Es comn encontrar autores que identifican a los contratos de adhesin con las condiciones generales,

tratndolos como equivalentes. Sin embargo, mientras en las condiciones generales el contenido de las
clusulas puede proceder de la voluntad de la parte pre disponente o de un tercero, en el contrato de
adhesin su contenido es siempre impuesto por el predisponente. Bajo esta perspectiva, se trata de una
especie del gnero condiciones generales. No falta tambin quien sostiene, basndose en el derecho
comunitario europeo sobre clusulas abusivas1, que el contrato de adhesin es una categora contractual
independiente, porque no requiere la pluralidad de partes, y que es perfectamente posible que un contrato
bilateral sea tambin de adhesin, si una de las partes no ha podido ms que aceptar o rechazar las
clusulas en su totalidad.

Si bien las condiciones generales se caracterizan por la predisposicin y por la generalidad de sus clusulas,
eso no impide que puedan modificarse en los negocios especficos en que ellas se empleen, mediante la
introduccin de clusulas libremente discutidas denominadas condiciones particulares. En cambio, lo que
caracteriza al contrato de adhesin es la imposicin de todas sus clusulas por la parte que las emite, de tal
forma que la otra parte no puede sino aceptarlas o rechazarlas.

Los mecanismos de control de las clusulas abusivas en el derecho comparado se aplican en general a las
condiciones generales, y no slo a los contratos de adhesin, y consisten en determinados controles de
inclusin, en reglas de represin y en sistemas especiales de interpretacin.

Iigo de la Maza clasifica los mecanismos de control en preventivos y represivos. El control preventivo se
caracteriza por el momento en que tiene lugar, esto es, con anterioridad a que el contrato por adhesin sea
liberado al mercado. En cuanto a los actores que lo realizan, es posible distinguir entre mecanismos de
control preventivos voluntarios, administrativos, mixtos y judiciales. El control represivo lo realizan los jueces
y est determinado por las facultades que les confiera el ordenamiento jurdico 2.

Los requisitos de inclusin de las Condiciones Generales

Los requisitos de inclusin, explica DezPicazo, son las condiciones legales bajo las cuales se permite que las
condiciones generales formen parte del contenido contractual en la relacin establecida entre el
predisponente y el adherente. En el derecho comparado se reducen fundamentalmente a dos: La
prohibicin de contener clusulas abusivas y la asequibilidad.

La mencionada prohibicin se materializa en sendas listas con clusulas que no se admiten en la

contratacin, y con la enunciacin de criterios generales que permiten a los jueces declarar abusivas y
sancionar como tales a disposiciones contractuales que no estn tipificadas en esas listas. Las listas se
justifican por la seguridad jurdica que toda tipificacin ofrece, y las clusulas abiertas, para evitar que las
soluciones judiciales queden encerradas en los tipos descritos en la ley y para que los jueces puedan aplicar
criterios generales a casos no previstos.

Aires AtilioAlterini explica que la incertidumbre del entorno se acenta cuando hay inseguridad jurdica,
siendo que, para establecer la composicin de costos, el empresario precisa tener certeza en cuanto al
derecho vigente. De otro modo fracasa la predictibilidad, que es prerrequisito de su actuacin en el
mercado, porque no le es posible prever cmo influirn las normas legales o las sentencias de los jueces en
el desarrollo del negocio. Por ello los intereses de los operadores en el mercado hacen preferible el
enunciado puntual de listas negras. Pero esta enumeracin no clausura el tema, porque: 1) no excluye a la
frmula general, que brinda la razn fundante de la prohibicin, la cual se concreta en los enunciados
particulares de la lista; 2) no puede ser exhaustiva, habida cuenta de las infinitas variables que presenta la
negociacin, y en especial de la proliferacin de los contratos absolutamente atpicos; y 3) de ordinario
enuncia ciertas clusulas que slo son prohibidas segn las circunstancias. En definitiva, con listas negras o

1
El artculo 3-2 de la Directiva 13/93/CEE, no exige el carcter de generalidad de las condiciones: Se considerar que una clusula no se
ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en
particular en el caso de los contratos de adhesin.
2
De La MAZA GAZMURI, Iigo. El Control de las Clusulas Abusivas y la Buena Fe. Ob. Cit, p.p. 50 y 51.
sin ellas, la cuestin queda deferida, por lo menos en cierta medida, a los jueces3.

La asequibilidad consiste en que las condiciones generales deben incorporarse al documento contractual y
plasmarse en l o, por lo menos, estar a disposicin del adherente antes de manifestar su voluntad de
aceptarlas; y deben ser redactadas en el idioma del adherente y en trminos tales que puedan ser
entendidas.

Los sostenedores de la tesis de la incorporacin piensan que de esta manera se protege mejor al adherente.
Se le proporciona el texto y se le permite la lectura, aunque slo la lectura. Es la lnea que fue seguida por el
Cdigo Civil italiano de 1942, la que en Espaa sigui la Ley del Contrato de Seguro y la que han seguido
algunos cdigos americanos. Sin embargo, es mayoritaria la tesis de quienes piensan que es indiferente la
circunstancia de que las clusulas estn recogidas en el documento contractual o que se encuentren
separadas de l, siendo, adems, indiferente el tipo de documento en el cual hayan de encontrarse
contenidas. No hay que exigir, por ello, el completo y cabal conocimiento de las condiciones por el
adherente. Es suficiente que el predisponerte haya facilitado la posibilidad de conocerlas, cualquiera que sea
la forma en que ello se haya conocido. Luis Dez-Picazo y Ponce de Len. Las Condiciones Generales de la
Contratacin y las Clusulas Abusivas. p.p. 37 y 38.

En algunos pases, el control de inclusin comprende la exigencia a las empresas de registrar las condiciones
generales que usarn en sus contratos.

En Espaa, por ejemplo, los artculos 37 y 38 de la Ley sobre Ordenacin al Comercio Minorista disponen
que corresponde a la Administracin autonmica autorizar la realizacin de ventas a distancia, as como la
inscripcin en el oportuno registro y la expedicin de documentos acreditativos, fundamentalmente frente a
los destinatarios de la oferta, de la autorizacin obtenida por el comerciante que realiza las ofertas. Tambin
le corresponde la potestad sancionadora por incumplimiento de la regulacin contenida en la LOCM. De
forma excepcional, sin embargo, corresponde el control a la Administracin del Estado y ms concretamente
al ministerio de Comercio y Turismo cuando las propuestas de venta a distancia se difundan por medios que
abarquen el territorio de ms de una comunidad autnoma (art. 38.2). En Mxico, la Secretara de Comercio
y Fomento Industrial puede exigir el registro de los contratos de adhesin en la Procuradura Federal del
Consumidor. En tal caso, corresponde a la Procuradura verificar que los modelos se ajusten a lo que
disponga la norma correspondiente.

En opinin de Alterini, desde la antigedad aparecieron soluciones idneas en su tiempo a favor de quien
hoy denominamos consumidor, para asegurar su adecuada informacin, o su resguardo en casos de
fraudes. Cuando proliferaron los vendedores faltos de honradez que abusaban de los confiados
compradores romanos y que mostraron tan bien las comedias de Plauto -, ya dos siglos antes de Cristo los
ediles curules impusieron a los vendedores la colocacin de carteles al lado de los esclavos ofrecidos, en los
cuales deban ser mencionados sus vicios, vitia corporis o vitia anima, como los defectos corporales o la
tendencia a la huida. Tambin concedieron las acciones redhibitoria y quanti minoris a favor de los
compradores ignorantes de los vicios de la cosa comprada, poniendo as mano en la regla clsica caveat
emptor. Pero, y esto concierne a lo que hoy denominamos publicidad, se admitieron ciertos excesos en la
ponderacin de lo vendido: en el Digesto (21, 1, 18) se lee que los elogios deben ser entendidos de modo
que lo afirmado por el vendedor no se exija desconsideradamente, sino con cierta medida, de suerte que si
hubiese afirmado que (el esclavo) es constante, no se le exija la rigurosa gravedad y constancia de un
filsofo, y si hubiese afirmado que es laborioso y buen vigilante, no debe exigrsele un trabajo
ininterrumpido durante el da y la noche. A. Alterini. Las Condiciones Generales de la Contratacin. p.
73.

El profesor de la Universidad Nacional de San Marcos del Per, Anbal Torres Vsquez, en su Diccionario de
Jurisprudencia Civil, explica que las clusulas generales de contratacin se clasifican en aquellas que son

3
Atilio Anbal Alterini. Las Condiciones Generales de la Contratacin y Clusulas Abusivas (Argentina-Paraguay). Las Condiciones
Generales de la Contratacin y Clusulas Abusivas (Argentina-Paraguay). Este trabajo est publicado en Las Condiciones Generales de
la Contratacin y las Clusulas Abusivas. Obra publicada por la Fundacin BBVA, bajo la coordinacin de Luis Dez-Picazo y Ponce de
Len. Editorial Civitas. Madrid. 1996, p. 93.

2
aprobadas por autoridad administrativa y aquellas que no son aprobadas administrativamente
Dependiendo de ello, su incorporacin es automtica o no a la oferta de un contrato. En el primer caso, las
clusulas se incorporan automticamente a la oferta, sin que sea necesario que la otra parte haya tenido
conocimiento de ellas, ello por cuanto se entiende que al haber sido aprobadas administrativamente para su
incorporacin a la oferta no requieren ser conocidas por la contraparte como s exige en el segundo caso, en
que su incorporacin se produce al ser de conocimiento de la contraparte (Cas. N 1265-2001, en Dilogo
con la Jurisprudencia, Ao 8, N 42, Lima, 2002, p. 293)4.

La represin de las clusulas abusivas contenidas en las Condiciones Generales

La validez de las clusulas predispuestas y del uso de condiciones generales son generalmente admitidos en
las ms diversas legislaciones y sistemas jurdicos. Lo que se trata de controlar en ellos, a travs de tcnicas
de represin, son las clusulas que, formando parte de un condicionado general, pueden ser calificadas
como abusivas. El mecanismo de represin que generalmente se aplica consiste en sancionar al
predisponente con la nulidad de la clusula.

Tambin, en algunos casos, el juez puede integrar el contrato dictando una clusula que reemplace a la
que ha sido privada de efectos. De esta forma el juez tiene la facultad de corregir el contrato para evitar los
efectos desastrosos de la imprevisin de una de las partes como ocurre con el artculo 49 del Cdigo de
Defensa del Consumidor brasileo - o derechamente del abuso no detectado por la parte ms dbil. Sin
embargo, en general, se define que el contrato subsista sin la clusula que ha sido declarada nula, y si ello
no es posible, el contrato es dejado sin efecto en su totalidad, pero no se permite al juez establecer una
clusula que sustituya a la que fue anulada para mantener la existencia del contrato.

La sancin de las clusulas abusivas dice el profesor Dez-Picazo - es la nulidad de carcter parcial, que
deja eficaz el resto del contrato. Ello no obstante, tanto en la Ley espaola de Consumidores y Usuarios
como en la Directiva europea, se admite con carcter excepcional la nulidad total del contrato en aquellos
casos en que ste no pueda subsistir sin las clusulas abusivas o en que la nulidad conduzca a una inversin
de la situacin y haga inicua o gravemente onerosa la situacin del predisponente. Es una solucin que cabe
aceptar aun cuando su puesta en funcionamiento ha de ser entendida de modo muy excepcional 5.

Crtica a la aplicacin de los sistemas clsicos de interpretacin a las Condiciones Generales

Para abordar este tema es preciso distinguir entre dos conceptos: La calificacin de un acto jurdico y su
interpretacin.

Calificar un acto jurdico significa evaluar su configuracin natural y encuadrarlo dentro de una determinada
categora jurdica. Interpretarlo es determinar su sentido y alcance. La calificacin de su naturaleza jurdica es
un paso previo a su interpretacin. La interpretacin, a su vez, es un paso previo a la argumentacin porque,
habiendo varios posibles sentidos de una misma disposicin, surge entonces la necesidad de esgrimir las
razones que justifican optar por uno de ellos.

Las diferentes legislaciones reconocen dos grandes sistemas de interpretacin de contratos, una lnea
subjetiva, basada en la voluntad de los contratantes, y otra objetiva, que tiene por objeto buscar el sentido
del contrato mismo.

En el primer caso estn aquellas que, como la nuestra, han sido fuertemente influidas por el Cdigo Civil
francs, donde predomina la bsqueda de la intencin de las partes al contratar, aunque ella no haya
quedado perfectamente reflejada en el tenor sus clusulas. En esto el Cdigo Civil francs sigue las reglas
construidas edificadas por R.J. Pothier, quien a su vez se haba inspirado en la obra de J. Domat 6. La primera
de las Rgles pur linterprtation des conventions de Pothier dice: On doit, dans les conventions, rechercher

4
Anbal Torres Vsquez. Diccionario de Jurisprudencia Civil. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2008, p. 145.
5
Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas. Ob. Cit, p. 43.
6
POTHIER, Robert Joseph. Les Traits du Droit Francais Novena Edicin. Pars. 1824. Tomo I. P. 51.

3
quelle a t la commune intention des parties contractantes, plus que le sens grammatical des termes7que
este mismo autor expresaba tambin con el aforismo In conventionibus contrahentium voluntatem potits
qum verba spectari placuit.

En el segundo caso est la legislacin alemana, particularmente el Cdigo Civil alemn: En las convenciones,
se debe buscar cul ha sido la intencin comn de las partes contratantes, ms que el sentido gramatical de
los trminos.

A falta de una regla especialmente dedicada a las condiciones generales, y aceptando el supuesto de que su
naturaleza jurdica es contractual, entonces su sentido y alcance debe determinarse aplicando las reglas
sobre interpretacin de los contratos, que, en nuestro pas, estn en el Ttulo XIII del Libro IV de, Cdigo Civil
De la Interpretacin de los Contratos - artculos 1560 y siguientes. En principio, entonces, su alcance debe
determinarse aplicndoles las mismas reglas de hermenutica legal que las que corresponden para los
contratos libremente discutidos.

Estas disposiciones legales recogen, en primer lugar, la doctrina francesa de la intencin comn, segn la
cual, Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe a estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras (Art. 1560), esta norma est tomada del artculo 1156 del Cdigo de Napolen.

Esas reglas no han sido dictadas pensando especficamente en el comercio masivo ni en una categora
especial de contratantes como son los consumidores, ni para una especie de contratos como son las
condiciones generales, donde lo que importa es evitar o corregir las clusulas abusivas en perjuicio del
contratante ms dbil en la relacin contractual y no conocer claramente su intencin al contratar. La
trascendencia de esta cuestin se refleja en la gran preocupacin acadmica y en el interesante debate
judicial que ha venido desarrollndose en los ltimos aos en Espaa, Argentina, Per, Colombia y Mxico,
pases cuyas legislaciones civiles tambin recogen las tcnicas de interpretacin de nuestro C.C., y en
trminos muy similares, lo que hace muy interesante seguir la evolucin de este tema en esos pases.

Existe, generalmente, un rechazo a aplicar en los contratos predispuestos la tcnica interpretativa de la

intencin comn, cuyo objetivo es precisamente desentraar la voluntad de las partes. Muchas veces,
como dice Lorenzetti hay una voluntad nica que predispone, resultando ms apropiado decir que se
pretende averiguar el significado de la regla contractual. Tratndose de contratos pactados mediante
condiciones generales, con clusulas predispuestas y redactadas para ser propuestas y aceptadas pura y
simplemente por un grupo numeroso y a veces incluso innumerable de personas, poco sentido tiene
conocer claramente la intencin al contratar.

Tratndose de la contratacin adhesiva - dice Jaramillo -, a veces puede tornarse compleja la bsqueda de
la comn intencin de las partes o intencin de los contratantes-, derrotero cardinal en el campo
hermenutico, tanto ms cuanto que lo que la caracteriza es el dictado unilateral del clausulado por parte
del predisponente, lo que se traduce en que el adherente, en realidad, no participe en la deliberacin acerca
del contenido contractual, el que encuentra preestablecido. Este es un tema sin duda controvertido, amn
que espinoso, como se comprueba en el derecho comparado. Tanto que la doctrina est muy dividida8.

Suele proponerse como un remedio de las clusulas abusivas en los contratos pactados con condiciones
generales y de adhesin, la regla interpretativa in dubio contra stipulatorem, contenida en el artculo 1566 de
nuestro C.C.9, pero se trata de una regla residual, porque opera No pudiendo aplicarse ninguna de las

7
En las convenciones, se debe buscar cul ha sido la intencin comn de las partes contratantes, ms que el sentido gramatical de los
trminos (Traduccin libre del autor).
8
Jaramillo J., Carlos Ignacio. Interpretacin del Contrato en Colombia. Publicado en Tratado de la Interpretacin del Contrato en
Amrica Latina. Editorial Grijley. Lima. 2007. Tomo II, p. 1145.
9
Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor
del deudor. Esta disposicin est tomada del artculo 1159 del Cdigo Civil francs: lo que es ambiguo se interpreta por lo que es de
uso en el pas donde el contrato se celebr, que se complementa con el artculo 1162 del mismo cdigo, que dispone: En la duda, la
convencin se interpreta contra aquel que ha estipulado y a favor de aquel que ha contrado la obligacin. El artculo 1287 del Cdigo
Civil espaol sigue el mismo criterio: El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los
contratos, supliendo en estos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse y ha dado lugar a lo que en ese pas se ha

4
reglas precedentes de interpretacin. Conforme a esta disposicin, en ese caso, se interpretarn las
clusulas ambiguas a favor del deudor.

Sin embargo, en una relacin de consumo la clusula abusiva puede estar muy bien explicada, y el deudor,
naturalmente, puede ser tanto el consumidor como el proveedor que ha redactado el contrato en que l se
obliga a prestar un servicio. El inciso segundo de este artculo, no obstante, parece hacerse cargo de esta
objecin al decir: Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes,
sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de
una explicacin que haya debido darse por ella. Sin embargo, para que tal efecto se produzca, se requiere
de una ambigedad calificada, porque debe provenir de la falta de una explicacin que haya debido darse
por el proveedor.

Posibilidad de aplicar otros mtodos de interpretacin a las Condiciones Generales

Por estas consideraciones, ms razonable parece atender a la funcin social y econmica del contrato,
basando el criterio de interpretacin en elementos ms objetivos, disponibles en nuestro ordenamiento
jurdico y de igual o incluso mayor jerarqua normativa que los artculos 1.560 y siguientes del C.C.

Para esto proponemos dejar, al menos en el caso de las Condiciones Generales, el privilegio que hasta ahora
nuestra jurisprudencia ha otorgado a la intencin de las partes en la determinacin del sentido y alcance de
un contrato10.

Nuestros argumentos son los siguientes:

En primer lugar, porque la normativa que el Ttulo XIII del Libro IV del C.C. debe entenderse en armona con
las reglas procesales segn las cuales la sentencia debe ser dictada conforme al mrito del proceso y en
base a la prueba rendida en el expediente, las que, a su vez, constituyen una aplicacin del principio
constitucional del debido proceso, tal como lo ha declarado la Corte Suprema.

Quien debe interpretar el contrato, particularmente para resolver un conflicto entre los contratantes, es un
juez y no un siclogo, que lo que debe ponderar no es lo que le revela la conciencia de las partes sino lo
que el expediente le muestra. Conviene hacer notar aqu que, como observa Ducci, hay una importante
diferencia entre nuestro artculo 1560 y el artculo 1156 del C.C.F., por el uso de la expresin claramente,
que tiende a objetivar la labor del juez: La intencin debe ser probada y esta prueba significa una
manifestacin objetiva de la misma 11.

En segundo lugar, la ya citada norma del artculo 1.563 del C.C. nos invita a buscar la interpretacin que
mejor cuadre con la naturaleza del contrato, exceptuando nicamente aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria, es decir, nos propone una compresin ms objetiva del texto contractual.

Explica Baraona que la opcin subjetivista que ha seducido a nuestra doctrina y jurisprudencia, y que, en
parte, todava ejerce influencia, ha respondido, adems de la razn de texto, a una opcin ideolgica y, por
qu no decirlo, a un cierto temor de abandonar el modelo francs. Ideolgica, por cuanto se pensaba que
el respeto a la libertad radicada en la voluntad de los contratantes, lo que supona convertir en supremo
mandato interpretativo el respeto a lo que ellos hubieran deseado en el contrato, prescindiendo de cmo se
haya expresado o, peor an, comprendido. El temor a abandonar la doctrina francesa, refleja a su turno una
cierta atraccin y culto por la seguridad jurdica 12.

En tercer lugar, porque, an por sobre las normas legales contenidas en el C.C., la interpretacin de todo

denominado interpretacin constructiva.

10
De La MAZA GAZMURI, Iigo. El Control de las Clusulas Abusivas y la Buena Fe. Revista Chilena de Derecho Privado Fernando
Fueyo Laneri. Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri. N3. Santiago. 2004, p.p. 11 y ss.
11
Carlos Ducci Claro. Interpretacin Jurdica. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1997, p. 208.
12
. Jorge Baraona Gonzlez. La Interpretacin de los Contratos en Chile: Un Panorama Doctrinal. Publicado en Tratado de la
Interpretacin del Contrato en Amrica Latina. Tomo II, p.p. 1280 y 1281.

5
acto jurdico debe perseguir la recta aplicacin de los principios fundamentales de la contratacin
econmica que define nuestro Orden Pblico Econmico, esto es, a la moral, el orden pblico y las buenas
costumbres, porque ellos constituyen los lmites constitucional dentro de los cuales es posible ejercer
legtimamente las actividades econmicas; as lo garantiza el artculo 19 N 21 de la Carta fundamental.

Regulacin de las Condiciones Generales en Chile

En nuestro pas no existe, por regla general, un reconocimiento ni menos una regulacin de las condiciones
generales, pese a la importancia que, como hemos podido ver, tiene este tema en la legislacin extranjera.
La excepcin, que confirma la evolucin que generalmente ha tenido esta materia en otros pases, se
presenta en los contratos de seguro.

El modelo universal con que se estructuran los contratos o plizas de seguro, consiste en dividirlos en dos
secciones, una denominada condiciones generales, que describen en general las coberturas contratadas,
los requisitos de asegurabilidad, las exclusiones, las coberturas que requieren de una mencin expresa y los
mecanismos de solucin de controversias, y otra que recibe el nombre de condiciones particulares, que
contiene las clusulas que individualizan al asegurado y que especifican el riesgo.

El contrato de seguro o pliza deca don Sergio Baeza -, por la razn de que importa la constancia escrita
de un negocio que ha devenido el objeto de una explotacin en masa por la respectiva empresa
aseguradora, es un documento concebido y redactado como formulario La parte ms importante de las
plizas de seguros, desde el punto de vista del derecho, son Las Condiciones Generales. Es a travs de ellas
que el seguro, particularmente en Chile, ha ido adaptndose a las nuevas formas y modalidades sealadas
por el desarrollo general de la institucin, e incorporndose los principios elaborados por el progreso
cientfico y tcnico y la experiencia de naciones ms adelantadas 13.

Esta estructura responde, a su vez, a la manera en que funciona el sistema asegurador a nivel mundial: El
objeto propio de un contrato de seguro es la transferencia que hace el asegurado de un riesgo al
asegurador, en trminos tales que este ltimo se obliga a asumir las consecuencias econmicas en caso que
ese riesgo se materialice en un siniestro cubierto por la pliza. El acto por el cual la compaa de seguros
asume el riesgo se denomina suscripcin, y es producto de la evaluacin que el asegurador hace, mediante
tcnicas actuariales, acerca de la probabilidad de que ocurra el siniestro; mediante esta evaluacin puede
definir si su patrimonio le permite responder a ese eventual siniestro y, adems, establecer el precio o prima
que corresponde a esa asuncin de riesgo.

Con respecto a la interpretacin de las plizas, es frecuente que las legislaciones sean particularmente
estrictas en esa materia. As sucede tambin en nuestra ley de seguros, que en lo pertinente dispone: Ser
responsabilidad de las compaas que las plizas de seguros que contraten, estn redactadas en forma clara
y entendible, que no sean inductivas a error y que no contengan clusulas que se opongan a la ley. En caso
de duda sobre el sentido de una disposicin en el modelo de condicin general de pliza o clusula,
prevalecer la interpretacin ms favorable para el contratante, asegurado o beneficiario del seguro, segn
sea el caso14. Nos encontramos aqu con una verdadera norma interpretativa pro consumidor, que recoge
un principio comn en el derecho comparado de seguros 15.

El Contrato de Adhesin y el concepto de Clusula Abusiva en la LPC

El artculo 1 N 6 de nuestra LPC define el contrato de adhesin como aquel cuyas clusulas han sido
propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido.

Conforme a esta definicin, la caracterstica principal de esta clase de contratos radica en que una de las

13
BAEZA PINTO, Sergio El Seguro. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1967, p.p. 22 a 25.
14
Art. 3 letra e) del DFL 251.
15
La compaa aseguradora, como toda empresa que utilice formularios en su contratacin, tiene que redactar el contrato de buena fe,
omitiendo las clusulas lesivas o simplemente oscuras. Garrigues. Contrato de Seguro Terrestre. Ob. Cit, p. 49.

6
partes dicta las clusulas y la otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas; y, en la opinin de don
Jorge Lpez Santa Mara, en el desequilibrio del poder negociador de los contratantes. El autor de la
policitacin, por su superioridad (normalmente econmica) respecto al destinatario, est en situacin de
imponer sus condiciones contractuales16.

La Corte de Apelaciones de Valparaso ha resuelto que una clusula abusiva es aqulla que confiere
derechos exorbitantes en favor del proponente del contrato de adhesin, le atribuyen la facultad de fijar o
modificar sus elementos, su rgimen jurdico, como cambiar el tipo de producto o servicio, modificar los
precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribucin de la facultad exclusiva de
interpretacin del contenido contractual, la sumisin de la ejecucin de las prestaciones a condiciones de
carcter potestativo, cuya realizacin dependa nicamente de la voluntad del proponente, la atribucin del
derecho de libre rescisin del contrato al mismo proponente y, en general, cualquier reforma al contenido
del contrato17.

La regulacin que nuestra LPC hace de los contratos de adhesin se centra exclusivamente en la represin y
en el control de las clusulas abusivas. Contiene una enumeracin de clusulas que no producen efecto
alguno en los contratos de adhesin. Esta enumeracin es taxativa, por lo que no puede hacerse una
aplicacin analgica de ellas a casos no previstos como clusulas abusivas, salvo el caso de las clusulas
opuestas a la buena fe; adems, las normas que establecen estas clusulas son de orden pblico, por lo que
las partes no pueden dejarlas sin aplicacin en sus contratos ni establecer para ellos efectos distintos de los
que ha previsto la ley.

Estas son las clusulas que prohbe nuestro artculo 16:

1 Prohibicin: del Retracto.

En la letra a), este artculo dice que no producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o
estipulaciones que: Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo cuando ella se conceda al comprador
en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras
anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.

Esta disposicin, tomada de la lista que contena la LGCU, prohbe, como regla general, la facultad de
retracto, concedida a cualquiera de las partes - no slo al proveedor -, excepto que se trate de algunos de
los casos especiales que contempla la misma LPC, como el del vendedor a distancia, o ciertos contratos
celebrados a travs de internet, casos que, por ser excepcionales, deben interpretarse restrictivamente.

El retracto constituye una calificada excepcin al principio general del derecho privado conocido como pacta
sunt servanda, lo pactado obliga, que en nuestro sistema recoge el artculo 1545 del Cdigo Civil, aunque
esta disposicin admite, como una excepcin a dicha regla general, que las partes pacten expresamente la
posibilidad de dejar sin efecto el contrato, posibilidad que nuestra LPC no contempla.

Sin embargo, son frecuentes los casos de contratos en que es posible que el proveedor tenga derecho a
desistirse del contrato durante su vigencia. As ocurre, por ejemplo, con las plizas de seguro, donde la
facultad de retractarse se concede a la compaa aseguradora y al asegurado, tal como vemos en muchas
condiciones generales depositadas en el Registro de Plizas de la SVS. La legitimidad de estos retractos,
desde la perspectiva del derecho civil, procede del acuerdo previo de las partes que se han otorgado ese
derecho, y, desde el ngulo del derecho del consumidor, de haber sido revisados y autorizados por un
rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales. Similar es el caso en que el contrato queda
sujeto a una condicin resolutoria, que es un hecho futuro e incierto, pero previsto en el contrato, que, de
ocurrir, produce la terminacin anticipada de su vigencia o el cambio en sus condiciones.

16
LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los Contratos. Ob. Cit, p.p. 105 y 108.
17
Sentencia de 4 de octubre de 2007, Rol 874-2007, comentada en el fallo de primera instancia dictado por el 10 Juzgado Civil de
Santiago, en la causa Rol C-21910-2006, caratulada SERNAC con CENCOSUD, de 30 de diciembre de 2010.

7
2 Prohibicin: Aumentos del precio pactado

El artculo 16 letra b) de la LPC dice que no producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las
clusulas o estipulaciones que: Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento
o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de
ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estn consignadas por separado en forma especfica.

La 5 Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, en una sentencia de 11 de julio de 2007, causa Rol 2.894 -
2006, resolvi que alza unilateral de tarifas por una empresa de telecomunicaciones no puede ser
sancionada por infringir las normas de la LPC sobre contratos de adhesin, atendido el marco regulatorio
especial a que se encuentra sujeta esa actividad econmica, habindose acreditado ene le proceso que
cumpli con las reglas de la Ley de Telecomunicaciones y las disposiciones administrativas pertinentes de la
Superintendencia respectiva.

En una sentencia de 31 de agosto de 2005, causa Rol 4.523-2005, La 9 Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, se pronunci acerca de la facultad de un proveedor telefnico de aumentar unilateralmente la
tarifa establecida en un contrato de adhesin. Consider que, aunque una clusula del contrato de
prestacin del servicio de telefona mvil otorgaba esta facultad a la compaa, con la sola condicin de dar
aviso a sus clientes a travs de medios masivos, esa clusula deba ser interpretada restrictivamente, en
atencin a lo que dispone el artculo 16 letra b) de la LPC. El ejercicio de esta facultad debe obedecer a
prestaciones adicionales, debidamente especificadas.

Esta regla sigue tambin los criterios de la LGCU espaola, que, con un mayor desarrollo, prohibi La
estipulacin del precio en el momento de la entrega del bien o servicio, o la facultad del profesional para
aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas o sin
reconocer al consumidor el derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al
inicialmente estipulado sin perjuicio de la adaptacin de precios a un ndice, siempre que sean legales y
que en ellos se describa explcitamente el modo de variacin del precio; los incrementos de precio por
servicios accesorios, financiacin, aplazamientos, recargos, indemnizacin o penalizaciones que no
correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso
expresados con la debida claridad o separacin,y tambinLas estipulaciones que prevean el redondeo al
alza en el tiempo consumido o en el precio de los productos o servicios o cualquier otra estipulacin que
prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva 18.

3 Prohibicin: Traspaso de los defectos del servicio

Dice el artculo 16 letra c) de la LPC que no producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las
clusulas o estipulaciones que: Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables.

Esta disposicin es una copia casi textual de la norma legal espaola, que prohbe La transmisin al
consumidor de las consecuencias econmicas de errores administrativos o de gestin que no le sean
imputables.Ese riesgo, por tanto, es del proveedor, aunque sea tambin ajeno a su control.

4 Prohibicin: La inversin del onus probandi

El artculo 16 letra d) de la LPC dispone que no producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las
clusulas o estipulaciones que: Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

18
La LGCU dispone que las clusulas abusivas referidas a la modificacin unilateral de los contratos y resolucin anticipada de los de
duracin indefinida, y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarn a los contratos relativos a valores, con
independencia de su forma de representacin, instrumentos financieros y otros productos y servicios cuyo precio est vinculado a una
cotizacin, ndice burstil o un tipo del mercado financiero que el profesional no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas,
cheques de viaje, o giros postales internacionales en divisas. Se entender por profesional, a los efectos de esta disposicin adicional, la
persona fsica o jurdica que acta dentro de su actividad profesional, ya sea pblica o privada.

8
La regla general en nuestro sistema legal sobre esta materia se contiene en el artculo 1698 del Cdigo Civil,
que dice Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Sin embargo, el
artculo 12 del mismo cdigo dispone quePodrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.Se entiende la
justificacin de esta norma especial en la LPC, puesto que sin ella sera fcil pactar esta inversin de la carga
de probar de cargo del consumidor.

Algo similar suceda en Espaa, donde el artculo 1.214 del C.C.E. contiene una norma 19 casi idntica a la de
nuestro artculo 1698, por lo que esos mismos motivos aconsejaron incluir como clusulas prohibidas por la
Disposicin Adicional Primera de la LGCU: 19. La imposicin de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor en los casos en que debera corresponder a la otra parte contratante y 19 bis. La imposicin al
consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o parcial, del proveedor a distancia de
servicios financieros de las obligaciones impuestas por la norma que los regula.

5 Prohibicin: Las limitaciones absolutas de responsabilidad

El artculo 16 letra e) prescribe que no producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o
estipulaciones que: Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan
privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial
del producto o servicio.Al establecer esta prohibicin, el legislador se refiere a limitaciones absolutas de
responsabilidad que puedan privar al consumidor de su derecho a resarcimiento.

No se trata, entonces, de una prohibicin genrica de las clusulas limitativas de responsabilidad; esta
prohibicin tan categrica est relativizada por el texto mismo de la norma, al exigrsele determinados
requisitos, que estn dados:

1) Por el uso del adjetivo absoluta;

2) Por la necesidad de que haya un derecho subjetivo a resarcimiento cuyo titular sea un consumidor,
que, por lo mismo, debe estar dotado de una accin en contra de un sujeto especfico que debe
tener la calidad de consumidor;

3) Por la potencialidad que esas clusulas deben tener para, eventualmente, privar al consumidor de
ese derecho, pero no de cualquier manera, sino

4) Frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o del servicio; de otro
modo la clusula no estara comprendida en esta prohibicin.

Sin embargo, la extrema dificultad para verificar en la prctica la concurrencia de estos cuatro requisitos
poco nos ayuda a iluminar el sentido que debe drsele a esta norma.

Pensemos, por ejemplo, en la calidad de absoluto de una limitacin; debemos reconocer que este es un
concepto filosfico, que significa lo que es por s mismo, esto es, lo separado o desligado de cualquier otra
cosa; por tanto, lo independiente, lo incondicionado 20y generalmente se opone a dependiente, a relativo o
a contingente; de manera que es muy difcil usar esta palabra como adjetivo calificativo, tal como lo hac e el
artculo 16 letra e) de nuestra LPC, puede haber una prohibicin dependiente, relativa o contingente? Slo
podemos darle un significado diferente del que le es propio, ms cercano a su uso vulgar, en caso alguno,
porque, aunque lo adecuado para dar con la interpretacin correcta habra sido remitirse a la historia de la
ley y ver ah qu quisieron decir los legisladores, despus de revisar los cinco tomos de las actas del

19
Incumbe la prueba de las obligaciones al que alega su cumplimiento, y la de su extincin al que la opone.
20
Jos Ferrater Mora. Diccionario de Filosofa. p. 15.

9
Congreso Nacional que recogen los diferentes trmites en la elaboracin de la ley 19.496 y de la Ley 19.555,
no encontramos ninguna referencia a este tema.

Tampoco nos sirve ver la manera en que la misma regla es aplicada en los pases vecinos, la ley argentina de
Proteccin y Defensa de los Consumidores no la contiene, y tampoco la ley peruana de proteccin al
consumidor; ni an tenemos la posibilidad de ver cmo se usa esta palabra en las leyes que sirvieron de
modelo habitual a nuestra LPC; esta regla no existe en la Ley Federal Mexicana, ni en la LGCU espaola,
aunque esta ltima s contiene una prohibicin a clusulas limitativas, pero a aquellas que consisten en La
exclusin o limitacin de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los daos o
por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una accin u omisin por parte de aqul, o la
liberacin de responsabilidad por cesin del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede
engendrar merma de las garantas de ste,es decir, lo hace en trminos muy distintos que nuestra LPC.

Este anlisis nos conduce a la conclusin de que, o dejamos esa norma legal con una mnima aplicacin
prctica, o le buscamos un sentido que est ms all de su tenor literal.

La sentencia de la 5 Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de 10 de agosto de 2007, declar que,

en un Contrato de adhesin, en el cual la proveedora tiene la calidad de prestadora de un servicio de
estacionamiento de vehculos, a cambio del cual cobra un precio o tarifa, carecen de todo valor las clusulas
de irresponsabilidad que privan al consumidor de indemnizacin por deficiencias del producto o servicio.
Causa Rol 3.447-2007.

En la generalidad de los contratos de adhesin, este control del contenido se justifica por la bsqueda de
una equivalencia entre las prestaciones, evitando que el enriquecimiento de una de ellas se produzca a costa
de la ruina de la otra, debido a una alteracin irrazonable del equilibrio entre ellas, derivada del abuso de
poder negociador que puede producirse por la posicin de las partes en la elaboracin del contrato, que
puede consistir en aprovecharse de la necesidad o del desconocimiento de su contraparte en la relacin de
consumo. Parece evidente que ese es el propsito de esta norma que prohbe las limitaciones absolutas de
responsabilidad.

Sin embargo, no es lo mismo una clusula limitativa que una clusula abusiva.

La clusula limitativa es la que excluye, restringe o libera de responsabilidad; la clusula abusiva es la que se
establece contra la buena fe, entendida en su sentido objetivo, es decir, como la obligacin de no defraudar
la confianza depositada en el redactor21.

Las clusulas limitativas son indispensables, por ejemplo, en el derecho de seguros, incluso las que se
establecen en forma absoluta (en caso alguno las situaciones all consideradas tendrn cobertura en la pliza
de seguro). El asegurador debe definir el riesgo cuyas consecuencias econmicas asume, y, en general, la
nica forma de hacerlo es delimitndolo a travs de clusulas restrictivas, que reducen los casos en que
tendr que indemnizar, y mediante clusulas liberatorias de responsabilidad, que plantean situaciones
concretas en que un siniestro, que en principio habra estado cubierto por el seguro, no lo estar por
concurrir ciertas condiciones. Estableciendo de esta manera el contenido del riesgo que est dispuesto a
asumir, el asegurador podr valorizar actuarialmente el precio o prima de ese seguro y, slo as se puede
definir tcnicamente una prima de reaseguro, para que las empresas reaseguradoras pueden transferirse
parte del riesgo a travs de sucesivos contratos de retrocesin. Este sistema simplemente no podra existir
en nuestro pas si se entendiera que las limitaciones absolutas, as entendidas, estn prohibidas por la LPC.
Por ejemplo, los seguros de incendio y de sismo cubren solamente los siniestros que se indican
taxativamente en la pliza inscrita en la SVS, generalmente a travs de clusulas adicionales. Si se produce
un incendio y su causa y circunstancias no estn mencionados precisamente en el contrato, no tendr
cobertura, porque predominarn las condiciones generales de la pliza que contienen limitaciones absolutas
de responsabilidad frente al asegurado, y esas limitaciones, evidentemente, pueden privarlo del
resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del servicio. Sin embargo, lo

21
Tapia y Valdivia. Contrato por Adhesin. Ob. Cit, p. 86.

10
que no puede hacer la compaa aseguraedora es hacer creer a su cliente que esa hiptesis de incendio est
cubierta por la pliza que ha contratado.

La lnea divisoria entre la clusula limitativa y la clusula abusiva es muy tenue y, en definitiva, corresponde al
juez determinar de qu lado est la buena fe.

6 Prohibicin: Los espacios dejados en blanco. Significado dela expresin en blanco.

A continuacin, el artculo 16 letra f) dispone que no producirn efecto alguno en los contratos de adhesin
las clusulas o estipulaciones que: Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados
antes de que se suscriba el contrato.

Esta norma no prohbe los espacios en blanco, simplemente deja sin aplicacin las clusulas que dejen
espacios en blanco que no hayan sido tarjados o inutilizados en cualquier forma. Algunos autores incluso,
proponen que se debera excluir esta letra f) de la lista de clusulas prohibidas por la LPC, pues constituye
un requisito formal que otorga al adherente la posibilidad de conocer los trminos del contrato por
adhesin22.

La Ley 20.555 introdujo en la LPC un nuevo artculo 17 B, que obliga a especificar como mnimo, una serie
de antecedentes acerca del contenido de la relacin de consumo. La letra g) de este artculo seala, como
uno de estos antecedentes: La existencia de mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia
de ste, sus finalidades y los mecanismos mediante los cuales se rendir cuenta de su gestin al consumidor.
Se prohben los mandatos en blanco y los que no admitan su revocacin por el consumidor.

A nuestro juicio, la expresin en blanco no comprende exclusivamente el espacio dejado sin llenar al
momento de suscribir el contrato, para que pueda ser completado despus con informacin que afecta a las
obligaciones de las partes, lo que se aprecia al comparar la redaccin de este artculo 17 B letra g) con el
recin citado artculo 16 letra f) sino que comprende todas las cuestiones que no han quedado definidas y
resueltas en el contrato al momento de sus suscripcin, y que podran ser resueltas despus sin la
participacin de una de las partes pero afectando directamente sus derechos y obligaciones.

Esta interpretacin se confirma al observar el segundo inciso del mismo artculo 17 B letra g): Los contratos
que consideren cargos, comisiones, costos o tarifas por uso, mantencin u otros fines debern especificar
claramente sus montos, periodicidad y mecanismos de reajuste. Estos ltimos debern basarse siempre en
condiciones objetivas que no dependan del solo criterio del proveedor y que sean directamente verificables
por el consumidor. De cualquier forma, los valores aplicables debern ser comunicados al consumidor con
treinta das hbiles de anticipacin, al menos, respecto de su entrada en vigencia.

Sin embargo, la eficacia de esta norma ha quedado severamente limitada en cuatro aspectos:

1) La ley no defini lo que deba entenderse por mandato en blanco, dejando esta determinacin a
lo que pueda expresar su reglamento, que es una regla administrativa de inferior jerarqua
normativa que la legal, a la doctrina y a la jurisprudencia.

2) La doctrina y a la jurisprudencia debern tomar nota de que en la propia ley se ha dejado

constancia de que el objetivo de esta disposicin es promover la simplicidad y la transparencia del
contrato de consumo, lo que obliga a incorporar estas consideraciones en la prueba del
incumplimiento y de la infraccin.

3) Esta regla se aplica tambin por disposicin de la propia ley a los contratos de adhesin de
servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero.

22
Tapia y Valdivia. Contrato por Adhesin. Ob. Cit, p. 92.

11
 4) Y se aplica a un proveedor calificado, puesto que se dirige los bancos e instituciones financieras, a
las sociedades de apoyo al giro bancario, a los establecimientos comerciales, a las compaas de
seguros, a las cajas de compensacin, a las cooperativas de ahorro y crdito, y a todo proveedor de
esa clase de servicios, y siempre que se trate de contratos que esos mismos proveedores hayan
elaborado. As por ejemplo, una compaa de seguros, que est obligada a contratar con un
modelo de pliza depositado antes la relacin de consumo en la SVS, no sera alcanzada por esta
norma.

De lo anterior se desprende que se trata de una norma excepcional, que, como tal, debe ser interpretada
restrictivamente.

7 Prohibicin: La buena fe objetiva

El artculo 16 letra g) no estaba en el texto original de la LPC; fue agregado por la ley 19.555, y dispone que
tampoco producen efecto en esa categora de contratos las clusulas estipuladas En contra de las
exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, causen en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del
contrato. Para ello se atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo
rigen.

Como explicaba Garrigues, existe una distincin entre buena fe subjetiva, que apunta a las intenciones de las
partes y donde lo que se juzga es una creencia o una ignorancia, y una buena fe en sentido objetivo, en
donde el juicio consiste en comparar la conducta con una norma que va a obligar al buen intrprete del
contrato23.

Nuestra LPC se inclina por objetivar la buena fe como parmetro de interpretacin, lo que queda de
manifiesto, por ejemplo, cuando obliga al intrprete, y particularmente al juez, a considerar dos elementos
especficos: el fin del contrato y el marco normativo que lo rige.

Inmediatamente despus de establecer esa regla prohibitiva, la misma letra g) del artculo 16 prescribe que
Se presumir que dichas clusulas se encuentran ajustadas a las exigencias de la buena fe, si los contratos a
que pertenecen han sido revisados y autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus
facultades legales.

La presuncin de buena fe de las clusulas contenidas en contratos que han sido revisados y autorizados por
un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales Garrigues denomina a esta revisin
inspeccin material del Estado - tiene particular relevancia pues ah se encuentran, por ejemplo, los textos
oficiales de los contratos de seguro depositados en el registro de plizas de la SVS, que deben someterse al
control de esa superintendencia. Lo que hay aqu, a nuestro juicio, es una excepcin de esta regla prohibitiva
que comprende a todos los contratos dirigidos.

El sentido de esta norma legal deber ser fijado por la jurisprudencia de los tribunales al resolver casos
concretos y probablemente habr diferentes criterios de resolucin segn la diferente naturaleza de los
contratos, tal como la doctrina de los autores nacionales sobre la buena fe ha ido construyndose a partir de
las muy distintas nociones que recoge de ella nuestro Cdigo Civil.

La Sentencia de 19 de octubre de 2010 - Construcciones e Inversiones C.P.M. Limitada con Banco Santander
Chile-, publicada en Revista Fallos del Mes. Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema. N 554. Agosto a
Diciembre de 2010. Seccin Civil, p.p. 254 y ss. Seccin Civil, p.p. 254 y ss. A continuacin destacamos
algunos prrafos de este fallo, que nos han parecido de especial inters:
la buena fe como criterio de juicio contiene las siguientes pautas concretas derivadas del contrato mismo:
a) La diligencia en el cumplimiento. En las acciones de buena fe no se trata solamente, como en las acciones
de derecho estricto, de verificar si el deudor cumpli o no la palabra empeada, pues lo que se procura es

23
Joaqun Garrigues. Contrato de Seguro Terrestre. 2 edicin. Madrid. Imprenta Aguirre, p.p. 46 y ss.

12
que el juez verifique si la cumpli como lo hara un hombre bueno, es decir si la cumpli bien. Es por lo
tanto una medida ms exigente del cumplimiento de las obligaciones, que la que se aplica a un deudor de
una obligacin sancionada por una accin de derecho estricto.
b) La sancin del dolo. Esto significa que las partes deben excluir el dolo o engao entre ellas, tanto en la
celebracin del contrato, como en su ejecucin y cumplimiento.
c) La interpretacin de lo realmente querido por las partes. Esos dos criterios de juicio (mayor exigencia de
la propia naturaleza consensual y bilateral de las relaciones a las que se refiere. El juez interpreta los
trminos y contenidos del contrato en cuestin. Esta interpretacin se orienta a considerar como principal,
no las palabras del contrato, sino lo realmente convenido, a fin de que el negocio produzca, en lo posible,
los resultados prcticos queridos por las partes. Es por consiguiente una interpretacin que puede dar
conclusiones que exceden o incluso contradicen lo previsto en las palabras. Un primero corolario de esta
perspectiva de interpretacin de lo realmente convenido en el negocio es que el juez debe considerar todos
los pactos hechos por las partes sin necesidad de que fueran invocados; otro es la conocida regla de
considerar como convenidos todos los elementos naturales del negocio. La interpretacin de lo realmente
convenido permite al juez cierto margen, de acuerdo con la naturaleza del negocio y la reciprocidad de las
obligaciones, de aumentar o reducir los contenidos de las prestaciones contractuales.
d) Criterios derivados de la bilateralidad de la obligacin. Siendo el contrato una relacin bilateral en la que
el mismo actor es deudor del demandado, hace que el juez proceda naturalmente a indagar si el actor debe
algo al demandado por causa del mismo contrato y condene nicamente al saldo que resulte despus de
compensar. La bilateralidad de las relaciones contractuales, la causa y medida de la obligacin de una parte
es precisamente la obligacin de la otra, por lo que el equilibro o proporcin entre las prestaciones es algo
que naturalmente el juez debe considerar.
En esta lnea argumental parece acertado aplicar el caso concreto el Principio de la Buena Fe que rige en
nuestro ordenamiento positivo, y que ha sido previamente examinado, tratndose de una buena fe objetiva,
donde su campo de aplicacin cumple una verdadera funcin normativa, mutando en aquella buena fe que
tiene el carcter y naturaleza de principio general del derecho, que inspira todo nuestro ordenamiento
jurdico y que acorde con ello, constituye uno de los principios rectores, equiparado a: el principio de
equidad, legalidad, orden pblico, causalidad y seguridad jurdica
La nocin de buena fe objetiva, que por su parte es una especie de arquetipo de una conducta elevada a la
condicin de norma, se desarrolla en aplicaciones concretas como sucede en la especie.

Conviene recordar aqu lo sealado por el profesor Rosende: la buena fe es un concepto que inunda el
derecho civil El legislador da, en general, dos acepciones de buena fe; una, en relacin con la posesin (si
bien se ha estimado que es de aplicacin general aquella prevista en el artculo 706 del Cdigo Civil, que
expresa: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de cualquier otro vicio, y la otra, en relacin con los contratos en el artculo 1.546 del
mismo cuerpo de leyes segn el cual los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella24.

Don Fernando FUEYO se ha detenido a considerar una muy diversa variedad de sentidos que en nuestro
Cdigo Civil tiene esta expresin, y que, de hecho, es utilizada por nuestro Cdigo en 41 ocasiones. FUEYO
destaca las siguientes como las ms significativas:
- Casarse de buena fe, y buena fe por parte de ambos cnyuges (Art. 122, 2 veces)
- Posesin, o poseedor, de buena fe (702, 706, 707, 1687, 2303; 94, 646, 669, 900, 906, 907, 909, 911, 1490,
1853, 1913, 2303).
- Los contratos deben ejecutarse de buena fe (1546).
- Arrendatario de buena fe, en el arrendamiento de cosa ajena (1916, inc. 2)
- Pago hecho de buena fe (1576).
- Consumir la cosa de buena fe (1575).
- Contraer los socios obligaciones legtimamente y de buena fe (2089).
- Ocupar la herencia de buena fe (1267, 1268).
- Deudor de buena fe que hizo cesin de bienes (1626, N6)

24
ROSENDE LVAREZ, Hugo. Responsabilidad Precontractual. p. 69.

13
- La buena fe se presume de derecho en la prescripcin adquisitiva extraordinaria (2510, N2).
- Terceros de buena fe (976, 2058, 2303, 2339).
- Vender la especie de buena fe en el pago de lo indebido (2302).
- Intentar la demanda de buena fe y con algn fundamento plausible (327).

Fueyo explica que la buena fe es un principio tico-jurdico de hondo contenido que se hace presente
reiteradamente en las relaciones jurdicas y en las distintas ramas del derecho; su origen procede de la
nocin romana de la lealtad a la palabra dada. La fides llega donde no alcanza la fuerza vinculante de la
forma, y es el fundamento de todas las obligaciones no-formales. Distinta es la bona fides", que se refiere
a la lealtad recproca de las partes en un contrato, y de ah quizs (a travs de la bona fides del comprador)
se aplica el concepto a la posesin, con ignorancia de perjudicar un mejor derecho. Es sin duda uno de los
conceptos indeterminados o flexibles, con el agregado, incuestionable, de participar en muchos aspectos y
ocasiones, y a veces con un sentido objetivo, otras veces con sentido subjetivo 25.

La redaccin de esta norma fue objeto de intensas discusiones durante su tramitacin en el parlamento, que
se refleja en la limitacin a parmetros objetivos, a causar, de hecho - no potencialmente -, en perjuicio
del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven
del contrato, y atendiendo a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo
rigen.

A propsito de los sistemas de tiempo compartido, se ha resuelto que el contrato de promesa de usufructo
preparado por la Sociedad Inmobiliaria es de adhesin si va dirigido a consumidores masivos y contiene
proposiciones generales propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor pueda, para
perfeccionarlo, alterar su contenido. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, en la causa Estay
con Inmobiliaria Hippocampus Via del Mar S.A., Rol 874-2007. Asimismo, en este tipo de contratos se ha
fallado que la clusula penal carece de validez si es desproporcionadamente favorable para el Proveedor.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol 3.746-2007.

En nuestro parecer, la regla de la buena fe aplicada a las clusulas de un contrato de consumo conduce a
construir una clasificacin entre dos categoras de contrato, el contrato abusivo y el que no lo es, y a ubicar
un contrato o una clusula de un contrato en cada una de estas categoras en consideracin al efecto
abusivo, esto es, el hecho causar un perjuicio a una de las partes, o un desequilibrio importante en sus
derechos y obligaciones. Bajo esta perspectiva, una misma clusula de un contrato de consumo puede ser o
no ser abusiva, segn como sea aplicada por los contratantes.

Slo por excepcin debera juzgarse abusiva una clusula antes de su aplicacin en la realidad, y esta
situacin excepcional slo debera producirse en aquellas cuya potencialidad de resultar abusivas en la
prctica sea tal que convenga prohibirla en todo caso, aunque, como hemos podido ver, no ha sido esta la
tcnica seguida por la legislacin comparada y aun por la nuestra, que, hasta ahora, han preferido el sistema
de establecer un largo catlogo o ndice de clusulas prohibidas, que supera la paciencia de sus lectores
pero no la malicia de los abusadores.

Finalmente, no se nos escapa que, en nuestra ley, la aplicacin de esta corre para ambas partes, no slo en
favor del consumidor, y que el criterio de abusividad obliga al juez a considerar la finalidad del contrato y a
las disposiciones especiales o generales que lo rigen.

Esta disposicin debe relacionarse, a nuestro juicio, con el artculo 17 A que ha sido introducido
recientemente en la LPC por la Ley 20.555. Esta norma prescribe que los proveedores de bienes y servicios
cuyas condiciones estn expresadas en contratos de adhesin debern informar en trminos simples el
cobro de bienes y servicios ya prestados, entendiendo por ello que la presentacin de esta informacin
debe permitir al consumidor verificar si el cobro efectuado se ajusta a las condiciones y a los precios, cargos,
costos, tarifas y comisiones descritos en el contrato.

25
FUEYO LANERI, Fernando. Interpretacin y Juez. Ob. Cit, p.p. 120 y 121.

14
 Las clusulas sorpresivas

El artculo 16 de la LPC contiene criterios generales que orientan al juzgador al resolver en materia de
clusulas abusivas en un contrato de adhesin. En general, lo que se busca con esta regulacin no es
restablecer la libertad de las partes para negociar sus trminos, lo que, como vimos, es materialmente
imposible en el comercio moderno, sino garantizar una cierta equivalencia en las prestaciones de las partes,
que debiera existir aun en los casos en que no es posible convenir cada clusula, y el criterio que se sigue
para esta regulacin es, principalmente, el de la buena fe contractual. As lo ha considerado la jurisprudencia
de nuestros tribunales.

Sobre el efecto sorpresa en los contratos de adhesin, se ha resulto que resulta abusiva la condicin general
que conlleva para el consumidor-adherente el peligro de verse envuelto en situaciones distintas y ms
desventajosas de lo que razonablemente podra haber previsto e imaginado, con ruptura del principio de
equivalencia en las prestaciones. la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Castillo
con Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A. Rol 359-2006.

Dentro de este esquema de anlisis cabe lo que la doctrina, particularmente en materia de seguros, califica
como clusulas sorpresivas, que Stiglitz define como clusulas excepcionales, imprevisibles segn las
circunstancias y la materia objeto del contrato, y que, como explica este autor argentino, participan del
gnero de las clusulas abusivas26.

Aade Stiglitz: La clusula se habr de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratar
sobre la base de condiciones generales. En ese caso, no vincula al adherente, por no integrar el contenido
del contrato. Se trata de clusulas tan inslitas que el adherente no contaba con su existencia... Avanzando
en estos desarrollos, pareciera que contribuye a perfilar ms ntidamente el concepto de clusula sorpresiva,
el anlisis que se efecte entre la materia (objeto) del contrato y su contenido o marco regulatorio con la
configuracin interna de la clusula cuestionada. Rubn S. Stiglitz. Clusulas Abusivas del Contrato de
seguro.

Su reconocimiento legal aparece en la legislacin alemana en los siguientes trminos: No formarn parte
del contrato las estipulaciones contenidas en las condiciones generales del contrato que, segn las
circunstancias, en particular segn la apariencia interna del contrato, sean tan excepcionales que la
contraparte del predisponente no las pueda prever 27. Ms recientemente, han sido reconocidas por el
Instituto de Naciones para la Unificacin del Derecho Privado (Unidroit). El artculo 2.1.2.0 de los Principios
Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales se refiere expresamente a las clusulas sorpresivas y
dice que una clusula estndar no tiene eficacia si es de tal carcter que la otra parte no hubiera podido
preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente. Agrega este artculo
que para determinar si una clusula estndar es de tal carcter, se tendr en cuenta su contenido, leguaje y
presentacin28.

26
Rubn S. Stiglitz. Clusulas Abusivas del Contrato de seguro. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1994, p.p. 35 y ss.
27
AGB-GESETZ, parg. 3.
28
Margarita Garca Castillo y Laura Snchez Ziga. Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Obra Editada
por el Instituto de Investigaciones Jurdicas y el Centro Mexicano para el Derecho Uniforme. Mxico D.F. 2007.

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