comerciante (cfr. o art. 18 do CCom),
bem como ao CIRE e jurisdio mercantil (competncia dos juzos de comrcio) como
qualquer sociedade comercial pura, pode parecer sobretudo uma questo semntica saber se elas
so qualificveis como comerciantes. Como se ver, o problema tem, no entanto, implicaes de
regime.
Quanto atividade agrcola, com alguma divergncia quanto atividade empresarializada,
ela tem-se mantido fora do direito comercial, a no ser que se exera a opo pela constituio
de uma sociedade de direito comercial. Militam nesse sentido a tradio histrica e
caractersticas da produo ligada terra (riscos climatricos e fitopatolgicos) e do mercado de
produtos agrcolas. A prpria CRP reconhece a especificidade do setor (arts. 93ss), porventura
justificativo, como as profisses liberais reguladas, de um ramo especial do direito - o direito
agrrio - no campo do direito civil14.
Uma nota mais. Quando o CCom de 1833 foi elaborado - ou mais recuadamente em 1820, data da
primeira revoluo liberal -, havia em Portugal algum direito comercial profissional como o que existiu,
por exemplo, em Frana no ancien rgime, com privilgio autorregulatrio e jurisdicional? Os CCom
portugueses no so algo artificiais, fruto do esprito iluminado de uma elite de juristas? O facto de o
artigo 4 da Lei que aprovou o Cdigo vigente ter sido sistematicamente incumprido, havendo numerosas
atividades e institutos posteriormente regulados independentemente do seu carter comercial ou no, a
extino do foro mercantil e posteriormente do processo comercial, etc., no revelam uma falta de
tradio jurdica de um sistema jus-mercantil la franaise? Em ltima anlise, no est em causa
essencialmente um direito geral da atividade econmico-produtiva, parcialmente contraposto a ramos de
direito especiais como o direito agrrio e o direito das profisses liberais?
Para maiores desenvolvimentos, vejam-se: Constituio e Direito Comercial 15 e Modelo
Econmico Constitucional e Direito Comercial 16, com sumrios e, neste ltimo caso, tambm
14
Diferentemente do que sucede com o direito dos transportes, bancrio e segurador, dos instrumentos
financeiros, etc., essencialmente ramos especiais ou sub-ramos do direito comercial, enquanto direito
geral da atividade econmico-produtiva. A preferncia do legislador pelas formas societrias mercantis
(SQ) est, no entanto, presente, por exemplo, no regime das sociedades de agricultura de grupo (SAG)
(primeiro, DL 513-J/79; depois DL 336/89). Veja-se tambm o CCom de Moambique, que qualifica as
empresas agrcolas como mercantis.
15
In Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, edio da FDL, vol. I, Coimbra Editora
2012, p. 635-671.
16
In Direito Comercial e Societrio. Estudos em memria do Prof. Doutor Paulo M. Sendin, Lisboa
(UCE) 2012, p. 167-251.
8
um resumo, consultveis em evaristomendes.eu. Transcreve-se em seguida a smula final

relativa ao objeto ou campo de aplicao do Direito comercial que consta do segundo texto 17.
1. Aparentemente, a lei comercial tem por objeto a regulao dos atos de comrcio
(art. 1 do CCom).
2. A expresso atos de comrcio tem um sentido lato. Abrange: factos (faits de
commerce), atos jurdicos stricto sensu, negcios jurdicos unilaterais, contratos
(bilaterais e plurilaterais), situaes e relaes jurdicas (Fernando Olavo, p. 61s).
3. Tais atos podem, em concreto, englobar-se no exerccio da profisso de comerciante ou
ser praticados fora do exerccio dessa profisso, ocasionalmente e por qualquer pessoa
(arts. 1 e 2 do CCom).
4. Mais especificamente, em princpio, tanto podem surgir de forma isolada e pontual
(atos de comrcio isolados e ocasionais), como, separada ou cumulativamente: (i)
integrar-se no exerccio dessa profisso (atos de comrcio profissionais, em sentido
lato); (ii) respeitar a uma organizao mais vasta, mxime, sociedade (atos societrios)
ou empresa (atos de empresa); (iii) reportar-se a instrumentos jurdicos de mobilizao
da riqueza ou auxiliares da mesma, como os ttulos de crdito (arts. 278ss, hoje
substitudos pelas LULL e LUCh, 369s, 408ss, etc.) e os navios (contratos de
construo naval, transportem, fretamento, etc.).
5. So comuns as classificaes que se seguem.
6. (i) Atos de comrcio objetivos. So atos cuja comercialidade no depende da qualidade
dos sujeitos que neles intervm; objetivamente comerciais, portanto. So quase todos os
regulados no CCom (art. 2/1 parte) e em legislao mercantil complementar ou avulsa.
Incluem-se aqui, designadamente, atos correspondentes a atividades econmico-
produtivas cujo exerccio qualifica como comerciante quem as leva a cabo (compra e
venda, transporte, operaes de banco, etc.). E atos de comrcio subjetivos. Atos ditos
acessrios do comrcio do comerciante. Praticados por comerciante enquanto
comerciante (real ou presuntivamente), em conexo com a sua atividade objetivamente
mercantil (art. 2/2 parte, antigos arts. 224ss).
7. (ii) Atos de comrcio puros ou bilaterais (comerciais quanto a ambas as partes) e atos
de comrcio mistos ou unilaterais; comerciais apenas por uma das partes (a que se
aplica, em princpio, a lei mercantil - art. 99).
8. (iii) Atos de comrcio causais ou substanciais e atos de comrcio abstratos ou formais.
9. (iv) Nos atos objetivamente comerciais, regulados no CCom, uns tm comercialidade
prpria (atos de comrcio objetivos absolutos). o caso da compra e venda, se se
verificarem os requisitos do art. 463, do aluguer, se preenchido o requisito do art. 481,
do transporte, se o transportador for empresrio (arts. 230.7 e 366), etc. Outros apenas
so comerciais em virtude da sua conexo e/ou acessoriedade com certo ato de
comrcio (atos de comrcio objetivos acessrios)18. Integram-se nesta ltima categoria a
fiana (art. 101), o penhor (arts. 397ss), o mandato (que, na lgica inicial do Cdigo,
engloba o contrato de trabalho: arts. 231ss), o emprstimo (arts. 394ss), o depsito (arts.
403ss), etc.
10. Os atos de comrcio objetivos isolados ou ocasionais, alheios ao exerccio da profisso
de comerciante (a ttulo principal ou acessrio), so um mero produto histrico, da
ideologia liberal subjacente ao CCom. Em princpio, o seu rol deve, portanto, confinar-
se ao que resulta da lei.
17
Um esquema mais curto pode encontrar-se nos Sumrios (1991/92), p. 103s.
18
Note-se que os atos de comrcio ditos subjetivos tambm so comerciais em ateno sua
acessoriedade com a atividade caracterstica de certo comerciante. Fala-se a em acessoriedade subjetiva,
em contraponto acessoriedade objetiva aqui em apreo.
9
1. Olhando o CCom mais de perto (na sua verso original), verifica-se o seguinte.
2. Primeiro. O objeto da regulao envolve: (i) atos de comrcio, no sentido alargado
supra; (ii) instrumentos mercantis como os ttulos de crdito; (iii)
organizaes/instituies como as sociedades; (iv) a profisso de comerciante
(requisitos de acesso e estatuto jurdico do comerciante) (arts. 13ss, e, ainda, arts. 692ss,
relativos falncia); (v) bens jurdicos como o navio e a firma (livro III e arts. 19ss). H
ainda aluso s empresas (art. 230) e ao estabelecimento comercial, ao tempo do
Cdigo ainda no reconhecido como bem jurdico a se.
3. Segundo. comerciante quem, tendo capacidade e no estando impedido de o fazer
(arts. 13.1, 14ss), exerce profissionalmente o comrcio (art. 13.1). So
comerciantes, em especial, as sociedades comerciais, organizaes legalmente tpicas
com objeto mercantil (art. 13.2).
4. O comrcio, em sentido lato, abrange: atos de comrcio isolados (comrcio ocasional)
e atividades mercantis (comrcio profissional). Em sentido estrito, composto pelo
conjunto de atividades econmico-produtivas que o legislador, direta ou indiretamente,
considera como mercantis.
5. Terceiro. O objeto das sociedades de direito mercantil (SNC, SCS, SQ/SuQ, SA e
SCA), isto , a atividade que se propem exercer (art. 11.2 do CSC), pode traduzir-se na
prtica de atos de comrcio ou no (art. 1 do CSC). Se o objeto for mercantil, os tipos
societrios comerciais e o CSC que os regula so de aplicao obrigatria (art. 1.3
CSC).
6. No CCom, so atividades mercantis, designadamente, as seguintes:
7. (i) Atividades de intermediao nas trocas de bens e dinheiro (comrcio em sentido
econmico), que se desenrolam sobretudo atravs de contratos de compra e venda e de
troca (incluindo cmbio de moedas) (cfr. os arts. 463 e 480) 19. Em geral, reveste carter
empresarial. Mas isso no foroso (comerciantes autnomos).
8. (ii) A atividade de aluguer, que se desenrola com base em contratos de aluguer (art.
481). Em certo sentido, trata-se da prestao de um servio. Reveste em geral carter
empresarial (empresas de renting).
9. (iii) A atividade bancria (ou financeira), que se desenrola atravs de operaes
bancrias (mtuo, desconto, etc.: art. 362). Tem historicamente uma vertente de
intermediao (entre a oferta e a procura de dinheiro). Hoje essencialmente uma
atividade de prestao de servios de tipo especial (financeiros). Em virtude das suas
caractersticas e do atual contexto econmico, reveste carter empresarial. E, pela
regulao setorial, tambm.
10. (iv)A atividade transportadora, executada, mediante contratos de transporte, por uma
empresa regular e permanente (arts. 230.7, 366ss; cfr. tambm o livro III transporte
martimo). Em termos histricos, semelhana do que sucede com como a dos
banqueiros-cambistas, surge como sistematicamente acessria da de intermediao nas
trocas stricto sensu. Hoje, vista como uma atividade de prestao de servios
(deslocao geogrfica de pessoas e/ou bens). Teoricamente, pode haver
transportadores autnomos. Pela regulao setorial, isso encontra-se em grande medida
excludo.
11. (v) A atividade seguradora, que se desenrola atravs de contratos de seguro (arts.
425ss). Como a atividade bancria, , de facto e por lei, uma atividade empresarial.
12. (v) A atividade de depositrio, que desenvolvida atravs de contratos de guarda de
bens (depsito) (cfr. arts. 403ss). Concebe-se a existncia de depositrios autnomos.
13. (vi) A atividade de mandatrio, agente, mediador, corretor, etc. (arts. 231ss, 230.3,
antigos arts. 64ss). Concebe-se a existncia de mandatrios, agentes e mediadores
autnomos. Historicamente, os corretores exerciam um ofcio auxiliar do comrcio.
19
Em sentido lato, compreendem-se tambm as atividades de aluguer (art. 481), de agncia e de
mediao (art. 230.3). Em certo sentido estamos perante atividades de prestao de um servio.
10
Hoje, trata-se de profisso comercial empresarializada (a mudana de paradigma foi tal,

que atualmente a lei impe a sociedade annima como forma jurdica das sociedades
corretoras e financeiras de corretagem 20).
14. (vii) A atividade transformadora no artesanal, ou seja, que possui um carter
empresarial stricto sensu (art. 230.1 e 1).
15. (viii) Outras atividades previstas no art. 230.
16. (ix) A atividade de construo naval; etc.
17. De diversas leis avulsas retira-se a qualificao de outras atividades como comerciais:
atividade empresarial de pescas (Dec. 20.677/1931); mediao imobiliria (mas cfr. j
art. 230.3), locao financeira (que se exerce atravs de contratos financeiros, ainda
que com a estrutura da locao), factoring (que exercida, entre ns, atravs de cesses
de crditos mas com carter financeiro), etc.
18. Algumas destas atividades podem, como se assinalou, assumir carter empresarial ou
no. o que sucede, em especial, com o comrcio em sentido econmico. Outras tm
necessariamente esse carter empresarial. Pressupem uma organizao produtiva de
mercado autnoma a empresa. Esto nesse caso as atividades bancria, seguradora,
industrial-transformadora, de construo naval, etc.
19. Daqui decorre a existncia de comerciantes-empresrios e de comerciantes
autnomos, estes ltimos em regra pequenos comerciantes 21. Tais pequenos
comerciantes so, como os atos de comrcio objetivos ocasionais, um mero produto da
referida ideologia liberal subjacente ao CCom.
20. Considerando: (i) em primeiro lugar, a adio ao sistema atomista e analtico do
Cdigo que contm a regulao dos atos e institutos comerciais que historicamente se
formaram e ganharam relevo at ao ltimo quartel do sculo XIX, bem como da
profisso de comerciante - do artigo 230, relativo s empresas; (ii) em segundo lugar,
que o legislador oitocentista incluiu nesse artigo as atividades que entretanto haviam
aparecido e/ou adquirido relevncia econmica semelhante do comrcio que
historicamente surgiu como objeto do Direito mercantil, merecendo por isso ser
acrescentadas matria mercantil, mormente para a sujeio dos respetivos agentes
ao estatuto do comerciante, a submisso dos correspondentes litgios jurisdio
comercial e a aplicao de um ento pronunciadamente especializado regime dos
negcios e obrigaes comerciais; (iii) em terceiro lugar, que elegeu o critrio
empresarial como critrio de seleo (embora refletindo um fenmeno ento ainda mal
esclarecido); (iv) em quarto lugar, que a matria regulada tem carter dinmico, o que
provocou a rpida desatualizao da lista de empresas contida no artigo 230; (v) em
quinto lugar, que a atividade econmico-produtiva significativa e as respetivas
organizaes carecem de regulao apropriada, nomeadamente, numa economia social
de mercado como a presente; (vi) em sexto lugar, que a CRP separa, por um lado, a
atividade produtiva autnoma, sem carter empresarial (art. 47.1), e, por outro lado, a
atividade empresarial privada [arts. 61.1, 80c), 86, etc.], colocando em relevo a
dimenso institucional e a correspondente relevncia sistmica, econmica, social e,
at, poltica, da liberdade de empresa;
21. Justifica-se uma interpretao atualista do sistema do CCom no sentido de englobar no
leque das atividades mercantis todas aquelas que se encontrem empresarializadas, com
eventual ressalva da atividade agrcola tradicional. Ou seja, com esta ressalva, deve, por
um lado, compreender-se nele tendencialmente toda a matria empresarial em sentido
estrito (no caso dos privados, empresas capitalistas, cooperativas e eventualmente
autogestionrias) e, por outro lado, haver uma circunscrio dos subprodutos do sistema
objetivista de base liberal os atos de comrcio isolados e os pequenos comerciantes
20
O DL 229-I/88 admitia tambm as SQ e fixou um perodo transitrio, at final de 1990, em que poderia
continuar o exerccio individual da profisso de corretor.
21
Importa, no entanto, observar que, pelo menos em relao a algumas das identificadas atividades que
comportam um exerccio no empresarial, os respetivos agentes podem no ser de qualificar como
comerciantes, aplicando analogicamente o critrio do art. 230 1/2 parte.
11
(em sentido econmico). O critrio de distino retira-se do artigo 230 1,

concretizado, a respeito da indstria da pesca, pelo Dec. 20 677, de 1931.
22. semelhana do que sucede noutros pases, o Cdigo ser, ento, sobretudo, um
Cdigo das empresas, das respetivas estruturas organizativas, dos empresrios e dos
correspondentes negcios empresariais.
23. No se querendo ir to longe, justifica-se, pelo menos, uma extenso analgica das
atividades empresariais, a partir quer daquelas que o artigo 230 enumera, quer das que
correspondem a negcios regulados em especial no Cdigo, quer, ainda, daquelas cuja
comercialidade decorre de leis que entretanto, ao longo de mais de um sculo, foram
surgindo. O que desembocar num resultado semelhante. 22
1
Funo da qualificao mercantil
4. Vejamos mais de perto o sistema do Cdigo, comeando por uma pergunta: para que
serve ou que interesse tem a qualificao de certa matria como mercantil, seja ela um
contrato, uma obrigao, uma atividade, um bem ou uma pessoa? Em termos gerais, a
resposta intuitiva: a qualificao determina a aplicao de um determinado regime
jurdico - o regime mercantil. preciso, no entanto, concretizar.
a) Por exemplo23: A vende a B um objeto (bem mvel) que pertence a C, sem obter
autorizao deste ltimo e sem dar conhecimento desta circunstncia a B (levando-o a
crer que o bem era de A ou que ele tinha legitimidade para dispor dele a outro ttulo); ou
f-lo convencido (erradamente) de que o bem lhe pertence ou que tem legitimidade para
dispor dele (v.g., pensa ter poderes de representao para o efeito). O negcio vlido?
O artigo 892 do CC dispe: nula a venda de bens alheios sempre que o vendedor
carea de legitimidade para a realizar; mas o vendedor no pode opor a nulidade ao
comprador de boa f, como no pode op-la ao vendedor de boa f o comprador
doloso. E o artigo 893 acrescenta: A venda de bens alheios fica, porm, sujeita ao
regime da venda de bens futuros, se as partes os considerarem nesta qualidade. O
artigo 467 do CCom prescreve: Em comrcio so permitidas: ... 2. A venda de coisa
que for propriedade de outrem. nico. No caso do n 2. deste artigo, o vendedor
ficar obrigado a adquirir por ttulo legtimo a propriedade da coisa vendida e a fazer
a sua entrega ao comprador, sob pena de responder por perdas e danos.
O artigo 463 do CCom qualifica a compra e venda como comercial,
designadamente: i) quando se trate da revenda de um objeto comprado para revender
(suponha-se que o caso quanto a A, que pensa erradamente ter comprado validamente
o bem a D, estando agora a revend-lo) ou de uma compra para revenda (suponha-se
que o caso de B, que pensa revender o bem); ii) quando se trate da venda de
22
Adotando pragmaticamente este mtodo, embora mostrando preferncia pelo critrio de delimitao
empresarial, cfr. Evaristo Mendes, Sumrios de Direito Comercial (1991/92), p. 21ss, 113ss. Salienta-se
tambm que a lei apresenta, quer no setor primrio (em relao s pescas) quer no setor secundrio
(indstria transformadora), um critrio de distino das empresas comerciais e das unidade produtivas
civis (o do Dec. 20 677 e o do art. 230 1/2 parte), sendo fcil, em vista da legislao setorial existente,
estend-lo ao setor tercirio. Acerca da atividade industrial, cfr. Oliveira Ascenso, p. 162ss (e, acerca do
critrio do art. 230 1, tambm p. 279s, referido que no artesanato h arte e no indstria). Quanto aos
servios, cfr., em especial, Coutinho de Abreu, Curso I (2011), p. 76s.
23
Como se vai ver, existe aqui um regime especfico e uma norma qualificadora especfica.
12
participaes sociais em sociedades mercantis (por exemplo, de uma quota numa SQ).
Neste caso, temos um tipo de contrato regulado na lei civil e na lei comercial,
qualificvel como civil ou como comercial; e uma norma qualificadora especfica do
contrato como mercantil. Ocorrendo esta qualificao, aplica-se esse regime especfico.
Vejamos um segundo exemplo24. O fabricante de tecidos A comprou ao fabricante
de fios B 5 rolos de fio de algodo, mediante amostra que este lhe facultou e
demonstrao de resistncia. No momento da entrega, um empregado de A examinou os
rolos, aceitando-os25. Porm, quando, um ms depois, A comeou a usar o fio do
terceiro rolo, verificou que o mesmo partia facilmente, no sendo exatamente igual ao
da amostra; o mesmo sucedendo com os rolos 4 e 5. Pode dar o contrato como sem
efeito, no que toca aos rolos com defeito?
O artigo 469 do CCom, se o contrato for mercantil, confere-lhe uma faculdade deste
gnero, mas, segundo o artigo 471, tinha um prazo de 10 dias, a contar da entrega dos
rolos, para o fazer. Sendo a coisa fungvel ( este o caso presente), se, em vez disso, o
negcio for civil, o artigo 914 do CC reconhece ao A o direito substituio da coisa,
desde que o B desconhecesse sem culpa o vcio. O vcio poder, neste caso, ser
denunciado at 30 dias aps o conhecimento do defeito, dentro de 6 meses aps a
entrega. A reclamou do defeito e B ops-lhe a caducidade do direito. Quid iuris?
Mais uma vez, temos um regime do contrato civil e um regime mercantil,
importando saber qual deles se aplica. Ou seja, precisamos de saber se o contrato civil
ou comercial. Porm, olhando para as normas qualificadoras especficas do artigo 463,
no parece que elas tenham aplicao: o B vendeu fio, no algodo trabalhado, e o
problema pode no ter a ver com a qualidade do algodo, mas com a confeo do fio; o
A comprou o fio para fazer tecidos, no para o revender.
Precisamos, ento, de verificar se existem outras normas qualificadoras que levem
concluso de que o contrato mercantil. Encontramos uma norma desta ndole no artigo
230.1.: tanto A como B so titulares de uma empresa comercial; e o contrato celebrado
um negcio relativo ao exerccio das respetivas empresas - logo, comercial nos termos
deste preceito e/ou do artigo 2 I, conjugado com ele.
Conclumos, assim, que o contrato mercantil, ficando sujeito ao regime comercial
especfico do mesmo, apesar de no se aplicar a norma qualificadora especial do artigo
463, mas uma norma qualificadora mais geral: a do artigo 230, se se entender que a
qualificao a abrange as empresas e os negcios relativos ao seu exerccio (e
porventura tambm os titulares da empresa); ou a do artigo 2 I em conjugao com o
artigo 230. E conclumos outra coisa: apesar de este artigo 2 I se referir aos atos
especialmente regulados no Cdigo, basta que o ato esteja aqui previsto e at de forma
24
Existe aqui um regime especfico e uma norma qualificadora geral.
25
O artigo 260 dispe: Quando um comerciante encarregar um caixeiro do recebimento de fazendas
compradas, ou que por qualquer outro titulo devam entrar em seu poder, e o caixeiro as receber sem
objeo ou protesto, a entrega ser tida por boa em prejuzo do proponente; e no sero admitidas
reclamaes algumas que no pudessem haver lugar. se o proponente pessoalmente as tivesse recebido.
13
no explcita para ser qualificado como comercial. Na verdade, isso que sucede com
os negcios de empresa, compreendidos no artigo 230.
Nesta leitura, tradicional, da lei, pode colocar-se a questo da aplicao do artigo 2 II, parte final,
segundo o qual, se num contrato (no exclusivamente civil) intervm um comerciante, considera-se
sempre que ele respeita ao exerccio do seu comrcio, a ttulo principal ou acessrio, salvo se o contrrio
dos seus termos ou circunstncias. Veja-se o caso seguinte.
b) Vejamos agora uma situao um pouco distinta. A, comerciante de automveis,
vende a B e C um automvel usado e antigo que estes pretendem revender a um
colecionador, pagando B e C metade do preo a pronto e ficando de pagar a outra
metade no prazo de 3 meses. O negcio mercantil? Que efeitos tem uma tal
qualificao?
O artigo 100 do CCom dispe: Nas obrigaes comerciais os co-obrigados so
solidrios, salva estipulao em contrrio. nico. Esta disposio no extensiva aos
no comerciantes quanto aos contratos que, em relao a estes, no constiturem atos
comerciais. O artigo 513 do CC, por sua vez, determina: A solidariedade de devedores
ou credores s existe quando resulte da lei ou da vontade das partes; o que significa que
a regra geral das obrigaes contratuais civis a da conjuno.
Logo, temos duas regras: uma civil (os co-obrigados respondem conjuntamente) e
uma mercantil (os co-obrigados mercantis respondem solidariamente, ou seja, cada um
responde perante o credor pela totalidade da dvida). Aplicar uma ou outra depende da
qualificao do contrato como civil ou comercial.
Estamos plausivelmente perante uma revenda do automvel por parte do A e, pelos
dados da hiptese, de uma compra para revenda por parte de B e C. Logo, o contrato
qualifica-se como mercantil, pela norma qualificadora especfica do artigo 463. Quanto
ao A, deve mesmo entender-se, na falta de elementos que indiquem o contrrio, que o
contrato respeita ao exerccio do seu comrcio, nos termos e para os efeitos do artigo 2
II do CCom, apesar de este entendimento poder ser discutido. Mais tarde veremos este
artigo.
Conclui-se assim que - alm de regras especiais relativas a certos contratos - existem
regras gerais no direito mercantil aplicveis a situaes ou obrigaes comerciais; aqui,
a da solidariedade passiva. A qualificao tambm define o campo de aplicao dessas
regras.
Mas a regra mercantil da solidariedade no absoluta. Suponhamos que a compra
de B e C era de um carro usado comum, para uso pessoal dos mesmos (sendo eles por
exemplo familiares prximos). Neste caso, o contrato seria comercial apenas por parte
do vendedor A. o que resulta do artigo 464.1. Estamos, ento, perante um ato de
comrcio misto ou unilateral. Segundo o artigo 99, a este tipo de negcios aplica-se a
lei comercial, mas com uma ressalva: a das normas que s forem aplicveis quele ou
queles por cujo respeito o ato mercantil. E, no caso, o nico do artigo 100
determina, justamente, a no aplicao da regra mercantil da solidariedade aos
compradores, B e C, em relao aos quais o contrato seria, neste caso, civil.
14
c) Acrescentemos agora ao exemplo anterior (primeira verso, para eliminar

possveis dvidas) uma fiana de D. Tem interesse saber se a fiana civil ou
comercial? A qualificao da mesma como mercantil determina a aplicao de um
regime diferente do civil?
Dispe o artigo 638.1 do CC: Ao fiador lcito recusar o cumprimento enquanto o
credor no tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfao do seu
crdito. Todavia, o artigo 101 do CCom prescreve: Todo o fiador de obrigao
mercantil, ainda que no seja comerciante, ser solidrio com o respetivo afianado.
Deste artigo 101, luz do artigo 2 I, decorre, em primeiro lugar, que, quando a
obrigao garantida comercial, a fiana tambm tem natureza comercial. Em segundo
lugar, o artigo afasta, para a fiana de obrigao mercantil, aquele benefcio da excusso
prvia do patrimnio do devedor principal: o fiador responde perante o credor como
principal pagador [cfr. o art. 640 a) do CC)].
Coloca-se aqui uma questo: a solidariedade da fiana apenas existe quando a obrigao afianada
seja mercantil? Suponhamos que o fiador um banco - sendo a fiana onerosa e comercial em relao a
ele, enquanto operao de banco (art. 362) ou ato do exerccio da sua empresa (cfr. os arts. 230 e 2 II) - e
que a dvida garantida civil (decorre de um contrato civil entre particulares). Neste caso, tambm se
aplica a regra do artigo 101, derrogando-se a regra civil? este o esprito da lei mercantil (art. 3)?
d) Admitamos agora que B e C no pagaram a parte do preo em falta, sendo
devidos juros de mora. Na falta de estipulao contratual, qual a taxa legal supletiva
aplicvel?
Dispe-se, designadamente, nos 3 e 4 do CCom: 3. Os juros moratrios legais
e os estabelecidos sem determinao de taxa ou quantitativo, relativamente aos crditos
de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou coletivas, so os fixados em
portaria conjunta dos Ministros das Finanas e da Justia. 4. A taxa de juro referida
no pargrafo anterior no poder ser inferior ao valor da taxa de juro aplicada pelo
Banco Central Europeu sua mais recente operao principal de refinanciamento
efetuada antes do 1. dia de janeiro ou julho, consoante se esteja, respetivamente, no 1.
ou no 2. semestre do ano civil, acrescida de sete pontos percentuais, sem prejuzo do
disposto no pargrafo seguinte. Da aplicao deste regime resulta uma taxa de juros
moratrios superior taxa legal supletiva dos juros civis. Segundo o teor do preceito, se
o titular do crdito for um empresrio mercantil (ou titular de empresa mercantil),
aplica-se esta taxa agravada de juros comerciais26.
Encontramos aqui, portanto, mais uma disposio geral de direito mercantil,
aplicvel a transaes comerciais27, ainda que se trate de atos de comrcio mistos 28, de
que resulta a aplicao de uma taxa legal supletiva de juros moratrios distinta da
26
Abstrai-se aqui da existncia, ainda, de um 5., assim redigido: No caso de transaes comerciais
sujeitas ao Decreto-Lei n. 62/2013, de 10 de maio [que no so apenas transaes mercantis... e no
compreendem, designadamente, as relaes com os consumidores], a taxa de juro referida no pargrafo
terceiro no poder ser inferior ao valor da taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu sua mais
recente operao principal de refinanciamento efetuada antes do 1. dia de janeiro ou julho, consoante se
esteja, respetivamente, no 1. ou no 2. semestre do ano civil, acrescida de oito pontos percentuais. A seu
tempo, o assunto ser analisado com mais pormenor.
15
aplicvel s transaes civis. A qualificao desempenha, portanto, a funo de

determinar o seu campo de aplicao.
e) Olhemos agora o mesmo exemplo, mas considerando uma representao cartular
do negcio. O vendedor A sacou sobre B (um dos devedores) uma letra, avalizada por C
(o outro devedor29) e D (um terceiro), e descontou-a na IC X. A letra no foi paga no
vencimento e foi protestada, caindo no regresso.
Vamos admitir que o banco X, que descontou o ttulo, exige o pagamento de
regresso ao A. Admitamos que A um comerciante singular, casado no regime de
comunho de adquiridos. Que bens respondem pela dvida? Qual a taxa de juros de
mora aplicvel, sabendo-se que, segundo a LULL, aplicvel ao ttulo, a taxa seria de 6%
(art. 48.2.)? E qual a taxa aplicvel se o A pagar ao X e demandar de regresso o
aceitante (B) ou os avalistas?
Tambm aqui a qualificao serve para determinar se determinado regime mercantil
dos negcios e das obrigaes aplicvel ou no. O completo esclarecimento da
situao depende, no entanto, de conhecimentos de ttulos de crdito que s sero
ministrados em momento ulterior deste curso. Note-se apenas que o artigo 15 do CCom
dispe: As dvidas comerciais do cnjuge comerciante presumem-se contradas no
exerccio do seu comrcio; e que o 1691.1d) do CC estabelece: So da
responsabilidade de ambos os cnjuges ... As dvidas contradas por qualquer dos
cnjuges no exerccio do comrcio, salvo se se provar que no foram contradas em
proveito comum do casal ou se vigorar entre os cnjuges o regime de separao de bens.
Por conseguinte, tratando-se de um devedor comerciante, h uma presuno de que
a sua dvida - sendo comercial, ainda que, por hiptese, por parte do credor - respeita ao
exerccio do seu comrcio (art. 15); logo, uma dvida comunicvel ao cnjuge, salvo
prova de que no beneficia o casal [art. 1691.1d) do CC)]; com a ulterior consequncia
de a sua garantia patrimonial constituda, em primeira linha, pelos bens comuns do casal
e, subsidiariamente, pelos bens prprios de cada cnjuge (art. 1695.1 do CC).
Decorre daqui que, para efetivar esta garantia, basta ao credor provar que a (i) dvida comercial,
ainda que pelo seu lado, e que o (ii) devedor comerciante e casado num regime de comunho de bens. O
regime legal no o original; foi introduzido em 1977. Repare-se, porm, que, em face do artigo 2 II,
duvidoso que o artigo 15, na atual redao, tenha utilidade. Na verdade, a norma do artigo 1691.1d) do
CC dispe: as dvidas contradas por um cnjuge comerciante no exerccio do seu comrcio, isto
relacionadas com ele [interpretao dominante do preceito], sendo ele casado num regime de comunho
de bens, so da responsabilidade do casal (porque se presume que foram contradas em proveito comum).
27
O crdito tem que ser comercial (emergir de um ato de comrcio), apesar do teor literal da disposio
em anlise, que no refere esta exigncia, aludindo apenas a um requisito subjetivo - a qualidade do titular
do crdito. Porm, sendo este um empresrio comercial, considera-se em princpio que o crdito respeita
sua atividade mercantil, logo comercial (cfr. o citado art. 2 II, parte final).
28
Textualmente, basta que o crdito ou o ato de ele emerge seja comercial por parte do credor; estamos
perante um afloramento do princpio mercantil com larga tradio da tutela do credor (favor creditoris).
H, no entanto, quem entenda que o ato de que emerge deve ser comercial tambm por parte do devedor,
em especial se este for um consumidor. O assunto ser visto a seu tempo.
29
Este tambm podia ser co-aceitante.
16
Do artigo 2 II, por sua vez, na interpretao dominante do mesmo, decorre, quanto aos comerciantes
singulares: uma dvida contrada por um comerciante considera-se relativa ao seu comrcio (contrada na
qualidade de comerciante) e portanto comercial [regra], salvo se das circunstncias resultar (para a outra
parte) que ela estranha a esse comrcio (respeita vida civil do comerciante) [exceo]. Portanto,
aplicando o artigo, 2 II, basta ao credor provar que o devedor comerciante e j se considera que a dvida
respeita ao exerccio do seu comrcio, preenchendo-se a hiptese do artigo 1691.1d) do CC. S no ser
assim, na situao mais comum das obrigaes negociais, se o devedor ou o seu cnjuge provarem, nos
termos deste artigo 2 II, que dos termos do negcio de que decorre a dvida ou das circunstncias
acompanhantes do mesmo resultava serem esse negcio e a dvida estranhos ao seu comrcio.
f) Admitamos agora que um banco X concede um emprstimo de 100.000 euros a
uma sociedade por quotas agrcola (A). Dos artigos 394 a 396 do CCom consta uma
norma qualificadora do negcio como mercantil e um regime especial aplicvel ao
mesmo quando ele tiver esta natureza comercial; enquanto no CC encontramos, nos
artigos 1129ss, o regime geral do comodato (negcio gratuito de atribuio a algum do
gozo de uma coisa determinada) e nos artigos 1142ss o regime do mtuo, que aqui nos
interessa. Entre as questes que se podem colocar, releva sobretudo esta: est o contrato
sujeito a alguma forma especial?
O artigo 1143 do CC dispe: Sem prejuzo do disposto em lei especial, o contrato de
mtuo de valor superior a (euro) 25 000 s vlido se for celebrado por escritura
pblica ou por documento particular autenticado e o de valor superior a (euro) 2500 se
o for por documento assinado pelo muturio. O artigo 396 do CCom determina: O
emprstimo mercantil entre comerciantes admite, seja qual for o seu valor, todo o
gnero de prova. E, em relao ao mtuo bancrio, o DL 32 765/1943 dispe, ainda:
Os contratos de mtuo ou usura, seja qual for o seu valor, quando feitos por
estabelecimentos bancrios autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda
que a outra parte no seja comerciante.
Como se observa, sendo o banco X o mutuante, existe a regra especial avulsa da
exigncia e suficincia de forma escrita. E, a respeito do desconto, correntemente
considerado um negcio misto de mtuo e dao em funo do cumprimento, h um
assento do STJ (n 17/94) a consider-lo um contrato sujeito a forma escrita. Vamos
abstrair deste regime particular e focar-nos no regime do CCom.
A primeira observao a fazer que a simples qualificao do mtuo como
comercial - a ser esse o caso - no determina a aplicao de qualquer regra especial de
forma, de direito mercantil. Tal regra no existe30. Resta-nos a norma do artigo 396, que
proclama a liberdade de forma, mas apenas desde que se verifiquem dois requisitos: 1)
que o mtuo seja comercial; e 2) que ambas as partes sejam comerciantes. A aplicao
da regra mercantil que dispensa forma especial, em vez da regra civil que a exige,
depende, portanto, desta dupla qualificao - do negcio e dos sujeitos.
30
Antes de o direito civil estabelecer a presuno de onerosidade do mtuo, que consta do atual artigo
1145.1 do CC, a simples qualificao dele como mercantil, tinha grande importncia prtica, dado que o
artigo 395 dispe que o emprstimo mercantil sempre retribudo (enquanto no CC de Seabra, o
emprstimo era gratuito - art. 1506 e 1508). Em face dessa nova regra do CC, essa importncia perdeu-se.
17
Mais uma vez se observa que a qualificao mercantil serve para determinar se se
aplica ou no certo regime comercial. E pode ser relevante no apenas a qualificao de
certo contrato, mas tambm a das respetivas partes. Vejamos as duas questes: o
contrato mercantil? As partes so comerciantes?
Quanto primeira questo, a resposta positiva. Na verdade, destinando-se o capital
mutuado a financiar o exerccio de uma atividade considerada civil (agrcola), no
prtica negcios comerciais, o emprstimo no se qualifica como mercantil,
objetivamente, pelo artigo 394, que dispe: Para que o contrato de emprstimo seja
havido como comercial mister que a cousa cedida seja destinada a qualquer ato
mercantil. O negcio , no entanto, objetivamente comercial por parte do banco ( uma
operao de banco - art. 362; cfr. o art. 2 I).
Sobra a segunda questo: o banco comerciante? E a SQ muturia (cujo objeto a
atividade agrcola)? A qualificao de um sujeito como comerciante ser vista mais
adiante. A resposta depende disso.
Como se observar, controvertido que uma empresa agrcola seja civil e, sendo-o, igualmente
controvertida a questo de saber se comerciante ou no. A doutrina dominante defende que se trata de
uma empresa civil e que no comerciante. A ser assim, mesmo considerando o banco comerciante, falta
um requisito de aplicao do artigo 396.
Interessa, ainda, para os dados do problema ficarem completos, observar o que se segue. O DL 32
765 derroga, quanto aos bancos, o artigo 396, exigindo-se sempre para os mtuos bancrios a forma
escrita, como forma necessria e suficiente? Isso parece ser, designadamente, o que resulta do referido
assento do STJ. Mas justificada tal interpretao?
Alm do que acaba de referir-se, cabe realar, ainda, que a qualidade de comerciante
tambm releva para a questo de saber se certo negcio comercial ou no, em face do
artigo 2 II, que j conhecemos. Vejamos o caso a esta luz. Suponhamos que o mutuante,
em vez de ser um banco, era o titular de uma cadeia de supermercados (B), cliente da
SQ; e que a muturia era uma SQ cujo objeto a atividade de transporte de passageiros.
Se ambos forem comerciantes (como parece: arts. 13, 463, 230.7 e 366), o emprstimo
suscetvel de ser qualificado como comercial pelo artigo 2 II. Logo, teremos
verificados os requisitos do artigo 396.
Como se observou, o problema da qualificao do comerciante ser mais bem analisado adiante - em
especial no que respeita s sociedades de direito mercantil com objeto civil, como , no entendimento
dominante, o caso de A (cfr. o art. 230, 1/1 parte e 2, bem como o art. 464.2. e 4.). Adiantando
noes, note-se, no entanto que, tanto banco X, como B (empresrio de supermercados) so realmente
comerciantes. Quanto ao banco, ele um comerciante, uma vez que titular de uma empresa mercantil,
tendo por objeto operaes de banco (arts. 13 e 362; cfr. o art. 230). Quanto ao B, ele exerce
profissionalmente a atividade de intermediao nas trocas, titular de uma empresa mercantil cujo objeto
consiste na compra para revenda e na revenda de bens comprados para revender [art. 463; logo, tambm
comerciante, nos termos do artigo 13 (cfr. o art. 230)]. Resta, portanto, o problema da qualificao da SQ,
quando o seu objeto seja a agricultura. Se o objeto da mesma for a atividade transportadora, ela j ser
uma sociedade comercial pura, comerciante segundo os artigos 230.7. e/ou 366/13.2.
18
Alm disso, sendo B o mutuante, comerciante porque a sua atividade, de intermediao nas trocas, se
desenvolve atravs de atos de comrcio, de compra e venda (art. 463), o mtuo ser acessrio dessa sua
atividade de intermediao nas trocas, logo comercial pelo seu lado (art. 2 II). Se a SQ tiver por objeto a
atividade transportadora, tambm ela comerciante (arts. 230.7 e 13/366), o negcio ser igualmente
mercantil pelo seu lado, nos mesmos termos (art. 2 II); podendo inclusive ser qualificado como tal
objetivamente, pelo artigo 394.
Por conseguinte, sendo as partes no contrato B e esta SQ (transportadora), aplica-se o artigo 396: o
contrato comercial e os sujeitos so comerciantes.
Uma observao mais: mesmo que a SQ com objeto agrcola (civil) no se qualifique como
comerciante, no de aplicar, ainda assim, o artigo 396? Qual a razo de ser da dispensa de forma? Os
comerciantes devem possuir um registo das respetivas transaes, o que facilita a prova destas e promove
a segurana jurdica (arts. 18.2/29ss); e, exercendo profissionalmente uma atividade econmico-
produtiva, no precisam das cautelas reflexivas justificadas para as pessoas em geral. isto que justifica o
preceito: a profissionalidade substitui as exigncias de forma. Ora, substancialmente, no o que
acontece com uma SQ, independentemente da natureza do seu objeto?
g) Como acontece com a fiana, tambm o penhor mercantil quando a dvida
garantida seja comercial (art. 397). Que importncia tem esta qualificao?
No que respeita ao penhor de coisas, dispe o artigo 669 do CC: 1. O penhor s
produz os seus efeitos pela entrega da coisa empenhada, ou de documento que confira a
exclusiva disponibilidade dela, ao credor ou a terceiro. 2. A entrega pode consistir na
simples atribuio da composse ao credor, se essa atribuio privar o autor do penhor
da possibilidade de dispor materialmente da coisa. No CCom, dispe-se no artigo 398:
Pode convencionar-se a entrega do penhor mercantil a terceira pessoa. nico. A
entrega do penhor mercantil pode ser simblica, a qual se efetuar: 1. Por declaraes
ou verbas nos livros de quaisquer estaes pblicas onde se acharem as cousas
empenhadas; 2. Pela tradio da guia de transporte ou do conhecimento da carga dos
objetos transportados; 3. Pelo endosso da cautela de penhor dos gneros e
mercadorias depositadas nos armazns gerais.
Ainda no CCom, estabelece o artigo 399, relativamente aos ttulos de crdito
ordem e ttulos de crdito nominativos de massa (aes, obrigaes, etc.): O penhor em
letras ou ttulos ordem pode ser constitudo por endosso com a correspondente
declarao segundo os usos da praa; e o penhor em aes, obrigaes ou outros
ttulos nominativos pela respetiva declarao no competente registo. O artigo 400, por
sua vez, prescreve: Para que o penhor mercantil entre comerciantes por quantia
excedente a duzentos mil ris produza efeitos com relao a terceiros basta que se
prove por escrito.
Existem, portanto, regras especiais, de direito mercantil, para a constituio do
penhor comercial; e, sendo este entre comerciantes, basta a forma escrita para ele
produzir efeitos em relao a terceiros.
No que respeita s letras e livranas, veja-se tambm o artigo 19 da LULL. No que toca aos ttulos
nominativos de massa (= valores mobilirios titulados), veja-se o artigo 103 do CVM (no seguro que o
19
regime de constituio seja idntico ao do CCom). Quanto aos valores mobilirios escriturais, o penhor
constitui-se mediante registo em conta (art. 81 do CVM).
Note-se, ainda, que, tal como sucede com o mtuo, tambm aqui existe um regime especial para o
penhor a favor dos bancos, dispensando-se a entrega da coisa e dispondo sobre a forma: vejam-se o DL
32 932/1942 e o DL 29 833/1939.
Outro aspeto a assinalar, relativo execuo do penhor. Reza o artigo 675 do CC:
Vencida a obrigao, adquire o credor o direito de se pagar pelo produto da venda
executiva da coisa empenhada, podendo a venda ser feita extraprocessualmente, se as
partes assim o tiverem convencionado. No artigo 401 do CCom, dispe-se: Devendo
proceder-se venda do penhor mercantil por falta de pagamento, poder esta efetuar-
se por meio de corretor, notificado o devedor. Ou seja, no penhor mercantil, admite-se
legalmente esta execuo extrajudicial, sem necessidade de a mesma ser convencionada.
2
Comerciantes e atividades mercantis
(comrcio profissional)
1
(Comerciantes)
5. Nos casos precedentes, intervm comerciantes. Como se observou, semelhana do

que acontece com os negcios assinalados, tambm a qualificao de um sujeito como
comerciante apresenta consequncias jurdicas importantes: ao nvel do regime dvidas
dos cnjuges (art. 15 do CCom/ art. 1691.1d) do CC), dos juros de mora (art. 102 3/4
do CCom), da forma do mtuo (art. 396 do CCom) e da eficcia do penhor (art. 400 do
CCom), bem como da ulterior qualificao de negcios e crditos como comerciais,
potencialmente sujeitos a regras distintas do regime civil (art. 2 II, mais bem analisado
adiante). Mas existem outras consequncias31. Em primeiro lugar, temos a disposio
fundamental do artigo 18 do CCom: Os comerciantes so especialmente obrigados: 1.
A adotar uma firma; 2. A ter escriturao mercantil; 3. A fazer inscrever no registo
comercial os atos a ele sujeitos; 4. A dar balano, e a prestar contas.
Trata-se de obrigaes fundamentais de ordenao econmica. Na verdade, um
sistema produtivo bem ordenado, atendendo aos valores e ao leque de interesses
envolvidos, requer o cumprimento destes deveres: para proteo do prprio obrigado
(sobretudo no caso da escriturao) e dos restantes participantes e para proteo do
sistema como um todo.
31
At reforma do CPC de 1995, os comerciantes efetivos e matriculados beneficiavam tambm do
privilgio da no sujeio ao arresto: cfr. o art. 402 do CPC de 1939 e de 1961 (art. 403 na redao de
1967).
20
Considerando o atual direito positivo, no que respeita firma, a disposio vale literalmente para os
comerciantes singulares informais. Se for constitudo um EIRL ou adotada uma forma coletiva de
exerccio da profisso (sociedade, cooperativa, ACE, AEIE, etc.), a firma um requisito constitutivo, de
acordo com o regime legal aplicvel a cada caso [cfr., por ex., os arts. 9.1c) e 42.1b) do CSC].
Quanto escriturao e obrigao de dar balano, regulada nos artigos 29 e seguintes do CCom, h
que atender tambm s NICs e ao SNC, j referidos na Introduo e analisados em momento ulterior.
Note-se que a contabilidade (o essencial da escriturao) um sistema de informao quantificada
essencial para o adequado funcionamento do sistema: impondo aos visados uma espcie de autodisciplina
na conduo do seu negcio, no interesse do prprio e de quem tem relaes comerciais com ele; e
fornecendo ao mercado - atravs da publicidade legal das demonstraes financeiras, designadamente do
balano de exerccio - elementos informativos acerca da fortuna e do negcio dos agentes econmicos
(mxime, comerciantes). Mas h uma grande diferena entre um empresrio, detentor de uma relevante
organizao produtiva de mercado, e um pequeno comerciante em sentido econmico. Por isso,, como se
ver, a lei discrimina este positivamente, sendo menos exigente para com ele.
No que respeita ao registo comercial, estabelecem-se nos artigo 2 e seguintes do CRCom os factos
sujeitos a registo. Via de regra, os atos ou factos sujeitos a registo s so oponveis a terceiros aps a
realizao deste (art. 14 do CRCom). O registo constitutivo em relao s sociedades comerciais (art. 5
do CSC e art. 13.2 do CRCom; a respeito do AEIE, cfr. o art. 1 do DL 148/90; quanto aos ACEs cfr. os
arts. 2.1 e 4 do DL 430/73; quanto s cooperativas, os arts. 9 e 17 do CCoop); e obrigatrio em relao a
diversos atos relativos ao EIRL, a sociedades, cooperativas, etc. (arts. 15 e 17 do CRCom).
Quanto ao carter obrigatrio do registo comercial e seu significado, vejam-se os nossos Sumrios
(1991/92), p. 163ss. Note-se que, relativamente ao comerciante singular, se tem subestimado o valor
organizativo da publicidade legal (registal). Com efeito, sendo um sistema scio-econmico bem
ordenado um sistema de sujeitos (comerciantes) registados (art. 18.3 do CCom/art. 2a) do CRCom),
apesar de, no caso dos comerciantes singulares, a qualidade de comerciante se adquirir pelo exerccio
profissional do comrcio (art. 13.1), em rigor, um comerciante singular no matriculado no deveria
poder invocar em juzo a sua qualidade de comerciante sem primeiro se fazer registar. Encontramos uma
soluo deste gnero no CPI, a respeito das marcas notrias e de prestgio (arts. 241.2 e 242.2). Pode,
inclusive, observar-se que, no tendo o artigo 13.1 do CRCom aplicao ao caso, em face dos artigos 2 e
14, a soluo at poderia ser, mais radicalmente, a de que, estando o incio da atividade mercantil sujeita a
registo [art. 2a)], s a partir deste quem j comerciante de facto deveria poder invocar a sua qualidade
de comerciante (art. 14.1).
Isto vale, no entanto, apenas para quem efetivamente relevante para a funcionalidade do sistema.
Mais uma vez, portanto, a soluo no se justifica para que est nas margens do sistema: os pequenos
comerciantes (no empresrios).
Em segundo lugar, existem regras especiais relativas representao jurdica dos
comerciantes, atravs de gerentes e auxiliares seus (arts. 248ss do CCom), que devem
ser confrontadas com o artigo 115.3 do Cdigo do trabalho, o qual dispe: Quando a
21
natureza da atividade [do trabalhador] envolver a prtica de negcios jurdicos,

considera-se que o contrato de trabalho concede ao trabalhador os necessrios
poderes, salvo se a lei exigir instrumento especial. Reza, em especial, o artigo 249 do
CCom: O mandato conferido ao gerente, verbalmente ou por escrito, enquanto no
registado, presume-se geral e compreensivo de todos os atos pertencentes e necessrios
ao exerccio do comrcio para que houvesse sido dado, sem que o proponente possa
opor a terceiros limitao alguma dos respetivos poderes, salvo provando que tinham
conhecimento dela ao tempo em que contrataram. O artigo 259, por seu turno,
determina: Os caixeiros encarregados de vender por mido em lojas reputam-se
autorizados para cobrar o produto das vendas que fazem; os seus recibos so vlidos,
sendo passados em nome do proponente. nico. A mesma faculdade tm os caixeiros
que vendem em armazm por grosso, sendo as vendas a dinheiro de contado e
verificando-se o pagamento no mesmo armazm; quando, porm, as cobranas se
fazem fora ou procedem de vendas feitas a prazo, os recibos sero necessariamente
assinados pelo proponente, seu gerente ou procurador legitimamente constitudo para
cobrar32.
Note-se que o comerciante matriculado tem a possibilidade de restringir - com natural eficcia face a
terceiros - os poderes legais gerais do gerente de comrcio, registando essa restrio, como resulta
implicitamente do artigo 249. Nos termos do artigo 10 a) do CRCom, entre os factos sujeitos a registo,
acha-se, justamente, o mandato comercial escrito, suas alteraes e extino.
Igualmente importante o artigo 44, relativo ao valor probatrio da escriturao
mercantil dos comerciantes, que dispe: Os livros de escriturao comercial podem ser
admitidos em juzo a fazer prova entre comerciantes, em factos do seu comrcio, nos
termos seguintes: 1. Os assentos lanados nos livros de comrcio, ainda quando no
regularmente arrumados, provam contra os comerciantes, cujos so; mas os litigantes,
que de tais assentos quiserem ajudar-se, devem aceitar igualmente os que lhes forem
prejudiciais; 2. Os assentos lanados em livros de comrcio, regularmente arrumados,
fazem prova em favor dos seus respetivos proprietrios, no apresentando o outro
litigante assentos opostos em livros arrumados nos mesmos termos ou prova em
contrrio; 3. Quando da combinao dos livros mercantis de um e de outro litigante,
regularmente arrumados, resultar prova contraditria, o tribunal decidir a questo pelo
merecimento de quaisquer provas do processo; 4. Se entre os assentos dos livros de um
e de outro comerciante houver discrepncia, achando-se os de um regularmente
arrumados e os do outro no, aqueles faro f contra estes, salva a demonstrao do
contrrio por meio de outras provas em direito admissveis. nico. Se um comerciante
32
J se referiu tambm o artigo 260, que dispe: Quando um comerciante encarregar um caixeiro do
recebimento de fazendas compradas, ou que por qualquer outro titulo devam entrar em seu poder, e o
caixeiro as receber sem objeo ou protesto, a entrega ser tida por boa em prejuzo do proponente; e
no sero admitidas reclamaes algumas que no pudessem haver lugar. se o proponente pessoalmente
as tivesse recebido.
22
no tiver livros de escriturao, ou recusar apresent-los, faro f contra ele os do outro

litigante, devidamente arrumados, exceto sendo a falta dos livros devida a caso de fora
maior, e ficando sempre salva a prova contra os assentos exibidos pelos meios
admissveis em juzo.
Tem assim interesse saber quem comerciante. qualidade de comerciante
inerente este estatuto jurdico. Ocupamo-nos do tema em seguida.
Pode assinalar-se, ainda, o direito de saque dos comerciantes, assim consagrado no CCom (art. 278):
[1] Entre comerciantes e [2] por dvidas provenientes de atos comerciais, o credor, salva conveno em
contrrio, tem direito de sacar sobre o seu devedor at importncia do seu crdito . 1. O aceite feito
pelo sacado exonera-o de uma importncia igual devida por ele ao sacador. 2. Quando o saque se
realize sem acordo prvio com o devedor, dever ser a prazo no inferior quele por que foram feitas as
transaes a que o mesmo saque se refere.
Note-se, ainda, que, at ao Cdigo da falncia de 1993, os comerciantes estavam sujeitos ao processo
de execuo universal da falncia (inicialmente, regulado no livro IV do CCom), desconhecido para no
comerciantes at 1932 e distinto do processo de insolvncia que neste ano foi criado para os no
comerciantes, tendo como regime subsidirio o regime da falncia. Ainda hoje, as medidas de
recuperao de empresas previstas no CIRE so de aplicao sobretudo a empresrios mercantis e para as
sociedades comerciais existem regras especiais (art. 198).
6. Especificamente, as questes fundamentais a que importa, ainda, responder, a

respeito dos comerciantes, so as seguintes: 1) Quem pode ser comerciante? Que
espcies de comerciantes existem? 2) Quem comerciante? Como se adquire a
qualidade de comerciante? 3) Em que momento se adquire a qualidade de comerciante?
4) O estatuto jurdico do comerciante aplica-se integralmente a todos os comerciantes?
5) Existem entidades equiparveis a comerciantes s quais se justifique a aplicao do
respetivo estatuto jurdico?
Antes de nos ocuparmos elas, recordam-se os principais textos legais. Estabelece o
artigo 13 do CCom: So comerciantes: 1. As pessoas, que, tendo capacidade para
praticar atos de comrcio, fazem deste profisso; 2. As sociedades comerciais.
Quanto a estas, o artigo 1 do CSC esclarece: 1 - A presente lei aplica-se s
sociedades comerciais. 2 - So sociedades comerciais aquelas que tenham por objeto a
prtica de atos de comrcio e adotem o tipo de sociedade em nome coletivo, de
sociedade por quotas, de sociedade annima, de sociedade em comandita simples ou de
sociedade em comandita por aes. 3 - As sociedades que tenham por objeto a prtica
de atos de comrcio devem adotar um dos tipos referidos no nmero anterior. 4 - As
sociedades que tenham exclusivamente por objeto a prtica de atos no comerciais
podem adotar um dos tipos referidos no n. 2, sendo-lhes, nesse caso, aplicvel a
presente lei.
23
O DL 148/90, relativo ao AEIE [figura com um campo de aplicao muito vasto,

incluindo, dentro da atividade econmico-produtiva, as profisses liberais - cfr. os arts.
3 e 4 do Reg. (CEE) 2137/85], dispe no artigo 3: 1 - O contrato de agrupamento tem
carter civil ou comercial, consoante o seu objeto. 2 - O agrupamento europeu de
interesse econmico que tenha por objeto praticar atos de comrcio comerciante.
Importa tambm o artigo 230 do CCom, que prev: Haver-se-o por comerciais as
empresas, singulares ou coletivas, que se propuserem: 1. Transformar, por meio de
fbricas ou manufaturas, matrias-primas, empregando para isso, ou s operrios, ou
operrios e mquinas; 2. Fornecer, em pocas diferentes, gneros, quer a particulares,
quer ao Estado, mediante preo convencionado; 3. Agenciar negcios ou leiles por
conta de outrem em escritrio aberto ao pblico, e mediante salrio estipulado; 4.
Explorar quaisquer espetculos pblicos; 5. Editar, publicar ou vender obras cientficas,
literrias ou artsticas; 6. Edificar ou construir casas para outrem com materiais
subministrados pelo empresrio; 7. Transportar, regular e permanentemente, por gua
ou por terra, quaisquer pessoas, animais, alfaias ou mercadorias de outrem. 1. No se
haver como compreendido no n. 1. o proprietrio ou o explorador rural que apenas
fabrica ou manufatura os produtos do terreno que agriculta acessoriamente sua
explorao agrcola, nem o artista industrial, mestre ou oficial de ofcio mecnico que
exerce diretamente a sua arte, indstria ou ofcio, embora empregue para isso, ou s
operrios, ou operrios e mquinas. 2. No se haver como compreendido no n. 2. o
proprietrio ou explorador rural que fizer fornecimento de produtos da respetiva
propriedade. 3. No se haver como compreendido no n. 5. o prprio autor que
editar, publicar ou vender as suas obras.
Negativamente, dispe o artigo 17 do CCom: O Estado, o distrito, o municpio e a
parquia no podem ser comerciantes, mas podem, nos limites das suas atribuies,
praticar atos de comrcio, e quanto a estes ficam sujeitos s disposies deste Cdigo.
nico. A mesma disposio aplicada s misericrdias, asilos, mais institutos de
beneficncia e caridade. O artigo 14 apresenta redao diferente: proibida a profisso
do comrcio: 1. s associaes ou corporaes que no tenham por objeto interesses
materiais; 2. Aos que por lei ou disposies especiais no possam comerciar.
No RJSPE33, salienta-se o que se segue. Artigo 2: 1 - Para efeitos do disposto no
presente decreto-lei, o setor pblico empresarial abrange o setor empresarial do
Estado e o setor empresarial local. 2 - O setor empresarial do Estado integra as
empresas pblicas e as empresas participadas. Art. 5: 1 - So empresas pblicas as
organizaes empresariais constitudas sob a forma de sociedade de responsabilidade
limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades pblicas
possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influncia
dominante, nos termos do presente decreto-lei. 2 - Consideram-se ainda empresas
33
Regime Jurdico do Setor Pblico Empresarial, aprovado pelo DL 123/2013.
24
pblicas as entidades com natureza empresarial reguladas no captulo IV. Artigo 13.1:
As empresas pblicas assumem uma das formas jurdicas seguintes: a) Sociedades de
responsabilidade limitada constitudas nos termos da lei comercial; b) Entidades
pblicas empresariais. Artigo 10.1: A constituio de empresas pblicas do setor
empresarial do Estado processa-se nos termos e condies aplicveis constituio de
sociedades comerciais e depende sempre de autorizao dos membros do Governo
responsveis pelas reas das finanas e do respetivo setor de atividade, antecedida de
parecer prvio da Unidade Tcnica, nos termos dos nmeros seguintes. Artigo 14.1:
Sem prejuzo do disposto na legislao aplicvel s empresas pblicas regionais e
locais, as empresas pblicas regem-se pelo direito privado, com as especificidades
decorrentes do presente decreto-lei, dos diplomas que procedam sua criao ou
constituio e dos respetivos estatutos34. Artigo 4: Alm do Estado, apenas dispem de
setores empresariais prprios as Regies Autnomas, os municpios, associaes de
municpios, independentemente da respetiva tipologia, e reas metropolitanas, nos
termos previstos em legislao especial, relativamente qual o presente decreto-lei tem
natureza subsidiria, com exceo da aplicao imperativa do disposto no captulo V.
Art. 3 (extenso do mbito de aplicao): Sem prejuzo do regime jurdico especificamente aplicvel,
o disposto no presente decreto-lei aplica-se tambm a todas as organizaes empresariais que sejam
criadas, constitudas, ou detidas por qualquer entidade administrativa ou empresarial pblica,
independentemente da forma jurdica que assumam e desde que estas ltimas sobre elas exeram, direta
ou indiretamente, uma influncia dominante. Art. 6: O objeto social das empresas pblicas a atividade
econmica fixada no ato ou contrato que determinou a sua constituio e cuja prossecuo e
desenvolvimento lhes foi confiada. Sobre as empresas participadas, cfr. os artigos 7 e 8. Sobre a influncia
dominante, o artigo 9. Art. 23 (tribunais competentes): 1 - Para efeitos de determinao da competncia
para o julgamento dos litgios respeitantes a atos praticados e a contratos celebrados no exerccio dos
poderes de autoridade a que se refere o artigo anterior, as empresas pblicas so equiparadas a
entidades administrativas. 2 - Nos demais litgios, seguem-se as regras gerais de determinao da
competncia material dos tribunais. Artigo 35.2: extino das entidades pblicas empresariais no so
aplicveis as regras gerais sobre dissoluo e liquidao de sociedades, nem as relativas insolvncia e
recuperao de empresas, salvo na medida do expressamente determinado pelo decreto-lei referido no
nmero anterior.
Sobre as EPEs, assinalam-se os preceitos a seguir indicados. Artigo 56: So entidades pblicas
empresariais as pessoas coletivas de direito pblico [criadas por DL, art. 57], com natureza empresarial,
criadas pelo Estado para prossecuo dos seus fins, as quais se regem pelas disposies do presente
captulo e, subsidiariamente, pelas restantes normas do presente decreto-lei. Artigo 61: As entidades
pblicas empresariais esto sujeitas a registo comercial nos termos gerais, com as adaptaes que se
revelem necessrias. Artigo 70 (EPEs do setor da sade): O presente decreto-lei tem natureza subsidiria
34
Cfr. tambm o n 5: As empresas participadas a que se refere o artigo 7. esto sujeitas ao regime
jurdico comercial, laboral e fiscal aplicvel s empresas cujo capital e controlo exclusivamente
privado.
25
face ao regime aprovado pelo Decreto-Lei n. 233/2005, de 29 de dezembro, atento o carter especial
deste diploma no que respeita s entidades pblicas empresariais do setor da sade.
7. Vejamos a primeira questo: quem pode ser comerciante, legalmente suscetvel de

ser qualificado como tal? Que espcies de comerciantes existem (tipologia dos
comerciantes)? Ser comerciante uma profisso e uma qualidade subjetiva. Logo esta
questo tambm pode ser assim formulada: Quem tem capacidade profissional para ser
comerciante? Que pessoas ou entidades podem aceder a tal profisso e exerc-la? Que
requisitos legais tm que possuir para poderem adquirir a qualidade de comerciantes?
Comeando pelo que mais fcil, podem ser comerciantes, sem dvida: 1) as
pessoas singulares (art. 13.1., art. 230); - a nica dvida saber se todas elas ou apenas
algumas; 2) as sociedades, uma vez que a lei qualifica expressamente as sociedades
comerciais como comerciantes (art. 13.2., art. 230); mas existem situaes duvidosas,
como se ver; 3) os AEIEs, uma vez que a lei os qualifica expressamente como
comerciantes quando tenham objeto comercial (art. 3.2 do DL 148/90; cfr. tambm os
art. 13.1 e 230 do CCom); 4) os ACEs, porque so uma instituio anloga aos AEIE,
porque tm capacidade para praticar atos de comrcio (art. 13.1.), porque so
organizaes empresariais coletivas (art. 230) e tipicamente organizaes
complementares dos comerciantes e porque no h nenhuma norma impeditiva da
aquisio dessa qualidade; 5) as cooperativas, igualmente porque tm capacidade para
praticar atos de comrcio (art. 13.1.), porque so pelo menos tipicamente organizaes
empresariais coletivas (art. 230), porque no sistema originrio do CCom eram
consideradas sociedades (mercantis quando o objeto fosse comercial) e porque no h
nenhuma norma impeditiva da aquisio dessa qualidade, pelo menos em geral; a nica
dvida consiste em saber se haver alguma espcie de cooperativa cuja natureza se
oponha aquisio de tal qualidade e correspondente sujeio ao estatuto de
comerciante; 6) as empresas pblicas societrias (art. 13.2., art. 230); a nica dvida
respeita s EPEs; 7. as empresas autogestionrias (cfr. o art. 61.5 das CRP), uma vez
que so entidades privadas que tm como objeto o exerccio de atividades econmico-
produtivas (arts. 13.1 e 230).
No podem ser comerciantes: i) o Estado, as Regies autnomas e as autarquias
locais; ii) as instituies de beneficncia (ou solidariedade social) como as misericrdias
e os asilos (art. 17). No artigo 14 probe-se o exerccio do comrcio de forma
profissional s entidades de fim ideal e a pessoas que por lei o no devam fazer, via de
regra para preservao de um outro estatuto e da respetiva independncia
(incompatibilidades legais35). Existe aqui, pelo menos literalmente, uma diferena: o
Estado, as autarquias, etc., no podem ter a qualidade de comerciantes, ou seja, no so
qualificveis como tais e portanto no se lhes aplica, ao menos em princpio, o estatuto
35
Cfr., por exemplo: O artigo 13 do Estatuto dos magistrados judiciais (Lei 21/85, com diversas
alteraes); os arts. 19ss da Lei 35/2014 (Lei Geral do Trabalho em Funes Pblicas); o Regime Jurdico
de Incompatibilidades e Impedimentos dos Titulares de Cargos Polticos e Altos Cargos Pblicos (Lei
64/93, com diversas alteraes); etc.
26
de comerciante. As entidades de fim ideal e as pessoas abrangidas por

incompatibilidades legais, embora o possam fazer juridicamente, no devem exercer a
profisso, ficando numa situao irregular se o fizerem (comerciantes irregulares). Por
conseguinte, s quanto s entidades do primeiro grupo certo que no podem ser
comerciantes. O assunto requer, no entanto, anlise mais cuidada.
8. Vejamos os casos duvidosos, comeando pelas pessoas singulares. Nos termos do

artigo 13.1., podem ser comerciantes as pessoas que tenham capacidade para praticar
atos de comrcio. Nos termos do artigo 7, toda a pessoa (...) que for civilmente capaz
de se obrigar poder praticar atos de comrcio.
No h dvida de que uma pessoa singular pode praticar atos de comrcio atravs de
representante legal, eventualmente com autorizao judicial em certos casos, se no
tiver capacidade de exerccio (por ser menor, interdito ou inabilitado). A questo se o
pode fazer de modo profissional. Noutros termos: para aceder qualidade de
comerciante, basta a capacidade de gozo ou necessria a capacidade de exerccio? Se
a resposta for neste segundo sentido, a regra da necessidade desta capacidade de agir ou
exerccio comporta excees?
Como se escreveu h mais de um quarto de sculo, o exerccio da profisso
apresenta um grau de exigncia (cfr. o art. 18) e envolve um risco - prprio e de
terceiros - que justificam ser o acesso mesma circunscrito a quem tenha certo grau de
maturidade. Antigamente, exigia-se, inclusive, uma dose razovel de experincia e o
acesso estava sujeito a um controlo apertado. Tais exigncias desapareceram com o
liberalismo, mas, por razes de boa ordenao scio-econmica, h crescentes restries
setoriais, designadamente s admitindo o exerccio da atividade por certas estruturas
societrias (mxime, SQ e/ou SA). Nos setores em que tal no acontece, , no entanto,
uma medida de boa ordenao exigir aquela maturidade, para proteo do prprio e de
terceiros. Capacidade, no artigo 13.1., quando referida s pessoas singulares, deve,
assim, entender-se como capacidade de exerccio, como alis se tem dominantemente
entendido36.
Admitem-se, em todo o caso, excees. A primeira delas mostra-se discutvel. Tem a
ver com o artigo 127.1c) do CC, que dispe: So excecionalmente vlidos (...) Os
negcios jurdicos relativos profisso, arte ou ofcio que o menor tenha sido
autorizado a exercer, ou os praticados no exerccio dessa profisso, arte ou ofcio.
Numa primeira leitura, parece estar aqui em causa o exerccio da liberdade profissional
a que se refere o artigo 47.1 da CRP e no o exerccio da liberdade de empresa,
incluindo a empresa comercial, presente no artigo 61.1 do CCom. J se assinalou,
porm, a figura do pequeno comerciante autnomo (por ex., um vendedor ambulante),
envolvendo um risco limitado, requerendo menor capacidade natural para gerir o seu
patrimnio e justificando um estatuto jurdico menos exigente que o de um comerciante
pleno (empresrio). No se exclui que este pequeno comrcio possa estar abrangido
36
Cfr. EM, Sumrios, p. 117.
27
naquela profisso a que alude o artigo 127 do CC. Mas no mais que isso. Repare-se,
por um lado, que, dados os valores e interesses em jogo, fora desta situao particular, o
juzo sobre a aptido do menor para exercer o comrcio no deve caber aos seus
representantes legais; por outro lado, que o menor beneficia de uma limitao da
responsabilidade, nos termos do n 2 deste preceito legal, o que depe contra a
admissibilidade dos menores no exerccio profissional do comrcio em geral.
A segunda exceo respeita a um possvel exerccio da profisso atravs de
representante legal. Na verdade, dos artigos 1889.1c) e 1938.1a) e f) do CC pode retirar-
se que um tal exerccio se encontra permitido em determinados casos, desde que
autorizado pelo tribunal. Prev-se a, respetivamente: (i) Como representantes do filho
no podem os pais, sem autorizao do tribunal 37: (...) Adquirir estabelecimento
comercial ou industrial ou continuar a explorao do que o filho haja recebido por
sucesso ou doao; (ii) O tutor, como representante do pupilo, necessita de
autorizao do tribunal: a) Para praticar qualquer dos atos mencionados no n. 1 do
artigo 1889.; (...) f) Para continuar a explorao do estabelecimento comercial ou
industrial que o menor haja recebido por sucesso ou doao.
Justificam-se algumas observaes. Primeira: a autorizao judicial para a aquisio onerosa de um
estabelecimento mercantil no tem como consequncia forosa a autorizao para o exerccio do
comrcio. O estabelecimento pode, designadamente, ser dado em locao, no caso dos menores at
atingirem a maioridade. Segunda: nos casos de recebimento do estabelecimento por doao ou por
sucesso mortis causa, j haver uma justificao especial para esta autorizao. Terceira: sendo o
exerccio feito num quadro patrimonial autnomo, com limitao de responsabilidade, como sucede com
o EIRL, desaparecem em boa medida as objees ao exerccio da profisso atravs do representante legal
(cfr., a este respeito, tambm nos ns 4 e seguintes do o art. 184 do CSC, em confronto com os arts.
1889.1d) e 1938.1a) do CC). Quarta: vindo o incapaz comerciante a ficar insolvente, as possveis
consequncias pessoais da insolvncia no devem recair sobre o incapaz (cfr. o art. 189 do CIRE).
Merece tambm ateno a situao dos interditos e inabilitados, mormente comerciantes, titulares de
negcios mercantis, que so objeto de sentena de interdio ou inabilitao. A soluo razovel parece
ser a de, na sentena, se decidir em que termos o exerccio da atividade continuar. Via de regra, no ser
boa soluo a cessao da atividade; a menos que o negcio possa ser alienado ou cedido em explorao
em condies vantajosas.
Vejamos, ainda, uma situao mais particular. Quando algum declarado
insolvente, pode ficar inibido do exerccio do comrcio (art. 189.2c) do CIRE). A
inibio registada: na conservatria do registo civil; e, se o afetado for um
comerciante singular, na conservatria do registo comercial (art. 189.3) 38. Pode o
inibido ser comerciante? Se exercer, contra a proibio em causa, o comrcio,
qualificvel como comerciante?
Est em causa a proteo do comrcio; no qualquer incapacidade negocial. Mas
pode falar-se numa incapacidade profissional transitria? Embora a resposta seja
duvidosa, uma coisa certa: o prprio no pode matricular-se ou manter-se inscrito
como comerciante; e tambm no pode invocar em seu benefcio tal qualidade. Mas
deve ter os incommoda desse exerccio: ou seja, qualquer interessado deve poder provar
37
Segundo o art. 2.1b) do DL 272/2001, esta competncia do MP. Que quer isto dizer? Que, dentro do
tribunal, a que se refere o CC, o MP que aprecia o assunto, no o juiz? Como no pode ser um ou outro,
a conjugao dos preceitos parece dar como resultado se o MP o competente.
38
A lei no esclarece como se processa este ltimo registo se o comerciante no estiver matriculado.
28
um exerccio efetivo do comrcio e fazer valer contra ele a sujeio ao respetivo

estatuto.
Por ltimo, uma pessoa singular pode, por razes de interesse pblico (proteo de
funo ou profisso pblica), estar afetada por uma incompatibilidade: o cargo que
desempenha inconcilivel com o exerccio do comrcio. Se isso for desrespeitado,
para alm das consequncias verificveis no plano da funo ou profisso protegida,
obsta sua qualificao como comerciante? A questo controvertida, mas, com razo,
maioritariamente tem resposta negativa: ele pode, ainda assim, tornar-se comerciante39.
9. No que respeita s sociedades, como se observou o artigo 13.2. qualifica como

comerciantes as sociedades comerciais. Mas colocam-se duas questes: 1) o que ,
para este efeito, uma sociedade comercial? 2.) apenas podem qualificar-se como
comerciantes as sociedades que preencherem este conceito?
Quanto primeira questo: no qualquer sociedade que suscetvel de ser
qualificada como mercantil; apenas o so as sociedades: (i) correspondentes a
determinados modelos organizatrios - SNC, SCS, SQ/SuQ, SA e SCA; e (ii) que se
constituam, segundo um destes tipos, de um modo formal e pblico, observando o
processo constitutivo previsto no CSC e no CRCom (e eventuais leis setoriais, incluindo
o RSPE), que faz delas um sujeito de direito pleno ou com plena capacidade jurdica
(pessoa jurdica/pessoa coletiva). Por conseguinte, a resposta primeira questo esta:
podem ser comerciantes, adquirir o status de comerciante as SNC, SCS, SQ/SuQ, SA e
SCA (e ainda a SE - Societas europaea) regularmente constitudas como pessoas
coletivas.
Sobra a segunda questo: alm destas, no h outras sociedades suscetveis de -
mediante o exerccio profissional do comrcio - se tornarem comerciantes? Sujeitos de
direito com capacidade bastante para, pelo exerccio profissional de uma atividade
mercantil, adquirirem essa qualidade? Noutros termos: uma sociedade com objeto
mercantil que no esteja regular e definitivamente constituda como pessoa jurdica
segundo o CSC pode, ainda assim, ser qualificada como comerciante (i) enquanto
sociedade mercantil (SQ ou SA, etc.) em formao se for ativada nesta condio de
sociedade ainda em formao, (ii) enquanto sociedade preliminar ativada ou (iii)
enquanto sociedade irregular, pelo artigo 13.1.? Estamos nestes casos perante um
sujeito de direito? Com capacidade jurdica bastante para poder aceder condio de
comerciante? E, a ser este o caso, coloca-se uma ulterior questo: pode invocar a sua
condio de comerciante, opondo-a a partes contratantes e terceiros? Ou tendo o
comerciante societrio que ser um comerciante registado a falta de registo implica a
inoponibilidade de tal qualidade?
As interrogaes deste segundo grupo merecem resposta essencialmente positiva,
neste sentido: (i) uma sociedade de direito mercantil em formao e uma sociedade
preliminar ativadas, bem como uma sociedade irregular (por definio tambm uma
39
Cfr., por ex., Coutinho de Abreu, Curso (2016), p. 134s.
29
sociedade ativada), so sujeitos de direito e tm capacidade jurdica bastante para

poderem, atravs do exerccio de uma atividade mercantil (se for esse o seu objeto),
adquirir a qualidade de comerciantes; (ii) no entanto duvidoso que possam prevalecer-
se da qualidade de comerciantes. O cabal esclarecimento do problema existe, no
entanto, conhecimentos que s em momento posterior sero ministrados.
10. Como se assinalou, as cooperativas podem, em geral, ser comerciantes. A questo

consiste em saber se h alguma espcie de cooperativa cuja natureza se oponha a isso.
Ser esse o caso das cooperativas de interesse pblico (rgies cooperativas), criadas
pelo DL 31/84 e caracterizadas, designadamente, por terem participao pblica de
capital e voto censitrio? Nada na lei aponta nesse sentido. Ser o caso das cooperativas
de solidariedade social, reguladas pelo DL 7/98? No pelo menos seguro que, quanto a
elas se verifique uma norma de excluso como a do art. 17, nico, do CCom.
11. Quanto ao Estado e demais entidades pblicas territoriais, o artigo 17 claro: no

so qualificveis como comerciantes. Mas podem praticar atos de comrcio;
designadamente, constituir ou participar na constituio de sociedades de direito
mercantil, adquirir participaes nas mesmas, alien-las, oner-las, etc. Atualmente, o
RJSPE40 prev expressamente a existncia de empresas pblicas - designadamente,
empresas sob forma societria, nos termos da lei comercial, caracterizadas por uma
influncia pblica dominante -, bem como a deteno de participaes minoritrias em
tais sociedades. O mesmo sucede com as cooperativas, como se viu (DL 31/84).
Vejamos melhor a primeira parte do preceito: o Estado, as regies autnomas, os
municpios e associaes de municpios, etc., no podem ser comerciantes. Como
coordenada de fundo, h que ter presente que vigorava ao tempo da feitura do Cdigo o
princpio constitucional da subsidiariedade da iniciativa econmica pblica: o Estado e
as autarquias apenas deveriam suprir, quanto ao fornecimento de bens ou servios, as
lacunas ou insuficincias da iniciativa privada. Embora o assunto no seja pacfico, em
face da atual Constituio, existe liberdade de iniciativa pblica empresarial [art. 80b) e
c)], em p de igualdade com a iniciativa privada [arts. 61.1 e 80c)]. Porm, tornou-se
praticamente exceo o exerccio direto de uma atividade produtiva pelo Estado ou as
autarquias. Para esse efeito, existe um setor empresarial pblico, constitudo por
entidades (empresas pblicas) juridicamente distintas e com um regime jurdico prprio
(RJSPE). Note-se, alis, que so atos de comrcio autorizados/regulados pelo CCom o
contrato de sociedade (antigos arts. 104ss, hoje CSC) e a compra e venda de
participaes em sociedades de direito comercial (arts. 463.5).
Subsiste, em todo o caso, quando h aquele exerccio direto, a norma do artigo 17:
tal exerccio no leva qualificao do Estado ou da autarquia em causa como
comerciantes (estes no tm tal capacidade profissional) e portanto no se lhes aplica o
estatuto jurdico do comerciante. Alm disso, embora o Cdigo no o diga, porque, ao
40
Aprovado pelo DL n. 133/2013, ao abrigo da autorizao legislativa conferida pela Lei n 18/2013.
30
tempo da sua feitura, o fenmeno era substancialmente desconhecido, tambm no so

comerciantes certas pessoas pblicas institucionais (institutos pblicos) sem carter
empresarial, mesmo que, excecionalmente, desenvolvam alguma atividade qualificvel
como mercantil; e no o so igualmente as associaes pblicas profissionais (como as
ordens dos advogados, mdicos, revisores, etc.). A razo de ser da soluo semelhante:
a referncia ao Estado deve entender-se extensivamente, de modo a abarcar a
administrao estadual indireta e autnoma41.
Sobram as EPEs (entidades pblicas empresariais), entidades de direito pblico, ao
contrrio das empresas pblicas societrias, que so sujeitos de direito privado. Como
exemplos podem referir-se numerosas unidades e centros hospitalares, como o Centro
hospitalar de Lisboa Norte, EPE, abrangendo hospitais como o de Santa Maria, o Centro
hospitalar de Lisboa Central, que compreende designadamente o hospital de S. Jos, o
Hospital Santa Maria Maior, EPE, de Barcelos, etc., mas tambm outras entidades como
a dos Servios Partilhados do Ministrio da Sade, EPE, ou a NAV - Navegao area
de Portugal, EPE. Utilizando a linguagem do artigo 230 do CCom, so empresas
coletivas, qualificveis como mercantis. Apesar da sua natureza de direito pblico, no
so de considerar abrangidas pela norma de excluso do artigo 17. Elas fazem parte do
tecido produtivo nacional, que merece um tratamento jurdico de conjunto,
salvaguardadas as especificidades de cada uma das suas componentes; e j se observou
que o direito comercial o direito especialmente vocacionado para regular a atividade
produtiva. O estatuto do comerciante deve ser de aplicao geral aos centros de
atividade econmico-produtiva com relevncia para a instituio de um sistema
produtivo capaz de promover o desenvolvimento econmico e social. Alm disso, boa
parte destas entidades j revestiu a forma de sociedade annima.
Note-se, no entanto, que o sistema produtivo carece de um mecanismo de saneamento das
organizaes ineficientes, papel esse desempenhado sobretudo pelo processo insolvencial, como se viu
uma criao do direito comercial, especialmente concebida pelo comerciantes e para os comerciantes.
Ora, por razes de interesse pblico, as EPE (e demais pessoas coletivas de direito pblico) no esto
sujeitas a tal processo [art. 2.2a) do CIRE]. Existem, portanto, limites.
12. As misericrdias e demais instituies de beneficncia pertencem hoje ao setor

(cooperativo e) social de propriedade dos meios de produo (art. 82.4 da CRP). Se
uma misericrdia explora diretamente, por exemplo, um hospital, nos termos do mesmo
artigo 17, ela no qualificvel como comerciante. Questo diferente a possibilidade
de participao em sociedades, como forma de melhorar as condies de realizao dos
seus fins, que tambm decorre do preceito.
13. Olhemos agora as pessoas (privadas) de fim ideal - associaes ou corporaes -

que no tenham por objeto interesses materiais, a que se refere o artigo 14.1. Como
41
Assim, Coutinho de Abreu, Curso (2016), p. 130.
31
se observou, a lei no diz que no podem ser comerciantes: probe-lhes a profisso do

comrcio, ou seja o exerccio profissional do comrcio. Assinalou-se mais acima que
elas no devem exercer a profisso, ficando numa situao irregular se o fizerem. O que
diferente de lhes faltar o poder jurdico para o fazerem. Ser assim? Estamos perante
comerciantes embora irregulares?
Uma coisa certa. Se houver um exerccio proibido do comrcio, suscetvel de
qualificar quem o leva a cabo como comerciante, o respetivo ator no pode matricular-
se como tal e tambm no pode invocar em seu benefcio essa qualidade de
comerciante. Alm disso, estando a atuar fora dos respetivos fins, tais pessoas esto
sujeitas a extino judicial [art. 182.2b)/183.2 do CC; cfr., a respeito das sociedades, o
art. 172 do CSC]. Subsiste, no entanto, a questo de saber se um qualquer interessado
no dever poder opor entidade em causa a qualidade de comerciante, uma vez que ela
se comporta como tal.
Vejamos a questo por outro prisma. O artigo 160 do CC determina que a capacidade das pessoas
coletivas abrange todos os direitos e obrigaes necessrios ou convenientes prossecuo dos seus fins
(n 1), com ressalva dos que sejam inseparveis da pessoa singular e dos que sejam vedados por lei (n 2).
Formulemos a questo a esta luz: a situao jurdica ou status jurdico de comerciante pode considerar-se
necessrio ou conveniente para a realizao dos fins estatutrios da pessoa em causa? A resposta parece
negativa. Mas o problema pe-se nestes termos? Na verdade, o estatuto de comerciante tem carter
ordenador - faz parte da ordenao jurdico-privada da economia. Sendo assim, a sua aplicao no pode
depender simplesmente desta norma sobre capacidade jurdica.
Numa tica mais geral, conjugando a parte final daquele artigo 160, com o artigo 14.1 do CCom,
temos duas leituras possveis. Primeira: as associaes e fundaes no tm capacidade profissional para
serem comerciantes, ou seja, no podem ter esta qualidade e o correspondente estatuto jurdico. Se
exercerem de forma significativa e habitual o comrcio, estaro a atuar fora da sua capacidade de gozo,
convertendo-se em associaes ou fundaes irregulares, sujeitas a liquidao forada, e no podem
invocar a qualidade de comerciantes. Pode discutir-se se lhes oponvel esta qualidade de comerciante
aparente. Tal interpretao est tambm em consonncia com o art. 13, numa leitura apertada do n 1.
Segunda leitura: as associaes e fundaes tm capacidade para ser comerciantes (rechtliches Knnen),
mas esto proibidas de exercer o comrcio, no esto autorizadas a faz-lo (rechtliches Drfen). Se o
fizerem, esto a prosseguir um objeto contra legem, de forma ilcita, como se fossem sociedades
mercantis, tornando-se comerciantes irregulares, o que justifica a sua liquidao forada. pelo menos
discutvel que possam invocar a qualidade de comerciantes, ainda que ela lhes possa ser oposta.
14. As associaes privadas - de fim ideal ou imaterial, mas tambm de fim

interessado, como as associaes profissionais (sindicatos e associaes empresariais) -
podem, no entanto, dentro da respetiva capacidade jurdica: i) desenvolver
internamente e com carter acessrio atividades que, em ambiente de mercado, seriam
32
mercantis, para melhor prosseguirem os seus fins (uma associao desportiva ou

recreativa pode ter, por exemplo, um servio de bar ou restaurante para os associados);
ii) apesar do teor literal do preceito (quando confrontado com o artigo 17), semelhana
do Estado e autarquias, podem participar em sociedades mercantis e at deter SuQs para
melhor prosseguirem ou financiarem os seus fins (cfr., alis, o art. 61.1 da CRP); iii)
autorizar terceiros a, em espaos seus, exercerem uma atividade mercantil (mxime,
explorao de cantinas, bares, restaurantes, papelarias ou livrarias).
As associaes desportivas merecem anlise parte, mormente em face da progressiva
profissionalizao e autonomizao jurdica do exerccio de certas modalidades desportivas, que se
transformaram num negcio (verdadeiras empresas de espetculos pblicos - cfr. o art. 230.4. do CCom -
organizadas sob a forma de SADs). Deixa-se a mesma para outra ocasio. Outros casos a merecer
considerao mais desenvolvida, que aqui no pode ser feita, so, por exemplo, os estabelecimentos de
ensino ou casas de sade/repouso, diretamente explorados por entidades religiosas.
15. Vejamos agora a segunda questo - quem comerciante? Como adquirem esta
qualidade ou condio jurdica os sujeitos que podem ser comerciantes? Comea-se
pelas pessoas singulares: tendo uma pessoa singular os requisitos legais para ser
comerciante (capacidade de exerccio; em certos casos, autorizao dos incapazes), que
preciso para ela adquirir a qualidade, condio ou status jurdico de comerciante?
A resposta est, como se observou, no artigo 13.1.: quando essa pessoa fizer do
comrcio profisso - a sua profisso ou uma das suas profisses; ou seja, (i) quando
exercer uma atividade mercantil (ii) de forma regular ou habitual, como modo de vida
(como a base econmica da sua vida ou uma das bases econmicas da mesma). Este
segundo requisito - o da profissionalidade - no suscita grandes dvidas. Resta o
primeiro: o que , para este efeito, o comrcio? Quando uma atividade econmico-
produtiva de mercado qualificvel como mercantil? Trata-se da questo magna da
qualificao comercial, a esclarecer mais tarde (infra, n 20).
Segundo a doutrina tradicional, comerciante em nome individual a pessoa singular que pratique de
forma profissional atos de comrcio objetivos e absolutos. Isto merece, no entanto, um esclarecimento.
Na verdade: existem atividades mercantis exercidas atravs de ou com base em contratos cuja
comercialidade decorre de uma conexo com outros atos de comrcio (acessoriedade) (caso, por exemplo,
da atividade de depositrio); e a um ato de comrcio absoluto pode no corresponder o exerccio de uma
atividade (como ser o caso da conta-corrente).
Embora o registo seja obrigatrio para os comerciantes (art. 18.3) e o incio da atividade seja um
facto sujeito a registo [art. 2a) do CRCom], pacfico que a matrcula no requisito da aquisio da
qualidade de comerciante pelas pessoas singulares. Questo diferente, acima aflorada (n 5), a de saber
se o incumprimento da obrigao do artigo 18.3. deve ser sem consequncias.
16. No que respeita s sociedades, como se observou, o artigo 13.2. qualifica como
comerciantes as sociedades comerciais. A par das sociedades gerais, de direito civil
33
(arts. 980ss do CC), existem, como se viu, sociedades especiais, de direito mercantil:
SNC, SCS, SQ/SuQ SA/SE, SCA. Da a questo: quando se consideram comerciantes,
por exemplo, as SQs ou SAs? So todas elas comerciantes ou apenas aquelas que
tenham por objeto o exerccio de uma atividade mercantil (a prtica de atos de
comrcio), como a lei determina a respeito dos AEIEs? Noutros termos: uma sociedade
pessoa jurdica de direito mercantil (SQ, SA, etc.) uma sociedade comercial, para os
efeitos do n 2. do artigo 13 do CCom, independentemente da natureza do seu objeto
(da atividade que se prope exercer)? Ou, para este efeito, sociedades comerciais so
apenas aquelas dessas sociedades que tiverem por objeto o exerccio de uma atividade
mercantil (sociedades comerciais puras)? Sabe-se que o legislador frequentemente
utiliza a expresso sociedades comerciais para referir as sociedades de direito
mercantil, independentemente da natureza do objeto (cfr., por ex., o art. 198 do CIRE).
o que sucede aqui?
Segundo a orientao tradicional dominante, no : uma sociedade s ser
comerciante quando for uma sociedade comercial stricto sensu, uma sociedade
comercial pura, com objeto mercantil. Justifica-se uma tal orientao? Em diversos
ordenamentos estrangeiros, como o francs ou o alemo, as Srl/SQ e as SA so
comerciantes independentemente da natureza do objeto. No prefervel este
entendimento? A leitura tradicional da lei a nica possvel? Vejamos.
No domnio do CCom, o artigo 106 dispunha: As sociedades civis podero
constituir-se sob qualquer das formas estabelecidas no artigo antecedente [SNC, SA,
etc.], mas ficaro nesse caso sujeitas s disposies deste Cdigo, exceto as que
disserem respeito falncia e jurisdio. Neste Cdigo, compreende-se o estatuto de
comerciante (com esta ressalva da falncia), o que se afigura inteiramente justificado,
mormente para as sociedades de responsabilidade limitada. Era, portanto, um mero
problema terminolgico e conceptual saber se tais sociedades civis - rectius, com
objeto civil - eram qualificveis como comerciantes ou no; desde que houvesse esta
equiparao a comerciante (com a ressalva da falncia), tudo se reduzia a uma questo
semntica. A doutrina dominante no seguiu, no entanto, por esse caminho, levando
letra a referncia a sociedades civis, que classificou como sociedades civis sob forma
comercial (SCFCom), e interpretando restritivamente a lei: negando-lhes a qualidade de
comerciante e a aplicao das normas que pressupusessem tal qualidade.
No CSC, como se observou, o artigo primeiro dispe: 1 - A presente lei aplica-se s
sociedades comerciais. 2 - So sociedades comerciais aquelas que tenham por objeto a
prtica de atos de comrcio e adotem o tipo de sociedade em nome coletivo, de
sociedade por quotas, de sociedade annima, de sociedade em comandita simples ou de
sociedade em comandita por aes. (...) 4 - As sociedades que tenham exclusivamente
por objeto a prtica de atos no comerciais podem adotar um dos tipos referidos no n.
2, sendo-lhes, nesse caso, aplicvel a presente lei. Na interpretao do preceito, a
doutrina dominante (contra, Sendin) manteve a orientao tradicional e continua a
34
chamar s sociedades do n 4 SCFCom, realando a natureza da atividade exercida, em

vez da organizao.
O tema merece ser repensado. Veja-se, antes de mais, o n 1: o CSC aplica-se s
sociedades comerciais. Ora o que o Cdigo realmente regula so as sociedades de tipo
comercial, referidas no n 2, independentemente de o seu objeto ser comercial ou civil;
ou seja, aplica-se s sociedades comerciais em sentido amplo (sociedades comerciais
puras, com objeto comercial, e sociedades comerciais com objeto civil). certo que o n
2 chama sociedades comerciais s sociedades com objeto mercantil, ou seja, s
sociedades comerciais puras. Mas da no se retira que as que tm objeto civil o no
sejam tambm; ou pelo menos no se lhes equiparem.
Vendo, ainda, as coisas por outro prisma, pode dizer-se o que se segue. o CSC (lei
mercantil como o CCom) considera mercantis as sociedades que constituem estruturas
jurdicas especiais, criadas pela prtica mercantil ou pelo legislador comercial (para
servir o comrcio/atividades ou empreendimentos mercantis; pelo menos
preferencialmente concebidas para isso). Quando o CCom foi feito, a perspetiva
dominante refletida no diploma (a matria consta do livro II, dedicado aos contratos
especiais de comrcio) e seguida pela doutrina era a de uma sociedade-contrato; o que
permite compreender a ulterior distino consoante a natureza do objeto. Hoje, a
sociedade, em especial a sociedade do CSC, vista essencialmente como uma
instituio, como uma instituio mercantil, regulada na lei mercantil, e como uma
estrutura jurdica dotada de personalidade jurdica, um centro de atividade produtiva
personificado ou a superestrutura personificada de um centro destes. Logo, uma SQ ou
SA, por exemplo, enquanto estruturas de direito mercantil, so tambm pessoas ou
sujeitos de direito comercial; quer dizer, comerciantes.
Todavia, o problema deve ser resolvido com argumentos substanciais, no formais:
existe ou no justificao material para aplicar o estatuto de comerciante s sociedades
de direito mercantil com objeto civil? Tal estatuto tem essencialmente, pelo seu
contedo passivo, um significado ordenador: um regime de ordenao scio-
econmica, de ordenao e proteo do trfico jurdico, com vista instituio de um
sistema econmico adequado e virtuoso. Nesta perspetiva, que diferena faz que o
objeto seja civil ou comercial? Mormente se a sociedade de responsabilidade limitada,
no se justifica, por exemplo, reforar as regras da contabilidade com o regime dos
artigos 29 e seguintes do Cdigo?
Os ns 3 e 4 do CSC ocupam-se de outro assunto: declaram as formas societrias mercantis
obrigatrias para as atividades comerciais e facultativas para as atividades civis. Mas a forma organizativa
sempre a mesma; quando muito, pode, em certos casos, carecer de ajustamentos, como sucede com as
sociedades profissionais.
Resta ainda a controvertida questo das sociedades de direito mercantil em formao, preliminares e
irregulares, com objeto comercial; potenciais comerciantes pelo exerccio do comrcio, nos termos do
artigo 13.1. Mas, pelas razes acima apontadas, no se desenvolve o tema42.
42
Sobre o tema, cfr. Coutinho de Abreu, Curso (2016), p. 160ss, com mais indicaes.
35
17. As cooperativas eram, no sistema do CCom, sociedades comerciais (de capital

varivel) e, como tais, comerciantes nos termos do artigo 13.2., ao menos quando
tivessem objeto mercantil. Houve aqui um recuo do direito mercantil, no apenas com a
autonomizao desta forma organizativa, mas tambm no que respeita aplicao do
estatuto do comerciante? Ou elas entram no conceito de sociedades comerciais para
os efeitos do artigo 13.2?
Seja qual for a resposta, quando tenham objeto comercial, sero de qualificar como
comerciantes pelo artigo 13.1, numa leitura atualista e adaptada do mesmo, e/ou pelo
artigo 230 (que alude s empresas coletivas). Como, alis, acontece com os ACE e
resulta expressamente da lei quanto aos AEIE. Pode, assim, dizer-se que as
cooperativas, os ACE, os AEIE e, ainda, outras entidades coletivas como as EPE e as
empresas autogestionrias sero comerciantes quando tenham um objeto comercial.
Como se observou a respeito das pessoas singulares, subsiste, no entanto a questo
magna da qualificao mercantil: quando a atividade que constitui o objeto de tais
entidades qualificvel como comercial?
As cooperativas de ensino, em especial as cooperativas de ensino superior titulares de
universidades, justificam anlise mais aprofundada.
18. Olhemos agora a terceira questo: em que momento adquirem as entidades referidas
a qualidade de comerciantes?
Quanto s sociedades comerciais, que nascem como pessoas jurdicas com o registo,
tambm neste momento que essa aquisio se d: a pessoa jurdica societria nasce
comerciante, seja porque o objeto da sociedade mercantil (o requisito da
profissionalidade, que o artigo 13.2. alis no exige, estar ento implcito), seja
porque comerciante toda a sociedade comercial (em sentido lato). Em relao s
sociedades comerciais puras, mesma concluso se chega pelo artigo 230 do CCom:
tendo elas como objeto o exerccio de uma atividade comercial, por definio propem-
se exerc-la. O mesmo vale para outras entidades formal e publicamente institudas:
cooperativas, ACE, AEIE, etc. Tal como a forma jurdica precede o exerccio da
atividade por ela enquadrada, assim tambm a qualidade de comerciante o precede
(carter prospetivo).
No que respeita s pessoas singulares, o problema mostra-se mais complexo; e outro
tanto sucede com as sociedades irregulares. A ideia fundamental esta: a atividade
produtiva, mormente a atividade empresarial, no s a atividade operacional
caracterstica que desenvolvida; tambm a atividade organizatria, incluindo a
preparatria. Toda ela contribui, portanto, para decidir se certa pessoa j comerciante
ou no.
Alm disso, importa, por um lado, ter presente o artigo 230: so comerciais as
empresas, singulares ou coletivas, que se propuserem levar a cabo uma das atividades a
36
previstas (ou outras equiparveis). Por outro lado, se uma pessoa singular constitui um
EIRL para o exerccio do comrcio, a constituio deste tambm ser suficiente.
A este respeito, reproduz-se substancialmente o que se escreveu h mais de 25 anos 43. A orientao
doutrinal tradicional no sentido de que uma pessoa adquire a qualidade de comerciante pela prtica
habitual de atos de comrcio objetivos absolutos, pelo exerccio em nome prprio e profissional de uma
atividade econmica mercantil; ou seja, atravs de um exerccio efetivo dessa atividade. Alguma doutrina
atenua esta regra, nomeadamente invocando o artigo 95.2 e/ou o artigo 230, observando: i) que basta o
incio dessa atividade, se houver sinais suficientemente indicativos do seu carter profissional (matrcula,
abertura de estabelecimento ao pblico, publicidade, etc.); ii) que basta uma empresa j constituda e
capaz de funcionar (com portas abertas, atividade negocial, publicidade, etc.), pronta para o exerccio de
certa atividade comercial. H quem fale aqui de um comerciante pela vitrina.
Porm: i) no caso do EIRL, deve entender-se que a aquisio da qualidade de comerciante coincide
com a concluso do processo constitutivo deste, semelhana do que acontece com as sociedades
mercantis (profissionalidade implcita); ii) em geral, justifica-se uma mudana de paradigma ou
abordagem distinta.
Na verdade, o exerccio da generalidade das atividades mercantis (de intermediao nas trocas, de
transporte, de agncia, etc.), uma vez que se trata de atividades organizadas, pressupe, ou envolve,
atualmente, uma atividade organizativa inicial - anterior ao comeo desse exerccio - mais ou menos
significativa, a montagem do negcio ou empresa. Exercer o comrcio significa, portanto, no apenas
levar a cabo essas atividades, mas tambm desenvolver a inerente atividade organizativa, preparatria ou
auxiliar da mesma.
A aplicao do direito comercial - enquanto regime do exerccio profissional do comrcio - justifica-
se nos dois casos, no devendo, em especial, o exerccio efetivo de uma das mencionadas atividades
mercantis operacionais (excluda a de organizao) ser, sem mais, pressuposto da aplicao do estatuto do
comerciante. Este , sem dvida, um regime concebido para o exerccio profissional do comrcio e este
envolve a referida atividade organizativa.
Assim, se algum se prope exercer uma atividade enquadrvel no artigo 230.1. - v. g., uma empresa
txtil -, deve poder atuar como comerciante (apresentar-se como tal) desde o momento em que inicia a
respetiva atividade organizativa (a atividade de montagem ou constituio da empresa), ficando sujeito ao
direito comercial - incluindo as normas especificamente aplicveis aos comerciantes, rectius,
especialmente concebidas para regular o exerccio profissional do comrcio (arts. 18 ss, etc.) - e, sem
prejuzo do que se diz acerca do registo comercial, podendo aproveitar-se dele. O exerccio efetivo do
comrcio, hoc sensu, comea, na realidade, com o prprio incio de constituio da empresa.
De resto, o momento da constituio da empresa, ou montagem do negcio, da respetiva estrutura de
suporte, apresenta-se, em geral, como o momento de grande risco, requerendo um tratamento jurdico
especial, que dado, justamente, pelo direito comercial; incluindo aqui nomeadamente o estatuto passivo
do comerciante, com particular relevo para a escriturao.
Vendo a situao mis de perto, suponhamos que um empregado de uma empresa txtil recebe uma
herana ou ganha no totoloto uma importncia considervel que pretende investir na constituio da sua
prpria empresa. Celebra com A, um particular, um contrato de arrendamento de determinadas
43
Sumrios, p. 118ss.
37
instalaes, que pretende adaptar atividade que vai exercer; celebra com B um contrato de adaptao
das instalaes; celebra com C um contrato de engenharia consultiva; conclui, ainda, vrios contratos de
compra de equipamentos; contrata trabalhadores; etc. J na fase terminal de montagem da empresa,
contrai um emprstimo em dinheiro junto de um comerciante de eletrodomsticos, das suas relaes e
conjunturalmente com excesso de liquidez. Realizou mais algumas operaes, mas passou-se mais de um
ano e ainda no comprou matrias primas nem, consequentemente, fabricou ou vendeu qualquer produto.
Deve o mtuo, apesar de por hiptese ser verbal, considerar-se vlido? Deve entender-se que, desde o
incio ele era obrigado a adotar uma firma no confundvel com outra j existente, ficar sujeito
autodisciplina correspondente s obrigaes de ter escriturao e de dar balano? Se tiver escrita
organizada, na relao com (outros) comerciantes deve a mesma ter o valor probatrio do artigo 44 do
CCom? Deve aplicar-se aos contratos celebrados o regime comercial, etc.?
Estas questes merecem resposta afirmativa. Atendendo aos nveis de risco, investimento (capital) e
crdito envolvidos, justifica-se o regime de rigor imposto pela lei mercantil; e, em consequncia, justifica-
se tambm a aplicao desta lei na medida em que favorece o trfico e a respetiva organizao (isto ,
favorece a concluso de contratos de organizao da empresa, a obteno de crdito, de capital, etc.).
18. Consideremos, ainda, brevemente as duas questes sobrantes: o estatuto jurdico do

comerciante aplica-se integralmente a todos os comerciantes? Existem entidades
equiparveis a comerciantes s quais se justifique a aplicao do respetivo estatuto
jurdico?
O sistema objetivista do CCom, tal como est concebido, deixa subsistir nas
margens do sistema produtivo os chamados pequenos comerciantes, intermedirios
entre a oferta e a procura de bens, que desenvolvem a sua atividade em pequena escala e
sem nveis assinalveis de organizao, de crdito (em geral, as compras e vendas so a
contado), de investimento de capital e correspondente risco: como o caso dos
vendedores de rua, ambulantes ou em mercados municipais, sem estabelecimento
prprio. Esto mais prximos do trabalho autnomo do que de um verdadeiro
exerccio profissional de uma atividade mercantil, mormente da atividade empresarial
relevante para a instituio de um sistema econmico funcionante, promotor do
desenvolvimento econmico e social. Quer dizer, o facto de exercerem a atividade de
intermediao nas trocas no justifica serem tratados como verdadeiros comerciantes ou
comerciantes plenos, designadamente, ficarem sujeitos ao estatuto jurdico passivo do
comerciante. O direito civil trata satisfatoriamente este tipo de situaes.
O DL 158/2009, que aprovou o SNC (alterado e republicado pelo DL 98/2015), estabelece no artigo
3 que este obrigatrio, inter alia, para as empresas individuais reguladas pelo CCom [n 1b)]. Porm,
o artigo 10.1 prescreve: Ficam dispensadas do disposto no artigo 3. as pessoas singulares que,
exercendo a ttulo individual qualquer atividade comercial, industrial ou agrcola, no realizem na mdia
dos ltimos trs anos um volume de negcios lquido superior a (euro) 200 000. Alm disso, faz uma
distino consoante a dimenso da empresa, semelhana do que tambm faz o Cdigo do Trabalho,
sendo a categoria mais elementar a das microentidades: com um total do balano no superior a 350 000
38
, um volume de negcios lquido at 700 000 e um nmero mdio de empregados durante o perodo de
10 ou menos (art. 9). Existe para elas uma norma contabilstica especfica (art. 9-D).
No CIRE, h um tratamento favorvel das pessoas singulares no empresrias, dispensando-as do
dever de apresentao insolvncia nos 30 dias seguintes data do conhecimento da insolvncia (art.
18.2); e existe um regime especial aplicvel insolvncia de no empresrios e titulares de pequenas
empresas, em que se salienta a inadmissibilidade de um plano de insolvncia (arts. 249ss).
Vejam-se, ainda, as observaes supra a cerca do registo comercial (n 5) e a respeito do menor
comerciante (art. 127 do CC) (n 8).
Discutiu-se acima se as sociedades de direito mercantil com objeto civil
(tradicionalmente designadas sociedades civis sob forma comercial) se encontram ou
no englobadas no conceito de sociedades comerciais, para os efeitos do artigo 13.2..
Caso a resposta seja negativa, como se tem defendido maioritariamente, coloca-se a
questo de saber se, no sendo comerciantes, devem ser equiparadas a estes, pelo menos
quanto aplicao do estatuto passivo do comerciante.
Note-se, por um lado, que, em face do direito societrio e do direito da contabilidade geral, este
estatuto j substancialmente aplicvel; o que fica de fora no muito: obrigao de prestar contas e, em
parte, o regime dos artigos 29ss, relativo escriturao. Por outro lado, a profissionalidade de tais
sociedades anloga das sociedades comerciais puras; o que justifica, por exemplo, a aplicao de
normas como as dos artigos 396 e 400 do CCom. Sendo assim, porque no equiparar as situaes,
incluindo para os efeitos de artigos como o do artigo 2 II?
2
(Atividade mercantil e estruturas jurdicas coletivas)
19. Uma vez concludo este longo excurso acerca dos comerciantes e do seu estatuto
jurdico, recorda-se a pergunta primordial acima feita (Introd., n 4): que relevncia
prtico-jurdica tem a qualificao de certa matria como mercantil? Apresentou-se at
agora uma ilustrao dessa relevncia, salientando sobretudo a aplicao do estatuto do
comerciante.
Resta, no entanto, uma outra manifestao fundamental da mesma relevncia: a
dada pelo artigo 1.3 do CSC, que dispe: As sociedades que tenham por objeto a
prtica de atos de comrcio devem adotar um dos tipos referidos no nmero anterior;
ou seja, constituir uma SNC, SCS, SQ, SA, etc. Mas no apenas isso: devem adotar
um destes tipos e observar o processo constitutivo do CSC. Dito de outra forma: quem
pretender exercer sob forma societria uma atividade mercantil (fundar uma sociedade
com objeto comercial), deve constituir para o efeito uma sociedade de direito mercantil:
(i) legalmente tpica e (ii) formal e publicamente constituda (registada), com controlo
de legalidade do seu processo constitutivo; sob pena de o ato constitutivo ser nulo (cfr.
os arts. 41ss do CSC) e de a sociedade ser uma sociedade irregular, sujeita a liquidao
judicial (art. 172 do CSC).
39
Trata-se de uma importante norma de ordenao scio-econmica: imposta pela

convenincia de instituir um sistema produtivo devidamente organizado, seguro e
funcional. semelhana do que acontece tambm, por exemplo, com o existente
sistema de sinais distintivos registados, incluindo a firma mercantil (dos comerciantes e
do EIRL).
No fundo, a norma tem um alcance superior ao do texto legal. O que dela se extrai
que, se algum pretender exercer uma atividade econmico-produtiva mercantil de
forma associada, deve adotar para o efeito uma estrutura jurdico-associativa legalmente
tpica e formal e publicamente instituda: uma sociedade de direito comercial, uma
cooperativa, um ACE, um AEIE, etc.
A lei fala na prtica de atos de comrcio, em vez de exerccio de uma atividade ou de uma empresa
mercantil; ou seja, utiliza uma expresso que se afigura antiquada, sobretudo atendendo ao processo
constitutivo exigido, com os correspondentes custos de transao, e ao carter supletivamente duradouro
da sociedade (durao por tempo indeterminado - art. 15.1). Concebe-se, no entanto, designadamente, a
constituio de uma SQ ou de uma SA para levar a cabo certo empreendimento apenas: construo e
venda de uma estncia turstica, de um hotel, de uma ponte, etc., em execuo de um contrato de
empreitada. Nessa medida, pode aceitar-se. A situao tpica , no entanto, a do exerccio tendencialmente
ilimitado no tempo de uma atividade econmico-produtiva. Por isso, no presente texto, a anlise focada
na atividade.
3
(Atividade mercantil. Conceito)
20. Feitos estes esclarecimentos, entramos na questo magna da qualificao mercantil,

ou delimitao do seu campo de aplicao: o que uma atividade mercantil (comrcio
em sentido jurdico, nos termos do art. 13.1 do CCom)?
A ideia fundamental esta: no atual contexto constitucional (modelo scio-
econmico que se extrai da Lei Fundamental), o direito comercial - atendendo ao que se
viu acima acerca do regime dos negcios, obrigaes e outros instrumentos mercantis e,
sobretudo, ao estatuto jurdico do comerciante -, o direito da atividade econmico-
produtiva de mercado com relevncia para a instituio de um sistema econmico com
nveis adequados de investimento e portanto de capital e de risco, eficiente e estvel,
promotor do desenvolvimento econmico e social, em ordem instituio de uma
sociedade de bem-estar; direito da atividade produtiva esse, com os instrumentos de
exerccio e instituies auxiliares (como mercados, designadamente mercados de
instrumentos financeiros) da mesma e, sobretudo, direito das suas organizaes jurdico-
econmicas44 e respetivos sujeitos de direito (atores produtivos).
44
Na realidade, encontramos no tecido produtivo organizaes criadas pelo direito para servir a
economia, como o EIRL, as estruturas societrias mercantis, as cooperativas, os ACE, etc., e organizaes
de base econmica, mas com uma componente jurdica que lhes d uma espcie de coeso intermolecular
e que o direito reconhece como juridicamente relevantes (mxime, empresas, em sentido substancial ou
material).
40
Estamos, portanto, no essencial, perante um direito do exerccio da liberdade de

empresa, consagrada no artigo 61.1 e 80c) da Constituio, em contraposio ao
exerccio de uma profisso autnoma (art. 47.1 da CRP); mas que, pelo sistema de
qualificao objetivo, liberal e atomista adotado no CCom, tambm alberga certas
realidades situadas nas margens do sistema produtivo - os atos de comrcio isolados
(comrcio ocasional, em contraposio ao comrcio profissional) e os comerciantes
autnomos, no titulares de uma empresa em sentido prprio, mormente pequenos
comerciantes em sentido econmico.
Todavia, h atividades tradicionalmente no mercantis crescentemente relevantes
enquanto atividades econmico-produtivas de mercado, como a atividade agrcola
(incluindo a silvicultura e a agropecuria) e as atividades correspondentes a certas
profisses liberais que - no tendo que entrar na rbita do direito mercantil,
permanecendo como matria civil - podem entrar no seu campo de aplicao,
voluntariamente. o que sucede quando so adotadas as formas societrias mercantis.
Como atualmente o sistema produtivo composto essencialmente por sociedades por
quotas e annimas - e, inclusive, SQs e SAs em rede, formando grupos empresariais ou
empresas plurissocietrias -, tendendo todas as grandes organizaes produtivas a ser
organizaes produtivas legalmente tpicas, formal e publicamente constitudas, na
prtica, o direito comercial , nuclearmente, o direito das organizaes produtivas de
mercado relevantes para a instituio do referido sistema scio-econmico, mesmo das
organizaes societrias com objeto civil.
E o que uma empresa, tendencialmente organizao produtiva de mercado
mercantil? Noutros termos: o que uma empresa comercial?
Encontramos um critrio de delimitao no 1 do artigo 230 do CCom: empresa
mercantil toda a organizao produtiva de mercado autnoma, capaz tipicamente de
perdurar apesar da variao do respetivo dominus, em contraposio s atividades
profissionais de exerccio pessoal direto, e que no seja acessria de outra, com a
adicional excluso, numa leitura tradicional do preceito, das organizaes produtivas
agrcolas. Noutros termos, empresa comercial uma empresa stricto sensu, ou empresa
capitalista45, com exceo das empresas agrcolas em sentido lato (incluindo a
explorao florestal).
Nesta leitura tradicional, assume natural relevo o problema assinalado de saber se uma SQ ou SA
agrcola comerciante ou no. Note-se, ainda, em face da societarizao das profisses liberais que
comeou nos anos 70 do sculo XX, acompanhada de uma semi-empresarializao - sinal de adquirida e
crescente relevncia scio-econmica sistmica, que culminou na recente Lei das sociedades profissionais
e na reformulao dos correspondentes estatutos profissionais dos ROC, dos advogados, etc. (note-se que
a advocacia se tornou em grande medida uma advocacia de empresa e que as SROC tambm tm como
clientes, no fundamental, organizaes empresariais) -, o mesmo problema se coloca neste campo.
Noutros pases, como a Alemanha e a Espanha, tais pessoas jurdicas societrias, sendo Srl/SQ ou SA, so
comerciantes, estando sujeitas designadamente ao estatuto passivo deste. Em Portugal, no h razo para
45
Cfr. EM, Modelo econmico constitucional (2012).
41
as coisas serem diferentes ou, pelo menos, para deixar de entender as sociedades de direito mercantil com
objeto civil como equiparadas a comerciantes, para efeitos de ordenao scio-econmica,
designadamente para o efeito da aplicao do estatuto do comerciante.
Estamos, assim, em condies de responder primeira e fundamental pergunta da
qualificao mercantil: numa interpretao atualista do CCom, luz da Constituio
econmica e das leis que a concretizam, atividade comercial (a) toda a atividade
empresarial - ou seja, toda a atividade econmica tendente criao de riqueza levada a
cabo no quadro de uma autnoma organizao produtiva de mercado -, com exceo da
atividade agrcola (se se quiser manter a viso tradicional), e, ainda, (b) toda a restante
atividade (i) como tal qualificada no artigo 230 e demais legislao avulsa (apesar de
no ser exercida no quadro de uma empresa, como pode acontecer por exemplo com um
pequeno agente - art. 230.3), ou (ii) correspondente prtica de atos de comrcio
objetivos (ainda que no empresarializada - como sucede com os pequenos
comerciantes em sentido econmico), tal como resulta do livro II do CCom.
Veja-se tambm a parte final da Introduo, bem como, na Introduo histrica, o caso moambicano
(e, embora menos claro, cfr. o art. 2, o macaense). Se se adotar a orientao tradicional, que no
reconhece a existncia no CCom de um critrio geral de qualificao da atividade empresarial como
mercantil - mas aceitando a tendncia contempornea para a extenso analgica das atividades do artigo
230, bem como a incluso de atividades correspondentes a atos de comrcio acessrios -, o comrcio
(profissional) ser constitudo pelas seguintes atividades econmico-produtivas de mercado: 1) as
correspondentes a atos de comrcio regulados no CCom (atividades de intermediao nas trocas, de
aluguer, bancria, etc. - cfr. a Introduo, parte final); 2) as previstas no artigo 230 (delimitado
negativamente pelos ); 3) as previstas em legislao avulsa de que se possa inferir a sua
comercialidade, direta ou indiretamente (incluindo a corretagem, inicialmente regulada no Cdigo, em
moldes distintos dos atuais); 4) as anlogas a estas46.
Aceitando-se o artigo 230 como norma qualificadora autnoma (Sendin), a matria mercantil ser
composta: a) pela categoria residual dos atos de comrcio (art. 2 I); b) e pelo comrcio em sentido
jurdico. Este, por sua vez, constitudo: a) pelo conjunto das atividades empresariais recondutveis ao
critrio que se extrai desse preceito, ou seja: i) atividades econmico-produtivas de mercado baseadas no
risco direto do capital; ii) logo, com excluso da atividade agrcola e de atividades comerciais e
industriais acessrias desta, bem como de atividades de exerccio direito das mesmas pelo respetivo titular
(profisses autnomas, pequenas unidades produtivas em que o capital acessrio do trabalho do agente):
b) pelos correspondentes empresrios (comerciantes); e c) pelos negcios de empresa, atravs dos
quais essas atividades so exercidas.
Num sistema assim concebido, o artigo 2 II pode funcionar ou no como norma qualificadora dos
negcios e obrigaes dos comerciantes instrumentais ou acessrios do objeto da sua empresa. Para o
Prof. Sendin, ela no cumpriria essa funo, contendo uma mera presuno. Uma consequncia
fundamental da reconstruo deste Professor a eliminao do direito comercial da figura do pequeno
comerciante em sentido econmico. O autor defende tambm a no extenso analgica dos atos de
comrcio isolados.
46
Cfr. Sumrios, p. 22ss, 31ss, 102ss, 113ss
42
3
Negcios e obrigaes mercantis
21. Vejamos agora o que so negcios e obrigaes comerciais. Como j se notou,

existem na lei duas grandes categorias: a dos negcios e obrigaes objetivamente
comerciais (art. 2 I) e a dos negcios e obrigaes subjetivamente comerciais (art. 2 II).
Na linha do que se exps no anterior, interessa, no entanto, realar que so comerciais,
em primeiro lugar e acima de tudo, os negcios profissionais, relativos atividade
comercial de um comerciante (comrcio profissional); em contraposio aos negcios
objetivamente mercantis sem conexo com o comrcio profissional, ou seja, aos atos de
comrcio isolados (comrcio ocasional). Ocupamo-nos em seguida com estas duas
categorias fundamentais, comeando pela primeira.
Nos negcios profissionais dos comerciantes, podem distinguir-se, ainda, aqueles
atravs dos quais ou com base nos quais a atividade operacional caracterstica de certo
comerciante exercida - compra e venda, na atividade de intermediao nas trocas,
operaes de banco, na atividade bancria, contrato de seguro, na atividade seguradora,
contrato de transporte, na atividade transportadora, etc. - e todos os demais negcios (e
obrigaes) relativos ao comrcio desse comerciante: por ex., compra ou arrendamento
de um edifcio por parte de um banco, compra de autocarros, contratos de manuteno
dos mesmos ou contratao de motoristas por parte o titular de empresa transportadora.
De acordo com a doutrina corrente, os negcios do primeiro grupo so, como os atos de
comrcio isolados, atos de comrcio objetivos (art. 2 I), quer correspondam a espcies
negociais especialmente reguladas no Cdigo e restante legislao mercantil, quer a
negcios de empresa ou atividade mercantil segundo o artigo 230. Os do grupo restante
so atos de comrcio ditos subjetivos (art. 2 II). Note-se, contudo, que, neste segundo
caso, tambm h uma conexo objetiva implcita dos negcios e obrigaes em apreo
com os da atividade caracterstica do comerciante, correspondente ao objeto do seu
negcio ou empresa.
Numa grande parte dos casos, os negcios profissionais so comerciais quanto a
ambas as partes: pelo artigo 2 I quanto a uma delas; pelo artigo 2 II quanto outra. o
que acontece, por exemplo, quando um empresrio de transportes celebra com um
banco um contrato de mtuo, de abertura de crdito ou desconto. Podem ser, no entanto,
atos de comrcio mistos ou unilaterais, comerciais apenas por uma das partes: como
sucede quando a contraparte do comerciante um consumidor, um agricultor, um
profissional liberal ou investidor (caso tpico do contrato de associao em
participao). Nos termos do artigo 99, em princpio, aplica-se-lhes o regime mercantil,
quanto a todos os contratantes, salvas as disposies deste que s forem aplicveis
quele ou queles por cujo respeito o ato mercantil; como sucede com a regra da
43
solidariedade das obrigaes, que no aplicvel aos codevedores no comerciantes

quanto aos contratos que em relao a eles no sejam mercantis (art. 100, nico).
22. Vejamos agora os atos de comrcio isolados (comrcio ocasional). No CCom

encontramos um conjunto de atos de comrcio objetivos que, sendo em regra negcios
profissionais dos comerciantes, so tambm suscetveis de serem praticados apenas
por quem no comerciante - negcios unilaterais apenas de no comerciantes e
contratos entre no comerciantes, So os seguintes: fiana (art. 101), e penhor (arts.
397ss); contrato de sociedade (arts. 104ss)47; mandato, incluindo contrato de trabalho
(arts. 231ss); o mtuo (arts. 394ss); o depsito (arts. 403ss); a compra e venda (arts.
463ss), a troca (art. 480) e o aluguer (arts. 481s); e o reporte (arts. 477ss). O cheque
pode ser sacado e avalizado por no comerciantes, e transmitido entre eles, mas
sacado sobre um banqueiro (arts. 341s; hoje, LUCh). Os negcios cambirios (saque,
aval, aceite, endosso, etc.), relativos a letras e livranas (arts. 278ss, 340 e 343; hoje,
LULL), podem ser praticados por particulares, mas raro o ttulo que envolva apenas
particulares; em geral, o portador final (credor) um banco. Alm disso, tais negcios
tm em geral negcios subjacentes ou causais em que podem intervir comerciantes. A
conta corrente (arts. 344ss) uma criao comercial e relativa ao exerccio do comrcio,
mas teoricamente, em casos raros, poder existir entre no comerciantes apenas (por
exemplo, entre um profissional liberal e um particular). As operaes de bolsa podem
ter como partes no comerciantes, mas nelas intervm a entidade gestora do mercado - a
concluso das operaes d-se atravs de um sistema eletrnico desta - e h
intermediao financeira nas mesmas: as ordens de compra e de venda do-se atravs de
intermedirios autorizados (recorda-se a aluso j feita s sociedades de corretagem e
financeiras de corretagem).
Destes atos de comrcio objetivos, uma parte tem conexo com o comrcio
profissional, mesmo quando neles s intervenham no comerciantes. Salienta-se aqui o
caso do contrato de sociedade com objeto mercantil, uma vez que a sociedades se
destina ao exerccio de atividades mercantis (comrcio profissional) e o contrato faz,
inclusive, nascer um comerciante. Noutros, porm, falta essa conexo; sendo eles que
forma a categoria - residual, como j se salientou - dos atos de comrcio ocasionais ou
atos de comrcio isolados.
Justificam-se duas observaes. Primeira. No caso dos negcios cambirios, o negcio pode ser de
um particular ou entre particulares, mas h uma tpica conexo como o comrcio profissional, seja atravs
do ttulo a que respeitam, seja atravs das relaes jurdico-materiais que lhes subjazem ou do causa.
Ser excecional uma letra ou uma livrana sem tal conexo. No caso das operaes de bolsa, existe
intermediao financeira e transacionam-se instrumentos financeiros tipicamente relativos ao comrcio
profissional. No caso da conta corrente, rara ser tambm a no conexo com este comrcio profissional.
47
Note-se que negcios sociais ulteriores (deliberaes de alterao do pacto social, de aprovao das
contas, de afetao de lucros, de amortizao de quotas ou aes, etc.) j sero da prpria sociedade,
comerciante pelo menos se o objeto for mercantil.
44
Segunda. Embora o contrato de conta/associao em participao surja, na verso originria do

Cdigo, especialmente regulado neste (art. 2 I), nos termos do artigo 224, ele s comercial
subjetivamente, ou seja, quando o associante for um comerciante. No pertence, portanto, categoria
dos atos de comrcio objetivos.
23. Vejamos agora os critrios de comercialidade dos atos de comrcio objetivos

utilizados pelo legislador, suscetveis de se verificar, isolada ou cumulativamente, em
relao a um dado negcio. So os a seguir apontados.
a) O critrio da natureza do objeto do negcio. Tendo o negcio como quid de
referncia ou objeto mediato um bem, uma estrutura ou um instrumento jurdico-
mercantil, o negcio comercial. Assim sucede: com o seguro de estabelecimento
mercantil [art. 425; hoje revogado pela LCS (DL 72/2008)...] 48; a compra e venda e a
troca de participaes sociais em sociedades de direito mercantil (arts. 463.5. e 480);
os negcios relativos a navios (livro III e legislao que a partir dos anos 80 do sc. XX
tem vindo a substituir o regime do Cdigo); e os negcios de transmisso de ttulos de
crdito mercantis (art. 483; cfr. o art. 477 - reporte, respeitante a ttulos de crdito
negociveis)49. o caso, ainda, dos negcios sobre o EIRL (art. 21 do DL 248/86).
Os negcios de transmisso da firma mercantil e de trespasse do estabelecimento
comercial podem tambm integrar-se aqui (art. 24; hoje, art. 44 do DL 129/98) 50. Pense-
se , ainda, nos negcios sobre marcas e outros nomes comerciais, regulados no CPI.
b) Prximo deste grupo encontramos um outro, formado pelos seguintes negcios: o
negcio de constituio de estruturas societrias de direito mercantil (SNC, SQ, SA,
etc.), bem como de constituio do EIRL, e demais negcios a eles relativos (no caso do
EIRL, para alm dos assinalados); os negcios relativos a ttulos de crdito mercantis
[letras, livranas e cheques, ttulos de transporte (mxime, conhecimento de carga),
conhecimento de depsito, etc.], para alm dos negcios translativos. Esto em causa
estruturas ou instrumentos criados no seio do comrcio e do correspondente direito
mercantil; os negcios constitutivos dos mesmos e os negcios sobre eles so
comerciais.
Note-se tambm que a conta corrente (arts. 344ss) um negcio concebido pelos comerciantes para
a regularizao global e peridica de transaes ou situaes mercantis de que so partes. Por isso,
aparece regulada no CCom. Se excecionalmente houver um contrato deste tipo entre no comerciantes,
envolvendo apenas transaes civis, o regime especfico do contrato ser aplicvel porque o nico
existente no ordenamento jurdico (funciona como regime geral, aplicvel a qualquer contrato de conta
48
Note-se que existe outro critrio de comercialidade: a integrao numa atividade empresarial (cfr.
infra).
49
Pode entender-se que se englobam aqui apenas as formas de negociao mercantis (criadas pela
prtica mercantil): tradio, endosso e registo de ttulos nominativos de massa. Note-se que, no caso do
penhor de letras e (outros) ttulos ordem, bem como ttulos nominativos de massa (registados no
emitente), a lei qualifica o negcio como mercantil por acessoriedade com a dvida garantida (art. 397).
50
Pode acrescentar-se, quanto ao estabelecimento comercial, o Decreto 5411/1919, que considerava
competente o foro mercantil para os litgios relativos aos arrendamentos comerciais (arrendamento de
espaos destinados instalao de estabelecimentos comerciais, em contraposio aos
estabelecimentos industriais civis) (art. 59).
45
corrente); mas em rigor o critrio de qualificao implcito no Cdigo (regularizao de transaes

mercantis) no opera e, nessa medida, o contrato pode considerar-se civil, no se aplicando o regime geral
das obrigaes mercantis.
c) Um terceiro grupo constitudo pelos negcios de intermediao (tipicamente)
especulativa de bens e direitos. o caso da compra e venda quando incida sobre um
objeto que se compra para revender ou alugar, ou que se revende, depois de uma compra
para esse efeito (art. 463.1 a 4.); bem como do aluguer de coisas compradas para o
efeito (art. 481; cfr. tambm o fretamento de navios).
Note-se que a locao financeira estruturalmente um aluguer ou um arrendamento, mas,
funcionalmente, atendendo finalidade e economia do contrato, estamos perante um contrato financeiro
(pertencente s operaes de banco ou prximo delas). O mesmo se passa com o factoring,
estruturalmente caracterizado pelo nosso legislador como um contrato de cesso de crditos ou um
contrato quadro executvel mediante cesses de crditos, mas funcionalmente um contrato financeiro.
d) Um quarto grupo formado por negcios que so comerciais por se realizarem
numa instituio mercantil: operaes de bolsa (arts. 351ss; cfr. art. 82).
e) Um quinto grupo engloba os negcios mercantis por integrarem o exerccio de
uma atividade econmica que pressupe uma empresa. o caso dos seguros (salvo os
mtuos) (art. 425; hoje, revogado...) e, ainda: do transporte (arts. 366 e 230.7; cfr. livro
III); das operaes de banco (art. 362; cfr. o art. 47751); e dos demais atos de exerccio
de uma empresa mercantil segundo o artigo 230.
f) Um sexto grupo integra os negcios que so atos de comrcio por acessoriedade
(objetiva), por conexo com outro ou outros atos de comrcio. A razo da sua
comercialidade , pelo menos em boa medida, o princpio de que o acessrio segue o
principal: se um negcio principal tem carter mercantil, os contratos que tem com ele
alguma relao de acessoriedade tambm possuem esse carter mercantil. Esto neste
caso sobretudo a fiana (art. 101) e o penhor (art. 397); mas tambm o depsito (art.
403) e o seguro (art. 425; hoje, revogado...) e, de forma menos evidente, o mandato
(art. 231) e o mtuo (art. 394).
Os atos de comrcio ditos subjetivos (art. 2 II), caracterizam-se genericamente pela sua conexo com
o exerccio da atividade que constitui o objeto do negcio ou empresa do comerciante - integrando-se
portanto no exerccio do seu comrcio, ainda que a ttulo acessrio. Veja-se infra (n 25).
g) Podem acrescentar-se, ainda, os negcios que so comerciais pelo fim ou destino
comercial do objeto (mediato). o caso dos arrendamentos comerciais - contratos
tendentes a proporcionar a algum o gozo de um espao para a instalao e
funcionamento de um estabelecimento mercantil - em face do Decreto 5411 (hoje,
revogado: cfr. os arts. 1108ss do CC) e boa parte dos atos de comrcio acessrios.
51
O reporte suscetvel de ser praticado como ato de comrcio isolado, mas tipicamente um contrato
financeiro. O mesmo sucede com algumas outras operaes de banco: o mtuo mercantil (art. 396) pode
ser praticado por qualquer pessoa, mas tambm pode surgir como uma operao de banco. Quanto a
outros contratos, isso mais discutvel. pode, por exemplo, haver um contrato de desconto entre
particulares? Ou d abertura de crdito?
46
Como se observou acima, alguns destes negcios so suscetveis de serem praticados por qualquer
pessoa, fora do comrcio profissional (compra e venda, aluguer, etc.), outros no (mxime, operaes de
banco e demais negcios de empresa, bem como negcios sobre o EIRL). Alguns podem ser praticados
por qualquer pessoa, mas relacionam-se com o comrcio profissional ou estruturas e instrumentos
tipicamente mercantis (contrato de sociedade, por ex.), outros no tm tal relao (atos de comrcio
isolados).
24. O artigo 2 I envolve trs grupos de questes interpretativo-integrativas. So elas:

sentido de ato especialmente regulado (a); significado de Cdigo (b); e extenso
dos atos de comrcio por analogia (c)52.
a) Como se observou, nem sempre os negcios previstos no CCom tm nele
regulao especfica. Para a sua qualificao como mercantis - com a consequente
aplicao do regime geral dos negcios e obrigaes mercantis - basta que estejam
contemplados no Cdigo. o que acontece, designadamente, com o aluguer (arts.
481s). Nesta medida, a norma qualificadora geral do artigo 2 I deve entender-se num
sentido lato.
Todavia, tambm possvel, relativamente a um negcio efetivamente regulado,
fazer uma interpretao redutora desta norma qualificadora. A conta corrente serve de
exemplo: quando o contrato seja celebrado entre no comerciantes, para regularizar
transaes civis, apesar de se lhe aplicar o respetivo regime especfico (arts. 344ss), ele
mostra-se qualificvel como um contrato civil, no se lhe aplicando o regime geral das
obrigaes mercantis. Ou ento teremos um negcio mercantil meramente formal
(comercial pela forma). Os negcios cambirios formam outro exemplo possvel, com
a ressalva de que estes no podem ser vistos isoladamente, negcio a negcio, mas
enquanto integrados no respetivo ttulo (letra ou livrana).
Como se observou mais acima, a conta corrente um negcio concebido pelos comerciantes para a
regularizao global e peridica de transaes ou situaes mercantis de que so partes. Por isso, o
contrato aparece regulado no CCom. Se excecionalmente houver um contrato deste tipo entre no
comerciantes, envolvendo apenas transaes civis, o regime especfico do contrato ser aplicvel porque
o nico existente no ordenamento jurdico (funciona como regime geral, aplicvel a qualquer contrato de
conta corrente); mas em rigor o critrio de qualificao implcito no Cdigo (regularizao de transaes
mercantis) no opera e, nessa medida, o contrato pode considerar-se civil, no se aplicando o regime geral
das obrigaes mercantis.
O caso dos negcios relativos a letras e livranas ser visto mais adiante. Para j, reala-se apenas
que, se, excecionalmente, neles intervm apenas no comerciantes, se lhes subjazem transaes civis e se
no existe outro ponto de conexo com o comrcio profissional, o ttulo e os respetivos negcios e
situaes jurdicas apenas sero formalmente comerciais; podendo inclusive qualificar-se como civis.
b) pacfico que, neste artigo 2 I do CCom, Cdigo significa CCom e outra
legislao mercantil. Mas j assunto controvertido saber que legislao qualificvel
como comercial.
52
Cfr. sobre o tema os nossos Sumrios (1991/92), p. 43ss.
47
Na doutrina, surgem-nos essencialmente quatro critrios: i) trata-se de matria de

algum modo contemplada no CCom (v.g., agncia, porventura tambm mediao); ou ii)
de matria inicialmente regulada no CCom [v.g., letras e livranas, sociedades, valores
mobilirios emitidos por sociedades de direito mercantil (aes e obrigaes) e
operaes de bolsa]; iii) da legislao extrai-se a qualificao da matria regulada,
explcita ou implicitamente, como mercantil [v.g., o legislador impe as formas
societrias mercantis para o exerccio de certa atividade, regulando, por vezes, tambm
os contratos atravs dos quais ela se desenvolve, como acontece com o leasing e o
factoring53; a lei do EIRL (DL 248/86) circunscreve a figura s atividades
comerciais)] e iv) a legislao est concebida para dar satisfao essencialmente a
interesses mercantis (v.g., CPI, regime dos arrendamentos para comrcio e indstria, lei
do contrato de consrcio). Nada impede que para a qualificao concorra mais que um
critrio.
O critrio de maior alcance, mas tambm o mais problemtico, este ltimo,
segundo o qual uma lei ser mercantil sempre que o seu regime jurdico tenha
subjacente um sistema de valores e efetue uma composio de interesses prprios do
direito mercantil, designadamente atendendo relevncia da matria para instituio de
um sistema produtivo funcionante e virtuoso (relevncia sistmica). Veja-se, por
exemplo, o caso do regime do arrendamento para comrcio e indstria, hoje constante
do CC (arts. 1108ss). Ser o CC um diploma de natureza mista, civil e comercial, na
medida em que contm normas relativas matria mercantil, regulada de um modo que
prprio ou caracterstico do direito comercial (cfr. tambm, por ex., o art. 1691.1d) e o
art. 1301)?
A respeito da lei do contrato de agncia (DL 178/86), contra a sua qualificao como lei mercantil e a
correspondente qualificao do contrato como comercial em todos os casos, poderia dar-se o exemplo de
um empresrio agrcola ter um ou mais agentes para promover a venda dos seus produtos em certo local
ou territrio. Todavia, mercantil, segundo o artigo 230.3, o prprio agente e a respetiva atividade e
agenciamento de negcios. Via de regra, o principal tambm ser um comerciante ou empresrio
mercantil; e, nesse caso, estaremos perante um negcio mercantil profissional bilateral (ato de comrcio
puro). Mas no tem que ser assim. Pode tratar-se de um ato de comrcio misto.
No deixa de ser curioso este resultado: a agncia sempre comercial, mesmo tratando-se de um
pequeno agente. E a explicao histrica para isso reside na circunstncia de se tratar de uma atividade
auxiliar da de um comerciante principal (Sendin); como a mediao, que auxiliar da intermediao nas
trocas, mormente nas trocas mercantis. Ora, no exemplo dado, esta razo histrica no procede.
Pela sua grande relevncia prtica, importa aludir, em especial, ao CPI, ao regime do
arrendamento comercial e industrial e LULL. J se assinalou que o CPI contm
matria prxima da firma, inicialmente regulada nos artigos 19ss do CCom: a das
marcas e outros sinais distintivos comummente usados pelos comerciantes, mormente o
53
Nestes casos, tambm qualifica as entidades cuja atividade se desenvolve atravs de tais contratos como
instituies de crdito, pelo que eles tambm so qualificveis como operaes de banco, utilizando esta
expresso num sentido lato e atualista.
48
logtipo (que compreende tambm os clssicos nome e insgnia do estabelecimento),

este englobvel, com a firma, numa designao mais geral, utilizada por exemplo na
CUP a de nome comercial. Observou-se tambm que a firma se generalizou, havendo
agora firmas do comerciante singular, do EIRL, das sociedades de direito mercantil e
outras pessoas coletivas com objeto mercantil (mxime, ACE e AEIE) (firmas
comerciais), a par de firmas de outras entidades, no mercantis. As marcas, os logtipos
e outros sinais distintivos so tambm instrumentos gerais do exerccio de atividades
econmico-produtivas, incluindo a atividade agrcola e as profisses liberais; havendo
portanto marcas, logtipos, etc., dos comerciantes (sinais distintivos do comrcio), bem
como marcas e ouros sinais distintivos de no comerciantes.
Viu-se acima que os negcios de transmisso da firma mercantil (do comerciante)
so qualificveis como comerciais por incidirem sobre um objeto mercantil. Do mesmo
modo, os negcios sobre marcas e logtipos dos comerciantes podero ter idntica
qualificao: o critrio o mesmo. Na medida em que a firma das sociedades de direito
comercial est tambm regulada no CSC, a do EIRL na lei respetiva, etc., estamos neste
caso perante matria mercantil. Mas j no parece ajustado qualificar a atual lei
reguladora das firmas em geral (RRNPC aprovado pelo DL 129/98) como uma lei
mercantil quando muito ser uma lei mista, comercial e civil. O mesmo vale para o
CPI.
Na mesma ordem de ideias, note-se que este Cdigo regula, ainda, a matria dos
segredos de negcio e da concorrncia desleal, atinente sobretudo, mas no
exclusivamente, aos comerciantes e s atividades mercantis, bem como um conjunto de
criaes imateriais sobre as quais incidem direitos de explorao econmica exclusiva
(invenes, modelos, etc.), igualmente atinentes na grande maioria dos casos, mas nem
sempre, ao comrcio profissional.
Uma das razes por vezes apontadas para a qualificao das leis da propriedade
industrial (Lei de 1896, CPI de 1940, 1995 ou de 2003, vigente) como mercantis tem
que ver com a jurisdio: enquanto houve tribunais de comrcio, o CPrCom considerava
estes competentes para a maioria das questes relativas a marcas e outros direitos
industriais. Contudo, vendo bem, a competncia de tais tribunais que era alargada,
respeitando a um direito mais geral da atividade econmico-produtiva, de que a
atividade mercantil apenas o fenmeno fundamental.
O que acaba de referir-se vale tambm, mutatis mutandis, para o regime dos
arrendamentos comerciais e os correspondentes negcios de trespasse e locao de
estabelecimento instalado em locais arrendados (cfr., em especial, os arts. 1109 e 1115
do CC). Na verdade, tambm este se ocupa de matria que podemos considerar
mercantil os arrendamentos de locais para comrcio, o trespasse e a locao de
estabelecimento mercantil -, a par de matria civil, a dos arrendamentos e
estabelecimentos industriais, correspondentes pequena indstria civil, com os
respetivos negcios. O regime institudo tem carter geral e unitrio, como sucedia no
domnio do Decreto 5411/1919. A especificidade do mesmo, que se manifesta
49
designadamente na derrogao da regra geral da cesso da posio contratual em caso

de trespasse (art. 1115.1 do CC), vale para todos os casos. Mais uma vez, est em causa
a boa ordenao da atividade econmico-produtiva em geral. certo que esta
fundamentalmente comercial, mas no exclusivamente.
Atualmente, a LUUL tambm regula as letras e livranas de forma unitria,
independentemente de a matria se qualificar como mercantil ou no. certo que
praticamente todas as letras e livranas existentes tm relao com o comrcio
profissional, sendo um instrumento ao servio deste; mas no foroso que assim seja
em todos os casos. Na verdade, concebem-se tais ttulos sem a interveno de
comerciantes. certo que, sobretudo para favorecer a circulao dos ttulos e a
correspondente funo de instrumentos de crdito, nelas se contm normas
derrogatrias ou aparentemente derrogatrias - de princpios fundamentais do direito
civil, como o princpio de que ningum pode transmitir a outrem mais do que aquilo que
tem (substitudo pelo princpio da tutela do adquirente cartular de boa f), o princpio da
oponibilidade de excees ao cessionrio de direitos de crdito (substitudo pelo
princpio da autonomia), o princpio do pagamento liberatrio apenas ao credor
(substitudo por um princpio de tutela do sacado da letra ou emitente da livrana que a
paga sem fraude a portador legitimado) e o princpio da causalidade, considerando os
ttulos abstratos. certo tambm que tais instrumentos nasceram no comrcio e para
este. Mas podem servir tambm interesses no mercantis.
Historicamente, a letra de cmbio era um instrumento exclusivo do comrcio e dos
comerciantes, de execuo de um contrato mercantil o contrato de cmbio. A partir de
certa altura, admitiu-se a interveno de no comerciantes, sobretudo como sacados-
aceitantes e avalistas, mas a sua funo primordial e correspondente natureza mercantil
no se alterou.
A letra tinha, no entanto, limitaes quanto sua utilizao, pelo que surgiram,
paralelamente, ainda ligadas vida mercantil, ttulos semelhantes sem tais limitaes,
designados letras da terra, bem como livranas ordem. Sendo ttulos ordem, isto ,
endossveis, estes ttulos eram mercantis, mas apenas em relao aos subscritores
comerciantes e aos no comerciantes desde que a respetiva subscrio tivesse causa
mercantil. Em 1850, estes ttulos foram, para efeitos de qualificao e inerente aplicao
do direito comercial, legalmente equiparados s letras de cmbio, passando a constituir
ato de comrcio tudo o que respeitasse aos mesmos, independentemente da natureza
dos subscritores e da causa (externa) justificativa dos mesmos. O CCom de 1888 fundiu
as letras da terra com as letras de cmbio, agora j libertas das antigas amarras, e
manteve este sistema.
Como se ver mais tarde, a respeito do artigo 10 do CCom (garantia patrimonial de
dvida incomunicvel de cnjuge comerciante), os nossos tribunais, j no domnio da
LULL, reinterpretaram este regime, voltando ao sistema que vigorava para as letras da
terra, at meados do sculo XIX. Mas no puseram em causa a natureza mercantil do
instituto e da LULL, defendida pela doutrina dominante. Qualificaram os negcios
50
cambirios como atos de comrcio (meramente) formais, para justificarem uma

aplicao limitada aos mesmos do direito mercantil.54
c) O terceiro tipo de problemas relacionados com o artigo 2 I tem a ver com a
admissibilidade ou no da extenso, por analogia, do rol de atos de comrcio regulados
no Cdigo (e demais legislao mercantil). Abstraindo da larga controvrsia que o tema
sempre suscitou, importa distinguir o problema da analogia em relao s atividades
mercantis (comrcio profissional) - de que nos ocupamos no anterior, concluindo pela
existncia de um critrio geral fundamental, ainda que no exclusivo, de qualificao de
certa atividade econmico-produtiva como comercial (critrio empresarial-capitalista)
do problema da extenso analgica de negcios mercantis, com aplicao da lei
mercantil a no comerciantes. A doutrina maioritria no sentido de que esta extenso
no se justifica; pelo menos em relao aos atos de comrcio ocasionais ou isolados,
sem conexo relevante com o comrcio profissional.
Casos clssicos discutidos nesta sede so o da compra de um imvel ou parte de um imvel para
arrendar (analogia com a compra e venda de coisas mveis) e o do arrendamento de coisa comprada para
arrendar (analogia com o aluguer). Na mesma ordem de ideias, igual questo se pode colocar a respeito
dos negcios constitutivos de hipoteca (analogia com o penhor, mais duvidosamente, com a hipoteca de
navios)55.
25. Recentrado o direito comercial no comrcio profissional, assume natural relevncia

o artigo 2 II, cuja redao algo enigmtica tem suscitado grande controvrsia. Vejamos.
a) A primeira dvida consiste em saber se nele se contm uma norma qualificadora
ou apenas uma presuno, relativamente aos negcios do artigo 2 I. Vamos, aqui, partir
da posio da doutrina atualmente dominante, no sentido de que nele se contm uma
norma qualificadora: para um dado comerciante concreto, so mercantis todos os
negcios atravs dos quais se desenvolve a sua atividade operacional caracterstica
(correspondentes ao objeto do seu negcio ou empresa), bem como as obrigaes da
decorrentes (art. 2 I), e, ainda, todos os demais negcios e obrigaes no
exclusivamente civis - relacionados com essa atividade (atos qualificados como
comerciais por serem acessrios do seu comrcio), isto , no caso do comerciante
singular, aqueles que ele praticar enquanto comerciante (art. 2 II).
Controvertida tambm a questo de saber que negcios suscetveis de serem
celebrados por comerciantes so comercializveis para este efeito, isto , passveis de
serem qualificados como mercantis, quando conexos com a sua atividade mercantil
caracterstica, levada a cabo de forma regular e permanente. Noutros termos, est em
causa saber o que so contratos e obrigaes de natureza exclusivamente civil e,
portanto, excludos partida.
Embora a doutrina tradicional seja no sentido de que esto apenas em causa os
contratos e obrigaes que compem o universo dos atos de comrcio regulados em
54
Para maiores desenvolvimentos, podem ver-se os nossos Sumrios, p. 43ss, 68ss, 76ss.
55
Para maiores desenvolvimentos, vejam-se os Sumrios, p. 57ss.
51
abstrato na lei mercantil, existe uma tendncia contempornea para s excluir aqueles
cuja natureza se ope sua comercializao. Na linha da valorizao do direito
comercial como direito do comrcio profissional, de todo ele, prefere-se esta
interpretao lata: so comercializveis, pelo artigo 2 II, todos os contratos e
obrigaes que no sejam civis por natureza. Civis por natureza so apenas, alm dos
contratos e obrigaes pessoais (e.g., casamento), os negcios e obrigaes
patrimoniais no autnomos (dependentes de uma relao pessoal: por ex., convenes
antenupciais e obrigao de alimentos) e, mais discutivelmente: as liberalidades no
usuais (desinteressadas); e os negcios mortis causa.
Em rigor, justifica-se que sejam comerciais os contratos e obrigaes de um comerciante enquanto
comerciante, relativos ao seu comrcio (ao exerccio profissional do mesmo), a ttulo principal (art. 2 I)
ou acessrio (art. 2 II). Nesta medida, o requisito em apreo apenas ajuda a explicitar que assim .
b) Pode, num caso concreto, em especial no que respeita aos comerciantes
singulares, pr-se a questo de saber se certo negcio realizado por um comerciante
ou certa obrigao por ele incorrida enquanto comerciante; isto , se o negcio ou
obrigao respeitam ao exerccio do seu comrcio e no sua vida ou atividade civil.
Para resolver tais situaes temos a parte final do artigo: estando em causa negcios ou
obrigaes que no sejam civis por natureza (isto , que sejam comercializveis),
considera-se que os mesmos respeitam ao comrcio do comerciante, salvo se dos seus
termos ou circunstncias resultar que eles lhe so estranhos, respeitam sua esfera
particular.
Apesar do teor literal do preceito, sugerindo de algum modo que a parte final para
os atos de comrcio acessrios (subjetivamente), no h razo para semelhante
restrio. Por exemplo, relativamente a um comerciante de automveis, devem ter igual
tratamento um negcio de aquisio de um automvel ou um contrato de mtuo.56
Concretizando, suponha-se que o comerciante singular A explora um stand de automveis, novos e
usados. Certa vez, comprou a um particular um automvel usado destinado a uma coleo privada, que
tambm possua, assinando o contrato com o seu nome pessoal abreviado, que tambm era a sua firma.
Sendo ele comerciante, no resultando dos termos do negcio e das demais circunstncias se ele atuou
como comerciante ou como particular, considera-se que ele atuou na qualidade de comerciante e que o
contrato respeita ao seu comrcio. O que o torna um ato de comrcio misto.
Paralelamente, comprou tambm um computador, numa loja de um centro comercial, em
circunstncias anlogas. Podendo o computador ser para uso pessoal ou para o escritrio do stand,
considera-se que ele atuou como comerciante, comprando o computador nesta qualidade, para uso
profissional; mesmo que, na realidade, o computador tenha sido comprado para uso domstico. Estaremos
perante um ato de comrcio puro.
Recorda-se, ainda, o exemplo dado mais acima, no 1: A, comerciante de automveis, vende a B e
C um automvel usado e antigo. Na falta de indicao em contrrio, considera-se que o faz na qualidade
de comerciante, ainda que, por hiptese, o automvel pertena a uma sua coleo particular e ele s tenha
comummente venda no seu estabelecimento automveis correntes.
56
Para mais desenvolvimentos, cfr. os Sumrios, p. 60ss.
52
c) Finalmente, cumpre observar que, apesar da terminologia usada - contratos e

obrigaes -, o preceito se aplica tambm aos negcios unilaterais; embora a relevncia
da questo seja pequena, porque normalmente o que estar em jogo, na aplicao do
regime mercantil, ser uma obrigao. Assim, se um comerciante se constitui fiador de
outrem, admitindo que a fiana pode ser um negcio unilateral (questo controvertida) e
que este o caso, considera-se na falta de indicao em contrrio que o faz na qualidade
de comerciante. O mesmo se passa se aceita uma letra, avaliza uma livrana ou endossa
um cheque, para quem entenda que o endosso um negcio unilateral.
26. Vejamos, finalmente, um quadro das principais classificaes dos negcios

mercantis, a que j se aludiu na Introduo e, em parte, ao longo do restante texto
anterior. So elas as que a seguir se recordam.
cabea, salienta-se a distino entre atos de comrcio profissionais, em que
intervm pelo menos um comerciante e relativos ao seu comrcio, e atos de comrcio
isolados (ou ocasionais), entre no comerciantes. Os primeiros so claramente - a par de
outros negcios conexos com o comrcio profissional, como o ato constitutivo de uma
SQ ou SuQ - aqueles que verdadeiramente interessam quando se pensa no direito
comercial como um direito regulador da atividade econmico-produtiva de mercado
com relevncia sistmica. Prxima dela, com referncia a negcios em concreto, temos
os atos de comrcio empresariais - atravs dos quais se realiza uma atividade
empresarial (negcios de empresa) ou relativos a esta, co-envolvidos no exerccio da
mesma - e os atos de comrcio estranhos atividade empresarial.
Igualmente importante a distino entre atos de comrcio de organizao e
colaborao (negcio constitutivo de uma sociedade de direito comercial, de um EIRL,
de um AEIE com objeto mercantil, etc., contratos de consrcio e associao em
participao, contratos de subordinao e de grupo paritrio) e atos de comrcio
operacionais (compra e venda de mercadorias, aluguer, etc.).
Existem, ainda, atos de comrcio apenas regulados no CCom ou legislao
mercantil (por ex., a conta corrente ou o transporte), atos de comrcio com regime
mercantil especfico distinto do regime civil (por ex., compra e venda, contrato de
sociedade) e atos de comrcio sem regime mercantil especfico (apenas sujeitos a regras
gerais de direito mercantil, mxime relativas s obrigaes comerciais) (v.g., aluguer);
com norma qualificadora especfica (por ex., compra e venda e aluguer) e sem norma
qualificadora especfica (resultando a qualificao da conjugao do artigo 2 I com a
previso do negcio no Cdigo) (v.g., conta corrente e negcios cambirios). Note-se
que h igualmente negcios apenas regulados no CC e que so tipicamente mercantis.
o que acontece com a empreitada empresarial - comercial enquanto negcio de empresa
e distinta do mero contrato de obra sem carter empresarial.
Recorda-se, em particular, que os negcios so, em muitos casos, legalmente qualificados como atos
de comrcio por normas qualificadoras especficas [mandato (art. 231), emprstimo (394, 362), penhor
(397) e, segundo o entendimento dominante, fiana (art. 101; cfr. o art. 362 quanto fiana bancria e o
53
artigo 627 do CC), operaes de banco (art. 362), transporte (art. 366; cfr. art. 230.7), compra e venda
(art. 463), aluguer (art. 481), etc.]; mas tambm o so por normas qualificadoras gerais (art. 2 - critrio da
regulao do negcio no Cdigo e critrio da acessoriedade com o comrcio caracterstico do
comerciante). O que levanta o problema de saber se, havendo uma norma qualificadora especfica, o
regime especial do negcio apenas se aplica quando funcione essa norma qualificadora especfica. Por
exemplo: o regime dos artigos 465ss do CC, relativos compra e venda, apenas se aplica se o contrato se
qualificar como mercantil pelo artigo 463, no por exemplo pelo artigo 2 II ou pelo artigo 230?
Quanto ao critrio da qualificao, existem atos de comrcio pelo objeto (respeitam
a um objeto mercantil: v.g., negcios sobre navios ou o estabelecimento comercial,
compra e venda de participaes sociais em sociedades mercantis), pelo fim
(arrendamento para comrcio), pela finalidade de intermediao especulativa (mxime,
compra e venda), por serem negcios de empresa mercantil (v.g., contrato empresarial
de transporte, compra de matrias primas por empresa industrial), por se realizarem no
mercado especfico da bolsa, etc.
Finalmente, temos as classificaes mais clssicas: i) atos de comrcio objetivos
(tendencialmente os do art. 2 I), em contraposio a atos de comrcio subjetivos
(acessrios do comrcio de um comerciante - art. 2 II, 224); subdividindo-se os
primeiros em atos de comrcio objetivos absolutos (com comercialidade prpria) e atos
de comrcio objetivos acessrios (conexos com outros atos de comrcio: fiana,
mandato, mtuo, etc.); ii) atos de comrcio puros ou bilaterais (comerciais em relao a
ambas as partes), em contraposio aos atos de comrcio mistos ou unilaterais
(comerciais apenas por um dos lados), a que se aplica o artigo 99; iii) e atos de
comrcio causais ou substanciais (a generalidade dos negcios mercantis), em
contraposio aos atos de comrcio abstratos (negcios cambirios, segundo o
entendimento dominante).
27. No que respeita ao regime mercantil geral das obrigaes comerciais, realam-se
trs aspetos, a que j se aludiu na exposio precedente: a solidariedade passiva, os
juros moratrios e a garantia patrimonial do crdito quando o devedor seja um
comerciante casado com comunho de bens. Em todos os casos, estamos perante
afloramentos do princpio de tutela do credor e portanto do crdito.
a) Quanto solidariedade, recorda-se o artigo 100 do CCom, que dispe: Nas
obrigaes comerciais os co-obrigados so solidrios, salva estipulao em contrrio.
nico. Esta disposio no extensiva aos no comerciantes quanto aos contratos que,
em relao a estes, no constiturem atos comerciais. O artigo 513 do CC, por sua vez,
determina: A solidariedade de devedores ou credores s existe quando resulte da lei ou
da vontade das partes; o que significa que a regra geral das obrigaes contratuais civis
a da conjuno.
Logo, temos duas regras: uma civil - segundo a qual os co-obrigados respondem
conjuntamente - e uma mercantil: os co-obrigados mercantis respondem solidariamente,
ou seja, cada um responde perante o credor pela totalidade da dvida. Mas, como
54
decorre do preceito, a regra da solidariedade comporta excees: s se aplica a um no

comerciante se a obrigao emergir de contrato (ou negcio) comercial em relao a ele.
O que representa, simultaneamente, uma limitao regra do artigo 99, segundo a qual
aos atos de comrcio mistos se aplica o regime mercantil, compreendendo-se na
ressalva a contemplada: estamos perante uma regra (da solidariedade) que s
aplicvel quele ou queles por cujo respeito o ato mercantil (comerciantes enquanto
tais e no comerciantes que sejam partes em atos de comrcio objetivos, comerciais
quanto a eles).
Na mesma linha de reforo do crdito de facilitao da cobrana de dvidas, a obrigao do fiador de
obrigao mercantil tambm solidria, no sentido de que este responde em primeira linha perante o
credor como se fosse um co-obrigado solidrio (art. 101). Afasta-se, assim, o benefcio da excusso
prvia do patrimnio do devedor principal, constante do artigo 638 do CC (solidariedade est em
contraposio a subsidiariedade, no a conjuno).
H que entenda que a explicao da regra tambm se pode ver no artigo 627.2 do CC (acessoriedade
da fiana em relao dvida afianada): se a dvida principal mercantil, aplica-se a regra mercantil da
solidariedade das obrigaes comerciais; e o regime da fiana, como negcio acessrio, segue o principal.
b) No que respeita aos juros de mora, na falta de estipulao contratual, temos
vrias taxas legais supletivas potencialmente aplicveis: taxa de juros civis geral 57 e
taxas majoradas de 6% no caso das dvidas cambirias e de valor varivel para dvidas
relacionadas com a atividade produtiva (art. 102 do CCom)58.
Dispe-se, designadamente, nos 3 e 4 do CCom: 3. Os juros moratrios
legais e os estabelecidos sem determinao de taxa ou quantitativo, relativamente aos
crditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou coletivas, so os
fixados em portaria conjunta dos Ministros das Finanas e da Justia. 4. A taxa de
juro referida no pargrafo anterior no poder ser inferior ao valor da taxa de juro
aplicada pelo Banco Central Europeu sua mais recente operao principal de
refinanciamento efetuada antes do 1. dia de janeiro ou julho, consoante se esteja,
respetivamente, no 1. ou no 2. semestre do ano civil, acrescida de sete pontos
percentuais, sem prejuzo do disposto no pargrafo seguinte.
Da aplicao deste regime resulta uma taxa de juros moratrios superior taxa legal
supletiva dos juros civis. Segundo o teor do preceito, se o titular do crdito for um
empresrio mercantil (ou titular de empresa mercantil), aplica-se esta taxa agravada de
juros comerciais59.
O preceito suscita algumas dvidas de interpretao. Salientam-se: aplica-se quando
o devedor for um consumidor? Aplica-se quando o credor no for um empresrio
mercantil (for por exemplo, um profissional liberal) mas o for o devedor (por ex.,
Engrcia Antunes)?
57
Varivel (art. 559.1 do CC), atualmente de 4% (portaria 291/03).
58
Existe, ainda, uma taxa para dvidas ao Estado.
59
Que se tem situado na casa dos 7%, nos ltimos tempos.
55
No 5., por sua vez, estabelece-se: No caso de transaes comerciais sujeitas ao Decreto-Lei n.
62/2013, de 10 de maio, a taxa de juro referida no pargrafo terceiro no poder ser inferior ao valor da
taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu sua mais recente operao principal de
refinanciamento efetuada antes do 1. dia de janeiro ou julho, consoante se esteja, respetivamente, no 1.
ou no 2. semestre do ano civil, acrescida de oito pontos percentuais. Este diploma legal manda aplicar o
disposto no CCom (arts. 4.1 e 5.5) e respeita: i) a dvidas relacionadas com o exerccio de uma atividade
produtiva (atividade econmica ou profissional autnoma), protegendo o credor profissional - contra
um devedor profissional ou uma entidade pblica -, mas nessa atividade produtiva compreendem-se
tambm atividades civis, como as dos profissionais liberais (excluem-se entidades pblicas (art. 3 e
prembulo); ii) apenas a dvidas decorrentes de transaes comerciais, isto , fornecimento de bens ou
servios contra remunerao (venda de bens e fornecimento oneroso de servios), excluindo-se,
designadamente, dvidas cambirias, dvidas derivadas de operaes de crdito bancrio, dvidas
indemnizatrias e outras dvidas que no correspondam remunerao da troca de bens ou servios (art.
2). No se aplica, ainda, quando o devedor for um consumidor [art. 2.2 a)].
Quer dizer: este 5 (como o DL), por um lado, no se aplica apenas a dvidas comerciais em sentido
jurdico (tem um campo de aplicao mais vasto); por outro lado, existem crditos de que so titulares
empresrios mercantis relacionados com o seu comrcio (crditos comerciais, ainda que correspondentes
a atos de comrcio mistos, comerciais apenas por parte do credor) que no se compreendem nele 5, mas
nos 3 e 4. Esto neste ltimo caso, designadamente: i) dvidas dos consumidores (se estes forem de
interpretar no sentido de as abranger); ii) crditos bancrios (decorrentes de mtuos, aberturas de crdito,
descontos, etc.); iii) dvidas cambirias. Quanto a estas ltimas, pode suscitar-se, no entanto, o problema
de saber se no ser de aplicar o 5 quando o devedor seja um profissional e subjacente esteja uma
transao comercial no sentido do DL.
A distino dos campos de aplicao tem interesse porque a taxa do 5 ligeiramente superior dos
4 e 5. Ou seja, generalidade das dvidas comerciais em sentido jurdico cujo credor seja um
empresrio mercantil aplica-se uma taxa de juros de mora mercantis de primeiro nvel ( 3 e 4) e s que
provenham da venda de bens ou prestao de servios aplica-se uma taxa mais agravada ( 5), taxa esta
de que tambm beneficiam no comerciantes.
c) Vejamos agora a garantia patrimonial do crdito quando o devedor seja um
comerciante casado num regime de comunho de bens. A norma fundamental consta do
artigo 1691.1d) do CC, que estabelece: So da responsabilidade de ambos os cnjuges
... As dvidas contradas por qualquer dos cnjuges no exerccio do comrcio, salvo se
se provar que no foram contradas em proveito comum do casal ou se vigorar entre os
cnjuges o regime de separao de bens. O artigo 15 do CCom, por sua vez, dispe:
As dvidas comerciais do cnjuge comerciante presumem-se contradas no exerccio do
seu comrcio.
Por conseguinte, tratando-se de um devedor comerciante, h uma presuno de que
a sua dvida - sendo comercial, ainda que, por hiptese, por parte do credor - respeita ao
exerccio do seu comrcio (art. 15); logo, uma dvida comunicvel ao cnjuge, salvo
prova de que no beneficia o casal [art. 1691.1d) do CC)]; com a ulterior consequncia
56
de a sua garantia patrimonial constituda, em primeira linha, pelos bens comuns do casal
e, subsidiariamente, pelos bens prprios de cada cnjuge (art. 1695.1 do CC).
Decorre daqui que, para efetivar esta garantia, basta ao credor provar que a (i) dvida
comercial, ainda que pelo seu lado, e que o (ii) devedor comerciante e casado num
regime de comunho de bens. O regime legal no o original; foi introduzido em 1977.
Repare-se, porm, que, em face do artigo 2 II, duvidoso que o artigo 15, na atual
redao, tenha utilidade. Na verdade, a norma do artigo 1691.1d) do CC dispe: as
dvidas contradas por um cnjuge comerciante no exerccio do seu comrcio, isto
relacionadas com ele [interpretao dominante do preceito], sendo ele casado num
regime de comunho de bens, so da responsabilidade do casal (porque se presume que
foram contradas em proveito comum). Do artigo 2 II, por sua vez, na interpretao
dominante do mesmo, decorre, quanto aos comerciantes singulares: uma dvida
contrada por um comerciante considera-se relativa ao seu comrcio (contrada na
qualidade de comerciante) e portanto comercial [regra], salvo se das circunstncias
resultar (para a outra parte) que ela estranha a esse comrcio (respeita vida civil do
comerciante) [exceo]. Portanto, aplicando o artigo, 2 II, basta ao credor provar que o
devedor comerciante e j se considera que a dvida respeita ao exerccio do seu
comrcio, preenchendo-se a hiptese do artigo 1691.1d) do CC. S no ser assim, na
situao mais comum das obrigaes negociais, se o devedor ou o seu cnjuge
provarem, nos termos deste artigo 2 II, que dos termos do negcio de que decorre a
dvida ou das circunstncias acompanhantes do mesmo resultava serem esse negcio e a
dvida estranhos ao seu comrcio.60
d) Apontamento histrico (art. 10 CCom): garantia das dvidas incomunicveis, dvidas cambirias.
Sumrios, p. 184s, 191ss
e) Letras como ttulos executivos: Sumrios, p. 186ss
60
Para mais desenvolvimentos, cfr. os nossos Sumrios, p. 179ss.
57

Capitulo III - Evaristo Mendes

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Capitulo III - Evaristo Mendes

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

EM - DCom 2017 (texto provisrio)

1. O direito comercial regula a matria mercantil (faits de commerce, atos de

2. Literalmente, resulta daqui: i) que a matria mercantil constituda pelos atos ou

relativos ao comrcio (vicissitudes martimas, negcios cambirios, contratos,

3. Em termos substanciais, o que avulta so os comerciantes, singulares e coletivos,

pblico (ordem econmica pblica, setor pblico empresarial). A disciplina dos

econmico e social, a par, por exemplo, do direito da propriedade industrial e do direito

um resumo, consultveis em evaristomendes.eu. Transcreve-se em seguida a smula final

Hoje, trata-se de profisso comercial empresarializada (a mudana de paradigma foi tal,

(em sentido econmico). O critrio de distino retira-se do artigo 230 1,

c) Acrescentemos agora ao exemplo anterior (primeira verso, para eliminar

aplicvel s transaes civis. A qualificao desempenha, portanto, a funo de

5. Nos casos precedentes, intervm comerciantes. Como se observou, semelhana do

natureza da atividade [do trabalhador] envolver a prtica de negcios jurdicos,

no tiver livros de escriturao, ou recusar apresent-los, faro f contra ele os do outro

6. Especificamente, as questes fundamentais a que importa, ainda, responder, a

O DL 148/90, relativo ao AEIE [figura com um campo de aplicao muito vasto,

7. Vejamos a primeira questo: quem pode ser comerciante, legalmente suscetvel de

de comerciante. As entidades de fim ideal e as pessoas abrangidas por

8. Vejamos os casos duvidosos, comeando pelas pessoas singulares. Nos termos do

um exerccio efetivo do comrcio e fazer valer contra ele a sujeio ao respetivo

9. No que respeita s sociedades, como se observou o artigo 13.2. qualifica como

sociedade ativada), so sujeitos de direito e tm capacidade jurdica bastante para

10. Como se assinalou, as cooperativas podem, em geral, ser comerciantes. A questo

11. Quanto ao Estado e demais entidades pblicas territoriais, o artigo 17 claro: no

tempo da sua feitura, o fenmeno era substancialmente desconhecido, tambm no so

12. As misericrdias e demais instituies de beneficncia pertencem hoje ao setor

13. Olhemos agora as pessoas (privadas) de fim ideal - associaes ou corporaes -

se observou, a lei no diz que no podem ser comerciantes: probe-lhes a profisso do

14. As associaes privadas - de fim ideal ou imaterial, mas tambm de fim

mercantis, para melhor prosseguirem os seus fins (uma associao desportiva ou

chamar s sociedades do n 4 SCFCom, realando a natureza da atividade exercida, em

17. As cooperativas eram, no sistema do CCom, sociedades comerciais (de capital

18. Consideremos, ainda, brevemente as duas questes sobrantes: o estatuto jurdico do

Trata-se de uma importante norma de ordenao scio-econmica: imposta pela

20. Feitos estes esclarecimentos, entramos na questo magna da qualificao mercantil,

Estamos, portanto, no essencial, perante um direito do exerccio da liberdade de

21. Vejamos agora o que so negcios e obrigaes comerciais. Como j se notou,

solidariedade das obrigaes, que no aplicvel aos codevedores no comerciantes

22. Vejamos agora os atos de comrcio isolados (comrcio ocasional). No CCom

Segunda. Embora o contrato de conta/associao em participao surja, na verso originria do

23. Vejamos agora os critrios de comercialidade dos atos de comrcio objetivos

corrente); mas em rigor o critrio de qualificao implcito no Cdigo (regularizao de transaes

24. O artigo 2 I envolve trs grupos de questes interpretativo-integrativas. So elas:

Na doutrina, surgem-nos essencialmente quatro critrios: i) trata-se de matria de

logtipo (que compreende tambm os clssicos nome e insgnia do estabelecimento),

designadamente na derrogao da regra geral da cesso da posio contratual em caso

cambirios como atos de comrcio (meramente) formais, para justificarem uma

25. Recentrado o direito comercial no comrcio profissional, assume natural relevncia

c) Finalmente, cumpre observar que, apesar da terminologia usada - contratos e

26. Vejamos, finalmente, um quadro das principais classificaes dos negcios

decorre do preceito, a regra da solidariedade comporta excees: s se aplica a um no

Vous aimerez peut-être aussi