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BIBLIOTHQUE CLASSIQUE

DE LA LIBERT

Collection dirige
par
Alain Laurent
DANS LA M:ME COLLECTION

Benjamin Constant,
Commentaire sur l'ouvrage de Filangieri

Wilhelm von Humboldt,


Essai sur les limites de l'action de l'tat

Ludwig von Mises,


Abrg de L'Action humaine, trait d'conomie

Frdric Bastiat,
Sophismes conomiques

Yves Guyot,
La Tyrannie collectiviste

Jacques Necker,
Rflexions philosophiques sur l'galit
LA LIBERT ET LE DROIT
La Bibliothque classique de la Libert se propose de publier
des textes qui, jusqu' l'ore de la seconde moiti du xx sicle,
ont fait date dans l'histoire de la philosophie politique en
apportant une contribution essentielle la promotion et
l'approfondissement de la libert individuelle - mais ne sont
plus disponibles en librairie ou sont demeurs ignors du
public franais.
Collection de rfrence et de combat intellectuels visant
entre autres choses rappeler la ralit et la richesse d'une
tradition librale franaise, elle accueille aussi des rditions
ou des traductions indites d'ouvrages d'inspiration conser-
vatrice claire , anarchisante, libertarienne ou issus d'une
gauche ouverte aux droits de l'individu.

Chaque volume de la collection est prcd d'une prface


prsentant le texte et son auteur, et s'achve sur une chrono-
logie bio-bibliographique de l'auteur et un index slectif.
BRUNO LEONI

LA LIBERT
ET
LE DROIT

Traduit de l'anglais par Charlotte Philippe

Prface de Carlo Lottieri

bibliothque classique de la

les belles lettres


BRUNO LEONI ET LE DROIT DE MARCH

l'intrieur de la philosophie du droit du vingtime


sicle, Bruno Leoni est l'auteur qui a interprt le libra-
lisme classique de la manire la plus cohrente et la
plus rigoureuse. Pour cette raison, sa prsence a tou-
jours t trs originale et stimulante, authentiquement
contre-courant et capable de mettre en discussion les
dogmes les plus tablis.
Savant polydrique (juriste et philosophe, mais en
mme temps passionn de science politique, thorie
conomique et histoire des ides politiques), Leoni a
ouvert au cours des annes 50 et 60 la route plusieurs
orientations: du Public Choice l'Economic Analysis of
Law, jusqu' l'tude interdisciplinaire de ces institu-
tions -le droit, par exemple - qui se dveloppent non
sur la base de dcisions imposes d'en haut, mais plutt
grce la capacit de s'auto-gnrer et d'voluer du bas.
Aprs sa mort - qui a eu lieu en 1967 dans des cir-
constances tragiques - Leoni a t longtemps oubli sur
le Vieux Continent, mme s'il a continu inspirer plu-
sieurs protagonistes de la pense librale amricaine.
Tout cela n'est pas surprenant si on considre que son
individualisme intgral n'est pas du tout en syntonie
avec l'Europe contemporaine, mais plutt avec la tra-
8 LA LIBERT ET LE DROIT

dition civile des tats-Unis et surtout de ses tendances


les plus libertariennes. La Libert et le Droit et les autres
crits de Leoni sont marqus par une culture anglo-
saxonne qu'il arrivait absorber en profondeur grce
ses intenses rapports avec les penseurs majeurs de cet
univers intellectuel.
L'volution des ides de Bruno Leoni aurait t trs
diffrente sans la Mont Plerin Society, parce qu'
l'occasion de ces confrences internationales il a eu la
chance d'entrer en contact avec des ides et des coles
de pense trs loin d'tre bien acceptes par la culture
qui dominait l'Italie cette poque-l. Pendant plu-
sieurs dcennies, l'association cre par Friedrich A.
von Hayek a t un extraordinaire lieu de contacts et
d'changes culturels pour ceux qui cherchaient rfl-
chir sur le libralisme classique. S'il tait rest enferm
dans le dbat italien ( l'poque largement domin par
le marxisme, le nopositivisme, l'historicisme no-
hglien et le solidarisme catholique), Leoni n'aurait
jamais pu laborer ses propres thses et il n'aurait
jamais obtenu l'originalit qui, au contraire, encore
aujourd'hui nous pousse lire ses uvres et en tirer
beaucoup d'enseignement.
En ce sens, il est intressant de remarquer qu'un
nombre de plus en plus important d'auteurs - et
d'orientations les plus diffrentes - peroit le caractre
innovateur de sa pense, qui, dans le cadre de la philo-
sophie du droit, a dvelopp une perspective tout fait
alternative aux modles kelsniens du normativisme
dominant et l'inspiration socialiste qui continue
marquer les sciences sociales.
En particulier, si au cours des deux derniers sicles
le droit a t constamment identifi avec la simple
volont des hommes au pouvoir, une des contributions
BRUNO LEONI ET LE " DROIT DE MARCH 9

majeures de Leoni est dans le fait qu'il nous a suggr


une autre manire de regarder les normes, en s'effor-
ant de percer ce qu'il y a au-del de la volont arbi-
traire des politiciens et au-del d'une lgislation trs
souvent condamne rester lettre morte.
Les rflexions de Leoni sur le droit nous aident aussi
comprendre les extraordinaires potentialits de la tra-
dition autrichienne des sciences sociales, qui a eu
son origine avec Carl Menger et qui a trouv ensuite
dans Ludwig von Mises, Friedrich A. von Hayek et
Murray N. Rothbard ses interprtes les plus cratifs.
Dans son tude du droit, il utilise l'individualisme
mthodologique, les analyses sur la nature volutive
des institutions, la thorie de la valeur subjective et les
thses misesiennes sur le problme du calcul cono-
mique ; et son travail dmontre que la rflexion sociale
tout entire peut tirer d'normes bnfices des ensei-
gnements fondamentaux de l'cole autrichienne.
Lecteur attentif des conomistes libraux, et en par-
ticulier admirateur de Mises, Leoni est connu surtout
parce qu'il a labor une thorie du droit qui - contre
Hans Kelsen et le positivisme juridique - a rvalu
l'ancienne cam mon law anglo-saxonne, instaurant une
analogie entre les rgles de cration jurisprudentielle et
l'ordre spontan qui merge sur le march grce aux
innombrables accords des entrepreneurs et des
consommateurs. Une de ses ides fixes est qu'il y a une
syntonie entre march et droit volutif, d'un ct, et
planification conomique et lgislation, de l'autre.
Une survaluation du droit historique avait t caract-
ristique du Romantisme et, en particulier, de la culture
allemande du XIXe sicle. Et pourtant chez Leoni la red-
couverte de certains thses de Carl von Savigny n'a rien
de conservateur ni de communitariste.
10 LA LIBERT ET LE DROIT

D'autre part, le droit volutif est rapproch par


Leoni du march libre, et ce lien entre une conomie
libre et sans entraves et le droit spontan peut tre
expliqu, selon le juriste italien, par sa thorie de la
prtention individuelle (en anglais, individual daim).
Dans ses relations sociales, chaque individu avance des
prtentions sur le comportement des autres sujets et,
par exemple, les individus exigent de n'tre pas agres-
ss ou menacs. Le sens de sa reconstruction est que la
norme qui empche de faire violence autrui n'est rien
d'autre que le rsultat de prtentions (largement diffu-
ses) qui ont fini par imposer un certain type de com-
portement et donc de prvisions raisonnables.
Dans cette thorie, le systme lgal qui est au centre
des analyses des thoriciens, et qui en gnral est inter-
prt partir d'une perspective normativiste , doit
tre rapport aux actions des particuliers: exactement
comme le libre march. Avec Leoni, en d'autres termes,
nous avons une thorie individualiste de l'origine du
droit qui adopte toute une srie de thmes de la socio-
logie classique (et mme du Romantisme juridique),
mais l'intrieur d'un cadre conceptuel qui est dfini
par les arguments les plus innovateurs des conomistes
autrichiens du XIX e et du Xxe sicle.
L'action par laquelle nous exigeons un certain com-
portement de nos interlocuteurs, en effet, rencontre
d'autres 1 actions. Et pour Leoni c'est justement cet
change de prtentions qui renforce le droit, le jour o
- par exemple - on renonce agresser autrui en rece-
vant la garantie de n'tre pas agresss.
Ce dbat apparemment technique, qui voit Leoni
s'opposer au positivisme juridique des normativistes
(Kelsen et Hart, en particulier), se base sur une option
idologique trs nette. Dans la vision lonienne du
BRUNO LEONI ET LE DROIT DE MARCH 11

droit, l'opposition au normativisme est troitement lie


son refus du socialisme, qui est expression d'une
mauvaise moralit et de la perverse volont de mettre
la ralit sociale sous le contrle d'un petit nombre
d'individus clairs.
En tant que librat il s'oppose l'arbitraire d'une
lgislation artificielle qui, en raison de sa structure for-
melle (elle est le simple produit de la volont des lgis-
lateurs), est destine rduire progressivement les
espaces de la libert individuelle. Et en tant que philo-
sophe du droit, il montre galement que la certitude
assure par les ordres lgaux qui ont leur modle dans
le code est seulement court terme. Dans une socit
rgle par la loi crite, en effet, nous ne connaissons
que les normes qu'il faut respecter dans le prsent et
dans le futur immdiat, parce que le lgislateur est tou-
jours en condition de modifier, bouleverser et - en fin
de compte - subvertir l'ordre lgal. Si on examine les
consquences long terme de la lgislation, il faut
admettre que - loin de rduire l'incertitude - elle fait
obstacle toute notre capacit de faire des projets et
d'avoir un comportement d'entrepreneur.
En ce sens, on peut dire que la loi est la premire
ennemie du droit.
Dans les crits de Leoni, cette pars destruens est
accompagne par une pars construens qui a son noyau
dur dans une nette prfrence - comme on l'a dj
remarqu - pour les ordres juridiques qui mergent
spontanment, qui apprennent se corriger, qui ne sont
pas du tout le produit de la dcision d'un chef ou
d'un parlement, mais plutt le point d'aboutissement
d'un processus auquel participent diffrents titres les
juges, les avocats, les parties, les juristes, les opinion
leader et, plus gnralement, la socit tout entire.
12 LA LIBERT ET LE DROIT

Dans le jus civile comme dans l'ancienne common


law, en effet, le droit tait hors du contrle des hommes
politiques, et il tait constamment labor et remani
par une processus social trs vaste auquel participaient
beaucoup de sujets. Dans la socit romaine, c'tait
essentiellement un dbat scientifique qui dessinait
les instituts fondamentaux du droit, tandis que dans la
socit anglaise ce rle tait jou surtout par les juges,
qui par leurs dcisions sont arrivs dfinir un cadre
lgal trs prcis.
Leoni remarque tout cela et il est toujours trs lo-
gieux propos de ces expriences historiques, mais en
mme temps, quand il prsente son modle , il nous
fait bien comprendre qu'il veut accueillir non seulement
les dcisions des juges sur telle ou telle question (la
judge-made law anglo-saxonne), ni seulement les opi-
nions des juristes les plus cultivs (la jurisprudentia
romaine), parce qu'il imagine un droit qui sait tirer
avantage de toutes ces donnes et mme de la coutume.
En valorisant la complexit du droit historique,
Leoni nous montre que plusieurs relations lgales
n'ont rien de juridique et, au contraire, marquent la
ngation la plus radicale du droit. ses yeux, les lois
qui sont produites par les mcanismes politiques
dmocratiques sont l'expression de la cynique dter-
mination obtenir faveurs et privilges et d'un conflit
(froce et sans exclusion de coups) entre intrts oppo-
ss. L'tatisation du droit et de la socit tout entire
nous a conduits, mme contre notre volont, dans une
lutte lgale de tous contre tous o la force du droit on a
substitu le droit de la force: des plus organiss, riches,
cultivs, etc.
Si un croissant contrle politique de la socit a pro-
duit ces rsultats, il est clair que, pour sortir de cette
BRUNO LEONI ET LE DROIT DE MARCH 13

situation, il faut augmenter les espaces de libert indi-


viduelle. cet gard, la thse la plus subversive qui a
t propose par Leoni est peut-tre celle que dans une
socit libre il n'y a aucun besoin d'tre tous l'int-
rieur de la mme juridiction. En particulier, quand il
pose la question du choix des juges, sa rponse est que
chacun de nous pourra le faire, exactement comme on
choisit l'avocat, le mdecin ou le notaire.
La socit qu'il imagine est alors une socit pro-
gressivement libre du monopole de la violence (de
l'tat moderne, en particulier), dans laquelle les rap-
ports se dveloppent sur une base volontaire, sans
qu'aucune aristocratie politico-bureaucratique puisse
s'imposer au-dessus des citoyens et en ignorer les pr-
frences et les droits. Il s'agit d'un regard sur la ralit
qui prserve des traits visionnaires et continue se
nourrir d'tudes et de recherches.
Aujourd'hui il est tout fait vident qu'existe une
convergence entre ses thses et celles des auteurs liber-
tariens les plus cohrents. Sur ce plan, il est remar-
quer qu'un lve de Leoni, Mario Stoppino, a soulign
que dans La Libert et le Droit et dans les autres textes du
philosophe turinois il y avait une tendance presque
anarchiste , videmment en sens libral: au point que
parfois il semble s'orienter vers des positions "liber-
tariennes", dans le sens du libertarianism amricain, par
exemple d'un Rothbard 1 .
Et il est vrai que, compar Hayek, Leoni est bien
plus radical. Mieux: comme Hayek lui-mme l'a mis
en vidence dans une confrence Pavie quelques mois

1. Mauro Stoppino, Introduzione Bruno Leoni, Le pretese e i


poteri: le rad ici individuali deI diritto e della politica, Milan, Societ
Aperta, 1997, p. XXII.
14 LA LIBERT ET LE DROIT

aprs la mort de Leoni 2, l'auteur de Law, Legislation,


and Liberty s'approcha de l'ide d'un droit volutif
principalement cause des critiques que son ami ita-
lien lui avait adresses dans ses commentaires aux
thses - compltement diffrentes - exposes dans The
Constitution of Liberty 3.
ce propos il faut dire que les critiques adresses
par Leoni la lgislation sont troitement lies sa
forte conscience des mcanismes rels qui marquent la
logique politique. Et dans La Libert et le Droit, il dve-
loppe des analyses trs ponctuelles sur la nature du
politique , en soulignant la tension qui oppose l'tat
dmocratique moderne et le libralisme classique. Un
objectif fondamental de Leoni est d'attirer l'attention
sur les contradictions internes la logique dmocra-
tique, qu'il examine plusieurs reprises, par exemple
partir des crits d'Anthony Downs en dfense de la
rgle majoritaire.
Downs labore sa rflexion en s'appuyant sur la
thse que dans une dmocratie tous les individus (lec-
teurs) ont le mme poids et que la meilleure solution
est celle qui sacrifie les choix du plus petit nombre
de personnes. Mais Leoni montre que galit de chances
et rgle majoritaire sont incompatibles, parce que dans
le jeu dmocratique les vainqueurs obtiennent tout (le
contrle du gouvernement) et ceux qui ont perdu n'ob-
tiennent rien.

2. Friedrich A. von Hayek, Bruno Leoni the Scholar, dans


Omaggio a Bruno Leoni, dit par Pasquale Scaramozzino, Quaderni
della Rivista Il Politico, n. 7, Milan, Giuffr, 1969, pp. 21-25.
3. Friedrich A. von Hayek, The Constitution of Liberty, London,
Routledge & Paul, 1960.
BRUNO LEONI ET LE DROIT DE MARCH 15

Leoni dveloppe son analyse en remarquant que la


logique reprsentative qui est typique des dmocraties
s'est impose la suite de la collectivisation de la vie
sociale. L'escamotage de la prtendue galit des lec-
teurs se transforme en domination de certains indivi-
dus sur les autres, et les causes de cette dynamique sont
retrouver dans l'originaire option collectiviste de la
dmocratie moderne et, bien plus en arrire, dans la
logique du principe de souverainet. C'est l'agrgation
'mme de la vie sociale sous des institutions monopo-
listes et hirarchises qui ouvre la route aux ordres
politiques anti-libraux, effectivement domins par des
petits groupes.
Dans un des passages les plus caractristiques de sa
rflexion, Leoni utilise Lawrence Lowell et son image
d'un voyageur qui rencontre une bande de pillards qui
lui proposent de voter sur le destin de son argent 4 La
collectivit qui va se constituer ce moment-l,
compose par le voyageur et les voleurs, voit le pre-
mier se trouver dans une position minoritaire (parce
qu'il veut dfendre son capital) et ses droits n'ont
aucune valeur vis--vis de la volont du groupe majo-
ritaire. Et ces considrations de Leoni - qui peuvent
paratre tranges (et il vrai qu'en gnral les brigands
ne prtendent pas une lgitimation dmocratique
de ce genre pour leurs agressions) - montrent que l'au-
teur de La Libert et le Droit partageait la thse liberta-
rienne sur l'origine substantiellement criminelle des
institutions d'tat.

4, Dans plusieurs textes, Leoni se rfre ce livre: Abbott


Lawrence Lowell, Public Opinion and Popular Government, New York,
Longman and Green, 1913.
16 LA LIBERT ET LE DROIT

D'autre part, les pages de Leoni sur la domination


des gouvernants s'insrent dans une tradition l'int-
rieur de laquelle ont occup une position importante
des auteurs italiens comme Gaetano Mosca et Vilfredo
Pareto, mais dans laquelle ne manquent pas des prota-
gonistes minents du libralisme classiqueS. Cela appa-
rat trs clairement, par exemple, dans les Lezioni di
Dottrina dello Stato, o Leoni oppose la relation cono-
mique et la relation hgmonique. Sa thse est que, par
dfinition, la premire satisfait les exigences de l'indi-
vidu , tandis que la deuxime est un rapport typique-
ment disproductif, et pour cette raison elle se situe
au-dehors de l'conomie 6 .
Quand il dfinit le rapport disproductif (et en ita-
lien aussi il s'agit d'un nologismet Leoni prend
l'exemple d'un orgue de Barbarie jou dans la rue, mais
qui drange un professeur en train de travailler dans le
calme de son bureau. Si celui-ci dcide de sacrifier un
peu d'argent en demandant cet homme d'aller
ailleurs, il est vident que cette interaction peut tre
apprcie seulement par un des deux acteurs (le joueur
de l'orgue de Barbarie); le professeur, au contraire,
paye pour viter de subir une invasion musicale
(une immissio, a nuisance) et donc une atteinte ses
droits.
L'tat est alors hgmonique et disproductif par
excellence, en vivant d'impts et de menaces. Selon
l'avis de Leoni, d'autre part, il faut toujours se rappeler

5. cet gard, je me permets de suggrer au lecteur cet article:


Carlo Lottieri, litisme classique (Mosca et Pareto) et litisme liber-
tarien: analogies et diffrences , in: Alban Bouvier (d.), Pareto
aujourd'hui, Paris, Presses universitaires de France, 1999, pp. 199-219.
6. Bruno Leoni, Lezioni di Dottrina dello Stato, p. 305.
BRUNO LEONI ET LE DROIT DE MARCH 17

- mme si cela peut paratre une tautologie - que l'im-


pt est prcisment quelque chose qui est "impose" .
Pour cette raison il arrive condamner l'existence du
monopole tatiste de la violence, en s'appuyant sur
l'vidence que, la racine mme de tout rapport
d'imposition fiscale, il y a cet lment disproductif, au
moins en puissance, mme quand l'impt veut tre le
paiement d'un service (que le contribuable pourrait ne
pas dsirer 8) .
En plus, dans les modernes dmocraties on propage
facilement l'illusion tout fait immorale qu'on puisse
tirer des avantages des rapports de domination et tre
donc dans le groupe de ceux qui oppriment, et non
dans le groupe de ceux qui sont opprims. L'objectif est
d'tre avec les bnficiaires (les tax-consumers) plutt
qu'avec les victimes (les tax-payers). Les lobbies (profes-
sionnels, syndicaux, territoriaux, religieux, culturels,
etc.) tirent leur force de leur capacit mobiliser une
large partie de la socit et du rle qu'ils jouent dans le
partage des ressources collectives.
C'est cette mme logique de la croissante participa-
tion des individus la vie publique qui, en d'autres
termes, rend de plus en plus autoritaires les ordres
politiques contemporains.
Mais il est galement vrai que le pouvoir public ne
se serait pas facilement impos sans s'appuyer sur des

7. Bruno Leoni, Lezioni di Doftrina dello Stato, p. 311. Leoni anti-


cipe ici une formule employe par Pascal Salin qui, dans L'arbitraire
fiscal, a crit: Comme son nom l'indique, l'impt est... impos; il
est confisqu par la force et non gagn par l'change volontaire
(Pascal Salin, L'arbitraire fiscal, ou Comment sortir de la crise, Paris -
Genve, Slatkine, 1985, p. 17).
8. Bruno Leoni, Lezioni di Dottrina dello Stato, p. 312.
18 LA LIBERT ET LE DROIT

croyances de nature mythique et irrationnelle. pro-


pos de l'lection des reprsentants, Leoni parle de
procdures crmonieuses et presque magiques 9 ,
en soulignant que la thorie dmocratique prsuppose
que les lus possdent une mystrieuse intuition 10
capable de les faire devenir interprtes de la volont
des lecteurs. plusieurs reprises Leoni fait rfrence
au culte convenu que notre poque voue aux vertus
de la dmocratie "reprsentative 11" et il ne renonce
pas citer la trs connue opinion de Herbert Spencer
sur la superstition du droit divin des majorits 12
Selon un prjug aujourd'hui largement accept, les
systmes dmocratiques annuleraient la distance entre
le souverain et les citoyens: la connexion entre le
reprsentant et le reprsent serait trs troite
grce la fiction qui voit dans les lus les interprtes de
la volont gnrale et du bien commun. Mais Leoni est
loin d'tre optimiste sur ce sujet.
Sa thse est que, dans les systmes politiques
contemporains, la reprsentation ne subordonne pas
les hommes politiques aux citoyens, en premier lieu
parce que la relation n'est pas individuelle ni volon-
taire. En plus, ceux qui participent aux lections ne sont
pas appels s'exprimer face des objectifs dfinis,
mais ils se trouvent choisir hommes et / ou partis qui
proposent des visions trs gnrales. Ce qui nous est
offert est un paquet complet, avec des ides qui

9. Bruno Leoni, La Libert et le Droit, p. 3l.


10. Ibidem.
11. Bruno Leoni, La Libert et le Droit, p. 46.
12. Bruno Leoni, "Oecisioni politiche e regola di maggioranza",
in Scritti di scienza politica e teoria deI diritto, Milan, Giuffr, 1980,
p.44.
BRUNO LEONI ET LE DROIT DE MARCH 19

peuvent nous plaire et d'autres que - au contraire -


nous n'aimons pas. Et il n'y a pas la possibilit de reti-
rer le mandat, ce qui permet au parlementaire, qui
devrait interprter les volonts de ceux qui l'ont investi
de cette fonction, de se librer immdiatement de tout
lien et d'acqurir sa vie propre, sans rendre compte
ses reprsents (comme tous les professionnels doivent
le faire, s'ils ne veulent pas perdre leur charge).
L'importance du thme de la reprsentation pro-
vient exactement de toutes ces perversions. Encore une
fois, Leoni dveloppe une rflexion sur l'histoire pour
mettre en vidence les limites des systmes juridiques
en vigueur, qui ont accept en tant que donne insur-
montable le recours la coercition. Le changement des
institutions politiques - du Moyen ge l'poque
contemporaine - lui parat plus une involution qu'un
progrs.
Leoni rappelle que dans le pass les choses taient
largement diffrentes et que, en 1221, l'vque de
Winchester, "appel consentir une taxe de scutagium,
refusa de payer, aprs que le conseil se fut acquitt de
la subvention, au motif qu'il n'tait pas d'accord, et le
chancelier de l'chiquier a retenu sa plainte 13" . Dans
les sicles qui ont prcd le triomphe de l'tat
moderne, nous rappelle Leoni, les reprsentants taient
troitement lis aux reprsents, au point que, quand
en 1295 douard 1er a appel les dlgus lus des vil-
lages, des comts et des villes, les gens convoqus par
le roi Westminster taient conus comme des manda-
taires de leurs communauts 14. Il remarque aussi qu'

13. Bruno Leoni, La Libert et le Droit, p. 194.


14. Bruno Leoni, La Libert et le Droit, pp. 193-194.
20 LA LIBERT ET LE DROIT

l'origine le principe no taxation without representation


tait interprt dans le sens qu'aucun prlvement ne
pouvait tre lgitime sans le consentement direct de
l'individu tax.
Leoni consacre aussi une attention particulire
examiner de manire dtaille les modalits avec les-
quelles, dans nos systmes reprsentatifs, les dci-
sions majoritaires sont prises et comment la classe
politique implique et contresse une large partie de la
socit.
Contre l'avis de Thomas Hobbes, en effet, ce n'est
pas dans la socit libre qu'il yale bellum omnium contra
omnes, mais plutt l'intrieur de l'tat dmocratique.
C'est le systme reprsentatif des intrts, qui conduit
une guerre lgale de tous contre tous, qui produit une
logique d'exploitation et de parasitisme gnraliss. Et
on ne peut pas croire l'argument - vraiment nave-
ment optimiste - de Downs, selon lequel ces comporte-
ments politiques seraient censurs par les lections. Les
choses sont tout fait diffrentes, parce que les lec-
teurs s'opposent au systme des lobbies et des groupes
d'intrt de manire trs abstraite, et ils sont conduits
le dfendre chaque fois qu'il s'agit de sauvegarder
leurs propres avantages personnels ou de groupe.
Si les dcisions collectives impliquent la coercition et
si une socit est d'autant plus libre qu'on rduit le
recours la violence injustifie, la solution consiste
restreindre le rle de la politique et de la dmocratie, de
manire faire s'accrotre l'espace rserve aux ngo-
ciations de march. Leoni sait bien que la lgislation (la
loi crite, impose par un souverain ou un parlement, et
qui tend se concevoir comme indpendante de tout
genre d'volution et interprtation) a jou un rle dci-
sif dans l'expansion du pouvoir public.
BRUNO LEONI ET LE DROIT DE MARCH" 21

une poque o l'tat moderne est de plus en plus


en crise - comme la chute du communisme l'a bien
montr -, il n'est pas surprenant que la thorie de
Leoni soit en train d'tre redcouverte. Surtout parce
que cet auteur a eu l'intelligence d'entrelacer l'adh-
sion la golden rule ( des principes libraux bien dfi-
nis et objectifs) et la sagesse d'un droit volutif qui
doit suivre l'histoire, rsoudre les problmes, s'adap-
ter aux diffrentes situations.
Avec ses tudes sur les dsastres de l'intervention-
nisme et sur la faillite de la planification juridique,
Bruno Leoni a ouvert des pistes de recherche du plus
grand intrt. C'est nous que revient la tche d'ap-
profondir ses ides et de dvelopper ses intuitions.

CARLO LomERI,
prsident de l'Institut Bruno Leoni.
INTRODUCTION

Il semble qu' l'heure actuelle la libert indivi-


duelle soit voue n'tre principalement dfendue
que par des conomistes et non par des juristes ou des
politologues.
En ce qui concerne les juristes, cela vient peut-tre
du fait que, d'une certaine faon, ils doivent aborder la
question en fonction de leur expertise professionnelle,
et donc par rapport au systme lgal contemporain.
Comme aurait dit lord Bacon, ils parlent comme s'ils
taient pieds et poings lis . Le systme lgal contem-
porain, auquel ils sont lis, ne laisse semble-t-il qu'une
place trs rduite la libert individuelle.
D'autre part les politologues tendent souvent consi-
drer que la politique est une espce de technique com-
parable disons la mcanique. Cela implique que les
gens pourraient presque tre assimils aux machines et
aux usines dont s'occupent les ingnieurs et qu'ils
devraient tre traits plus ou moins de la mme faon
par les scientifiques de la politique. Cette conception
mcanique de la science politique ne sert pas vraiment
la cause de la libert individuelle.
Bien sr la science politique peut tre envisage
sous d'autres aspects que celui purement technique.
24 LA LIBERT ET LE DROIT

On peut aussi l'apprhender (bien que cela soit de


moins en moins frquent aujourd'hui) comme un
moyen permettant aux gens d'agir - autant que pos-
sible - comme ils le souhaitent, au lieu de devoir se
conformer aux comportements jugs acceptables par
certains technocrates.
La conception que l'on a du droit peut cependant
tre diffrente de celle de l'avocat qui est ligot ds lors
qu'il doit dfendre une affaire devant un tribunal.
Quand il a une bonne connaissance du droit, un avocat
sait trs bien comment le systme juridique de son pays
fonctionne (il en connat aussi les failles). Du reste, s'il
a une certaine culture historique, il peut facilement
comparer le fonctionnement des diffrents systmes
juridiques successifs d'un mme pays. Enfin, s'il
connat un peu la faon dont les systmes juridiques
des autres pays fonctionnent ou ont fonctionn, il peut
tablir des comparaisons prcieuses et largir ainsi
l'horizon la fois de l'conomiste et du politologue.
En fait, la libert n'est pas seulement un concept co-
nomique ou politique, mais galement et srement,
avant tout, un concept juridique, puisqu'il implique
invitablement un ensemble de consquences lgales.
Dans toute tentative de redfinir la notion de libert,
l'approche politique, dans le sens o j'ai essay de le
souligner ci-dessus, est complmentaire de l'approche
conomique, et l'approche juridique est complmen-
taire des deux.
Il manque cependant quelque chose pour que cette
tentative russisse. Au cours des sicles, on a donn de
multiples dfinitions de la libert, et on pourrait consi-
drer que certaines sont incompatibles avec d'autres. Si
bien que l'on ne saurait donner ce mot un sens uni-
voque qu'en posant un certain nombre de rserves et
INTRODUCTION 25

aprs avoir effectu une enqute pralable de nature


linguistique.
Tout un chacun peut donner sa propre dfinition de
la libert, mais, pour que cette dfinition soit accepte
par tous, il faut qu'elle soit soutenue par des arguments
vraiment convaincants. Toutefois ce problme n'est pas
spcifique la question de la libert; c'est le cas de
n'importe quel type de dfinition. Et selon moi, l'cole
de philosophie analytique contemporaine a eu sans
aucun doute le mrite de souligner l'importance de ce
problme. Afin d'analyser la libert, il faut combiner
des approches philosophique, conomique, politique et
juridique.
Cette combinaison n'est pas facile tablir en soi.
Nous sommes confronts des difficults supplmen-
taires en raison de la nature spcifique des sciences
sociales et du fait que leurs donnes ne constituent pas
des constats univoques comme c'est le cas de ce que
l'on appelle les sciences naturelles .
Nanmoins j'ai essay d'analyser, dans la mesure du
possible, la libert en la considrant comme une donne,
savoir une attitude psychologique. J'ai procd de la
mme faon avec la contrainte, qui est en quelque sorte
le contraire de la libert mais qui est aussi une attitude
psychologique adopte par ceux qui essaient de l'exer-
cer et par ceux qui s'y sentent soumis.
On pourrait difficilement nier que l'tude des atti-
tudes psychologiques donne des rsultats aussi divers
que varis, si bien qu'il est difficile de formuler une
thorie univoque de la libert et donc de la contrainte,
fonde sur des faits irrfutables.
Cela signifie que les individus qui appartiennent
un systme politique au sein duquel la libert de cha-
cun est dfendue et prserve de la contrainte restent
26 LA LIBERT ET LE DROIT

contraints dans la mesure o leur interprtation de la


libert et donc de la contrainte ne concide pas avec
l'interprtation qui prvaut dans ce systme.
Cependant il est raisonnable de penser que les gens
n'ont gnralement pas des interprtations si diff-
rentes qu'il faille condamner d'avance toute tentative
d'laboration d'une thorie de la libert politique. On
peut considrer qu'au sein d'une mme socit les per-
sonnes qui tentent de contraindre les autres et celles
qui essaient d'viter de l'tre ont au moins peu prs
la mme ide de ce qu'est la contrainte. On peut par
consquent en dduire que les gens ont aussi une
approche plus ou moins similaire de ce qu'est l'absence
de contrainte. Ceci est une hypothse trs importante
pour formuler une thorie de la libert conue comme
l'absence de contrainte. C'est ce que cet ouvrage se pro-
pose de faire.
Afin d'viter tout malentendu, je me dois d'ajouter
que, aussi paradoxal que cela puisse paratre, une tho-
rie de la libert considre comme l'absence de
contrainte ne prche pas pour une absence totale de
contrainte. Il y a des cas o la contrainte est ncessaire
afin d'viter que certains empitent sur la libert des
autres. Cela va de soi dans le cas o les gens doivent
pouvoir se prmunir des meurtriers ou des voleurs,
mais a l'est galement dans des cas moins vidents o
cette protection est relative des formes de contrainte,
et de faon concomitante, de liberts qui ne sont pas
faciles dfinir.
Cependant une tude impartiale de ce qui se passe
dans nos socits ne montre pas seulement que, pour
protger la libert, contrainte et libert sont inextrica-
blement lies, mais aussi malheureusement que de
nombreuses doctrines stipulent que plus on accrot la
INTRODUCTION 27

contrainte et plus on accrot du mme coup la libert. Je


me trompe peut-tre, mais selon moi il ne s'agit pas
simplement d'un malentendu patent, mais aussi d'un
signe de trs mauvais augure pour le sort qui est
rserv la libert individuelle notre poque.
Les gens entendent souvent par libert la fois
l'absence de contrainte et quelque chose d'autre aussi,
l'image de ce qu'un juge amricain de renom aurait
dit: Une scurit conomique suffisante offre celui
qui la dtient la possibilit de jouir d'une vie satisfai-
sante. Souvent ces mmes gens n'arrivent pas voir
les contradictions qu'il peut y avoir entre ces deux dfi-
nitions diffrentes de la libert, ni mme, bien que ce ne
soit pas trs rjouissant de l'envisager, qu'il n'est pas
possible d'adopter l'une de ces dfinitions sans sacri-
fier dans une certaine mesure l'autre, et vice versa.
Leur vision syncrtique de la libert est tout simple-
ment fonde sur une confusion smantique.
D'autres prtendent d'un ct qu'il faut augmenter
la contrainte pour accrotre la libert au sein de leur
socit, et de l'autre passent purement et simplement
sous silence le fait que c'est de leur libert eux
dont ils parlent, et que la contrainte qu'ils veulent
accrotre s'applique en ralit exclusivement aux
autres. Au bout du compte, ils prchent pour la
libert de contraindre d'autres individus faire ce
qu'ils n'auraient jamais fait s'ils avaient t libres de
choisir pour eux-mmes.
Aujourd'hui, libert et contrainte pivotent de plus
en plus autour de la lgislation. Les gens ont conscience
en gnral de l'importance cruciale qu'a la technologie
dans les changements qui marquent la socit contem-
poraine. Mais ils ne semblent pas se rendre compte
dans la mme mesure des changements parallles
28 LA LIBERT ET LE DROIT

que la lgislation a introduits, changements souvent


sans aucun rapport avec l'volution technologique.
Visiblement, ce qu'ils ralisent encore moins, c'est que
l'importance de ces derniers changements au sein de la
socit contemporaine repose sur une rvolution silen-
cieuse des ides actuelles concernant le rle de la lgis-
lation. En fait, l'importance croissante accorde la
lgislation dans la plupart des systmes juridiques
mondiaux constitue probablement, avec les progrs
technologiques et scientifiques, la caractristique la plus
saisissante de notre poque. Alors que dans les pays
anglo-saxons la cam mon law et les tribunaux ordinaires
de justice perdent du terrain par rapport au droit rgle-
mentaire et aux autorits administratives, le droit civil
dans les pays du continent est en train de suivre un pro-
cessus parallle de submersion rsultant des milliers de
lois qui viennent chaque anne gonfler les registres
lgaux. Soixante ans seulement aprs que le Code civil
allemand et un peu plus d'un sicle et demi aprs que le
Code civil franais eurent t mis en place, l'ide selon
laquelle droit et lgislation puissent ne pas tre iden-
tiques semble bien singulire la fois aux tudiants de
droit et aux profanes.
La lgislation apparat aujourd'hui comme un
moyen plus rapide, plus rationnel et de plus grande
envergure pour rsoudre toutes sortes de maux ou de
dsagrments que les modes d'ajustements individuels
spontans tels que l'arbitrage priv, la signature de
contrats ou encore la coutume. On oublie pourtant la
plupart du temps de faire remarquer que le remde
lgislatif est peut-tre trop rapide pour tre efficace,
trop imprvisible pour tre compltement bnfique, et
beaucoup trop soumis la contingence des points de
vue et des intrts d'une poigne d'individus (les lgis-
INTRODUCTION 29

lateurs), quels qu'ils soient, pour tre une solution satis-


faisante pour tous. Mme lorsque ces mises en garde
sont prises en compte, la critique porte gnralement
plus sur certaines lois en particulier que sur la lgisla-
tion en elle-mme, et on cherche plutt de meilleures
lois qu'une solution autre que la lgislation.
Les partisans de la lgislation - ou plutt ceux qui
considrent que c'est la panace - justifient leur posi-
tion en assimilant compltement la lgislation au droit,
et jugent que les lois doivent perptuellement s'adapter
aux changements apports par la technologie. Le dve-
loppement industriel, nous dit-on, a apport avec lui
nombre de problmes importants que les socits ant-
rieures, avec leur notion du droit, n'taient pas mme
de rsoudre.
Je soutiens que nous n'avons pas suffisamment de
preuves pour affirmer, comme le font les avocats de
l'inflation lgislative, que tous les maux actuels vien-
nent des changements incessants apports par l'volu-
tion technologique 1, ni que le monde contemporain
sache mieux les rsoudre avec la lgislation que les
socits antrieures qui n'ont jamais assimil le droit
avec la lgislation, du moins pas de faon aussi criante
qu'aujourd'hui.
Il est ncessaire d'attirer l'attention des partisans de
l'inflation lgislative qui considrent cette dernire
comme une contrepartie prtendue ncessaire du pro-
grs scientifique et technologique contemporain, sur le

1. Il semble raisonnable de croire que le suffrage universel, par


exemple, a cr autant de problmes que la technologie, si ce n'est
plus, mme si on peut admettre qu'il existe de nombreuses connec-
tions entre le dveloppement de la technologie et celui du suffrage
universel.
30 LA LIBERT ET LE DROIT

fait que le dveloppement de la science et de la techno-


logie d'une part, et celui de la lgislation d'autre part,
sont fonds chacun sur deux ides compltement diff-
rentes et mme contradictoires. En ralit, l'essor de la
science et de la technologie a pu se faire au dbut de
l're moderne uniquement parce que justement il
existait d'autres procdures dont les rsultats taient
trs loigns de ceux obtenus avec la lgislation. La
recherche scientifique et technique a eu et a toujours
besoin de l'initiative et de la libert individuelle pour
russir faire prvaloir les conclusions et les rsultats
atteints par des individus, mme contre l'avis ventuel
des autorits. De son ct, la lgislation est l'aboutisse-
ment d'un processus o l'autorit est toujours sup-
rieure, mme si elle va ventuellement l'encontre de
l'initiative individuelle et de la libert. Alors que les
avances scientifiques et technologiques sont toujours
le fait d'individus ou de minorits, souvent voire syst-
matiquement en opposition avec des majorits igno-
rantes ou indiffrentes, la lgislation, quant elle,
reflte toujours, surtout de nos jours, la volont d'une
majorit contingente au sein d'un comit de lgisla-
teurs qui ne sont pas forcment mieux forms ni mieux
clairs que les dissidents. Partout o les autorits et les
majorits prvalent, les individus doivent cder, qu'ils
aient tort ou raison.
La lgislation de nos jours est aussi caractrise par
le fait que, en dehors de certaines petites communauts
politiques o la dmocratie directe s'exerce, les
Landsgemeinde en Suisse par exemple, les lgislateurs
sont supposs reprsenter leurs citoyens dans le pro-
cessus lgislatif. Quelle qu'en soit la signification - et
nous tenterons de le dcouvrir dans les pages suivantes
- il est vident que reprsentation et lgislation sont
INTRODUCTION 31

totalement trangres aux procdures observes par


le progrs scientifique et technologique. L'ide selon
laquelle un scientifique ou un technicien devrait tre
reprsent par d'autres personnes dans la poursuite
de ses recherches semble aussi ridicule que celle d'en-
visager que la recherche scientifique doive tre prise en
charge non pas par des individus - y compris quand il
s'agit d'un travail d'quipe - mais par une sorte de
comit lgislatif qui on aurait confi le pouvoir de
prendre une dcision la majorit.
Nanmoins ce type de prise de dcision, qui serait
exclu dans les domaines scientifiques et technolo-
giques, se dveloppe de plus en plus dans le domaine
du droit.
Il en rsulte une sorte de schizophrnie qui, au lieu
d'tre dnonce, n'a mme pas rellement t remar-
que jusqu'ici.
Les gens se comportent comme si leurs besoins en
matire d'initiative et de prise de dcision individuelle
taient presque entirement satisfaits par le fait qu'ils
ont accs aux bienfaits des innovations scientifiques et
technologiques. Assez curieusement, au niveau poli-
tique et juridique, ces besoins d'initiative et de dcision
individuelles apparaissent satisfaits par des procdures
crmonieuses et presque magiques telles que l'lec-
tion de reprsentants , censs savoir, par on ne sait
quelle mystrieuse intuition, ce que veulent leurs lec-
teurs et qui prennent des dcisions en consquence.
C'est vrai, les gens ont encore, tout au moins dans les
pays occidentaux, la possibilit de dcider et d'agir en
tant qu'individus bien des gards: dans le commerce
(du moins en grande partie), dans l'expression, dans les
relations personnelles et pour quantit d'autres types
de relations sociales. Pourtant ils semblent avoir accept,
32 LA LIBERT ET LE DROIT

une bonne fois pour toutes, le principe selon lequel une


poigne de personnes - qu'ils ne connaissent que rare-
ment titre personnel - est capable de dcider de ce
que chacun doit faire, et ce au sein de limites trs
vaguement dfinies voire pas du tout.
Il faut dire que les lgislateurs s'abstiennent encore,
dans les pays occidentaux du moins, d'intervenir dans
des champs d'activits individuelles telles que la possi-
bilit de s'exprimer, de choisir le partenaire de son
mariage, de porter un certain style de vtements ou
bien encore de voyager, masquant ainsi qu'ils ont pour-
tant le pouvoir d'intervenir dans chacun de ces
domaines. Mais d'autres pays commencent dj offrir
un tableau compltement diffrent, rvlant du mme
coup jusqu'o peuvent aller les lgislateurs cet gard.
Par ailleurs, l'heure actuelle, de moins en moins de
gens semblent avoir conscience du fait que le droit, tout
comme le langage et la mode, peut rsulter, en thorie
du moins, de la convergence d'actions et de dcisions
individuelles spontanes manant d'un grand nombre
d'individus.
Aujourd'hui, le fait que nous n'ayons pas besoin de
nous fier d'autres pour dcider, par exemple, de la
faon dont nous nous exprimons ou de la faon dont
nous voudrions organiser notre temps libre ne russit
pas nous faire prendre conscience que cela devrait
aussi concerner un grand nombre d'actions et de dci-
sions que nous prenons dans le domaine du droit.
L'approche que nous avons aujourd'hui du droit est
invariablement altre par l'importance crasante que
nous attachons au rle de la lgislation, c'est--dire la
volont des autres (quels qu'ils soient) en ce qui concerne
notre comportement quotidien. J'essaierai, au cours des
pages suivantes, d'claircir les consquences majeures
INTRODUCTION 33

qu'implique cette conception des choses. Nous


sommes loin d'atteindre avec la lgislation la certitude
idale du droit, au sens pratique que cet idal devrait
avoir pour quiconque doit planifier le futur et doit
savoir quelles seront les consquences lgales de ses
dcisions. Alors que la lgislation est presque toujours
certaine, c'est--dire prcise et identifiable aussi long-
temps qu'elle reste en vigueur, les gens ne peuvent
jamais tre srs que la lgislation en vigueur aujour-
d'hui le sera toujours le lendemain matin. Un systme
juridique fond sur la lgislation implique que d'autres
personnes (les lgislateurs) puissent intervenir sur nos
agissements quotidiens et par consquent qu'elles puis-
sent modifier tous les jours leur faon d'intervenir. De
ce fait, on n'empche pas seulement les gens de choisir
librement leurs actions mais aussi de prvoir les cons-
quences juridiques de leur comportement quotidien.
Il est indniable que, si nous en sommes l aujour-
d'hui, c'est en raison la fois de l'inflation lgislative et
de l'accroissement titanesque de l'activit quasi-lgisla-
tive ou pseudo-lgislative du gouvernement, et on ne
peut qu'tre d'accord avec des crivains et des pen-
seurs tels que James Burnham aux tats-Unis et le pro-
fesseur George W. Keeton en Angleterre ainsi que le
professeur Friedrich A. Hayek, qui ont dplor avec
amertume, il y a quelques annes, l'affaiblissement du
pouvoir lgislatif traditionnel du Congrs amricain ou
la mort du Parlement britannique face l'accroisse-
ment concomitant des activits quasi-lgislatives du
pouvoir excutif. En outre, n'oublions pas que le pou-
voir croissant des agents gouvernementaux peut se
rfrer des sortes de dcrets rglementaires qui les
habilitent se comporter comme des lgislateurs et
intervenir de ce fait, volont, dans toutes sortes d'in-
34 LA LIBERT ET LE DROIT

trts et d'activits privs. Le paradoxe de notre poque,


est que nous sommes gouverns par des hommes non
pas, comme l'aurait soutenu la thorie classique aristot-
licienne, parce que nous ne sommes pas gouverns par
des lois, mais parce que justement nous le sommes. Dans
ce cadre, invoquer la loi contre ces hommes serait assez
vain. Machiavel lui-mme n'aurait pas russi laborer
un stratagme aussi ingnieux pour glorifier la volont
d'un tyran qui prtend n'agir qu'en simple fonction-
naire dans le cadre d'un systme parfaitement lgal.
Quand on accorde un tant soit peu de valeur la
libert individuelle de dcider et d'agir, on est oblig de
conclure qu'il y a quelque chose dans notre systme qui
ne va pas.
Je ne soutiens pas que la lgislation devrait tre tout
entire abandonne. Cela ne s'est probablement jamais
produit dans aucun pays et aucune poque. J'affirme
cependant que, lorsque la lgislation atteint un certain
seuil, elle devient rellement incompatible avec l'initia-
tive et la prise de dcision individuelles. Les socits
contemporaines semblent avoir dj dpass de trs
loin ce seuil.
Ma suggestion la plus importante, c'est que ceux
pour qui la libert individuelle a de la valeur devraient
rvaJuer la place que notre systme lgal dans son
ensemble laisse l'individu. La question n'est plus de
dfendre telle ou telle libert en particulier, qu'il
s'agisse de la libert de commercer, de s'exprimer, de
s'associer avec d'autres personnes, etc., ni de dcider
quel bon type de lgislation nous devrions adopter
plutt qu'un mauvais . La question est de savoir si la
libert individuelle est en principe compatible avec le
systme actuel qui est centr et presque totalement
identifi la lgislation. Mon point de vue peut sem-
INTRODUCTION 35

bler radical. Je ne le nie pas. Mais les positions radicales


sont parfois plus fructueuses que les thories syncr-
tiques qui servent plus dissimuler les problmes qu'
les rsoudre.
Fort heureusement, nous n'avons pas besoin de
nous rfugier dans l'utopie pour trouver des systmes
lgaux diffrents des ntres. L'histoire romaine et l'his-
toire anglaise nous donnent toutes deux, par exemple,
une leon compltement diffrente de celle des parti-
sans de l'inflation lgislative actuelle. Aujourd'hui tout
le monde s'accorde reconnatre la sagesse lgale aussi
bien des Romains que celle des Anglais. Peu de gens
ralisent cependant en quoi consistait leur sagesse,
c'est--dire quel point leurs systmes taient ind-
pendants de la lgislation pour tout ce qui concernait la
vie quotidienne des gens, et, de ce fait, quel point la
sphre de la libert individuelle tait importante la
fois Rome et en Angleterre au cours des sicles o
leurs systmes lgaux ont t les plus florissants et ont
rencontr le plus de succs. On se demande mme
pourquoi l'histoire des droits romain et anglais conti-
nue tre tudie, si ce point fondamental est presque
oubli ou tout bonnement ignor.
Les Romains comme les Anglais partageaient l'ide
que le droit est quelque chose qui se dcouvre et pas qui
se dcrte, et qu'il n'y a personne dans la socit d'assez
puissant pour tre en mesure de confondre sa propre
volont avec le droit du territoire. La tche de dcou-
vrir le droit tait confie aux jurisconsultes Rome et
aux juges en Angleterre, deux catgories de personnes
comparables dans une certaine mesure aux experts
scientifiques d'aujourd'hui. Ce fait est le plus frappant
quand on sait que les magistrats romains d'un ct, et
le Parlement britannique de l'autre, avaient des pou-
36 LA LIBERT ET LE DROIT

voirs presque despotiques sur les citoyens, pouvoirs


que le dernier a toujours en principe.
Pendant des sicles, mme sur le Continent, la tradi-
tion juridique tait loin de graviter autour de la lgisla-
tion. L'adoption du Corpus Juris justinien dans les pays
continentaux a conduit une activit particulire des
juristes dont la tche tait une fois encore de dcouvrir
le droit, et pour une grande part indpendamment de
la volont des dirigeants de chaque pays. Ainsi le droit
continental tait-il appel de faon assez approprie
le droit des juristes (Juristenrecht) et il n'a jamais
perdu ce caractre, y compris sous les rgimes absolu-
tistes qui ont prcd la Rvolution franaise. Mme la
nouvelle re lgislative au dbut du dix-neuvime
sicle dbuta avec l'ambition trs modeste de rvaluer
et de reformuler le droit des juristes en le rcrivant
dans les codes sans pour autant le subvertir par eux. La
lgislation tait conue avant tout comme une compila-
tion des rgles du pass, et ses partisans avaient cou-
tume d'insister prcismment sur l'avantage de
disposer d'un rsum prcis et sans quivoque par rap-
port l'ensemble plutt chaotique des travaux indivi-
duels lgaux entrepris par les juristes. Paralllement,
les constitutions crites ont t adoptes sur le
Continent afin de mettre noir sur blanc une srie de
principes fragmentaires laisss en chantier par les juges
anglais en ce qui concerne la constitution anglaise.
Dans les pays continentaux du dix-neuvime sicle, les
codes et les constitutions faient conus comme un
moyen d'exprimer le droit sans qu'il soit identique la
volont contingente des personnes charges de mettre
en vigueur ces codes et ces constitutions.
Dans le mme temps, le rle croissant de la lgisla-
tion dans les pays anglo-saxons avait prcisment la
INTRODUCTION 37

mme fonction et correspondait la mme ide,


savoir de reformuler et d'incarner le droit existant tel
qu'il avait t labor par les tribunaux au cours des
sicles.
Le tableau a compltement chang aujourd'hui, que
ce soit dans les pays anglo-saxons ou dans les pays
continentaux. La lgislation ordinaire et les codes sont
de plus en plus prsents comme l'expression directe
de la volont contingente de ceux qui les dcrtent,
avec souvent l'ide sous-jacente que leur fonction
consiste noncer non pas le droit rsultant d'un pro-
cessus sculaire mais ce qu'il devrait tre selon une
approche compltement nouvelle et des dcisions sans
prcdent.
En mme temps que le citoyen lambda s'habitue ce
nouveau sens de la lgislation, il s'adapte de plus en
plus l'ide que la lgislation ne correspond pas une
volont commune, c'est--dire une volont que l'on
suppose partage par tous, mais l'expression de la
volont particulire de certains individus et de groupes
qui ont eu suffisamment de chance pour mettre de leur
ct une majorit contingente de lgislateurs un cer-
tain moment.
De cette faon, la lgislation a pris une tournure trs
particulire. Cela ressemble de plus en plus une sorte
de diktat que les majorits victorieuses au sein des
assembles lgislatives imposent aux minorits, avec
souvent pour rsultat de rduire nant des attentes
individuelles tablies de longue date tout en en crant
de nouvelles sans prcdent. Les minorits vaincues,
de leur ct, se rsignent la dfaite simplement parce
qu'elles esprent un jour ou l'autre gagner la majorit
et tre en mesure d'imposer le mme traitement ceux
qui font partie de la majorit contingente d'aujour-
38 LA LIBERT ET LE DROIT

d'hui. En ralit, les majorits peuvent tre faites ou


dfaites au sein des lgislatures grce une procdure
habituelle qui fait l'objet d'une analyse mthodique de
la part de certains experts amricains. Une procdure
que les politiciens amricains nomment le marchan-
dage politique et que l'on devrait plutt appeler
ngoce du vote . chaque fois que des groupes sont
insuffisamment reprsents au sein du corps lgislatif
pour imposer leur propre volont d'autres, ils ngo-
cient les votes avec le plus grand nombre possible de
groupes neutres afin de mettre leur victime en posi-
tion minoritaire. Chacun des groupes neutres sou-
doys aujourd'hui est prt son tour soudoyer
d'autres groupes pour imposer demain sa propre
volont d'autres victimes . C'est de cette faon que
les majorits changent au sein d'une lgislature, mais il
y a toujours des victimes , de mme qu'il y a ceux
qui tirent profit du sacrifice de ces victimes .
Malheureusement, ce n'est pas l'heure actuelle le
seul inconvnient majeur du processus d'inflation
lgislative. La lgislation implique toujours, pour tous
ceux qui y sont soumis, une forme invitable de coerci-
tion et de contrainte. Des spcialistes ont tent rcem-
ment de considrer que les choix faits par des individus
en tant que membres d'un groupe dcisionnaire (une
constituante ou une lgislature) sont similaires aux
choix effectus par des individus dans d'autres champs
de l'action humaine (dans le march, en particulier). Ils
manquent de voir une diffrence fondamentale entre
ces deux types de choix.
En effet, le succs d'un choix individuel, qu'il soit
effectu sur le march ou par des individus en tant que
membres d'un groupe, dpend toujours du comporte-
ment des autres personnes. Par exemple, personne ne
INTRODUCTION 39

peut acheter s'il n'y a personne pour vendre. Les indi-


vidus faisant leurs choix sur le march sont cependant
toujours libres de les rejeter en partie ou en totalit, ds
lors qu'ils n'en sont pas satisfaits. Aussi dplorable que
cela puisse paratre, cette possibilit est refuse aux
individus qui essaient d'effectuer leurs choix au sein
d'un groupe, que ce soit une constituante, une lgisla-
ture ou un autre type d'assemble. Tout ce que choisit
la partie gagnante du groupe est considr comme la
dcision du groupe dans son ensemble; et, moins de
quitter le groupe, les membres perdants ne sont mme
pas libres de rejeter le rsultat d'un choix quand ils ne
l'aiment pas.
Les partisans de l'inflation lgislative peuvent argu-
menter qu'il s'agit d'un moindre mal si les groupes doi-
vent prendre des dcisions et si leurs dcisions doivent
tre effectives. La solution alternative serait de diviser
les groupes en fractions de plus en plus petites pour
finalement en arriver aux individus eux-mmes. Dans
ce cas de figure, les groupes ne pourraient plus fonc-
tionner comme des units. Ainsi la perte de libert indi-
viduelle est le prix pay pour les supposs bnfices
reus par les groupes travaillant comme des units.
Je ne nie pas que les dcisions de groupe ne peuvent
souvent tre prises qu'au prix de la perte de la libert
individuelle de choisir et de refuser de choisir. Ce que
je tiens souligner, c'est que les dcisions de groupe
valent que l'on paie ce cot beaucoup moins frquemment
que ne pourrait le penser un observateur superficiel.
La substitution de la lgislation l'application spon-
tane de rgles de comportement non lgifres est
indfendable, moins que l'on puisse prouver que la
deuxime mthode est incertaine ou insuffisante ou
bien qu'elle gnre des maux que la lgislation permet-
40 LA LIBERT ET LE DROIT

trait d'viter tout en maintenant les avantages du sys-


tme prcdent. Les lgislateurs contemporains ne pen-
sent mme pas cette valuation pralable des choses.
Au contraire, ils semblent penser que la lgislation est
toujours bonne en elle-mme et que la charge de la
preuve repose sur ceux qui ne sont pas d'accord. Je sug-
gre en toute humilit que la thse selon laquelle une loi
vaut mieux que rien (mme si elle est mauvaise) devrait
tre davantage taye.
Par ailleurs, c'est seulement si nous avons pleine-
ment conscience de toutes les contraintes qu'implique
le processus lgislatif que nous sommes en position de
dterminer jusqu'o il est possible d'introduire un
quelconque processus lgislatif tout en essayant de pr-
server la libert individuelle.
Il semble incontestable qu' partir de l nous
devrions refuser de recourir la lgislation ds lors
qu'elle sert uniquement assujettir les minorits afin de les
traiter comme les perdants de la course. Il apparat gale-
ment vident que nous devrions rejeter le processus
lgislatif ds lors qu'il est possible pour les individus concer-
ns d'atteindre leurs objectifs sans dpendre de la dcision
d'un groupe et sans forcer quiconque faire ce qu'il n'aurait
jamais fait sans y avoir t contraint. Finalement, il semble
tout simplement vident que, ds lors qu'un doute sur-
vient sur l'utilit du processus lgislatif compar d'autres
types de processus ayant pour objet de fixer des rgles de
conduite, une enqute trs prcise devrait tre ralise avant
que le processus lgislatif soit adopt.
Si la lgislation faisait l'objet d'un tel procs, je me
demande ce qu'il en resterait.
Qu'un tel procs puisse tre men bien est encore
une autre question. Je ne prtends pas que ce serait
facile faire. Trop d'intrts et de prjugs sont mani-
INTRODUCTION 41

festement prts dfendre l'inflation du processus


lgislatif dans nos socits contemporaines. Je peux me
tromper, mais je crois que tout le monde sera confront
un jour ou l'autre au problme que pose cette situation
qui n'offre rien d'autre, semble-t-il, que l'agitation per-
ptuelle et l'oppression gnrale.
Les socits contemporaines ont visiblement viol
un trs vieux principe dj nonc dans l'vangile et
encore bien avant dans la philosophie confucenne:
Ne faites pas autrui ce que vous n'aimeriez pas
qu'autrui vous fasse. ma connaissance, il n'existe
pas dans la philosophie moderne d'assertion qui soit
aussi concise que celle-ci. Elle doit sembler terne en com-
paraison des formules sophistiques parfois habilles de
symboles mathmatiques obscurs que les gens semblent
beaucoup apprcier de nos jours, que ce soit en cono-
mie ou en sciences politiques. Nanmoins ce principe
confucen semble encore applicable la restauration et
la prservation de la libert individuelle.
Il n'est pas ais d'tablir avec certitude ce que les
gens ne voudraient pas que les autres leur fassent.
Pourtant cela semble plus facile que de dterminer ce
que les gens voudraient faire par eux-mmes ou en col-
laboration avec d'autres. La volont gnrale, comprise
comme la volont commune chacun d'entre nous et
tous les membres de la socit, est beaucoup plus facile
discerner en ce qui concerne son contenu s'il est
exprim de faon ngative , tel que dans le principe
confucen, plutt que s'il l'est de faon positive.
Personne ne contesterait le fait qu'une enqute ralise
au sein d'un groupe quelconque, avec pour objet de
dterminer ce que ses membres refusent de subir du
fait de l'action directe d'autres gens sur eux, donnerait
des rsultats plus clairs et plus prcis qu'une enqute
42 LA LIBERT ET LE DROIT

lie leurs dsirs d'autres gards. En fait, le fameux


principe de lgitime dfense mis par John Stuart
Mill peut non seulement se rsumer au principe confu-
cen, mais de ce fait devient galement applicable en
tant que tel, car personne ne saurait dcider de ce qui
peut nuire ou pas un individu lambda dans une
socit donne sans se rfrer en fin de compte au juge-
ment de chacun des membres de cette dernire. Il
appartient chacun d'entre nous de dfinir ce qui est
nuisible, c'est--dire ce que chacun d'entre nous n'ai-
merait pas que les autres lui fassent.
L'exprience montre maintenant qu'en un sens il n'y
a pas de minorits au sein d'un groupe constitu autour
d'une srie de choses ne pas faire . Mme les gens
qui sont susceptibles de faire ces choses admettent
qu'ils n'aimeraient pas que d'autres les leur fassent.
noncer cette simple vrit ne revient pas dire qu'il
n'y a aucune diffrence entre un groupe ou une socit
et d'autres de ce point de vue, et encore moins pr-
tendre que les groupes ou les socits gardent les mmes
sentiments et les mmes convictions tout au long de leur
histoire. Pourtant aucun historicisme ou relativisme ne
pourrait nous empcher de convenir que dans toute
socit les sentiments et les convictions des gens sont
beaucoup plus homognes et plus facilement identi-
fiables quand il s'agit de savoir ce qui ne devrait pas tre
fait. Une lgislation qui protge les individus contre ce
qu'ils ne voudraient pas que les autres leur fassent est
probablement plus facile dterminer et plus gnrale-
ment approprie que toute autre lgislation fonde sur
les dsirs positifs de ces mmes individus. En fait, la
question n'est pas que ces dsirs soient moins homo-
gnes ou moins compatibles les uns avec les autres, mais
qu'ils sont souvent trs difficiles tablir.
INTRODUCTION 43

Il est certain, comme certains thoriciens le souli-


gnent, qu' il y a toujours une forme de corrlation
entre la machine tatique qui produit les changements
lgislatifs et l'opinion publique de la communaut
laquelle ils doivent s'appliquer 2 . Le seul problme,
c'est que cette .corrlation n'est pas forcment trs rv-
latrice de l'opinion publique de la communaut
(quoi que cela puisse vouloir dire) et encore moins des
vritables opinions des gens concerns. La plupart du
temps, la notion d'opinion publique n'a pas de
sens, et il n'y a aucune raison d'lever au rang d'opi-
nion publique les opinions personnelles des groupes
et des individus qui sont en position de faire passer des
lois, souvent aux dpens d'autres groupes et d'autres
individus.
Prtendre que la lgislation est ncessaire
chaque fois que les autres moyens ne parviennent pas
dtecter l'opinion des gens consisterait simplement
luder de nouveau le problme. Ce n'est pas parce
que d'autres mthodes chouent qu'il faut en dduire
que la lgislation, elle, n'choue pas. Nous pouvons
prsumer que soit l'opinion publique n'existe pas,
soit qu'elle existe mais qu'elle est trs difficile dter-
miner. Dans le premier cas, faire le choix de la lgisla-
tion implique qu'il s'agit d'une alternative salutaire
l'absence d'opinion publique ; dans le second, cela
veut dire que les lgislateurs savent comment dcou-
vrir l'introuvable opinion publique . Dans un cas
comme dans l'autre, il faudrait que ces hypothses
soient dmontres avec soin avant que la lgislation ne

2. Wolfgang G. Friedmann, Law in a Changing Society, Londres,


Stevens & Sons, 1959, p. 7.
44 LA LIBERT ET LE DROIT

soit mise en place. Mais il est tout simplement vident


que personne n'essaie de le faire, surtout pas les lgis-
lateurs. Il semble tout simplement admis que l'alter-
native (c.--d., la lgislation) est approprie voire
ncessaire, mme par des thoriciens qui devraient
pourtant tre mieux informs. Ils se plaisent dclarer
que ce qui pouvait autrefois tre considr comme un
droit des juristes plus ou moins technique peut aujour-
d'hui tre considr comme une question urgente de
politique sociale et conomique , c'est--dire de rgle-
ments statutaires 3 Pourtant la faon dont on dtermine
la fois le caractre de ce qui est urgent et les cri-
tres retenus pour dcider de son urgence, y compris
de ce point de vue la rfrence 1' opinion publique ,
restent obscurs. Il n'en reste pas moins que l'ventua-
lit d'obtenir une solution satisfaisante par voie d'or-
donnance est tout bonnement considre comme
acquise. Il semble qu'il soit uniquement question de
dcrter une ordonnance, un point c'est tout.
Les partisans de l'inflation lgislative partent de
l'hypothse plausible selon laquelle aucune socit ne
gravite autour des mmes convictions et que d'ailleurs,
au sein d'une mme socit, un grand nombre de
convictions et de points de vue restent difficilement
identifiables, pour aboutir une conclusion assez sin-
gulire, savoir qu'il faudrait donc faire abstraction de
ce que les gens dcident ou non au sein d'une socit et
que n'importe quel groupe de lgislateurs peut dcider
leur place tout moment.
De cette faon, on conoit la lgislation comme un
moyen sr d'introduire une homognit qui n'existait

3. Ibid., p. 30.
INTRODUCTION 45

pas et de mettre en place des rgles l o il n'yen avait


pas. Par consquent, la lgislation semble rationnelle
ou, comme l'aurait dit Max Weber, elle est l'un des
composants caractristiques d'un processus de rationa-
lisation... s'tendant toutes les sphres de l'action
communautaire. Mais, comme Weber a pris soin de le
souligner lui-mme, on ne peut attendre qu'un succs
trs restreint de l'extension de la lgislation et de la
menace de coercition qui l'accompagne. Comme ce
dernier l'a montr, cela vient du fait que les moyens
de coercition et de punition les plus drastiques sont
vous l'chec lorsque les administrs restent rcalci-
trants et que le pouvoir du droit sur les comporte-
ments conomiques, au lieu de se renforcer, s'est au
contraire affaibli de nombreux points de vue par rap-
port des poques antrieures. La lgislation peut
avoir et a en fait aujourd'hui dans de nombreux cas un
effet ngatif sur l'efficacit des rgles et l'homognit
des convictions et des points de vue prvalant dj
dans une socit donne. Car la lgislation peut ga-
lement, de faon accidentelle ou dlibre, troubler
l'homognit en dtruisant des rgles dj tablies et
en supprimant des accords et des contrats jusqu'alors
volontairement accepts et perptus. Encore plus des-
tructeur est le fait que la possibilit d'annuler des accords
et des conventions par le biais de la lgislation tend
long terme inciter les individus ne plus se fier aux
conventions existantes et ne plus respecter les accords
passs. D'autre part, le changement incessant des
rgles du jeu que cause l'inflation de la lgislation
empche cette dernire de remplacer de faon durable
et efficace l'ensemble des rgles non lgislatives (les
usages, les accords, les contrats) qui ont t limines
au cours du processus. Ce que l'on aurait pu juger
46 LA LIBERT ET LE DROIT

comme tant un processus rationnel a tout l'air au


bout du compte d'tre vou l'chec.
On ne peut faire abstraction de cela sous prtexte
que l'ide selon laquelle la sphre des normes tatiques
doit tre limite serait dpasse et qu'elle aurait
perdu de son sens aujourd'hui, au sein de socits dont
l'industrialisation et l'organisation sont toujours plus
volues 4
Il semblerait que la critique de Carl von Savigny, au
dbut du sicle dernier, l'gard de la tendance consis-
tant tout codifier et lgifrer en gnral, se soit va-
nouie dans les brumes de l'histoire. On peut aussi
observer qu'au dbut du sicle la confiance donne par
Eugene Ehrlich au droit vivant des gens , par oppo-
sition la lgislation mise en place par les reprsen-
tants du peuple, ait connu un destin similaire. Pourtant
non seulement les critiques mises par Savigny et
Ehrlich l'gard de la lgislation n'ont pas t rfutes
jusqu' aujourd'hui, mais en plus les problmes graves
qu'elles ont soulevs leur poque, loin d'avoir t li-
mins, sont de plus en plus difficiles rsoudre et
mme ignorer de nos jours.
Ceci est certainement d, entre autres, au culte
convenu que notre poque voue aux vertus de la dmo-
cratie reprsentative , en dpit du fait que la repr-
sentation soit perue comme un procd assez douteux,
y compris par ces experts politiques qui n'iraient pas jus-
qu' dire, comme Schumpeter, qu'aujourd'hui la dmo-
cratie reprsentative est une imposture . Cette foi
aveugle peut nous empcher de reconnatre que plus
on veut, par le biais du processus lgislatif, reprsen-

4. Ibid., p. 4.
INTRODUCTION 47

ter un nombre important de gens, et plus on aug-


mente le nombre de domaines dans lesquels on essaie
de les reprsenter, moins le mot reprsentation a de
rapport avec la volont relle des gens. Il s'agit en fait
de la volont des personnes qui ont t dsignes
comme leurs reprsentants .
Dmonstration a dj t faite au dbut des annes
vingt par des conomistes tels que Max Weber, Boris
Brutzkus et de faon plus aboutie par le professeur
Ludwig von Mises, qu'une conomie centralise, diri-
ge par un comit de dirigeants qui supprime les prix
du march et qui agit sans eux, ne fonctionne pas. En
effet, les dirigeants ne peuvent pas savoir quelle serait
l'offre et la demande sans tenir compte de ce que
rvle de faon continue le march. Cette dmonstra-
tion n'a encore t contredite par aucun argument
valable de ses adversaires, tels que Oskar Lange, Fred
M. Taylor, Henry D. Dickinson ou d'autres partisans
d'une prtendue solution alternative au problme. En
fait on peut considrer que cette dmonstration est la
contribution actuelle la plus importante et la plus
durable des conomistes la cause de la libert indivi-
duelle. Cependant on peut considrer que ces conclusions ne
constituent qu'un cas particulier d'un ensemble plus gn-
ral, savoir qu'aucun lgislateur ne pourrait dterminer
lui seul, sans une quelconque collaboration continue de
toutes les personnes concernes, les rgles gouvernant le
comportement que chacun a au sein de cette infinit de rela-
tions avec les autres. Aucune forme de consultation
populaire, de sondage de l'opinion publique, de rf-
rendum ne pourrait rendre les lgislateurs aptes
dterminer ces rgles, pas plus que des procdures du
mme type ne permettraient des dirigeants de dfinir
l'ensemble de l'offre et de la demande pour tous les
48 LA LIBERT ET LE DROIT

biens et services. Le comportement des gens s'adapte


continuellement de lui-mme aux changements de
situation. De plus, il ne faut pas confondre le compor-
tement des gens avec les opinions qui ressortent des
sondages populaires et d'autres tudes du mme aca-
bit, pas plus que l'mission verbale de souhaits et de
dsirs ne doit tre confondue avec la demande effec-
tive sur le march.
La conclusion inluctable, c'est que, pour redonner
au mot reprsentation son sens premier et raison-
nable, il faudrait procder une rduction drastique
soit du nombre de reprsents , soit du nombre de
domaines dans lesquels les gens sont reprsents, ou
bien des deux.
Il est pourtant difficile d'admettre qu'une rduction
du nombre de ceux qui sont reprsents serait compa-
tible avec la libert individuelle si nous supposons
qu'ils ont le droit d'exprimer leur propre volont au
moins en tant qu'lecteurs. Par ailleurs, une rduction
du nombre des domaines au sein desquels les gens
doivent tre reprsents augmente de faon correspon-
dante le nombre de domaines au sein desquels les indi-
vidus prennent des dcisions libres, comme c'est le cas
des individus qui ne sont pas reprsents du tout. Cette
dernire rduction semble ainsi de nos jours tre le seul che-
min laiss la libert individuelle. Je ne nie cependant pas
que ceux qui tirent avantage du processus de reprsen-
tation, que ce soient les reprsentants ou les membres
des groupes reprsents, ont quelque chose y perdre.
Pourtant il est vident qu'ils ont aussi beaucoup y
gagner dans tous les cas o ils auraient t victimes
d'un processus lgislatif illimit. Le rsultat devrait en
fin de compte tre bnfique la fois pour la cause de
la libert individuelle et aussi, selon Hobbes, l'en-
INTRODUCTION 49

semble des tres humains qui se verraient empchs


d'intervenir dans la vie et la proprit des uns et des
autres, vitant de dboucher sur la situation dplo-
rable qu'il dcrit comme tant la guerre de tous
contre tous .
En fait, ce quoi nous sommes souvent confronts
aujourd'hui n'est ni plus ni moins qu'une potentielle
guerre lgale de tous contre tous par le biais de la lgis-
lation et de la reprsentation. L'alternative peut seu-
lement tre une situation au sein de laquelle une telle
guerre lgale ne peut plus se produire ou en tout cas
qu'elle ne nous menace pas de faon aussi large et
dangereuse qu'actuellement.
Bien sr une simple rduction de la sphre couverte
par la lgislation l'heure actuelle ne pourrait pas
rsoudre totalement le problme de l'organisation
lgale de notre socit pour ce qui est de prserver la
libert individuelle, pas plus que la lgislation ne le
rsout en fait en supprimant progressivement cette
mme libert. Il reste encore dcouvrir un ensemble
d'lments tels que l'usage, les rgles tacites, les impli-
cations des conventions, les critres gnraux relatifs
aux solutions appropries applicables des problmes
lgaux particuliers, galement en rfrence avec les
changements possibles de l'opinion publique et le
contexte matriel de ces opinions. On peut dire qu'il
s'agit d'une tche incontestablement difficile, parfois
douloureuse et ncessitant souvent un long processus.
Cela a toujours t le cas. Si l'on se rfre l'exprience
de nos anctres, celle des pays anglo-saxons et plus
gnralement de l'ensemble des pays occidentaux,
nous l'avons dj dit prcdemment, le moyen habituel
d'affronter cette difficult consistait confier ce proces-
sus des gens dont c'tait la formation, comme les
50 LA LIBERT ET LE DROIT

juristes ou les juges. La vraie nature de l'activit de ces


personnes, et le degr de leur initiative personnelle
dans la recherche de solutions lgales, soulvent tou-
jours des questions. Il est indniable que les juristes et
les juges sont des hommes comme les autres et que
leurs ressources sont limites; on ne peut pas nier non
plus qu'ils peuvent tre tents de substituer leur
propre volont l'attitude impartiale d'un scientifique
ds lors qu'une question est obscure et que leurs
convictions les plus profondes sont en jeu. En outre on
pourrait affirmer qu'au sein de nos socits contempo-
raines l'activit de tels types d'honorationes est selon
toute vraisemblance aussi dpourvue de sanctions que
celle des lgislateurs en ce qui concerne l'interprtation
exacte de la volont des gens.
Cependant le rle des avocats et des juges des pays
occidentaux, comme celui des honorationes de socits
antrieures, est fondamentalement diffrent de celui
des lgislateurs, tout au moins sur trois points fonda-
mentaux. Premirement, les juges ou les juristes et tous
ceux qui ont des fonctions analogues interviennent uni-
quement quand les gens concerns font appel eux.
Leur dcision est prise et devient effective, au moins
pour les questions civiles, seulement suite une colla-
boration constante avec les parties et dans ses limites.
Deuximement, la dcision des juges ne s'applique
qu'aux parties concernes et rarement une tierce per-
sonne et pratiquement jamais des gens qui n'ont rien
voir avec les parties concernes. Troisimement, les
juges et les juristes prennent rarement des dcisions
sans tenir compte de ce que les autres juges et juristes
ont fait dans des cas similaires. Ils sont donc en relation
avec toutes les parties concernes la fois prsentes et
passes.
INTRODUCTION 51

Cela signifie que les auteurs de ces dcisions ne peu-


vent pas exercer un pouvoir sur les citoyens au-del de
la mission que ces derniers sont prts leur confier
pour rgler un cas particulier.
Cela veut dire aussi que ce pouvoir est ensuite limit
par le fait que chaque dcision se rfre de faon incon-
tournable toutes celles qui ont t prises prcdem-
ment dans des cas identiques par d'autres juges 5.
Enfin, cela signifie que tout le processus peut tre dcrit
comme une sorte de vaste collaboration continue et
surtout spontane entre les juges et ceux qui sont jugs,
dans le but de dcouvrir ce qu'est la volont des indi-
vidus dans une srie de cas bien dfinis. Cette collabo-
ration peut tre compare bien des gards celle qui
existe entre les divers acteurs d'un march libre.
Si nous comparons la position des juges et des juristes
avec celle des lgislateurs de nos socits contempo-
raines, on peut aisment prendre conscience que ces
derniers ont beaucoup plus de pouvoir sur les citoyens
et quel point ce pouvoir est nettement moins prcis,
moins impartial et moins fiable quand il s'agit d'es-
sayer d'interprter la volont des gens.
De ce point de vue, un systme lgal reposant sur la lgis-
lation est comparable, comme nous l'avons dj soulign,
une conomie centralise au sein de laquelle les dcisions
importantes sont prises par une poigne de dirigeants dont la
connaissance de l'ensemble de la situation est invitablement
limite et dont le respect, si respect il y a, pour la volont des
gens est soumise cette limite.

5. La position particulire des cours suprmes cet gard n'est


qu'une attribution du principe gnral soulign ci-dessus, et nous y
reviendrons plus tard.
52 LA LIBERT ET LE DROIT

Ce ne sont pas les titres solennels, les crmonies


pompeuses, l'enthousiasme des foules battant des
mains qui peuvent cacher la crudit de la ralit. Les
lgislateurs comme les dirigeants d'une conomie cen-
tralise ne sont que des individus lambda comme vous
et moi, qui ignorent quatre-vingt-dix pour cent du
temps ce qui se passe autour d'eux en ce qui concerne
les transactions, les contrats, les comportements, les
opinions et les convictions des gens. L'un des para-
doxes de notre poque est d'assister au recul perma-
nent des croyances religieuses traditionnelles face
l'avance de la science et de la technologie, cons-
quence de l'impratif implicite d'adopter une attitude
calme et concrte et un raisonnement impartial, accom-
pagn d'un recul non moins continu du mme type d'atti-
tude et de raisonnement vis-- vis des questions politiques et
lgales. La mythologie de notre poque n'est pas reli-
gieuse mais politique. Ses principaux mythes semblent
tre d'un ct la reprsentation du peuple, et de
l'autre la prtention des dirigeants politiques qui pen-
sent dtenir la vrit et agir en fonction.
Il est galement paradoxal de voir que les cono-
mistes qui dfendent le libre march l'heure actuelle
semblent peu s'intresser la question de savoir si un
libre march pourrait vraiment perdurer au sein d'un
systme lgal fond sur la lgislation. Le fait est que les
conomistes sont rarement des juristes et vice versa.
C'est probablement la raison pour laquelle les systmes
conomiques et lgaux font gnralement l'objet d'ana-
lyses distinctes et sont rarement mis en relation les uns
avec les autres. Cela explique pourquoi on apprhende
moins bien qu'on ne le devrait la relation troite qui
existe entre l'conomie de march et un systme lgal
reposant sur des juges et / ou des juristes et non sur la
INTRODUCTION 53

lgislation, mme si la relation intime qui unit une co-


nomie planifie et la lgislation est trop vidente pour
rester elle aussi mconnue des tudiants et de la popu-
lation en gnral.
Si je ne m'abuse, je pense qu'il y a plus qu'une simple
analogie entre l'conomie de march et un droit judiciaire ou
un droit des juristes, tout comme il y a plus qu'une simple
analogie entre une conomie planifie et la lgislation. Si l'on
tient compte du fait que l'conomie de march fonc-
tionnait mieux que ce soit Rome ou dans les pays
anglo-saxons avec respectivement un droit des juristes
et un droit judiciaire, il semble raisonnable de penser
qu'il ne s'agissait pas d'une simple concidence.
Bien sr cela ne veut pas dire que la lgislation n'est
pas utile. En plus des cas o il est question de dtermi-
ner ce qui ne devrait pas tre fait en fonction des
opinions et des convictions communment partages
par les gens - il Y a des situations o il peut tre trs
intressant d'avoir des rgles de conduite bien dter-
mines, mme quand les gens concerns ne sont pas
encore parvenus dfinir quel devrait en tre le
contenu. Il est bien connu que les gens prfrent parfois
avoir n'importe quelle rgle plutt que de ne pas en
avoir du tout. Cela peut se produire dans plusieurs cas.
Ce besoin de rgles bien dfinies est probablement la
raison pour laquelle, comme l'a dit Karl Hildebrand
propos des rgles lgales romaines archaques ou
comme Eugen Ehrlich l'a dit du Corpus Juris justinien
au Moyen ge, les gens semblent enclins accepter
parfois une rgle plus svre, obsolte ou encore insa-
tisfaisante avant d'en trouver une plus acceptable.
Le problme de notre poque est cependant, semble-
t-il, tout juste le contraire: non pas qu nous nous satis-
fassions d'avoir des lois mdiocres en raison d'une raret
54 LA LIBERT ET LE DROIT

fondamentale et d'une soif de rgles , mais parce


que nous en avons assez d'une horde de rgles nui-
sibles ou du moins inutiles rsultant d'une saturation,
pour ne pas dire d'une indigestion de celles-ci. Par
ailleurs il est indniable que le droit des juristes ou le
droit judiciaire peut avoir tendance prendre les carac-
tristiques de la lgislation, y compris celles qui sont
indsirables, ds lors que les juristes ou les juges ont le
droit de dcider de faon ultime dans un procs. Il
semble que quelque chose de ce type soit arriv au
cours de la priode postclassique du droit romain,
lorsque les empereurs ont confi certains juriscon-
sultes le pouvoir de rendre des prescriptions lgales
(jus respondendi) qui ont finalement t imposes aux
juges dans certaines circonstances. De nos jours, il y a
certains pays o le mcanisme de l'organisation judi-
ciaire donne aux cours suprmes le droit d'imposer
la vue personnelle de certains de ses membres, ou de la
majorit d'entre eux, sur tous les autres, ds lors qu'il y
a un nombre important de dsaccords entre l'opinion
des premiers et les convictions des seconds. Mais,
comme j'ai tent de l'expliquer dans le dernier chapitre
de cet ouvrage, la nature du droit des juristes ou du
droit judiciaire n'implique pas ncessairement ce mode
de fonctionnement. Il s'agit plutt d'une drive et
d'une introduction du processus lgislatif sous la dno-
mination trompeuse de droit des juristes ou judiciaire
son stade le plus lev. Mais cette drive peut tre vi-
te et ne constitue donc pas un obstacle insurmontable
au fonctionnement normal de la fonction judiciaire qui
consiste dterminer la volont des gens. Aprs tout, le
systme des poids et contre-poids peut trs bien s'ap-
pliquer la sphre de la fonction judiciaire, c'est--dire
son plus haut niveau hirarchique, tout comme il est
INTRODUCTION 55

appliqu aux diverses fonctions et pouvoirs de notre


socit politique.
Il me reste faire une remarque finale. Je ne traite ici
que des principes gnraux. Je n'offre pas de solutions par-
ticulires des problmes spcifiques. Je suis convaincu
cependant qu'il est beaucoup plus facile de trouver des
solutions en relation avec les principes gnraux que j'ai
proposs qu'en en appliquant d'autres.
Par ailleurs, aucun principe abstrait ne fonctionnera
de lui-mme; les gens doivent toujours faire quelque
chose pour le faire marcher. Cela s'applique aux prin-
cipes que j'avance dans ce livre comme aux autres. Je
ne cherche pas changer le monde, mais simplement
proposer quelques ides modestes qui devraient, si je
ne m'abuse, tre prises en compte avec attention et de
faon quitable avant de conclure, comme le font les
partisans de l'inflation lgislative, que les choses sont
immuables, mme si ce n'est pas ce qu'il y a de mieux,
et qu'il s'agit de la rponse invitable aux besoins de
notre socit contemporaine.
1

QUELLE LIBERT?

Abraham Lincoln, lors d'un discours Baltimore en


1864, a reconnu la fois la difficult qu'il y a dfinir
la libert et le fait que la guerre civile entre le Nord
et le Sud tait fonde, d'une certaine faon, sur un mal-
entendu li ce mot. Le monde, a-t-il dclar, n'a
jamais eu une bonne dfinition du mot "libert" ... En
utilisant le mme mot, nous ne voulons pas dire la
mme chose 1 .
En fait, il n'est pas facile de dfinir la libert ou
d'tre parfaitement conscient de ce que nous faisons
quand nous la dfinissons. Si nous voulons dfinir la
libert , nous devons d'abord dcider dans quel but
nous le faisons. Une approche raliste supprime le
problme prliminaire: la libert est quelque chose
qui est simplement l , et la seule question est de
trouver les mots appropris pour la dcrire.

1. Cit par Maurice Cranston, Freedom, Londres, Longmans,


Green & Co., 1953, p. 13.
58 LA LIBERT ET LE DROIT

Un exemple d'une dfinition raliste de la libert


a t donn par lord Acton au dbut de son The History
of Freedom : Par libert j'entends l'assurance que tout
homme sera protg, lorsqu'il accomplit ce qu'il croit
tre son devoir, contre l'influence de l'autorit et des
majorits, de la coutume et de l'opinion. De nom-
breux critiques diraient qu'il n'y a pas de raison d'ap-
peler libert uniquement l'assurance que tout
homme sera protg lorsqu'il accomplit ce qu'il croit
tre son devoir, et non ce qu'il croit aussi, par exemple,
tre son droit ou son plaisir; il n'y a aucune raison non
plus de dire que cette protection doit tre assure seu-
lement contre les majorits et l'autorit, et non contre
les minorits et les citoyens individuels.
En ralit, lorsque lord Acton a fait Bridgenorth
en 1887 ses clbres confrences sur l'histoire de la
libert, le respect accord aux minorits religieuses par
les autorits et la majorit anglaises tait encore l'un
des problmes majeurs de la vie politique de l'poque
victorienne au Royaume-Uni. Avec l'abolition de lois
discriminatoires telles que le Corporation Act de 1661 et
le Test Act de 1673, et avec l'admission des protestants
dissidents et des catholiques (on les appelait les
papistes) aux universits d'Oxford et de Cambridge,
lesdites glises libres venaient juste de gagner une
bataille qui avait dur deux sicles. Auparavant ces uni-
versits n'taient ouvertes qu'aux tudiants apparte-
nant l'glise rforme d'Angleterre. Lord Acton, on le
sait, tait lui-mme un catholique, et pour cette raison
on l'a empch, et ce contre sa volont la plus chre,
d'aller Cambridge. Le type de libert qu'il avait
l'esprit tait semblable celui que Franklin Delano
Roosevelt, dans le plus clbre de ses slogans, a appel
la libert de religion . Lord Acton, en tant que catho-
QUELLE LIBERT ? 59

li que, faisait partie d'une minorit religieuse une


poque o le respect pour les minorits religieuses en
Angleterre commenait l'emporter sur l'hostilit des
majorits anglicanes et sur des actes de l'autorit
lgale, tels que le Corporation Act. Ainsi ce qu'il enten-
dait par libert n'tait rien d'autre que la libert reli-
gieuse. Il est trs probable que c'tait aussi l'ide que se
faisaient de la libert les membres des glises libres
au Royaume-Uni ainsi que d'autres individus de
l'poque victorienne - un terme qui tait alors videm-
ment li, entre autres choses, des techniques lgales
comme le Corporation Act ou le Test Act. Mais ce qu'a
fait lord Acton, lors de ses confrences, a consist pr-
senter son ide de la libert comme tant la libert
tout court.
Cela arrive assez frquemment. L'histoire des ides
politiques expose une srie de dfinitions du mme
ordre que celle donne par lord Acton.
Une approche plus prudente du problme de dfini-
tion de la libert impliquerait une enqute prlimi-
naire. La libert est avant tout un mot. Je n'irais pas
jusqu' dire qu'il s'agit seulement d'un mot, comme
peuvent le soutenir plusieurs reprsentants de l'cole
de philosophie analytique contemporaine dans leur
prtendue rvolution philosophique. Les penseurs qui
commencent par affirmer que quelque chose n'est sim-
plement qu'un mot, et qui concluent que ce n'est rien
d'autre qu'un mot, me rappellent l'expression selon
laquelle il ne faut pas jeter le bb avec l'eau du bain.
Mais le fait que la libert soit avant tout un mot
appelle, je pense, un certain nombre de remarques lin-
guistiques pralables.
L'analyse linguistique a reu une attention grandis-
sante dans certains milieux, surtout aprs la seconde
60 LA LIBERT ET LE DROIT

guerre mondiale, mais n'est pas encore trs populaire.


Beaucoup de gens ne l'aiment pas trop ou ne tiennent
pas s'en embarrasser. Les intellectuels qui ne se consa-
crent pas aux questions philosophiques ou philolo-
giques ont plus ou moins tendance penser qu'il s'agit
d'une occupation vaine. Nous ne pouvons pas non plus
recevoir davantage d'encouragements de l'exemple des
philosophes de l'cole analytique contemporaine. Aprs
avoir focalis leur attention sur des problmes linguis-
tiques et mis ces derniers au cur de leur recherche, ils
semblent plus enclins anantir qu' analyser le sens
des mots appartenant au vocabulaire politique. Du
reste, l'analyse linguistique n'est pas facile. Mais je
dirais qu'elle est particulirement ncessaire en ces
temps de confusion smantique.
Quand nous essayons de dfinir ou simplement de
nommer ce que l'on appelle gnralement une chose
matrielle , nous trouvons qu'il est plutt facile de
nous faire comprendre de nos auditeurs. Si une incerti-
tude devait surgir propos de la signification de nos
mots, il suffirait simplement de montrer la chose dont
nous parlons ou que nous dfinissons pour dissiper
le malentendu. Ainsi le fait que respectivement nous-
mme et notre interlocuteur utilisions deux mots diff-
rents se rfrant la mme chose prouverait qu'ils sont
quivalents. Nous pourrions substituer un mot l'autre,
que nous parlions le mme langage que notre auditeur
(comme nous le faisons avec des synonymes) ou que
nous parlions des langues diffrentes (comme nous le
faisons dans le cas des traductions).
Cette mthode simple qui consiste montrer des
choses matrielles est le fondement de toute conversa-
tion entre des personnes parlant des langues diff-
rentes, ou entre des gens qui ont fait l'acquisition d'un
QUELLE LIBERT ? 61

langage et ceux qui ne parlent pas encore (c'est--dire,


les enfants). C'est cela qui a permis aux premiers explo-
rateurs europens de se faire comprendre par les habi-
tants d'autres parties du monde, et qui permet toujours
des milliers de touristes amricains actuels de passer
leurs vacances, disons par exemple en Italie, sans
connatre un seul mot d'italien. En dpit de leur igno-
rance, ils se font comprendre pour de nombreux imp-
ratifs d'ordre pratique par les serveurs italiens, les
chauffeurs de taxi et les porteurs. La possibilit de
montrer des choses matrielles comme la nourriture,
les bagages et ainsi de suite est le facteur commun de la
conversation. Bien sr il n'est pas toujours possible de
montrer les choses matrielles auxquelles nos mots se
rfrent. Mais, chaque fois que deux mots diffrents
se rfrent des choses matrielles, il est facile de prou-
ver qu'ils sont interchangeables. Les biologistes s'ac-
cordent assez facilement sur l'utilisation de mots
dsignant des phnomnes nouvellement dcouverts.
Ils choisissent en gnral des mots grecs ou latins, et
leur mthode est fructueuse puisque l'incertitude peut
tre vite en montrant quels phnomnes sont dsi-
gns par ces mots.
Cela rappelle la sagesse d'une rplique qu'un vieux
pdagogue confucen a faite son disciple cleste, un
trs jeune empereur de Chine qui son professeur avait
demand le nom de certains des animaux qu'ils avaient
croiss alors qu'ils faisaient une promenade la cam-
pagne. Le jeune empereur rpondit: Ce sont des
moutons.
Le Fils des cieux a parfaitement raison, dit le
pdagogue poliment. Il me faut seulement ajouter que
ce genre de moutons sont gnralement appels des
cochons.
62 LA LIBERT ET LE DROIT

Malheureusement une difficult bien plus impor-


tante surgit si nous essayons de dfinir des choses qui
ne sont pas matrielles et si notre interlocuteur ignore
le sens du mot que nous utilisons. Dans un tel cas de
figure, nous ne pouvons lui montrer aucun objet mat-
riel. Notre mode de comprhension mutuel est compl-
tement diffrent, et il est ncessaire de recourir des
moyens totalement diffrents pour dcouvrir un fac-
teur commun, si facteur il y a, entre notre langage et le
sien. Aussi banal et vident que cela puisse paratre,
ce fait n'est vraisemblablement pas remarqu, ou du
moins il n'est pas suffisamment soulign quand nous
rflchissons l'utilisation de notre langage. Nous
sommes tellement habitus nos vocabulaires que
nous oublions l'importance que nous attachions, au
dbut de notre processus d'apprentissage, montrer
des choses. Nous avons tendance considrer nos
acquisitions linguistiques principalement en termes de
dfinitions simplement lues dans des livres. Par
ailleurs, comme beaucoup de ces dfinitions se rappor-
tent des choses matrielles, nous nous comportons
souvent comme si les choses non matrielles taient
simplement l et comme s'il n'tait question que de
leur attribuer une dfinition verbale.
Cela explique certaines tendances mtaphysiques
parmi ces philosophes grecs de l'antiquit qui traitaient
les choses non matrielles - la justice par exemple -
comme si elles taient similaires des choses visibles,
matrielles. Cela explique aussi des tentatives plus
rcentes de redfinition du droit ou de l'tat
comme s'il s'agissait d'entits telles que le soleil ou la
lune. Comme le professeur Glanville L. Williams le
souligne dans son essai (1945) portant sur la contro-
verse autour du mot droit, le juriste anglais John
QUELLE LIBERT? 63

Austin, clbre fondateur de la jurisprudence, affirmait


que sa dfinition du droit correspondait au droit
correctement dfini , sans jamais mettre le moindre
doute sur le fait qu'il existe une telle chose que le
droit correctement dfini . De nos jours, une ide assez
similaire celle d'Austin a t avance par le fameux
professeur Hans Kelsen qui s'est vant dans son
ouvrage, General Theory of the Law and the State (1947), et
se vante toujours d'avoir dcouvert que ce que l'on
appelle correctement 1' tat n'est rien d'autre que
l'ordre lgal.
La croyance nave selon laquelle les choses non
matrielles peuvent facilement tre dfinies s'effondre
rapidement ds que l'on essaie de traduire, par exemple
en italien ou en franais, des termes juridiques tels que
trust , equity ou bien common law. Dans tous
ces cas de figure, non seulement nous ne pouvons mon-
trer aucune chose matrielle qui permettrait un Italien,
un Franais ou un Allemand de comprendre ce que
nous voulons dire, mais en plus nous ne pouvons pas
trouver de dictionnaire italien, franais ou allemand qui
nous donnera un synonyme exact de ces mots, dans
chacune de ces langues diffrentes. Ainsi nous avons le
sentiment que nous avons perdu quelque chose en pas-
sant d'une langue une autre. En ralit, rien n'a t
perdu. Le problme, c'est que ni les Franais, ni les
Italiens, ni les Allemands n'ont des concepts exactement
identiques ceux que recouvrent les mots anglais
trust , equity ou common law. D'une certaine
faon, trust , equity et common law sont des
entits, mais comme ni les Amricains ni les Anglais ne
peuvent simplement les montrer aux Franais et aux
Italiens, il est difficile pour les premiers d'tre compris
des seconds cet gard.
64 LA LffiERT ET LE DROIT

C'est cela qui rend impossible en pratique la traduc-


tion d'un ouvrage lgal, anglais ou amricain, en alle-
mand ou en italien. De nombreux termes ne pourraient
pas tre traduits avec les mots quivalents parce que
ces derniers n'existent simplement pas. la place
d'une traduction, il faudrait fournir une explication
longue, volumineuse et complique sur les origines
historiques de nombreuses institutions, sur leur faon
actuelle de fonctionner dans les pays anglo-saxons et
sur le mode de fonctionnement analogue d'institutions
similaires, si tant est qu'il y en ait, en Europe continen-
tale. leur tour, les Europens ne pourraient pas mon-
trer aux Amricains ou aux Anglais quoi que ce soit de
matriel pour dsigner un conseil d'tat, une prfecture,
une cour de cassation, une corte costituzionale, etc.
Ces mots sont souvent si fermement enracins dans
un environnement historique bien dfini que nous ne
pouvons pas trouver des mots quivalents au sein
d'autres environnements.
Bien sr les tudiants de droit compar ont essay
plusieurs reprises de franchir le foss qui existe entre
les traditions lgales europennes et anglo-saxonnes.
Par exemple, il y a l'essai inclus dans le Bibliographical
Guide to the Law of the United Kingdom, publi par le
London Institute of Advanced Legal 5tudies, et qui
s'adresse principalement aux boursiers trangers, c'est-
-dire aux tudiants de droit civil . Mais un essai
n'est pas un dictionnaire, et c'est prcisment l o je
veux en venir.
Ainsi l'ignorance rciproque est le rsultat d'institu-
tions diffrentes au sein de pays diffrents, et l'ignorance
historique provient des changements institutionnels sur-
venant dans un mme pays. Comme sir Carlton Kemp
Allen nous le rappelle dans son livre Aspects of Justice
QUELLE LIBERT? 65

(1958), la plupart des comptes rendus anglais des procs


mdivaux sont aujourd'hui tout simplement illisibles
non seulement parce qu'ils sont crits, comme il le dit
avec humour, dans un latin de barbare ou dans un
sale franais , mais aussi parce que les Anglais (et
tous les autres) n'ont pas d'institutions quivalentes.
Malheureusement le fait d'tre incapable de montrer
des choses matrielles n'est pas la seule difficult que
nous rencontrons quand il s'agit de dfinir des
concepts lgaux. Des mots qui ont apparemment la
mme sonorit peuvent avoir des sens compltement
diffrents dans des poques et des endroits diffrents.
C'est souvent le cas avec des mots qui ne sont pas
techniques ou avec des mots ayant l'origine un usage
technique mais qui ont t introduits assez ngligem-
ment dans le langage quotidien sans tenir compte de
leur sens technique ou sans mme le reconnatre. S'il
est dommage que des mots purement techniques,
comme ceux appartenant au langage juridique par
exemple, ne puissent pas tre traduits par des mots
quivalents dans d'autres langues, il est encore plus
regrettable que des mots non techniques ou mi-tech-
niques puissent tre traduits trop facilement par
d'autres mots dans une mme langue, ou bien par des
mots de la mme origine, issus d'autres langues, qui
ont une sonorit similaire. Dans le premier cas, cela
cre une confusion entre des mots qui en ralit ne sont
pas synonymes, alors que, dans le second, des gens
parlant une autre langue pensent que le sens qu'ils
attribuent un mot dans leur langage correspond la
signification que vous attachez un mot apparemment
similaire dans le vtre.
De nombreux termes appartenant la fois au lan-
gage de l'conomie et de la politique sont exemplaires
66 LA LIBERT ET LE DROIT

cet gard. Le philosophe allemand Hegel a dclar


une fois que tout le monde est mme de dterminer si
une institution juridique est approprie ou non sans
tre avocat, comme tout le monde est capable de dci-
der si une paire de chaussures convient ses pieds sans
tre cordonnier. Cela ne semble pas s'appliquer toutes
les institutions juridiques. Peu de gens en fait se mon-
trent mfiants ou inquisiteurs l'gard du cadre d'ins-
titutions lgales telles qu'une preuve, des contrats, etc.
Mais beaucoup de gens pensent que les institutions
politiques et conomiques les concernent de prs. Ils
suggrent, par exemple, que les gouvernements doi-
vent adopter ou rejeter telle ou telle politique afin de,
disons par exemple, redresser la situation conomique
d'un pays ou de modifier les termes du commerce
international ou bien les deux la fois.
Toutes ces personnes utilisent ce que l'on appelle
le langage courant , qui comprend un nombre
important de mots appartenant des vocabulaires
techniques comme ceux du langage du droit ou de
l'conomie. Ces langages utilisent des termes de faon
spcifique et sans ambigut. Mais, ds lors que de tels
mots techniques sont introduits dans le langage cou-
rant, ils deviennent rapidement non techniques ou mi-
techniques (j'utilise le terme de mi comme dans
l'expression mi-cuit), parce que personne ne s'em-
barrasse de reconnatre leur sens d'origine dans les lan-
gages techniques ou bien d'tablir un nouveau sens
ces mots dans le langage courant.
Quand, par exemple, les gens parlent d'inflation
en Amrique, ils veulent gnralement parler de l'aug-
mentation des prix. Il y a peu de temps encore, les gens
entendaient gnralement par inflation (et c'est tou-
jours ce qu'ils veulent dire en Italie) une augmentation
QUELLE LIBERT ? 67

de la quantit de monnaie circulant dans un pays. Ainsi


la confusion smantique qui peut surgir de l'utilisation
ambigu de ce mot, qui l'origine est technique, est
amrement dplore par des conomistes qui, comme
le professeur Ludwig von Mises, soutiennent que
l'augmentation des prix est une consquence de l'aug-
mentation de la quantit de monnaie circulant dans un
pays. L'utilisation du mme mot inflation pour
signifier diffrentes choses est considre par ces co-
nomistes comme une incitation confondre une cause
avec ses effets et adopter une solution inexacte.
Un autre exemple frappant d'une confusion sman-
tique similaire est fourni par l'utilisation contempo-
raine du mot dmocratie dans plusieurs pays et par
diffrentes personnes. Ce mot appartient au langage de
la politique et de l'histoire des institutions politiques.
prsent il fait aussi partie du langage commun, et c'est
la raison pour laquelle un nombre important de malen-
tendus surgissent maintenant entre des gens qui utili-
sent le mme mot avec un sens compltement diffrent,
disons par exemple entre un individu lambda en
Amrique et un dirigeant politique russe.
Je dirais que la raison particulire pour laquelle les
sens des mots mi-techniques tendent tre confondus
est qu'au sein des langages techniques (comme celui de
la politique) les significations de ces mots taient sou-
vent associes l'origine d'autres mots techniques
qui n'ont pas t introduits dans le langage courant
pour la simple raison qu'ils n'taient pas facilement ou
pas du tout traduisibles. Ainsi des pratiques qui don-
naient un sens sans quivoque l'utilisation initiale
d'un mot ont disparu.
Dmocratie , par exemple, tait un mot qui appar-
tenait au langage de la politique en Grce au temps de
68 LA LIBERT ET LE DROIT

Pricls. Nous ne pouvons pas en comprendre le sens


sans nous rfrer des termes techniques tels que polis,
demos, ecclesia, isonomia et ainsi de suite, tout comme
nous ne pouvons pas comprendre le sens de la dmo-
cratie suisse contemporaine sans nous reporter des
termes techniques comme Landsgemeinde, referendum,
etc. Notons que des mots comme ecclesia, polis,
Landsgemeinde et referendum sont gnralement cits
dans d'autres langues sans avoir fait l'objet d'une tra-
duction parce qu'il n'existe pas de mots satisfaisants
cet effet.
Coups de leur lien initial avec des mots techniques,
les termes non techniques ou mi-techniques sont gn-
ralement dvoys dans le langage courant. Leur sens
peut changer selon la personne qui les emploie, mme
si leur sonorit reste toujours la mme. Pour empirer
les choses, plusieurs significations du mme mot peu-
vent s'avrer compltement incompatibles certains
gards. Il s'agit d'une source perptuelle de malenten-
dus mais aussi de conflits verbaux ou pire.
Les affaires politiques et conomiques sont les prin-
cipales victimes de cette confusion smantique quand,
par exemple, plusieurs types de comportement qu'im-
pliquent diffrentes significations du mme mot se
trouvent tre incompatibles entre eux et que des tenta-
tives sont faites pour leur accorder tous une place, au
sein du mme systme lgal et politique.
Je ne dis pas que cette confusion, qui constitue l'une
des caractristiques les plus videntes de l'histoire des
socits occidentales d'aujourd'hui, soit uniquement
smantique, mais elle est aussi smantique. Des
hommes comme Ludwig von Mises et Friedrich A.
Hayek ont montr plusieurs reprises qu'il est nces-
saire de supprimer les confusions smantiques pas seu-
QUELLE LIBERT? 69

lement pour les onomistes mais aussi pour les polito-


logues. C'est une tche trs importante pour les per-
sonnes rudites que de collaborer la suppression de
toute confusion smantique tant dans le langage de la
politique que de l'conomie. Bien sr, comme le sou-
ligne avec franchise le professeur Mises, cette confu-
sion n'est pas toujours fortuite, mais correspond dans
plusieurs cas certains plans malintentionns labors
par ceux qui essaient d'exploiter la sonorit familire
de mots affectionns, comme dmocratie , dans le
but de convaincre les autres d'adopter de nouveaux
types de comportement 2. Mais il ne s'agit probable-
ment pas de la seule explication d'un phnomne qui
se manifeste dans le monde entier.
Cela me rappelle ce que Leibniz a dit une fois au
sujet de la faon dont notre civilisation est menace par
le fait qu'aprs l'invention de l'imprimerie trop de
livres pourraient tre crits et diffuss et peu d'entre
eux seraient vraiment lus par chaque individu, avec
comme rsultat vraisemblable que le monde pourrait
sombrer dans une nouvelle re de barbarisme.
En fait, de nombreux crivains, principalement des
philosophes, ont plus que contribu la confusion
smantique. Certains d'entre eux ont utilis des mots
du langage courant pour leur donner un sens particu-
lier. Dans de nombreux cas, ils ne se souciaient jamais
de dfinir ce qu'ils voulaient vraiment dire en utilisant
un mot, ou plutt ils ont donn des dfinitions arbi-
traires qui diffraient de celles des dictionnaires mais
qui taient acceptes par leurs lecteurs et leurs dis-

2. On peut trouver des preuves de confusion smantique plani-


fie de ce type dans The Guide to Communist Jargon, par Robert N.
Carew-Hunt, Londres, Geoffrey Bles, 1957.
70 LA LIBERT ET LE DROIT

ciples. Cette pratique a contribu, au moins dans une


certaine mesure, la confusion des sens accepts dans
le langage courant.
Dans un nombre important de cas, ces dfinitions,
prtendues plus prcises et plus profondes que les dfi-
nitions habituelles, taient simplement prsentes
comme le rsultat d'une enqute sur la nature de la
chose mystrieuse que les crivains voulaient dfi-
nir. cause, d'une part, des relations entre des sujets
thiques et politiques et, d'autre part, entre des sujets
conomiques et thiques, certains philosophes ont
contribu, consciemment ou non, un accroissement
du stock norme de confusion smantique et aux
contradictions qu'il y a entre les sens des mots dans le
langage courant d'aujourd'hui.
Tout ce que j'ai pu dire sur ce sujet s'applique aussi
bien au mot freedom qu' son synonyme d'origine
latine liberty ainsi qu' certains mots drivs tels
que libral et libralisme .
Il est impossible de montrer une chose matrielle
quand on se rfre la libert , que ce soit dans le lan-
gage courant ou dans les langages techniques de l'co-
nomie et de la politique auxquels il appartient. De plus
ce mot a diffrentes significations selon les contextes
historiques au sein desquels il a t utilis la fois dans
le langage commun et dans les langages techniques de
la politique et de l'conomie. Nous ne pouvons pas
comprendre, par exemple, le sens du mot latin libertas
sans nous rfrer des termes techniques utiliss par
les Romains tels que res publica, jus civitatis ou bien
encore d'autres mots techniques comme manus (qui
dsignait le pouvoir des patres familias sur leurs
femmes, leurs enfants, leurs esclaves, leurs terres, leurs
biens, etc.) ou encore manumissio qui dsignait l'acte
QUELLE LIBERT ? 71

lgal, ou plutt la crmonie lgale, par laquelle un


esclave changeait de statut et devenait libertus. D'autre
part, nous ne pouvons pas comprendre le sens du terme
freedom dans le langage politique de l'Angleterre
moderne sans mentionner d'autres mots techniques
comme l'habeas corpus ou bien la rule oflaw, qui jusqu'
prsent n'ont jamais t traduits, ma connaissance,
dans d'autres langues avec des mots ayant exactement
la mme signification.
En dpit de ses implications techniques, le mot
libert est entr trs tt dans le langage courant des
pays occidentaux. Cela impliquait, tt ou tard, une
dconnection entre le mot lui-mme et plusieurs termes
techniques appartenant au langage lgal ou au langage
politique de ces pays. Finalement, au cours des cent
dernires annes, le mot libert a, semble-t-il, com-
menc flotter sans ancrage (comme pourrait le dire un
auteur contemporain). Les changements smantiques
ont t introduits volont par quantit de personnes
diffrentes en divers lieux. Beaucoup de nouvelles signi-
fications ont t proposes par des philosophes, diff-
rentes de celles dj acceptes dans le langage courant
occidental. Des personnes habiles ont essay d'exploiter
les connotations positives de ce mot pour convaincre les
autres de changer leurs modes de comportement corres-
pondants et d'en adopter d'autres, diffrents et parfois
opposs. Des confusions ont surgi, dont le nombre et la
gravit ont augment au fur et mesure que les usages
multiples du mot libert sont devenus plus nombreux
et plus consquents dans les domaines de la philosophie,
de l'conomie, de la politique, de la morale, etc.
Le mot free, pour prendre un exemple trivial,
dans son usage anglais courant, peut correspondre ou
non au mot franais libre ou au mot italien Zibera. Bien
72 LA LIBERT ET LE DROIT

sr les Italiens et les Franais attachent ce mot plu-


sieurs significations qui correspondent au mot anglais et
amricain, comme lorsqu'on dit qu'un noir amricain
est devenu libre aprs la guerre civile, c'est--dire
qu'il n'tait plus esclave. Cependant ni les Franais ni
les Italiens n'utilisent le mot libre ou libero comme les
Anglais ou les Amricains le font avec le terme free ,
pour dire par exemple que quelque chose est gratuit.
Il est devenu habituel, surtout l'poque moderne,
de parler de la libert comme de l'un des principes de
base des bons systmes politiques. Le sens de libert ,
comme on a coutume de dfinir ou simplement de
nommer ce principe, n'est pas du tout le mme dans le
langage courant de chaque pays. Quand, par exemple,
le colonel Nasser ou les fellaghas algriens parlent
aujourd'hui de leurs liberts ou bien de la libert
de leur pays, ils se rfrent seulement, ou galement,
quelque chose de compltement diffrent de ce que
voulaient dire les Pres fondateurs dans la Dclaration
d'indpendance et dans les dix premiers amendements
de la Constitution amricaine. Tous les Amricains n'ont
pas tendance reconnatre ce fait. Je ne peux pas tre
d'accord avec des crivains comme Chester Bowles qui
soutient visiblement dans son ouvrage, New Dimensions
of Peace (Londres, 1956), qu'il n'y a pas ou qu'il y a peu
de diffrences, cet gard, entre l'attitude politique des
Anglais des colonies amricaines de la Couronne bri-
tannique et celle de peuples tels que les Africains, les
Indiens ou les Chinois, qui rclament prsent la
libert dans leurs pays respectifs.
Les systmes politiques anglais et amricain ont t
imits dans une certaine mesure et le sont toujours de
nombreux points de vue par les peuples du monde
entier. Les nations europennes ont invent de trs
QUELLE LIBERT? 73

belles imitations de ces systmes, cela est aussi d au fait


que leur histoire et leur civilisation taient en quelque
sorte analogues celles des populations anglophones.
De nombreux pays europens, imits maintenant leur
tour par leurs anciennes colonies dans le monde entier,
ont introduit dans leurs systmes politiques quelque
chose de semblable au Parlement anglais ou la
Constitution amricaine et se flattent ainsi d'avoir le
type de libert politique dont bnficient actuelle-
ment les Anglais ou les Amricains ou dont ces pays
ont autrefois bnfici dans le pass. Malheureusement,
mme dans les pays qui ont, comme c'est le cas de
l'Italie par exemple, la plus ancienne civilisation euro-
penne, la libert en tant que principe politique signi-
fie quelque chose de diffrent de ce que cela signifierait
s'il tait li, comme c'est le cas en Angleterre et aux tats-
Unis, l'institution de l'habeas corpus ou avec les dix pre-
miers amendements de la Constitution amricaine. Les
rgles peuvent sembler quasiment identiques, mais elles
ne fonctionnent pas de la mme faon. Ni les citoyens, ni
les fonctionnaires ne les interprtent comme les Anglais
ou les Amricains le font, la pratique qui en rsulte tant
plutt diffrente de nombreux gards.
Je ne peux pas trouver de meilleur exemple pour
illustrer ce que je veux dire que celui de la faon dont on
traite les procs criminels en Angleterre et aux tats-
Unis o ils doivent tre rgls et de fait sont rgls par
un procs rapide et public (comme il est exig dans
le sixime amendement de la Constitution amricaine).
Dans d'autres pays, y compris en Italie, en dpit de lois
comme de certains articles (par exemple l'article 272)
du Codice di procedura penale italien qui comprend plu-
sieurs dispositions relatives aux personnes suspectes
de crime et maintenues en prison en attendant le pro-
74 LA LIBERT ET LE DROIT

cs, un homme qui a t arrt pour rpondre d'un


crime peut rester en prison pendant une longue
priode pouvant aller jusqu' un ou deux ans. Lorsque
finalement il est reconnu coupable et condamn, il peut
tre relch immdiatement puisqu'il a dj purg sa
peine. Bien sr, s'il est reconnu non coupable, personne
ne peut lui rendre ses annes perdues en prison. On dit
quelquefois que les juges ne sont pas suffisamment
nombreux en Italie et que l'organisation des procs
n'est srement pas aussi efficace qu'elle pourrait l'tre,
mais l'opinion publique n'est pas assez lucide ou alerte
pour dnoncer ces dfaillances du systme judiciaire, et
ne voit pas quel point elles sont incompatibles avec le
principe de libert politique alors que cela sauterait aux
yeux de l'opinion publique anglaise ou amricaine.
La libert , alors, en tant que terme dsignant un
principe politique gnral, peut donc avoir des signifi-
cations similaires seulement en apparence, pour diff-
rents systmes politiques. Il faut aussi souligner que ce
mot peut avoir diffrentes significations ainsi que dif-
frentes implications des poques diffrentes au sein
de l'histoire d'un mme systme lgal, et, ce qui est
encore plus frappant, c'est qu'il peut avoir diffrentes
significations au sein d'un mme systme une mme
poque en fonction de circonstances diffrentes et pour
diffrentes personnes.
L'histoire de la conscription militaire dans les pays
anglo-saxons illustre le premier cas. Jusqu' une
poque relativement rcente, la conscription militaire,
du moins en temps de paix, tait considre la fois
par les Anglais et les Amricains comme incompatible
avec la libert politique. Par ailleurs, les Europens du
Continent comme les Franais ou les Allemands (ou les
Italiens depuis la deuxime moiti du dix-neuvime
QUELLE LIBERT? 75

sicle) considraient presque comme allant de soi qu'ils


devaient accepter la conscription militaire comme un
attribut ncessaire de leurs systmes politiques sans
mme se demander si ces derniers pouvaient toujours
tre caractriss de libres . Mon pre, qui tait ita-
lien, avait coutume de me raconter que, lorsqu'il est
all en Angleterre pour la premire fois en 1912, il a
demand ses amis anglais pourquoi il n'existait pas
de conscription militaire, alors mme qu'ils taient
confronts au fait que l'Allemagne tait devenue une
redoutable puissance militaire. Il a toujours obtenu la
mme rponse fire: Parce que nous sommes un
peuple libre. Si mon pre pouvait nouveau rendre
visite aux Anglais et aux Amricains, personne ne lui
dirait que ces pays ne sont plus libres parce que la
conscription militaire existe. Le sens de la libert poli-
tique a simplement chang entre-temps au sein de ces
nations. cause de ces changements, des relations que
l'on tenait pour acquises auparavant sont maintenant
perdues, et des contradictions apparaissent qui sont
assez tranges aux yeux des techniciens mais que les
autres personnes acceptent inconsciemment ou mme
volontairement comme des ingrdients naturels de leur
systme politique ou conomique.
Les pouvoirs lgaux sans prcdent qui ont t
confrs aux syndicats la fois aux tats-Unis et au
Royaume-Uni aujourd'hui sont un bon exemple de ce
que j'entends par contradictions cet gard. Pour
reprendre les termes employs par le Chief Justice
d'Irlande du Nord, lord MacDermott, dans ses Hamlin
Lectures (1957), le Trade Disputes Act de 1906 a plac le
syndicalisme dans une position aussi privilgie que
celle dont bnficiait encore la Couronne britannique
dix ans auparavant eu gard aux actes injustes commis
76 LA LIBERT ET LE DROIT

en son nom )}. Cette loi accordait la protection une


srie d'actions commises conformment un accord ou
une association de deux ou de plusieurs personnes en
prvision de ou pour faire avancer un conflit commer-
cial, actions qui avaient toujours t exposes des
poursuites auparavant. Par exemple des actes provo-
quant la violation d'un contrat de service ou bien inter-
frant avec le commerce, les affaires ou l'emploi d'une
autre personne ou avec le droit d'un individu de dis-
poser de son capital ou de son travail comme il le sou-
haite. Comme lord MacDermott le souligne, il s'agit
d'une vaste disposition qui peut tre utilise pour cou-
vrir des actes qui sont commis en dehors du commerce
ou de l'emploi impliqus et qui causent invitablement
une perte ou un prjudice des intrts qui ne partici-
pent pas au conflit. Une autre loi, le Trade Union Act de
1913, abrog par un autre Trade Disputes and Trade
Union Act en 1927, mais remis en vigueur dans son int-
gralit par le Trade Disputes and Trade Union Act de 1946
quand le Parti travailliste est revenu aux affaires, a
confr aux syndicats britanniques un pouvoir poli-
tique norme sur leurs membres ainsi que sur l'en-
semble de la vie politique du pays, en autorisant les
syndicats dpenser l'argent de leurs adhrents des
fins qui n'taient pas directement lies au commerce et
sans mme consulter leurs adhrents sur la faon dont
ils souhaitaient que leur argent soit utilis.
Avant que ces Trade Union Acts ne passent, il n'y
avait aucun doute que le sens de la libert)} politique
en Angleterre tait associ la protection quitable de
la loi qui confrait chacun le droit de disposer de son
capital ou de son travail comme il lui plaisait, et ce
l'abri de la contrainte d'autrui. Depuis la mise en
vigueur de ces lois en Grande-Bretagne, la protection
QUELLE LIBERT? 77

des uns contre les autres n'existe plus cet gard, et il


n'y a aucun doute que ce fait a introduit une contradic-
tion saisissante au sein du systme en ce qui concerne
la libert et sa signification. Si vous tes maintenant un
citoyen des les Britanniques, vous tes libre de dis-
poser de votre capital et de votre travail en ngociant
avec des individus, mais vous n'tes plus libre de le
faire en ngociant avec des gens qui appartiennent
des syndicats ou qui agissent au nom des syndicats.
Aux tats-Unis, en vertu de l'Adamson Act de 1916,
comme Orval Watts l'crit dans sa brillante tude sur
l'Union Monopoly, le gouvernement fdral a pour la
premire fois utilis son pouvoir policier pour faire ce
que les syndicats probablement n'auraient pas pu
accomplir sans une lutte longue et coteuse . Le sub-
squent Norris-LaGuardia Act de 1932, qui constitue
d'une certaine faon la contrepartie amricaine du
Trade Union Act anglais de 1906, a limit les juges fd-
raux dans leur utilisation des injonctions pour les
conflits du travail. Les injonctions dans le droit amri-
cain et anglais sont des ordres de tribunaux imposant
certaines personnes de ne pas faire certaines choses qui
causeraient des pertes qu'aucun procs en compensa-
tion ne pourrait rparer. Comme Watts l'a soulign,
les injonctions ne font pas le droit. Elles appliquent
simplement des principes de lois dj codifis, et les
syndicats du travail l'utilisent souvent dans cet objectif
contre des employeurs et des syndicats rivaux .
l'origine, les injonctions taient gnralement mises
par des juges fdraux en faveur des employeurs ds
lors qu'un nombre important de personnes pouvaient,
avec peu de moyens, causer des dommages pour un
objectif et au moyen d'actes illicites tels que la destruc-
tion de la proprit. Les tribunaux amricains se com-
78 LA LIBERT ET LE DROIT

portaient d'une faon similaire aux tribunaux anglais


avant 1906. L'English Act de 1906 tait conu comme un
remde en faveur des syndicats du travail face aux
dcisions des tribunaux anglais, comme le Norris-
LaGuardia Act de 1932 avait pour but de dfendre les
syndicats des ordres des tribunaux amricains. pre-
mire vue, on pourrait penser que les tribunaux amri-
cains comme les tribunaux anglais avaient des prjugs
contre les syndicats. Beaucoup de gens l'ont dit, que ce
soit aux tats-Unis et en Angleterre. En fait, les tribu-
naux adoptaient seulement l'gard des syndicats les
mmes principes que ceux qu'ils appliquent toujours
toutes les personnes qui conspirent, par exemple pour
dtriorer la proprit. Les juges ne pouvaient pas
admettre que les mmes principes qui fonctionnaient
pour protger les gens de la contrainte des autres puis-
sent tre enfreints quand ces autres taient des fonction-
naires syndiqus ou des membres de syndicats. Le terme
libr de la contrainte avait pour les juges une signi-
fication technique vidente qui expliquait l'mission
d'injonctions dans le but de protger les employeurs et
toute autre personne menace de la contrainte d'autrui.
Cependant, aprs la mise en vigueur du Norris-
LaGuardia Act, tout le monde dans ce pays a t
libr de la contrainte de tous, sauf dans des cas o
des fonctionnaires syndiqus ou des membres de syn-
dicats voulaient contraindre des employeurs accepter
leurs rclamations en les menaant ou, en fait, en cau-
sant des dommages aux employeurs eux-mmes. Ainsi
l'expression libr de la contrainte , dans le cas par-
ticulier des injonctions, a donc chang de sens tant en
Amrique qu'en Angleterre depuis la mise en vigueur
du Norris-LaGuardia Act aux tats-Unis en 1932 et de
l'English Trade Disputes Act en 1906. L'American Wagner
QUELLE LIBERT ? 79

Labor Relations Act a encore empir les choses en 1935,


non seulement en limitant davantage la signification de
la libert pour les citoyens qui taient employeurs,
mais galement en modifiant ouvertement le sens du
mot interfrence et en introduisant donc une confu-
sion smantique qui mrite d'tre cite dans un inven-
taire linguistique du mot libert . Comme Watts l'a
montr, personne ne devrait interfrer avec les activi-
ts lgitimes de qui que ce soit si interfrer signifie faire
l'usage de la coercition, de la fraude, de l'intimidation,
de la restriction ou de paroles insultantes . Ainsi un
salari n'interfre pas avec les propritaires de General
Motors quand il va travailler chez Chrysler. Mais,
comme le souligne Watts dans son essai, on ne pourrait
pas dire qu'il n'interfre pas, si nous devions appliquer
son comportement les critres qu'utilise le Wagner Act
pour tablir quand un employeur interfre avec les
activits syndicales des employs, ds lors, par
exemple, qu'il embauche de prfrence des employs
non syndiqus plutt que des membres de syndicats.
Ainsi il dcoule de cet usage du mot interfrence le
rsultat smantique extraordinaire que, alors que les
gens syndiqus n'interfrent pas quand ils obligent
leurs employeurs accepter leurs demandes par des
actes illgaux, les employeurs interfrent bien lorsqu'ils
ne contraignent personne faire quoi que ce soit 3 .
Cela nous rappelle certaines dfinitions tranges,
comme celle donne par Proudhon (<< la proprit, c'est

3. Un essai rcent de Roscoe Pound, ancien doyen de la Harvard


Law School, intitul Legal lmmunities of Labor Unions, fournit une des-
cription dtaille de ce dont bnficient ces organisations l'heure
actuelle dans le droit amricain. L'essai est publi in Labor Unions and
Public Policy, Washington D. c., American Enterprise Association, 1958.
80 LA LIBERT ET LE DROIT

le vol), ou encore l'histoire d'Akaki Akakievitch dans


le clbre conte de Gogol, Le manteau, dans lequel un
voleur dpouille un pauvre homme de son pardessus
en disant: Tu as vol mon pardessus! Si l'on tient
compte des relations que le mot libert a dans le
langage courant avec le mot interfrence , nous pou-
vons avoir une ide juste de l'ampleur avec laquelle un
changement comme celui que nous avons vu peut
affecter le vrai sens de la libert .
Si nous nous demandons quelle est en ralit le sens
d'tre libr de la contrainte dans des systmes poli-
tiques et judiciaires tels que ceux des Amricains ou
des Anglais aujourd'hui, nous nous trouvons confron-
ts d'immenses difficults. Pour tre honntes, nous
devons dire qu'il existe plus d'un sens lgal au fait
d'tre libr de la contrainte , en fonction des per-
sonnes qui sont contraintes.
Il est plus que probable que cette situation soit lie
au changement smantique de la signification du mot
libert dans le langage courant que les normes
groupes de pression et de propagande ont promu et
promeuvent encore dans le monde entier. Le professeur
Mises a raison lorsqu'il dclare que les partisans du
totalitarisme contemporain ont essay d'inverser le
sens du mot libert (tel qu'il tait plus ou moins
communment accept dans les civilisations occiden-
tales) en appliquant au mot libert la condition d'in-
dividus vivant dans un systme au sein duquel ils
n'ont d'autre droit que celui d'obir aux ordres.
Cette rvolution smantique est son tour proba-
blement connecte aux spculations de certains philo-
sophes qui aiment dfinir la libert comme
quelque chose qui implique la coercition, et cela en
opposition totale avec les significations usuelles du
QUELLE LffiERT ? 81

mot dans le langage courant. Ainsi Bosanquet, le dis-


ciple anglais d'Hegel, pouvait soutenir dans sa
Philosophical Theory of the State que l'on peut parler,
sans contradiction, d'tre forc tre libre . Je suis
d'accord avec Maurice Cranston quand il suggre, dans
son essai sur le sujet, que de telles dfinitions de la
libert sont principalement fondes sur une thorie de
l'homme ddoubl , c'est--dire d'un homme pris
comme une entit corps-esprit qui est en mme
temps rationnel et irrationnel . La libert implique-
rait ainsi une sorte de coercition de la partie rationnelle
de l'homme sur celle qui est irrationnelle. Mais ces
thories sont strictement associes la notion d'une
coercition qui peut tre physiquement applique par
les personnes soi-disant rationnelles au nom de,
mais aussi ventuellement contre, la volont des gens
prtendument irrationnels . cet gard les thories
de Platon me semblent constituer l'exemple le plus
clbre. Sa notion philosophique d'un homme ddou-
bl est strictement combine avec sa notion politique
d'une socit au sein de laquelle les hommes rationnels
doivent gouverner les autres et, si ncessaire, sans tenir
compte du consentement de ces derniers. Comme les
chirurgiens, dit-il, qui incisent et brlent leurs patients
sans se soucier de leurs cris.
Toutes les difficults auxquelles j'ai fait rfrence
nous avertissent que nous ne pouvons pas utliser le
mot libert et tre correctement compris sans dfinir
clairement le sens que nous attachons ce mot. Pour
dfinir la libert, l'approche raliste ne peut pas russir.
Il n'existe pas une chose telle que la libert qui soit
indpendante des gens qui en parlent. En d'autres
termes, on ne peut pas dfinir la libert comme on
dfinit un objet que tout le monde peut montrer.
II

LIBERT ET CONTRAINTE

Une approche plus prudente du problme de dfini-


tion de la libert que celle dite raliste, que nous
avons rejete ici, impliquerait une enqute prliminaire
concernant la nature et l'objectif d'une telle dfinition.
Il est d'usage de distinguer les dfinitions stipula-
tives des dfinitions lexicographiques . Toutes les
deux sont descriptives de la signification attache un
mot; mais la premire se rfre au sens que l'auteur de
la dfinition propose d'adopter pour le mot en ques-
tion, alors que la seconde se rfre au sens que les gens
donnent communment au mot dans l'usage courant.
Depuis la seconde guerre mondiale, une nouvelle
tendance a merg au sein de la philosophie linguis-
tique. Elle reconnat l'existence de langages dont l'ob-
jectif n'est pas uniquement descriptif ou mme pas
descriptif du tout. Des langages que l'cole du fameux
Cercle de Vienne aurait condamns comme tant com-
pltement errons ou inutiles. Les partisans de ce nou-
veau mouvement accordent aussi de la reconnaisance
des langages non descriptifs (appels parfois aussi
persuasifs). L'objectif des dfinitions persuasives
84 LA LIBERT ET LE DROIT

n'est pas de dcrire les choses mais de modifier le sens


traditionnel des mots avec des connotations positives,
afin d'inciter les gens adopter certaines croyances ou
certains types de comportement. Il est vident que
plusieurs dfinitions de la libert peuvent tre et
ont t inventes avec pour but, par exemple, d'inciter
les gens obir aux ordres de certains dirigeants. La
formulation de ce type de dfinitions persuasives ne
serait pas une tche approprie pour le chercheur.
D'un autre ct, ce dernier est habilit laborer des
dfinitions stipulatives de la libert . En faisant
cela, un chercheur peut en mme temps chapper
l'accusation d'utiliser des dfinitions quivoques
des fins de supercherie et s'affranchir de la ncessit
d'laborer une dfinition lexicographique, qui pr-
sente des difficults videntes en raison de la multi-
plicit, dj mentionne, des significations attribues
au mot libert .
Les dfinitions stipulatives peuvent sembler tre, en
surface, une solution au problme. Stipuler semble
dpendre entirement de nous, ou au plus d'un parte-
naire qui est d'accord avec nous sur ce que nous vou-
lons dfinir. Quand les partisans de l'cole linguistique
parlent de dfinitions stipulatives, ils insistent sur le
caractre arbitraire de telles formulations. Comme en
tmoigne par exemple l'enthousiasme avec lequel les
partisans des dfinitions stipulatives citent un expert
qui n'est pas proprement parler un philosophe, du
moins il ne l'est pas officiellement. Ce gentleman sou-
vent cit n'est autre que Lewis Carroll, l'auteur brillant
d'Alice au pays des merveilles et d' travers le miroir, qui
dcrit les personnages insenss et sophistiqus que ren-
contre Alice au cours de ses voyages. L'un d'entre eux,
Humpty Dumpty, faisait dire aux mots ce qu'il voulait
" LIBERT ET" CONTRAINTE 85

qu'ils disent et leur versait galement une sorte de


salaire pour leur service.
Quand j'utilise un mot, disait Humpty Dumpty
d'un ton assez mprisant, cela signifie juste ce que je choi-
sis que cela signifie - pas plus, pas moins.
La question est, disait Alice, si vous pouvez faire que
les mots signifient tant de choses diffrentes.
La question est, disait Humpty Dumpty, qui doit tre
le matre, c'est tout 1.

Quand ils parlent de dfinitions stipulatives, les phi-


losophes analytiques ont principalement l'esprit
celles de la logique ou des mathmatiques, o tout le
monde semble tre libre de commencer quand et o il
veut, pourvu qu'il dfinisse prcisment les termes
qu'il emploie dans son raisonnement. Sans entrer dans
des questions compliques relatives la nature des
procdures mathmatiques ou logiques, nous nous
sentons nanmoins obligs d'mettre une mise en
garde contre toute confusion entre ces procdures et
celles des gens qui parlent de sujets comme la
libert . Un triangle est assurment un concept, que
ce concept soit aussi quelque chose d'autre ou pas,
comme par exemple un objet de l'exprience, de l'in-
tuition ou quelque chose d'quivalent. La libert ,
alors qu'elle se prsente comme un concept, est aussi ce
que beaucoup de gens croient tre une raison de vivre,
quelque chose pour laquelle ils disent tre prts se
battre, quelque chose sans laquelle ils ne pourraient pas
vivre. Je ne pense pas que les gens se battraient pour

1. Lewis Carroll (Charles Lutwidge Dodgson), Through the


Looking Glass, in The Lewis Carroll Book, dit par Richard
Herrick, New York, Tudor Publishing Co., 1944, p. 238.
86 LA LIBERT ET LE DROIT

des triangles. Peut-tre quelques mathmaticiens le


feraient. Mais beaucoup de gens dclarent qu'ils sont
prts se battre pour la libert tout comme ils sont
prts se battre pour un morceau de territoire ou pour
protger la vie de ceux qu'ils aiment.
L'objectif n'est pas de faire un pangyrique de la
libert. Les faits mentionns ici peuvent tre facilement
vrifis dans les documents historiques de nombreux
pays ou bien tre observs dans la vie quotidienne. Le
fait que les gens soient prts se battre pour ce qu'ils
appellent leur libert est li au fait qu'ils disent aussi
qu'ils ont maintenu , perdu ou restaur leur
libert, bien qu'ils ne disent jamais qu'ils ont main-
tenu , perdu ou restaur leurs triangles ou n'im-
porte quel autre concept gomtrique. Par ailleurs, la
libert , en fait, ne peut pas tre montre. Ce n'est pas
une chose concrte. Mme considre comme une chose
matrielle, la libert ne pourrait pas tre la mme
pour tout le monde, puisqu'il existe diffrentes signifi-
cations de la libert . Nanmoins nous pouvons pro-
bablement dire que la libert est, du moins pour
chaque personne qui en parle, une ralit, une chose
dfinie. La libert peut tre une situation juge satis-
faisante par ceux qui l'appellent de leurs vux; elle
peut tre un objet d'une exprience non sensorielle pro-
voquant une prise de conscience de choses non mat-
rielles telles que des valeurs, des convictions, et ainsi de
suite. La libert est, semble-t-il, un objet d'une exp-
rience psychologique. Cela signifie qu'elle n'est pas
conue par le commun des mortels uniquement comme
un mot, comme une entit nominale, avec laquelle il
suffit simplement d'tre d'accord sur la signification au
moyen d'une dfinition stipulative comparable celles
des mathmatiques ou de la logique.
" LIBERT ET" CONTRAINTE 87

Dans ces conditions, je me demande si nous pou-


vons ou non dfinir la libert de faon stipulative.
Bien sr, toutes les dfinitions sont dans une certaine
mesure stipulatives, puisqu'elles impliquent un cer-
tain agrment sur la faon dont un mot doit tre uti-
lis. Mme les dfinitions lexicographiques n'excluent
pas les stipulations en ce qui concerne la faon de
dcrire, disons, ce que les gens entendent par l'utilisa-
tion d'un certain mot dans l'usage courant en France,
en Angleterre, ou les deux, ou bien dans le monde
entier. Par exemple, nous pouvons faire des stipulations
sur les langues prendre en compte en laborant une
dfinition lexicographique ou sur le choix faire parmi
les significations du mme mot quand les dictionnaires
en donnent plusieurs. Mais dans tous ces cas, nous
n'oublions jamais qu'il existe certains usages qui sont
rvls par les dictionnaires et qui ne peuvent pas tre
changs par une stipulation sans ngliger les significa-
tions des mots tels que les gens les utilisent en fait.
Les stipulations sont simplement des dispositifs
utiles pour transmettre aux autres quelque chose que
nous voulons qu'ils sachent. En d'autres termes, elles
constituent un moyen de communiquer ou de trans-
mettre l'information, mais l'information elle-mme ne
peut pas tre stipule. Nous pouvons stipuler que le
noir sera appel blanc et le blanc, noir , mais
nous ne pouvons pas faire des stipulations sur les exp-
riences relles que nous communiquons et auxquelles
nous donnons arbitrairement le nom de noir ou de
blanc . Une stipulation est possible et galement
utile tant qu'il existe un facteur commun qui permet sa
communication. Ce facteur commun peut tre une
intuition en mathmatiques ou une exprience senso-
rielle en physique, mais il n'est jamais lui-mme son
88 LA LIBERT ET LE DROIT

tour un sujet de stipulation. Ds lors qu'une stipulation


semble tre fonde sur une autre stipulation, le pro-
blme de trouver un facteur commun qui permette la
stipulation de fonctionner est simplement ajourn; il
ne peut pas tre limin. Ce serait la limite au pouvoir
de Humpty Dumpty, si celui-ci n'tait pas un person-
nage fictif de conte pour enfants, mais une personne
relle faisant avec d'autres des stipulations sur l'usage
d'un mot.
Donc il ne serait pas trs utile de faire une dfinition
stipulative de la libert qui ne transmettrait pas
d'autres gens certaines informations incluses dans le
sens vritable de ce mot tel qu'il est dj compris, et on
pourrait se demander si les thoriciens, en parlant des
dfinitions stipulatives, avaient vraiment l'esprit une
chose telle que la libert .
Ainsi, si une dfinition stipulative de la libert
doit faire sens, elle doit transmettre de l'information. Il
est douteux qu'une information connue seulement de
l'auteur de la dfinition prsenterait un intrt quel-
conque pour toutes les personnes qui ne partagent pas
le contenu de cette information. En tant compltement
personnelle, elle n'aurait que peu d'intrt pour les
autres. De plus, il serait impossible de la rvler aux
autres. Une dfinition exclusivement stipulative de la
libert ne pourrait pas faire fi de cette dficience.
chaque fois que des philosophes politiques ont propos
une dfinition stipulative de la libert , ils n'ont pas
uniquement voulu transmettre une information pro-
pos de leurs sentiments et croyances personnelles, mais
aussi rappeler aux autres les sentiments et les
croyances qu'ils considraient comme tant communs
ceux qui ils s'adressaient. En ce sens, les dfinitions
stipulatives de la libert proposes de temps autre
" LIBERT ET CONTRAINTE 89

par les philosophes politiques sont aussi plus ou moins


clairement concernes par l'usage lexical du mot et
donc par quelque recherche lexicographique son
propos.
Ainsi une dfinition rellement effective de la
libert doit par consquent, en dernire analyse,
tre lexicographique, en dpit du fait que cela implique
les difficults de la recherche lexicographique.
Pour rsumer: la libert est un mot utilis par les
gens dans le langage courant pour signifier certains
types d'expriences psychologiques. Ces dernires sont
diffrentes suivant les poques et les lieux et sont ga-
lement lies des concepts abstraits et des mots tech-
niques, mais elles ne peuvent pas tre simplement
identifies des concepts abstraits ou rduites un
simple mot. Finalement, il est possible, et probable-
ment utile aussi ou mme ncessaire, de formuler une
dfinition stipulative de la libert , mais les stipula-
tions ne peuvent pas viter la recherche lexicogra-
phique car seule cette dernire peut rvler les
significations que les gens attachent rellement ce
mot dans le langage courant.
La libert , cela dit, est un mot connotations posi-
tives. Il est peut tre utile d'ajouter que le mot libert
sonne bien parce que les gens l'utilisent pour dsigner
leur attitude positive autour de ce qu'ils appellent
tre libre . Comme Maurice Cranston l'a observ
dans son essai sur Freedom (Londres, 1953), cit prc-
demment, les gens n'utilisent jamais des expressions
telles que je suis libre pour dire qu'ils vivent sans
quelque chose qu'ils considrent tre bon pour eux.
Personne ne dit, du moins pas dans les changes de la
vie de tous les jours, je suis libr de l'argent ou bien
je suis libr de la bonne sant . D'autres mots sont
90 LA LIBERT ET LE DROIT

utiliss pour exprimer l'attitude des gens par rapport


l'absence de bonnes choses: ils disent qu'il leur
manque quelque chose; et cela s'applique, autant que
je sache, tous les langages europens d'aujourd'hui
comme d'hier. En d'autres termes, tre libr de
quelque chose signifie tre sans quelque chose qui
n'est pas bon pour nous , alors que, par ailleurs, man-
quer de quelque chose veut dire tre sans quelque
chose qui est bon.
Bien sr la libert a peu de sens quand elle est
uniquement accompagne de l'expression de quelque
chose , et nous nous attendons ce que les gens nous
disent galement ce qu'ils sont libres de faire. Mais la
prsence d'une implication ngative dans le mot
libert et dans certains des mots qui lui sont asso-
cis, comme libre , semble indniable. Cette implica-
tion ngative est aussi prsente dans des mots drivs
associs au terme liberty qui est simplement l'qui-
valent d'origine latine du mot freedom et non pas un
mot ayant un sens diffrent 2. Par exemple, le mot
libral dsigne, que ce soit en Europe ou en
Amrique, une attitude ngative par rapport la
contrainte , en dpit de la nature de la contrainte
en elle-mme qui de son ct est perue de faon trs
diffrente par les libraux amricains et europens.
Ainsi, dans le langage courant, libert et
contrainte sont des termes antithtiques. Bien sr
on peut aimer la contrainte ou une certaine forme
de contrainte , comme les officiers de l'arme russe
dont Tolsto disait qu'ils aimaient la vie de militaires

2. En dpit de l'opinion contraire de sir Herbert Read (cit par


Maurice Cranston, op. cit., p. 44).
LffiERT ET CONTRAINTE 91

parce qu'elle s'est avre ime sorte de paresse for-


ce . Il y a beaucoup plus de gens dans le monde que
nous ne l'imaginons probablement qui aiment la
contrainte . Aristote a fait une remarque clair-
voyante lorsqu'il a dit, au dbut de son trait sur la
politique, que les gens sont diviss en deux grandes
catgories, ceux qui sont ns pour dcider et ceux qui
sont ns pour obir aux dirigeants. Mais, mme si on
apprcie la contrainte , ce serait un abus de langage
de dire que la contrainte , c'est la libert. Nanmoins
l'ide que la contrainte est quelque chose d'associ
de trs prs la libert est au moins aussi vieille que
l'histoire des thories politiques du monde occidental.
La principale raison en est, je pense, que personne
ne peut tre dit libr d'autrui si autrui est libre
de le contraindre d'une faon ou d'une autre. En
d'autres termes, chacun est libre s'il peut contraindre,
d'une certaine manire, les autres s'abstenir de le
contraindre certains gards. En ce sens, la libert
et la contrainte sont invitablement lies et, quand
les gens parlent de la libert , cela est probablement
trop souvent oubli. Mais la libert elle-mme, dans
le langage courant, ne correspond jamais la contrainte,
et la contrainte qui est lie de faon invitable la
libert est uniquement une contrainte ngative; c'est--
dire une contrainte impose exclusivement aux autres
pour les faire renoncer contraindre leur tour. Tout
ceci n'est pas un simple jeu de mots. C'est une descrip-
tion trs abrge de la signification des mots dans le
langage courant des socits politiques ds lors que
des individus ont un pouvoir, quel qu'il soit, pour se
faire respecter ou, pourrait-on dire, ds lors qu'ils ont
un pouvoir de type ngatif leur permettant d'tre dits
libres .
92 LA LffiERT ET LE DROIT

En ce sens, nous pouvons dire qu'un march libre


implique aussi invitablement l'ide d'une contrainte ,
dans la mesure o tous les membres d'une socit de
march ont le pouvoir d'exercer un contrle sur des
gens tels que les voleurs. Il ne saurait y avoir une chose
telle qu'un march libre avec des pouvoirs contrai-
gnants surajouts. Un march libre est ancr dans une
situation au sein de laquelle ceux qui sont engags
dans des transactions de march ont un certain pouvoir
pour contraindre les ennemis d'un march libre. Ce
point n'est probablement pas suffisamment soulign
par ces auteurs qui, en focalisant leur attention sur le
libre march , finissent par le considrer comme
l'antithse de la contrainte gouvernementale.
Ainsi le professeur Mises, par exemple, un auteur
que j'admire beaucoup pour sa dfense intransigeante
du libre march , fonde sur un raisonnement
logique et convaincant et une matrise extraordinaire
de toutes les questions que cela implique, dit que la
libert est un terme employ pour dcrire les condi-
tions sociales des membres individuels d'une socit
de march au sein de laquelle le pouvoir de l'appareil
hgmonique indispensable, l'tat, est limit sous
peine de mettre en danger le fonctionnement du mar-
ch 3 . Notons ici qu'il qualifie d'indispensable
l'appareil hgmonique de l'tat, mais il entendait par
libert, comme il le dit aussi, le contrle impos sur
l'exercice du pouvoir policier 4 sans ajouter exacte-
ment, alors que selon moi, en tant que partisan du mar-
ch libre, il aurait t raisonnable qu'il le fasse, que la

3. Ludwig von Mises, Human Action: A Treatise on Economics,


New Haven, Yale University Press, 1949, p. 28l.
4. Ibid.
LIBERT ET CONTRAINTE 93

libert implique aussi le contrle impos l'exercice du


pouvoir de quiconque d'interfrer avec le march libre.
Ds lors que nous admettons cette signification de la
libert, l'appareil hgmonique de l'tat n'est pas seu-
lement quelque chose limiter, mais aussi, et je dirais
surtout, quelque chose que nous utilisons pour limiter
les actions des autres.
Les conomistes ne dmentent pas, mais ils ne tien-
nent pas directement compte aussi du fait que chaque
action conomique, en rgle gnrale, est galement un
acte lgal dont les consquences peuvent tre imposes
par les autorits si, par exemple, les parties de la tran-
saction ne se comportent pas comme on attend d'elles
qu'elles se comportent sur la base de leur accord.
Comme le professeur Lionel Robbins l'a soulign dans
son livre Nature and Significance of Economics, les tudes
sur la relation entre l'conomie et le droit sont toujours
assez inhabituelles chez les conomistes, et la relation
en elle-mme, bien qu'indniable, est plutt nglige.
Beaucoup d'conomistes ont dbattu sur la distinction
entre le travail productif et improductif, mais peu
d'entre eux ont examin ce que le professeur Lindley
Frazer, dans Economic Thought and Language, appelle le
travail malproductif , c'est--dire, le travail qui est
utile pour le travailleur mais pas pour ceux pour qui ou
contre qui il travaille. Le travail malproductif tel
que celui des mendiants, des matres-chanteurs et des
voleurs, reste en dehors du domaine de l'conomie,
probablement parce que les conomistes tiennent pour
acquis que le travail malproductif est gnralement
illgal. De cette faon, les conomistes reconnaissent
que les besoins qu'ils prennent en considration sont
uniquement ceux qui sont compatibles avec le droit
existant de la plupart des pays. Ainsi la relation entre
94 LA LIBERT ET LE DROIT

l'conomie et le droit est implique, mais elle est rare-


ment considre par les conomistes comme un objet
spcifique digne de leur recherche. Ils tiennent compte,
par exemple, de l'change des biens mais pas de
l'change comportemental qui rend possible un
change de biens rglement, et parfois impos cet
effet, par le droit de tous les pays. Par consquent, un
march libre semble tre quelque chose de plus natu-
rel qu'un gouvernement, ou au moins quelque chose
qui est indpendant d'un gouvernement, si ce n'est, en
plus, quelque chose qu'il est ncessaire de maintenir
contre le gouvernement. En fait, un march n'est
pas plus naturel qu'un gouvernement et tous deux
ne sont pas plus naturels que, disons, des ponts. Les
gens qui ignorent ce fait devraient prendre au srieux
un couplet chant autrefois dans un cabaret
Montmartre:
Voyez comme la nature a eu un bon sens bien profond
faire passer les fleuves justement sous les ponts.

Il est certain, la thorie conomique n'a pas ignor le


fait, que c'est le gouvernement qui donne aux gens le
pouvoir pratique d'viter la contrainte des autres sur le
march. Robbins l'a soulign juste titre dans son essai
The Theory of Economic Policy in English Political Economy
(Londres, 1952) en notant que nous aurions une vue
totalement dforme du sens de la doctrine que
Marshall a appele le systme de libert conomique,
moins que nous la voyions en relation avec la tho-
rie du droit et des fonctions du gouvernement que ses
auteurs (depuis Smith) ont galement propose .
Comme le dit Robbins, l'ide de la libert in vacuo
tait totalement trangre leurs conceptions . Mais le
professeur Robbins a aussi soulign dans Economic,
LIBERT ET CONTRAINTE 95

Planning and International Order (Londres, 1937) que les


conomistes classiques ont prt peu d'attention au fait
que le commerce international ne pourrait pas merger
comme une simple consquence de la thorie des cots
comparatifs, mais requrait un certain type d'organisa-
tion lgale internationale pour carter les ennemis du
libre-change international, qui, dans une certaine
mesure, sont comparables aux ennemis du libre march
au sein d'une nation, tels que les voleurs.
D'un autre ct, le fait que la contrainte soit d'une
certaine faon invitablement lie la libert dans toutes
les socits politiques a fait germer ou du moins a favo-
ris l'ide que l'accroissement de la libert pourrait
tre, d'une faon ou d'une autre, compatible, dans ces
socits, avec l'accroissement de la contrainte . Cette
ide, son tour, tait associe une confusion sur le sens
des termes contrainte et libert , qui est principa-
lement due non pas la propagande, mais aux incerti-
tudes qui peuvent surgir au sujet du sens de ces mots
dans le langage courant.
Le professeur Mises dit que la libert est un
concept humain. Nous devons ajouter qu'il est humain
tant qu'une certaine prfrence des hommes est tou-
jours implique quand nous utilisons ce terme dans le
langage ordinaire. Mais cela ne signifie pas qu'un
homme peut tre dit libre uniquement quand il est
libr du pouvoir des autres hommes. Un homme peut
aussi tre dit libre quand il est libr de la maladie,
de la peur, du besoin, pour reprendre ces expressions
employes dans le langage courant. Cela a encourag
les gens considrer le fait d'tre libr de la
contrainte des autres hommes comme allant de pair
avec le fait d'tre libr du besoin , sans se rendre
compte que cette deuxime forme de libert peut
96 LA LIBERT ET LE DROIT

n'avoir en rien affaire avec la premire. Un explorateur


peut mourir de faim dans un dsert o il a dcid de se
rendre seul, sans tre contraint par qui que ce soit.
prsent, il n'est pas libr de la faim , mais il se
trouve, comme c'tait le cas au pralable, totalement
libr de la contrainte ou de la coercition des autres.
Plusieurs penseurs, aussi bien anciens que
modernes, ont essay de relier le fait que certaines per-
sonnes ne sont pas libres de la faim ou de la maladie
avec le fait que d'autres, au sein de la mme socit, ne
sont pas libres de la contrainte de leurs concitoyens.
Bien sr la relation est vidente quand quelqu'un est
l'esclave de personnes qui le traitent mal et qui le lais-
sent, par exemple, mourir de faim. Pourtant certains
penseurs ont cru tort que, chaque fois que quel-
qu'un manque de quelque chose dont il a besoin ou
qu'il dsire simplement, il a t injustement priv
de cette chose par ceux qui l'ont.
L'histoire foisonne tellement d'exemples de vio-
lence, de pillages, d'invasions de territoires et ainsi de
suite que les penseurs ont cru justifi de dire que l'ori-
gine de la proprit c'est simplement la violence et
qu'elle doit donc tre considre comme irrmdiable-
ment illicite, aussi bien l'heure actuelle qu'aux
poques primitives. Les stociens, par exemple, ont
imagin que tous les territoires sur terre taient, l'ori-
gine, communs tous les hommes. Ils ont appel cette
situation lgendaire communis possessio originaria.
Certains Pres de l'glise chrtienne, en particulier
dans les pays latins, ont repris cette hypothse. Ainsi
saint Ambroise, le clbre archevque de Milan, pou-
vait crire au cinquime sicle que, alors que la nature
avait pourvu des choses communes tous, les droits
de proprit taient dus l'usurpation. Il cite les sto-
LIBERT ET CONTRAINTE 97

ciens qui soutenaient, comme il le dit, que toute chose


sur terre et dans les mers a t cre pour l'usage com-
mun de tous les tres humains. Un disciple de saint
Ambroise, nomm Ambrosiaster, dclare que Dieu a
tout donn en commun aux hommes et que cela s'ap-
plique autant au soleil, la pluie qu'aux terres. La
mme chose est dclare par saint Znon de Vrone
(dont le nom a t donn l'une des plus belles glises
du monde) en rfrence aux hommes des poques trs
anciennes: Ils n'avaient pas de proprit prive, mais
ils avaient tout en commun, le soleil, les jours, les nuits,
la pluie, la vie et la mort, comme toutes ces choses leur
ont t donnes part gale, sans exception, par la pro-
vidence divine. Et il ajoute, en admettant visiblement
l'ide que la proprit prive nat de la contrainte et de
la tyrannie: Le propritaire priv est sans aucun
doute similaire un tyran, dtenant lui seul le contrle
total de choses qui pourraient tre utiles plusieurs
autres personnes. On peut retrouver presque la mme
ide quelques sicles plus tard dans l' uvre de certains
canonistes. Par exemple l'auteur de la premire codifi-
cation des rgles de l'glise, le fameux decretum Gratiani,
dit: Quiconque est dtermin conserver plus de
choses qu'il n'en a b.esoin est un voleur.
Les socialistes modernes, y compris Marx, ont sim-
plement labor une version rvise de la mme ide.
Par exemple, Marx distingue diffrentes tapes dans
l'histoire de l'espce humaine : une premire tape o
les relations de production taient fondes sur la
coopration et une deuxime tape o quelques per-
sonnes ont pris pour la premire fois le contrle des
facteurs de production, mettant ainsi une minorit
dans la position d'tre nourrie par la majorit. Le vieil
archevque de Milan aurait dit, dans un langage moins
98 LA LIBERT ET LE DROIT

compliqu et plus efficace: La nature se charge du


droit des choses communes; l'usurpation se charge du
droit priv.
Bien sr nous pouvons nous demander s'il est pos-
sible de parler de choses communes tous . Qui a
dcrt que toutes les choses sont communes tous
les hommes, et pourquoi? La rponse habituelle que
donnent les stociens et leurs disciples, les Pres chr-
tiens aux premiers sicles aprs Jsus-Christ, tait que
comme la lune et le soleil et la pluie sont communs
tous les hommes, alors il n'y a pas de raison d'affirmer
que les autres choses, comme la terre, ne sont pas elles
aussi communes. Ces avocats du communisme ne se
sont pas embarrasss de faire une analyse smantique
du mot commun . Autrement, ils auraient dcouvert
qu'une terre ne peut pas tre commune tous les
hommes dans le mme sens que le soleil et la lune le
sont, et que ce n'est donc pas la mme chose que de
laisser des gens cultiver des terres en commun et de les
laisser utiliser le rayon de lune ou la lumire du soleil
ou encore l'air frais quand ils vont se promener dehors.
Les conomistes modernes expliquent la diffrence en
soulignant qu'il n'y a pas de raret de rayon de lune,
alors qu'il y a raret de terres. En dpit de la nature
truistique de cette affirmation, au regard de nom-
breuses personnes une prtendue analogie entre des
choses rares telles que les terres cultivables et celles qui
sont abondantes comme le rayon de lune a toujours t
une bonne raison pour prtendre que les dpossds
ont t contraints par les possdants, que ces
derniers ont priv de faon illicite les premiers de cer-
taines choses qui taient l'origine communes tous
les hommes. La confusion smantique dans l'usage du
mot commun , introduite par les stociens et les pre-
LIBERT ET CONTRAINTE 99

miers Pres chrtiens dans cette relation, a t entrete-


nue par toutes sortes de mensonges de la part des
socialistes modernes. Elle est, je crois, l'origine de la
tendance, manifeste surtout de nos jours, consistant
utiliser le mot libert de faon quivoque et asso-
cier le fait d'tre libr du besoin avec celui d'tre
libr de la contrainte des autres .
Cette confusion est associe son tour avec une
autre. Quand un picier, un mdecin ou un avocat
attendent la visite de clients, chacun d'entre eux peut se
sentir dpendant de ces derniers pour vivre. C'est plu-
tt vrai. Mais si aucun client ne vient, ce serait un abus
de langage d'affirmer que les clients qui ne viennent
pas forcent l'picier, le mdecin ou l'avocat mourir de
faim. En fait, personne n'a exerc de contrainte leur
encontre pour la simple raison que personne ne s'est
prsent. Pour aborder la question avec les termes les
plus simples possible, les clients n'existaient pas. Si
nous supposons prsent qu'un client est venu et qu'il
a propos des honoraires extrmement faibles au
mdecin ou l'avocat, il n'est pas possible de dire que
ce client particulier contraint le mdecin ou l'avocat
accepter son tarif. Nous pouvons mpriser un homme
qui sait nager et qui ne sauve pas un individu qu'il voit
en train de se noyer dans une rivire, mais ce serait un
abus de langage d'affirmer qu'en refusant de sauver
l'homme qui se noie il le contraint se noyer. cet
gard, je me dois d'tre d'accord avec un clbre juriste
allemand du dix-neuvime sicle, Rudolph Jhering, qui
tait indign par l'injustice de l'argument avanc en
faveur d'Antonio par Portia, l'encontre de Shylock,
dans The Merchant of Venice de Shakespeare. Nous pou-
vons mpriser Shylock, mais nous ne pouvons pas dire
qu'il a contraint Antonio ou qui que ce soit d'autre
100 LA LIBERT ET LE DROIT

conclure un accord avec lui - un accord impliquant en


l'occurrence la mort de ce dernier. Ce que Shylock vou-
lait, c'tait seulement contraindre Antonio respec-
ter son accord une fois qu'il l'avait sign. En dpit de
ces remarques videntes, les gens ont souvent tendance
juger Shylock de la mme faon qu'ils jugeraient un
meurtrier et condamner les usuriers comme s'ils
taient des voleurs ou des pirates, mme si ni Shylock
ni aucun autre usurier ne peuvent tre accuss, pro-
prement parler, de contraindre quiconque aller les
voir pour leur demander de l'argent un taux usuraire.
En dpit de cette diffrence entre la contrainte ,
au sens de quelque chose qui a t fait manifestement
pour porter prjudice quelqu'un contre sa volont, et
un comportement comparable celui de Shylock, beau-
coup de gens, surtout au cours des cent dernires
annes en Europe, ont essay d'introduire dans le lan-
gage courant une confusion smantique qui fait qu'un
homme ne s'tant jamais engag accomplir une action
dfinie en faveur d'autres personnes, et qui donc ne fait
rien pour elles, est condamn cause de sa suppose
omission et est tenu pour responsable comme s'il
avait contraint les autres faire quelque chose
contre leur volont. Cela n'est pas, selon moi, en accord
avec l'usage correct du langage ordinaire de tous les
pays avec lesquels je suis familier. Vous ne contrai-
gnez pas quelqu'un si vous vous abstenez simple-
ment de faire pour lui une chose, laquelle vous n'avez
pas donn votre consentement.
Toutes les thories socialistes de la suppose
exploitation des travailleurs par les employeurs, et
en gnral des dpossds par les possdants ,
sont en dernire analyse fondes sur cette confusion
smantique. Ds lors que les prsums historiens de la
LIBERT ET CONTRAINTE 101

rvolution industrielle anglaise du dix-neuvime


sicle parlent de 1' exploitation des travailleurs par
les employeurs, ils impliquent prcisment cette ide
que les employeurs faisaient usage de la contrainte
sur les travailleurs pour leur faire accepter les maigres
salaires de leur dur labeur. Quand des lois telles que le
Trade Disputes Act de 1906 ont confr aux syndicats
anglais un privilge pour contraindre les employeurs
accepter leurs rclamations par le biais d'actes illgaux,
l'ide tait que les employs se trouvaient dans le camp
des faibles et que par consquent ils pouvaient tre
contraints par les employeurs accepter de bas reve-
nus au lieu de salaires levs. Le privilge accord par
le Trade Disputes Act tait fond sur un principe familier
aux libraux europens de cette poque, et correspon-
dant aussi la signification de la libert telle qu'elle
tait admise dans le langage courant, selon laquelle
vous tes libre quand vous pouvez contraindre les
gens s'abstenir de vous contraindre. Le problme
c'tait que le sens de la contrainte, confre aux syndi-
cats comme un privilge par la loi, correspondait au
sens habituel de ce mot dans le langage courant, alors
que la contrainte exerce par les employeurs, que le
privilge tait cens combattre, ne correspondait pas au
sens que ce mot avait et a toujours dans le langage ordi-
naire. Si nous considrons les choses de ce point de
vue, nous sommes obligs d'tre d'accord avec sir
Frederic Pollock qui a crit dans Law of Torts que la
science lgale n'a videmment rien voir avec le fonc-
tionnement violent empirique du corps politique que
le corps lgislatif britannique a pens bon de mettre en
uvre avec le Trade Disputes Act de 1906. Nous devons
dire galement que l'utilisation ordinaire du langage
n'a rien voir avec le sens de la contrainte qui a
102 LA LIBERT ET LE DROIT

rendu opportun, aux yeux des lgislateurs britan-


niques, d'infliger au corps politique un fonctionnement
violent de ce type.
Des historiens impartiaux comme le professeur
Thomas S. Ashton ont dmontr que la situation gn-
rale des classes pauvres de la population anglaise aprs
les guerres napolonniennes tait due des causes qui
n'ont rien voir avec le comportement des entrepre-
neurs de la nouvelle re industrielle de ce pays, et que
son origine remontait loin dans l'histoire ancienne de
l'Angleterre.
Qui plus est, les conomistes ont souvent dmon-
tr, la fois en apportant des arguments convaincants
de nature thorique et en examinant des donnes sta-
tistiques, que des bons salaires dpendent du rapport
entre le montant de capital investi et le nombre de
travailleurs.
Mais ce n'est pas le point principal de notre argu-
ment. Si l'on attribue la contrainte des significa-
tions diffrentes, telles que celles que nous venons juste
de voir, on peut facilement en conclure que les entre-
preneurs, l'poque de la rvolution industrielle en
Angleterre, contraignaient les gens habiter, par
exemple, des vieilles maisons insalubres simplement
parce qu'ils n'avaient pas construit pour leurs tra-
vailleurs un nombre suffisant de nouvelles et bonnes
habitations. De la mme faon, on pourrait dire que les
industriels qui ne ralisent pas des normes investisse-
ments dans des machines, en dpit des retours qu'ils
peuvent en obtenir, contraignent leurs travailleurs
se contenter de salaires faibles. En fait, cette confusion
smantique est alimente par plusieurs groupes de pro-
pagande et de pression qui ont intrt produire des
dfinitions persuasives la fois de la libert et de
LIBERT ET CONTRAINTE 103

la contrainte. Il en rsulte que des gens peuvent


tre condamns pour la contrainte qu'ils exercent
supposment sur d'autres personnes avec lesquelles
ils n'ont jamais eu affaire. Ainsi la propagande de
Mussolini et d'Hitler, avant et pendant la seconde
guerre mondiale, incluait l'affirmation selon laquelle
les habitants de pays aussi loigns de l'Allemagne et
de l'Italie que le Canada ou les tats-Unis contrai-
gnaient les Italiens et les Allemands se contenter de
leurs pauvres ressources matrielles et de leurs terri-
toires comparativement plus troits, mme si pas un
seul mtre carr du territoire allemand ou italien n'a
t pris par le Canada ou par les tats-Unis. De la
mme faon, aprs la dernire guerre mondiale, beau-
coup de gens, notamment de l'intelligentsia italienne,
nous disaient que les propritaires fortuns du sud de
l'Italie taient directement responsables de la misre
des travailleurs pauvres l-bas, ou bien que les habi-
tants du nord taient responsables de la dpression du
sud profond, bien qu'aucune dmonstration ne pt
srieusement prouver que la richesse de certains pro-
pritaires terriens du sud de l'Italie tait la cause de la
pauvret des travailleurs, ni que le niveau de vie satis-
faisant dont bnficiaient les gens du nord tait la cause
de l'absence d'un tel standard dans le sud. L'hypothse
sous-jacente toutes ces ides tait que les poss-
dants du sud de l'Italie contraignaient les dpos-
sds vivre pauvrement, de la mme faon que les
habitants du nord de l'Italie contraignaient ceux
vivant dans le sud se contenter des revenus de l'agri-
culture au lieu de ceux des industries du btiment. Je
dois souligner aussi qu'une confusion smantique
similaire est la base d'un nombre important des
demandes faites aux populations de l'Ouest (y compris
104 LA LIBERT ET LE DROIT

aux tats-Unis) et des attitudes que les groupes diri-


geants de certaines anciennes colonies comme l'Inde ou
l'gypte ont adoptes leur gard.
Cela a pour consquence des mutineries occasion-
nelles, des meutes et toutes sortes d'actions hostiles pro-
voques par les personnes qui se sentent contraintes .
Une autre consquence non moins importante est une
srie de lois, de dcrets et de dispositions, tant au
niveau national qu'international, ayant pour objet d'ai-
der les gens prtendument contraints contrecarrer
cette contrainte l'aide de dispositifs, de privilges,
de subventions, d'indemnits, etc. imposs lgalement.
Ainsi une confusion des mots provoque une confu-
sion des sentiments, et toutes deux agissent l'une sur
l'autre pour confondre encore plus les choses.
Je ne suis pas aussi naf que Leibniz qui supposait que
de nombreuses questions politiques ou conomiques
pouvaient tre rgles non pas par des conflits (clamoribus),
mais par une sorte de calcul (calculemus) grce auquel il
serait possible, pour tous les gens concerns, de s'en-
tendre, du moins en principe, sur les problmes en jeu.
Mais j'affirme qu'une clarification smantique est certai-
nement plus utile qu'on le ne croit gnralement, si seu-
lement les gens taient mis en position d'en bnficier.
III

LA LIBERT ET LA RULE OF LAW

Il n'est pas facile d'tablir ce que les anglophones


entendent par l'expression ruZe ofZaw . Le sens de ces
mots a chang au cours des soixante-dix ou mme des
cinquante dernires annes, et la formule elle-mme a
pris une tournure plutt obsolte, que ce soit en
Angleterre ou en Amrique. Nanmoins elle a autrefois
correspondu une ide (comme l'avait soulign le pro-
fesseur Hayek dans sa premire confrence sur la
libert et la ruze of Zaw, donne la Banque nationale
d'gypte en 1955) qui a entirement conquis les
esprits, sinon la pratique, des nations occidentales , si
bien que peu de gens doutaient qu'elle tait destine
bientt gouverner le monde 1 .
L'histoire intgrale de ce changement ne peut pas
encore tre crite, puisque le processus est encore en

1. Friedrich A. Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law (Le


Caire: Fiftieth Anniversary Commemoration Lectures, National
Bank of Egypt, 1955), p. 2. Pratiquement l'intgralit de ce livre a
t republie dans The Constitution of Liberty du mme auteur.
106 LA LIBERT ET LE DROIT

cours. Cependant c'est une histoire, dans une certaine


mesure, complique, fragmentaire, fastidieuse et sur-
tout dissimule aux gens qui ne lisent que des jour-
naux, des magazines ou des romans et qui n'ont pas un
got particulier pour des sujets lgaux ou pour des
techniques telles que, par exemple, la dlgation de
l'autorit judiciaire et des pouvoirs lgislatifs. Mais
c'est une histoire qui concerne tous les pays occiden-
taux qui ont particip et qui participent toujours non
seulement l'idal judiciaire signifi par l'expression
rule of law , mais aussi l'idal politique dsign par
le mot libert .
Je n'irais pas jusqu' dire, comme le professeur
Hayek le fait dans la confrence mentionne ci-dessus,
que c'est dans une discussion technique concernant le
droit administratif que le sort de notre libert est
dcid . Je prfrerais dire que cette destine est aussi
dcide d'autres endroits - au sein des parlements,
dans la rue, la maison et en fin de compte dans les
esprits aussi bien des travailleurs ordinaires que
d'hommes instruits tels que les scientifiques ou les pro-
fesseurs d'universit. Je suis d'accord avec le profes-
seur Hayek pour dire que nous sommes confronts
cet gard une rvolution silencieuse. Mais je ne dirais
pas, comme lui ou comme le professeur franais Ripert,
qu'il s'agit d'une rvolution - voire d'un coup d'tat -
promue uniquement ou principalement par des techni-
ciens tels que les avocats ou les fonctionnaires des
ministres ou des dpartements d'tat. En d'autres
termes, le changement continu et progressif du sens de
la ru le of law n'est pas le rsultat d'une rvolution
managriale , pour reprendre l'expression ad hoc de
Burnham. Il s'agit d'un phnomne beaucoup plus
vaste, li beaucoup d'vnements et de situations
LA LIBERT ET LA RULE OF LAW 107

dont les relles caractristiques et la porte ne sont pas


facilement constatables et auxquels les historiens se
rfrent avec des locutions de ce type: la tendance
gnrale de notre poque . Le processus par lequel le
mot libert a commenc revtir plusieurs signifi-
cations diffrentes et incompatibles, au cours des cent
dernires annes, impliquait - et nous l'avons vu - une
confusion smantique. Une autre confusion sman-
tique, moins vidente, mais tout aussi importante, est
en train d'apparatre aux yeux de ceux qui sont suffi-
samment patients pour tudier la rvolution silen-
cieuse qui se produit dans l'utilisation de l'expression
ruZe of Zaw .
Depuis l'poque de Montesquieu et de Voltaire, les
penseurs de l'Europe continentale, en dpit de leur
sagesse, de leur instruction et de leur admiration pour
le systme politique britannique, n'ont pas t capables
de comprendre la signification correcte de la constitu-
tion britannique. Montesquieu est probablement le
plus clbre de ceux qui sont sujets cette critique,
particulirement en ce qui concerne son interprtation,
consacre, de la sparation des pouvoirs en Grande-
Bretagne, en dpit du fait que son interprtation (beau-
coup parleraient de ses erreurs d'interprtation) ait eu,
son tour, une influence norme sur les pays anglo-
phones eux-mmes. Des penseurs anglais minents
ont leur tour subi une critique semblable en raison de
leurs interprtations des constitutions de l'Europe
continentale. Le plus connu d'entre eux est certaine-
ment Dicey dont les interprtations errones du droit
administratif franais ont t considres par sir
Carleton Kemp Allen, un autre rudit anglais bien
connu, comme une erreur fondamentale et comme
l'une des principales raisons pour laquelle la ruZe of
108 LA LIBERT ET LE DROIT

law a volu de la sorte au sein des pays anglo-


phones d'aujourd'hui. Le fait est que les pouvoirs du
gouvernement n'ont jamais t rellement spars en
Angleterre, comme Montesquieu le croyait son
poque, et le droit administratif franais ou le diritto
amministrativo italien ou encore le Verwaltungsrecht alle-
mand n'taient pas vraiment non plus identifiables au
droit administratif auquel sir Kemp Allen et l'en-
semble des rudits anglais contemporains pensent
quand ils parlent des changements rcents intervenus
dans les fonctions respectives du pouvoir judiciaire et
du pouvoir excutif au Royaume-Uni.
Aprs une longue rflexion sur ce sujet, j'ai tendance
conclure que les mauvaises interprtations de Dicey
d'une part, et de Montesquieu d'autre part, sont moins
fondamentales que celles venant des savants et des
gens ordinaires qui ont essay d'adopter, sur le conti-
nent europen, la rule of law britannique et qui ont
imagin que l'imitation continentale du systme
anglais ou amricain (disons par exemple le Rechtsstat
allemand ou l'tat de droit franais ou encore le Stato di
diritto italien) est vraiment quelque chose de trs simi-
laire la rule of law anglaise. Dicey lui-mme, qui
tait pourtant assez lucide sur certaines diffrences trs
importantes cet gard et qui, selon plusieurs pen-
seurs, avait des prjugs l'gard des Franais et plus
gnralement vis--vis des constitutions europennes,
pensait en fait qu'au dbut du sicle il n'existait pas
une grande diffrence entre la rule of law anglaise ou
amricaine et les constitutions continentales:
Si nous limitons notre observation l'Europe du ving-
time sicle, nous pouvons dire que, dans la plupart des
pays europens, la mIe of law est prsent presque aussi
bien implante qu'en Angleterre et que les individus, de
LA LIBERT ET LA RULE OF LAW 109

toutes conditions, qui ne se mlent pas de la politique


n'ont rien craindre tant qu'ils tiennent le droit l'cart
la fois du gouvernement ou de qui que ce soit 2.

D'un autre ct, certains penseurs du continent -


c'est--dire les fameux garantistes franais comme
Guizot et Benjamin Constant et les thoriciens alle-
mands du Rechsstaat tels que Karl von Rotteck,
K. Welcker, Robert von Mohl et QUo von Gierke - sup-
posaient (je devrais prciser, tort) qu'ils dcrivaient et
recommandaient leurs concitoyens une forme d'tat
trs semblable celle de l'Angleterre. De nos jours, le
professeur Hayek a essay de dmontrer que la doc-
trine allemande du Rechsstaat, avant sa corruption par
les ractionnaires historicistes et positivistes la fin du
dix-neuvime sicle, a beaucoup contribu, en thorie
sinon en pratique, l'idal de la rule of law .
Cet idal, et celui du Rechsstaat avant sa corruption,
avaient de fait beaucoup en commun. Presque toutes
les caractristiques que Dicey a dcrites si brillamment,
dans le livre cit ci-dessus, afin d'expliquer ce qu'tait
la rule of law anglaise, se retrouvent aussi dans les
constitutions continentales, de la constitution franaise
de 1789 celles d'aujourd'hui.
La suprmatie du droit tait la principale caractris-
tique cite dans l'analyse de Dicey. Il a mentionn le
vieux droit des tribunaux anglais: La ley est la plus
haute inheritance, que le roi had; car par la ley il mme et
toutes ses sujets sont ruls, et si la ley ne fuit, nul roi et nul
inheritance sera (<< La loi est le bien le plus important
dont le roi hrite, car lui et tous ses sujets sont gouver-

2. Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the


Constitution, huitime dition, Londres, Macmillan, 1915, p. 185.
110 LA LIBERT ET LE DROIT

ns par elle, et sans elle il n'y aurait plus ni roi ni


royaume). Selon Dicey, la suprmatie de la loi tait
son tour un principe qui correspondait trois autres
concepts et qui impliquait donc trois sens diffrents et
concomitants de l'expression ruZe of Zaw : (1) l'ab-
sence de pouvoir arbitraire des gouvernements pour
punir les citoyens ou pour commettre des actes allant
l'encontre de la vie ou de la proprit; (II) l'assujettis-
sement de tout homme, quels que soient son rang ou sa
condition, la loi ordinaire du royaume et la juridic-
tion des tribunaux ordinaires; (III) et une prdomi-
nance de l'esprit lgal au sein des institutions anglaises,
grce auquel, comme l'explique Dicey, les principes
gnraux de la constitution anglaise (comme par
exemple le droit la libert personnelle ou le droit de
runion publique) sont le rsultat de dcisions judi-
ciaires ... ; tandis que, sous de nombreuses constitu-
tions trangres, la scurit donne aux droits des
individus rsulte ou semble rsulter des principes
gnraux (abstraits) de la constitution 3 .
Les Amricains peuvent se demander si Dicey consi-
drait ou non le systme amricain comme faisant par-
tie de la mme catgorie que ceux de l'Europe
continentale. Les Amricains tirent ou semblent tirer
leurs droits individuels des principes tablis dans leur
Constitution et dans les dix premiers amendements. En
fait, Dicey considrait les tats-Unis comme un
exemple typique d'un pays vivant sous la ruZe of
Zaw, parce qu'elle avait t hrite des traditions
anglaises. Il avait raison, comme on le voit quand on
rappelle, d'une part, le fait qu'un bill of rights crit

3. Ibid., p. 191.
LA LIBERT ET LA RULE OF LAW 111

n'tait pas considr, dans un premier temps, comme


ncessaire par les Pres fondateurs - qui ne l'ont mme
pas inclus dans le texte de la constitution elle-mme -
et, d'autre part, quand on rappelle l'importance que les
dcisions judiciaires des tribunaux ordinaires avaient
et ont toujours au sein du systme politique des tats-
Unis en ce qui concerne les droits des individus.
Le professeur Hayek, parmi les plus rcents thori-
ciens minents de la rule of law , a pris en compte
quatre de ces caractristiques qui correspondent dans
une certaine mesure, bien que pas compltement, la
description de Dicey. Selon le professeur Hayek, la
gnralit, l'galit, la certitude de la loi (comme le fait
que la discrtion administrative dans l'action coerci-
tive, c'est--dire quand elle interfre avec la personne et
la proprit d'un citoyen priv, doit toujours tre sujette
inspection par des tribunaux indpendants) sont
vraiment le nud de la question, le point dcisif dont
dpend le fait que la rule of law prvaut ou non 4

Apparemment, les thories du professeur Hayek et


de Dicey concident, except sur certains dtails. Le
professeur Hayek insiste, il est vrai, sur la diffrence
entre des lois et des dcrets en relation avec la gn-
ralit de la loi et souligne que la loi ne doit jamais
concerner des individus particuliers ou tre mise en
vigueur quand, au moment de sa promulgation, on
peut prdire quels individus particuliers elle favorisera
ou lsera. Mais cela peut tre simplement considr
comme un dveloppement spcifique de l'ide de
Dicey selon laquelle la rule of law signifie l'absence

4. Friedrich A. Hayek, op. cit., p. 45.


112 LA LIBERT ET LE DROIT

de pouvoir arbitraire du gouvernement. L'galit, son


tour, est une ide incarne dans la description dicenne
de la deuxime caractristique de la rule of law, c'est--
dire que chaque homme, quels que soient son rang ou
sa condition, est assujetti la loi ordinaire du royaume.
Nous devons remarquer, ce propos, une diffrence
entre les interprtations de Dicey et de Hayek propos
de l'galit ou du moins de ses applications certains
gards. Le professeur Hayek est d'accord avec sir
Carleton Kemp Allen pour reprocher Dicey une
erreur fondamentale relative l'interprtation du
droit administratif franais. Dicey, selon sir Carleton
Kemp Allen et le professeur Hayek, avait tort de croire
que le droit administratif franais et en gnral celui du
continent, du moins son stade adulte, tait une sorte
de droit arbitraire parce qu'il n'tait pas administr par
des tribunaux ordinaires. Selon Dicey, seuls des tribu-
naux ordinaires, aussi bien en Angleterre qu'en France,
pourraient rellement protger les citoyens en appli-
quant la loi ordinaire du territoire. Le fait que des juri-
dictions spciales, comme le Conseil d'tat en France,
avaient reu le pouvoir de juger dans des affaires o
des citoyens privs taient en litige avec des fonction-
naires employs au service de l'tat, tait, aux yeux de
Dicey, une preuve que l'galit de la loi pour tous les
citoyens n'tait pas vraiment respecte sur le continent.
Les fonctionnaires, en litige dans le cadre de leurs com-
ptences administratives avec des citoyens ordinaires,
taient dans une certaine mesure exempts de la loi
ordinaire du territoire . Le professeur Hayek accuse
Dicey d'avoir normment contribu empcher ou
retarder le dveloppement d'institutions capables de
contrler, par le biais de tribunaux indpendants, la
nouvelle organisation bureaucratique en Angleterre,
LA LIBERT ET LA RULE OF LAW 113

cause d'une ide fausse selon laquelle des tribunaux


administratifs spars constitueraient toujours un dni
de la loi ordinaire du territoire et donc un dni de la
rule of law. Le fait est que le Conseil d'tat procure
aux citoyens ordinaires, aussi bien en France que dans
la plupart des pays de l'Europe occidentale, une pro-
tection relativement impartiale et efficace contre ce que
Shakespeare aurait appel l'arrogance du pouvoir.
Est-il juste pourtant de tenir Dicey pour responsable
du fait qu'aucun processus similaire celui de la for-
mation et du fonctionnement du Conseil d'tat ne se soit
encore produit au Royaume-Uni? Ce qui a retard
peut-tre le dveloppement d'un tribunal d'appel
administratif en Angleterre (qui correspondrait au
Conseil d'tat franais ou au consiglio di Stato italien) est
le fait, notifi par Allen, qu'en Angleterre, ds que
l'on voque un new-found halliday [principe de droit
allemand qui a t introduit dans la common law anglo-
saxonne], beaucoup de gens sont horrifis l'ide
d'une "importation" trangreS . En fait, l'hostilit
l'gard des lois et des juridictions qui ne sont pas bri-
tanniques est une vieille caractristique du peuple
anglais. Les habitants actuels des les Britanniques sont
aprs tout les descendants de ceux qui ont proclam
avec fiert, des sicles auparavant, nolumus lesges
Angliae mutari (nous voulons qu'aucun changement
ne soit fait dans les lois des Anglo-Saxons). Le rle de
Dicey, dans la rsistance l'importation des formes
continentales du droit en Angleterre, tait comparati-
vement faible. Allen lui-mme, tandis qu'il suggre

5. Carleton Kemp Allen, Law and Orders, Londres, Stevens &


Sons d., 1956, p. 396.
114 LA LIBERT ET LE DROIT

avec prudence comment adopter de nouvelles signifi-


cations pour protger les citoyens de la bureaucratie
britannique, ajoute brusquement que personne de
sain d'esprit ne propose d'imiter en Angleterre le
Conseil d'tat et que les gens qui croient toujours que
1' administrative law (s'ils permettent mme le terme)
est la mme chose que le droit administratif, vivent une
poque rvolue depuis longtemps 6 .
Incidemment, la chose amusante dans cette prorai-
son d'Allen c'est qu'il semble impliquer ici que 1' admi-
nistrative law est quelque chose de beaucoup mieux
que le droit administratif tranger, alors qu'au dbut de
son travail il avait reproch au pauvre Dicey sa com-
paraison complaisante avec le droit administratif fran-
aiS, c'est--dire avec cette jurisprudence remarquable,
en tout cas selon son dveloppement moderne, et il a
accus Dicey d'avoir donn au public britannique l'im-
pression que l'effet du droit administratif en France tait
de mettre les fonctionnaires dans une position priviligie
particulire plutt que (comme c'est le cas) de donner au
sujet une vaste mesure de protection contre l'action ill-
gale de l'tat? . On peut ajouter qu'il s'agit d'une pro-
tection que le droit administratif anglais actuel n'offre
pas tous les sujets de la Couronne britannique parce
que, comme l'a soulign rcemment un autre rudit
anglais, Ernest F. Row :
Alors que les tribunaux administratifs sont des tribu-
naux et qu'ils administrent un code lgislatif parfait par
le biais d'une procdure dfinie parfaitement, proche de
celle des autres tribunaux, le nouveau systme anglais

6. Ibid., p. 396.
7. Ibid., p. 32.
LA LIBERT ET LA RULE OF LAW 115

[c'est--dire cet octroi - au pouvoir excutif - de fonctions


juridiques que l'ancien lord Chief Justice (prsident de la
Cour suprme) dsignait autrefois d'anarchie adminis-
trative et de nouveau despotisme l, n'est rien de la
sorte, puisque les conflits entre les individus et le gouver-
nement sont rgls par ce dernier, lui-mme partie au
conflit, d'une faon compltement arbitraire, selon des
principes non rguliers et non reconnus et par une proc-
dure lgale qui n'est pas clairement dfinieS.

Dicey et Hayek ne diffrent lgrement que Sur leurs


interprtations respectives de l'galit en tant que
caractristique de la ru le of Iaw. Tous deux soutiennent
que des tribunaux indpendants sont essentiels pour
accorder aux citoyens l'galit devant la loi. Une diff-
rence mineure entre les deux interprtations des fonc-
tions des tribunaux semble tre que, alors que Dicey
n'admet pas l'existence de deux ordres judiciaires dif-
frents, l'un pour rgler les conflits entre les citoyens
ordinaires uniquement et l'autre pour rgler les conflits
entre des citoyens ordinaires d'une part, et des fonc-
tionnaires d'tat d'autre part, Hayek pense que l'exis-
tence de deux ordres judiciaires diffrents n'est pas
rprhensible en soi, pourvu que les deux ordres soient
rellement indpendants de l'excutif.
Les choses ne sont certainement pas aussi simples
que la conclusion du professeur Hayek semble l'impli-
quer. Bien sr, des tribunaux administratifs indpen-
dants sont prfrables au simple octroi du pouvoir

8. Ernest F. Row, How States Are Governed, Londres, Pitrnan &


Sons, 1950, p. 70. Pour le cas des tats-Unis, voir Walter Gellhorn,
lndividual Freedom and Governmental Restraints, Bton Rouge,
Louisiana State University Press, 1956, et Leslie Grey, The
Administrative Agency Colossus , The Freeman, octobre, 1958, p. 31.
116 LA LIBERT ET LE DROIT

judiciaire l'excutif dans les sujets administratifs,


comme cela se passe en Angleterre aujourd'hui et, dans
une certaine mesure, aux tats-Unis aussi. Mais la pr-
sence de tribunaux administratifs accrdite le fait
(que Dicey n'apprciait pas) qu'il n'y a pas un seul
droit pour tous dans un pays, et donc que l'galit de
tous les citoyens devant la loi n'est pas vraiment res-
pecte comme a le serait s'il n'existait qu'un seul droit
du territoire, et pas galement un droit administratif
ct du droit commun.
Le doyen Roscoe Pound a soulign, dans un essai cit
par le professeur Hayek 9 que, les tendances contempo-
raines dans l'exposition du droit public subordonnent
les intrts de l'individu ceux des fonctionnaires
publics en autorisant ces derniers identifier une
partie de la controverse avec l'intrt public et donc de
lui donner une grande importance et d'ignorer les
autres . Cela s'applique plus ou moins tous les types
de droit administratif, qu'ils soient administrs par des
tribunaux indpendants ou non. Un principe gnral
qui sous-tend toutes les relations entre les citoyens pri-
vs et les fonctionnaires du gouvernement agissant
dans le cadre de leurs comptences administratives est
ce que les thoriciens du continent (comme par
exemple l'Allemand Georg Jellinek ou le Franais
Maurice Hauriou ou encore l'Italien Santi Romano)
appelleraient le status subjectionis de l'individu vis--vis
de l'administration et galement la suprmatie de
cette dernire sur l'individu. Les fonctionnaires d'tat,
en tant que reprsentants de l'administration publique,
sont considrs comme des gens ayant l'eminentia jura

9. Friedrich A. Hayek, op. cit., p. 57.


LA LffiERT ET LA RULE OF LAW 117

(droits prminents) sur d'autres citoyens. Ainsi des


fonctionnaires sont habilits, par exemple, imposer
leurs dcrets sans aucun contrle pralable, quel qu'il
soit, d'un juge sur la lgitimit de ces ordres, alors
qu'un tel contrle serait exig si un citoyen imposait
quoi que ce soit l'un de ses concitoyens. Il est vrai que
les thoriciens du continent admettent aussi que des
individus ont un droit la libert personnelle qui limite
l'eminentia jura ou bien, comme ils le disent aussi, la
suprmatie de l'administration. Mais le principe de la
suprmatie de l'administration est quelque chose qui
qualifie aujourd'hui le droit administratif de tous les
pays en Europe continentale et, dans une certaine
mesure, de tous les pays du monde.
C'est prcisment ce principe que les tribunaux
administratifs prennent en compte quand ils jugent des
querelles entre des citoyens privs et des fonction-
naires, alors que des juges ordinaires considreraient
toutes les parties prives impliques dans le procs
comme tant exactement au mme niveau. Ce fait, qui
en lui-mme n'a rien voir avec le niveau d'indpen-
dance des tribunaux administratifs par rapport l'ex-
cutif ou des fonctionnaires d'tat, est la base de
l'existence de tribunaux administratifs en tant que tri-
bunaux de justice spars. Maintenant, si comme Dicey
nous admettons que le seul droit prendre en compte
dans le jugement de querelles entre des citoyens (qu'ils
soient des fonctionnaires d'tat ou non) est celui qui est
en conformit avec la rule of law telle que Dicey la
conoit, sa conclusion, comme quoi un systme de tri-
bunaux administratifs (qu'ils soient indpendants du
gouvernement ou non) doit tre vit et que seuls les
tribunaux ordinaires doivent tre accepts, est parfaite-
ment cohrente. .
118 LA LIBERT ET LE DROIT

La conclusion de Dicey peut ou non tre applicable


aux circonstances actuelles, mais il s'agit d'une cons-
quence du principe de l'galit devant la loi, c'est--
dire de l'un des principes impliqus la fois par
l'interprtation de la signification de la ruZe ofZaw, de ce
dernier et de celle du professeur Hayek.
En Angleterre, selon Dicey,
L'ide de l'galit lgale, ou de l'assujettissement univer-
sel de toutes les classes un seul droit administr par des
tribunaux ordinaires, a t pouss son point ultime.
Avec nous, tous les fonctionnaires, du premier ministre
jusqu'au constable ou au collecteur d'impts, sont soumis
aux mmes responsabilits pour chaque fait commis sans
justification lgale, au mme titre que les autres citoyens.
Les rapports regorgent de procs dans lesquels des fonc-
tionnaires ont t trans devant les tribunaux et, titre
personnel, et ont t passibles de sanctions ou du paie-
ment de rparations pour des actes commis, ayant un
caractre administratif mais allant au-del de leur auto-
rit lgale. Un gouverneur colonial, un secrtaire d'tat,
un officier militaire, et tous les subordonns mettant en
uvre les ordres de leurs suprieurs, sont responsables
de tous les actes que le droit n'autorise pas, au mme titre
qu'une personne prive et non fonctionnaire. 10

La situation dcrite par Dicey en 1885 n'est certaine-


ment pas celle qui prvaut de nos jours, pour ce qui est
d'une caractristique typique du nouveau droit
administratif en Angleterre selon laquelle un nombre
important de procs dans lesquels l'excutif est, ou
peut tre l'une des parties du conflit, sont supprims de
la juridiction des tribunaux ordinaires.

10. Albert Venn Dicey, op. cit., p. 189.


LA LffiERT ET LA RULE OF LAW 119

Dicey ne peut pas tre critiqu juste titre pour sa


condamnation des tribunaux administratifs sur la base
d'un principe qu'il a nonc si clairement, c'est--dire
celui de la sujtion universelle de toutes les classes un
seul droit. Sinon nous sommes obligs d'en conclure
que, alors que tous les hommes sont gaux devant la
loi, certains hommes sont plus gaux que d'autres .
En fait nous savons prsent jusqu'o l'interprta-
tion du principe d'galit devant la loi peut aller dans
des systmes politiques o le principe, purement for-
mel voire protocolaire, de la lgalit d'une rgle, quelle
qu'elle soit, en dpit de son contenu, a t substitu au
principe de Rechtsstaat et galement celui de la rule
oflaw dans son sens premier.
Nous pouvons former autant de catgories de gens
que nous voulons pour leur appliquer les mmes lois.
Au sein de chacune d'entre elles, les individus seront
tous gaux devant la loi particulire qui leur est
applicable, en dpit du fait que d'autres personnes,
appartenant une autre catgorie, seront traites com-
pltement diffremment par d'autres lois. Ainsi nous
pouvons crer un droit administratif devant lequel
tous les gens regroups dans une certaine catgorie
dfinie par la loi seront traits de la mme faon par les
tribunaux administratifs et, ct, nous pouvons
reconnatre un droit commun pour les personnes
des autres catgories qui seront traites tout aussi qui-
tablement par les tribunaux ordinaires. Ainsi, par un
changement subtil de la signification du principe
d'galit , nous pouvons prtendre l'avoir prserv.
Au lieu d'galit devant la loi , tout ce que nous
aurons sera alors l'galit devant chacun des deux systmes
de droit mis en vigueur au sein du mme pays, ou, si nous
voulons reprendre le langage de la formule dicenne,
120 LA LIBERT ET LE DROIT

nous aurons deux droits du territoire au lieu d'un seul.


Bien sr nous pouvons avoir, de la mme faon, trois,
quatre ou des milliers de droits du territoire, un pour
les propritaires, un pour les locataires, un pour les
employeurs et un autre pour les employs, etc. C'est
prcisment ce qui se produit aujourd'hui dans la plu-
part des pays occidentaux o l'on fait encore semblant
d'appliquer le principe de la rule of law et donc celui
d'galit devant la loi .
Nous pouvons aussi imaginer que les mmes tribu-
naux soient habilits appliquer tous ces droits diff-
rents de faon gale tous ceux qui font partie de la
catgorie concerne. On peut toujours appeler cela
approximativement galit devant la loi . Mais il est
vident que, dans un tel cas de figure, tout le monde ne
recevra pas un traitement gal devant la loi du terri-
toire, ce dernier tant considr comme un tout. Par
exemple, en Italie, le troisime article de la Constitution
dclare que tous les citoyens sont gaux devant la
loi . En ralit, il y a pourtant des lois qui imposent
aux propritaires de garder leurs locataires pour un
loyer trs faible, en dpit d'accords pralables pr-
voyant le contraire, alors que d'autres catgories de
personnes, ayant sign des contrats comportant des
dispositions diffrentes de celles s'appliquant aux pro-
prtaires ou aux locataires, ne sont pas affectes par
une loi spcifique et peuvent - voire doivent - toujours
garder les contrats qu'elles avaient conclus. Dans mon
pays, nous avons aussi d'autres lois qui obligent les
gens cder une partie de leurs terres pour une indem-
nit fixe par le gouvernement et qui est, du point de
vue des propritaires ridiculement basse par rapport
aux prix du march. D'autres personnes, par exemple
des proprtaires de btiments, d'entreprises ou de porte-
LA LIBERT ET LA RULE OF LAW 121

feuilles, sont toujours libres de faire ce qu'ils veulent


avec leur proprit. La Cour constitutionnelle italienne
a entrin, dans une dcision rcente, une loi qui habi-
lite le gouvernement payer un prix nominal aux pro-
pritaires expropris par des lois de rforme agraire,
sur la base desquelles le prix tait fix en fonction de
l'intrt gnral du pays (bien sr, il est trs difficile de
dfinir ce qu'est l'intrt gnral). Les thoriciens
pourraient probablement laborer une srie de prin-
cipes pour expliquer tout a et parler par exemple d'un
jus subjectionis des propritaires ou de jura eminentia ou
bien de la suprmatie des locataires ou des fonction-
naires gouvernementaux qui fixent le montant payer
aux propritaires expropris. Mais les choses restent
comme elles sont: les gens ne sont pas traits de faon
gale par la loi du territoire considre comme un tout,
dans le sens voulu par Dicey dans son fameux livre.
La possibilit qu'il y ait plusieurs droits valables la
mme poque pour des catgories diffrentes de
citoyens au sein du mme pays, mais les traitant diff-
remment (l'imposition progressive en fonction du
revenu des gens, qui est d'ores et dj une caractris-
tique gnrale de la politique fiscale des pays occiden-
taux, en est l'exemple le plus banal) est lie son tour
au principe de gnralit de la loi. De plus, il n'est pas
facile d'tablir ce qui fait qu'une loi est gnrale par rap-
port une autre. Il existe plusieurs genres pour les-
quels on peut laborer des lois gnrales , et on peut
considrer qu'il y a plusieurs espces faisant partie
du mme genre .
Dicey considrait que l'esprit lgal tait un attri-
but spcifique des institutions britanniques. L'ensemble
du systme politique anglais tait fond, selon lui, sur
les principes gnraux rsultant des dcisions judi-
122 LA LffiERT ET LE DROIT

ciaires qui dterminent les droits des personnes prives


dans des cas particuliers ports devant les tribunaux .
Il a compar cela avec ce qui se passe sur le Continent
(et il aurait pu dire aux tats-Unis galement), o la
scurit accorde aux droits des individus vient ou
semble venir des principes gnraux de la constitu-
tion , mergeant leur tour d'un acte lgislatif. Dicey a
expliqu avec sa lucidit habituelle ce qu'il voulait dire
par l:
S'il est permis d'appliquer les formules de la logique aux
questions de droit, la diffrence ce sujet entre la consti-
tution de la Belgique et celle de l'Angleterre peut tre
dcrite par l'affirmation selon laquelle, en Belgique, les
droits individuels sont des dductions tires des prin-
cipes de la constitution, alors qu'en Angleterre lesdits
principes de la constitution sont des inductions ou des
gnralisations fondes sur des dcisions particulires
prononces par les tribunaux, tout comme le sont les
droits donns aux individus ll .

Dicey a galement affirm que, mme s'il s'agissait


bien sr d'une diffrence formelle ayant peu d'impor-
tance en soi, des grandes diffrences pratiques ont t
rvles par l'preuve de l'histoire, relative par exemple
la constitution franaise de 1791 qui a proclam une
srie de droits, alors que jamais une poque n'est res-
te dans les annales de l'espce humaine, comme la
Rvolution franaise son paroxysme, pour avoir des
droits aussi incertains, voire inexistants . Selon Dicey,
la raison de ces diffrences entre les systmes anglais et
continentaux tait le manque de comptence lgale des
lgislateurs {et ici Dicey semble rappeler l'agacement

11. Loc. cit.


LA LIBERT ET LA RULE OF LAW 123

bien connu, des juges anglais vis--vis du travail des


lgislatures) requise pour trouver des remdes scuri-
sant l'exercice des droits des citoyens. Dicey ne pensait
pas que cette comptence tait incompatible avec des
constitutions crites, et il a dclar avec admiration que
les hommes d'tat amricains ont montr qu'ils
avaient des comptences ingales pour apporter des
moyens accordant la scurit lgale des droits dclars
par la constitution amricaine ; de ce fait, la ruZe of
Zaw tait une caractristique aussi marque aux tats-
Unis qu'en Angleterre 12 . Selon Dicey, l'exercice des
droits individuels tait plus certain sous la constitution
anglaise que l'exercice des droits similaires sous les
constitutions du Continent; et cette certitude tait
principalement due une meilleure comptence lgale
des populations anglophones pour trouver des remdes
lis ces droits.
La certitude est une caractristique sur laquelle insiste
aussi le professeur Hayek dans son analyse rcente de
l'idal de la ruZe of Zaw . IlIa conoit d'une faon qui
diffre seulement en apparence de celle de Dicey, mme
si cette diffrence peut tre trs importante certains
gards.
Selon le professeur Hayek 13, la certitude de la loi est
probablement la condition la plus importante pour les
activits conomiques de la socit, et elle a beaucoup
contribu une plus grande prosprit du monde occi-
dental par rapport l'Orient, o la certitude de la loi
n'est pas arrive aussi tt. Mais il n'analyse pas ce que
le terme certitude veut vraiment dire quand il est

12. Ibid., p. 195.


13. Friedrich A. Hayek, op. cit., p. 36.
124 LA LffiERT ET LE DROIT

relatif la loi. C'est un point qui a besoin d'tre trait


avec beaucoup de prcision dans une thorie de la
ruZe ofZaw , mme si ni Dicey, ni le professeur Hayek,
ni ce propos d'autres professeurs, n'ont vraiment
abord la question. Diffrentes significations de l'ex-
pression certitude de la loi peuvent tre l'origine
de la plupart des malentendus entre les penseurs
anglais et ceux d'Europe continentale, relatifs la ruZe
ofZaw et des concepts apparemment similaires comme
ceux des constitutions crites, du Rechsstaaten, etc.
Dicey n'avait pas une conception compltement claire
de ce que signifiait pour lui la certitude de la loi
lorsqu'il dcrivait les principales caractristiques de la
ruZe of Zaw . Apparemment ce fait est li l'absence
de rgles crites - et donc, d'une certaine faon, cer-
taines - dans le droit commun traditionnel britannique,
y compris dans le droit constitutionnel. Si la certitude
tait uniquement lie des rgles crites, ni le droit
commun, ni cette partie de ce dernier qui peut tre
appele droit constitutionnel, ne seraient certains du
tout. En fait, la plupart des attaques rcentes faites
l'incertitude de la jurisprudence, venant des anglo-
phones et surtout des avocats amricains et des polito-
logues appartenant la fameuse cole raliste , sont
fondes sur une signification du terme certitude qui
implique l'existence d'une formule crite avec prcision,
dont les mots ne doivent pas tre changs volont par
le lecteur. Cette intolrance l'gard du droit non crit
est une excroissance du nombre grandissant de lois au
sein des systmes lgaux et politiques contemporains et
du poids toujours plus important que l'on a donn au
droit statutaire par rapport la jurisprudence (c'est--
dire au droit non crit), aussi bien en Angleterre que
dans les pays du Commonwealth et aux tats-Unis.
LA LIBERT ET LA RULE OF LAW 125

La certitude de la loi est associe l'ide de formules


crites avec prcision, semblables celles que les
Allemands appelleraient Rechtssaetze, et que l'on retrouve
galement dans le sens que le professeur Hayek donne
au mot certitude lors de ses confrences sur la ruZe of
Zaw. Il dclare que mme la dlgation de l'laboration
des rgles une sorte d'autorit non lue n'est pas nces-
sairement contraire la ruZe of Zaw, tant que cette autorit
est borne tablir et publier les rgles avant leur mise
en application ... . Il ajoute que le problme pos par
l'usage moderne rpandu de la dlgation n'est pas que
le pouvoir d'dicter des rgles gnrales soit dlgu,
mais qu'on ait donn en fait des autorits le pouvoir
d'exercer la coercition sans rgles, parce qu'aucune rgle
gnrale ne peut tre formule pour l'exercice des pou-
voirs en question 14 .
Il y a une sorte de parallle entre ce qui pour le pro-
fesseur Hayek est sans consquence, en relation avec le
droit ou les tribunaux administratifs, et ce qui est vrai-
ment essentiel pour lui dans le concept de certitude .
Ce qui compte pour lui, c'est que le droit administratif
soit administr par des tribunaux indpendants, en dpit
du fait qu'il existe quelque chose de singulier que l'on
appelle le droit administratif , et peu importe si les
tribunaux l'administrant soient des tribunaux spciaux
ou non. De la mme faon, le professeur Hayek croit
qu'aucun inconvnient srieux ne peut surgir du fait
que des rgles soient mises par des parlements ou par
une sorte d'autorit dlgue, pourvu seulement que
ces rgles soient gnrales, clairement tablies et
publies l'avance.

14. Ibid., p. 38.


126 LA LIBERT ET LE DROIT

Des rglementations tablies en temps chu et por-


tes la connaissance des citoyens permettent ces
derniers de prvoir ce qui arrivera au niveau lgal en
consquence de leur comportement, ou, pour utiliser
les termes du professeur Hayek: En tant que rgle
gnrale, les circonstances qui sont en dehors de son
champ de vision [celui de l'individu] ne doivent pas
servir de base pour sa coercition.
Il s'agit trs certainement d'une interprtation clas-
sique de la certitude de la loi. On peut aussi ajouter que
c'est probablement la plus connue, puisqu'elle a fait
l'objet maintes reprises de formulations illustres et
cela depuis la civilisation grecque de l'antiquit,
comme pourraient aisment l'attester certaines cita-
tions de la Politique et de la Rhtorique d'Aristote.
Quand le philosophe appelle de ses vux le gouverne-
ment des lois, il a probablement l'esprit ces rgles
gnrales, connues l'avance par tous les citoyens, qui
taient crites son poque sur les murs des btiments
publics ou bien sur des morceaux de bois ou de pierre,
comme le kurbeis que les Athniens utilisaient cet
effet. L'idal d'un droit crit, conu de faon gnrale et
connu par tous les citoyens des petites et glorieuses
villes dissmines un peu partout le long des ctes de
la mer Mditerrane et habites par les populations des
descendants grecs, est l'un des dons les plus prcieux
que les pres de la civilisation occidentale ont lgus
la postrit. Aristote connaissait bien le prjudice
qu'une rgle arbitraire, contingente et imprvisible
(qu'il s'agisse d'un dcret approuv par la pgre de
l'agora d'Athnes ou de l'ordre d'un tyran sicilien
capricieux), pouvait causer aux gens ordinaires de son
poque. Ainsi il considrait les lois, c'est--dire les rgles
gnrales nonces en des termes qui taient prcis et
LA LIBERT ET LA RULE OF LAW 127

connus de tous, comme une institution indispensable


pour des citoyens que l'on pouvait appeler libres , et
Cicron a repris cette conception aristotlicienne dans
sa clbre maxime dans l' Oratio pro Cluentio: Omnes
legum servi sumus ut liberi esse possimus (<< Nous devons
tous obir au droit si nous devons rester libres).
Cet idal de certitude a t implant et renforc en
Europe continentale suite une longue srie d'vne-
ments. Le Corpus Juris Civilis justinien a t pendant de
nombreux sicles l'ouvrage au sein duquel l'idal de
certitude de la loi, compris comme la certitude d'un
droit crit, semblait tre incarn, aussi bien dans les
pays latins que germaniques. Cet idal n'tait pas
rfut, mais il a mme t accentu, aux dix-septime et
dix-huitime sicles en Europe continentale, lorsque les
gouvernements absolutistes ont voulu s'assurer,
comme l'a soulign le professeur Ehrlich dans son
brillant essai sur le raisonnement lgal (Juristische
Logik), que leurs juges n'altraient pas le sens de leurs
rgles. Tout le monde sait ce qui s'est produit au dix-
neuvime sicle au sein des pays du continent euro-
pen. Ces derniers ont adopt des constitutions et des
codes crits, entrinant l'ide que des formules crites
avec prcision pourraient protger les gens des agres-
sions de n'importe quels types de tyrans possible. Les
gouvernements comme les tribunaux ont accept cette
interprtation de l'ide de la certitude de la loi comme
tant la prcision d'une formule crite nonce par des
lgislatures. Ce n'tait pas la seule raison pour laquelle
les pays d'Europe continentale ont adopt des codes et
des constitutions, mais c'tait en tout cas l'une des
principales. En bref, l'ide continentale de la certitude
de la loi correspondait l'ide d'une formule crite en
des termes bien prcis. Cette ide de la certitude tait
128 LA LffiERT ET LE DROIT

conue comme correspondant dans une grande mesure


l'ide de prcision.
Que ce soit rellement la notion qu'avaient les
Anglais de la certitude de la loi et que cette ide ait t
vraiment implique dans leur idal de la rule of Iaw
n'est pas clair premire vue. Nous reviendrons sur
cette question un peu plus tard.
La notion grecque et continentale de la certitude de
la loi correspond de fait l'idal de libert individuelle
formule par les auteurs grecs qui parlent d'un gou-
vernement des lois. Il n'y a aucun doute qu'un gouver-
nement des lois est prfrable un gouvernement par
dcrets de tyrans ou de la pgre. Les lois gnrales sont
toujours plus prvisibles que des ordres particuliers et
soudains, et si la prvisibilit des consquences est
l'une des prmisses invitables des dcisions humaines,
il est ncessaire d'en conclure que plus les lois gn-
rales rendent prvisibles, du moins d'un point de vue
lgal, les consquences des actions individuelles, plus
ces actions peuvent tre dites libres de l'interven- .
tion des autres, y compris de celle des autorits.
De ce point de vue, nous sommes obligs d'admettre
que les rgles gnrales, formules en des termes pr-
cis (comme elles peuvent l'tre quand des lois crites
sont adoptes), constituent un progrs par rapport aux
ordres et aux dcrets imprvisibles des tyrans. Mais
malheureusement tout ceci ne forme pas l'assurance
d'tre libr de l'intervention des autorits. Nous
pouvons mettre de ct pour l'instant les questions qui
surgissent du fait que des rgles peuvent tre parfaite-
ment certaines dans le sens que nous avons dcrit
auparavant, c'est--dire prcisment formules, et en
mme temps tre si tyranniques que personne ne peut
tre dit libre en se comportant en fonction de celles-ci.
LA LIBERT ET LA RULE OF LAW 129

Mais il Y a un autre inconvnient qui rsulte aussi de


l'adoption de telles rgles gnrales crites, mme quand
elles nous donnent une libert considrable dans
notre comportement individuel. Le procd habituel
d'laboration de la loi se fait dans de tels cas par le biais
de la lgislation. Mais le processus lgislatif n'est pas
quelque chose qui se produit une bonne fois pour toutes.
Il a lieu tous les jours et se poursuit continuellement.
Ceci est particulirement vrai notre poque. Dans
mon pays, le processus lgislatif reprsente prsent
environ deux mille lois chaque anne, et chacune
d'entre elles peut tre constitue de plusieurs articles.
Parfois nous trouvons des douzaines ou mme des cen-
taines d'articles dans la mme loi. Il est assez frquent
qu'une loi soit incompatible avec une autre. Nous avons
une rgle gnrale qui prvoit que, lorsque deux rgles
particulires sont mutuellement incompatibles cause
de leur contenu contradictoire, la rgle la plus rcente
annule l'ancienne. Mais, selon notre systme, personne
ne peut dire si une rgle peut avoir seulement un an, un
mois ou un jour quand elle est abroge par une nouvelle
rgle. Toutes ces rgles sont nonces prcisment dans
des formules crites que les lecteurs ou les interprtes
ne peuvent pas changer leur gr. Nanmoins elles
peuvent toutes disparatre aussi abruptement qu'elles
sont apparues. La consquence en est que, si nous lais-
sons de ct les ambiguts du texte, nous sommes tou-
jours certains en ce qui concerne le contenu littral
de chaque rgle n'importe quel moment, mais nous ne
sommes jamais certains que demain nous aurons tou-
jours les mmes rgles qu'aujourd'hui.
Cela constitue la certitude de la loi au sens grec
ou continental. Maintenant, je n'irais pas jusqu' dire
qu'il s'agit du sens de la certitude requis pour pr-
130 LA LIBERT ET LE DROIT

voir que les consquences des actions lgales entre-


prises aujourd'hui seront toujours libres de l'inter-
vention lgale, demain. Ce type de certitude , si
ardemment souhaite par Aristote et par Cicron, n'a
en fin de compte rien voir avec la certitude dont nous
aurions besoin pour tre vraiment libres au sens
qu'entendaient ces anciens et glorieux reprsentants de
notre civilisation occidentale.
Cependant ce n'est pas la seule signification de l'ex-
pression certitude de la loi telle qu'elle est utilise et
comprise en Occident. Il existe un autre sens qui est
plus conforme avec l'idal de la rule of law telle que
la conoivent aussi bien les Anglais que les Amricains,
du moins aux poques o la rule of law tait un idal
li sans aucun doute avec la libert individuelle, com-
prise comme le fait d'tre libr de l'intervention de
tous, y compris de celle des autorits.
IV

LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI

La conception grecque de la certitude de la loi tait


celle d'un droit crit. Mme si nous ne sommes pas
directement concerns ici par des problmes de
recherche historique, il peut tre intressant de rappe-
ler que les Grecs, surtout des poques plus recules,
avaient aussi une conception coutumire du droit et
gnralement de lois non crites. Aristote lui-mme
parle de ces dernires. Celles-ci ne devaient pas tre
confondues avec le concept plus rcent du droit conu
comme un complexe de formules crites au sens tech-
nique que supposait le mot nomos au cinquime et au
quatrime sicle avant Jsus-Christ. Mais les Grecs de
l'antiquit, au cours d'une priode plus adulte de leur
histoire, ont eu l'occasion aussi d'en avoir assez de leur
ide habituelle du droit conu comme quelque chose
d'crit et de mis en vigueur par des corps lgislatifs tels
que l'assemble populaire d'Athnes.
L'exemple des Grecs de l'antiquit est particulire-
ment pertinent cet gard, non seulement parce qu'ils
taient les crateurs des systmes politiques adopts
plus tard par les pays occidentaux, mais aussi parce
132 LA LIBERT ET LE DROIT

que la plupart des Grecs, en particulier les Athniens,


taient sincrement attachs la libert politique, dans
un sens qui nous est parfaitement comprhensible et
qui est comparable au ntre. Ce que Thucydide rap-
porte par exemple de la clbre oraison funbre pro-
nonce par Pricls en hommage aux soldats et aux
marins qui, les premiers, avaient trouv la mort lors de
la guerre du Ploponnse pourrait tre rpt presque
littralement par des reprsentants modernes de l'idal
politique de la libert, tels que Jefferson, Tocqueville,
John Stuart Mill, lord Acton ou encore Spencer.
L'authenticit des souvenirs que Thucydide avait utili-
ss pour reconstruire le discours de Pricls est tou-
jours sujette question. Mais, mme si nous imaginons
que Thucydide a crit lui-mme ce discours la place
de Pricls, l'autorit de Thucydide, en ce qui concerne
le sentiment des Athniens et les conditions de son
poque, ne serait pas moins importante que celle de
Pricls cet gard. Ainsi Pricls, tel que cit par
Thucydide, a utilis les mots suivants pour dcrire le
systme politique et civil athnien au milieu du cin-
quime sicle avant Jsus-Christ:
Notre constitution politique n'a rien envier aux lois qui
rgissent nos voisins; loin d'imiter les autres, nous don-
nons l'exemple suivre. Du fait que l'tat, chez nous, est
administr dans l'intrt de la masse et non d'une mino-
rit, notre rgime a pris le nom de dmocratie. En ce qui
concerne les diffrends particuliers, l'galit est assure
tous par les lois; mais en ce qui concerne la participation
la vie publique, chacun obtient la considration en rai-
son de son mrite, et la classe laquelle il appartient
importe moins que sa valeur personnelle; enfin nul n'est
gn par la pauvret et par l'obscurit de sa condition
sociale, s'il peut rendre des services la cit. La libert est
notre rgle dans le gouvernement de la rpublique, et
LA LffiERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 133

dans nos relations quotidiennes la suspicion n'a aucune


place; nous ne nous irritons pas contre le voisin s'il agit
sa tte; enfin nous n'usons pas de ces humiliations qui,
pour n'entraner aucune perte matrielle, n'en sont pas
moins douloureuses par le spectacle qu'elles donnent. La
contrainte n'intervient pas dans nos relations particu-
lires ; une crainte salutaire nous retient de transgresser
les lois de la rpublique; nous obissons toujours aux
magistrats et aux lois et, parmi celles-ci, surtout celles
qui assurent la dfense des opprims et qui, tout en
n'tant pas codifies, impriment celui qui les viole un
mpris universel. 1

Cette ide grecque de la libert, telle qu'elle est refl-


te dans le discours de Pricls, est assez similaire
notre ide contemporaine de la libert, conue comme
un maximum d'indpendance vis--vis de la contrainte
exerce par les autres, y compris par les autorits, sur
notre comportement individuel. La vieille notion sou-
tenue par des penseurs comme Fustel de Coulanges,
selon laquelle les Grecs de l'antiquit n'auraient pas
donn au mot libert un sens similaire celui que
nous lui attribuons dans bien des cas, a t rvise avec
succs des poques plus rcentes. Il y a par exemple
un livre intitul The Liberal Temper in Greek Polities (1957),
crit par un penseur canadien, le professeur Eric A.
Havelock, avec pour but de montrer la contribution
splendide que beaucoup de penseurs grecs moins
connus que Platon ou qu'Aristote ont apporte l'idal
de la libert politique par opposition l'esclavage dans
tous les sens du terme. L'une des conclusions qui res-

1. Thucydide, The History of the PeIoponnesian War, II, 37-39, tra-


duit en anglais par R. Crawley, Londres, J. M. Dent & Sons, 1957,
p.93.
134 LA LIBERT ET LE DROIT

sortent de ce livre est que la libert des Grecs n'tait


pas la libration du besoin , mais la libration des
hommes. Comme Dmocrite l'a soulign dans un frag-
ment qui a t prserv jusqu' nos jours, la pauvret
sous une dmocratie est de loin prfrable ce qu'une
oligarchie appelle prosprit, comme la libert l'est par
rapport l'eclavage . Libert et dmocratie viennent
en premier dans cette chelle de valeurs; la prosprit
vient aprs. Il y a peu de doute qu'il s'agissait aussi de
l'chelle de valeurs des Athniens. C'tait certaine-
ment celle de Pricls et celle de Thucydide. Nous
lisons aussi, dans l'oraison funbre, que ces Athniens
qui avaient pri pendant la guerre doivent tre pris
comme modle par leurs concitoyens qui, en consi-
drant que la libert se confond avec le bonheur et le
courage avec la libert, n'ont jamais regard avec
ddain les prils de la guerre 2 .
L'laboration du droit tait l'affaire des assembles
lgislatives populaires, et les rgles gnrales dposes
sous forme crite par ces dernires taient en opposi-
tion avec les dcrets arbitraires des tyrans. Mais les
Grecs, et particulirement les Athniens, allaient plei-
nement se rendre compte, au cours de la deuxime
moiti du cinquime et au quatrime sicle avant Jsus-
Christ, des graves inconvnients que prsentait un pro-
cessus d'laboration du droit au moyen duquel toutes
les lois taient certaines (c'est--dire des formules crites
en des termes prcis), mais personne n'tait certain qu'une
loi, en vigueur aujourd'hui, pourrait perdurer jusqu'au len-
demain sans tre abroge ou modifie par une loi ult-
rieure. La rforme de la constitution athnienne par

2. Loc. cit.
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 135

Tisamne la fin du cinquime sicle nous offre un


exemple d'un remde apport cet inconvnient qui
pourrait tre utilement mdit par les politologues
contemporains et les politiciens. Une procdure rigide
et complexe a t introduite Athnes afin de discipli-
ner les changements lgislatifs. Chaque projet de loi
propos par un citoyen (au sein de la dmocratie directe
athnienne, tous les hommes appartenant l'asssem-
ble gnrale lgislative taient habilits proposer un
projet de loi, alors qu' Rome seuls les magistrats lus
pouvaient le faire) tait tudi de fond en comble par
un comit spcial de magistrats (nomotetai) dont la
tche tait prcisment celle de dfendre la lgislation
antrieure vis--vis des nouvelles propositions. Bien
sr les auteurs du projet pouvaient librement dbattre
devant l'assemble gnrale lgislative contre les nomo-
tetai pour soutenir leurs propres projets, afin que l'en-
semble de la discussion soit plus fonde sur une
comparaison entre l'ancienne et la nouvelle loi que sur
un simple loge en faveur de cette dernire.
Mais ce n'tait pas tout. Mme lorsque le projet de
loi avait finalement t entrin par l'assemble, l'au-
teur du projet tait tenu responsable pour sa proposi-
tion si un autre citoyen, agissant en tant que plaignant
contre l'auteur lui-mme, pouvait prouver, lorsque la
loi avait t approuve par l'assemble, que la nouvelle
lgislation prsentait de graves dficiences ou bien
qu'elle tait en contradiction irrmdiable avec des lois
plus anciennes toujours en vigueur. Dans ce cas de
figure, l'auteur du projet pouvait lgitimement tre
jug, et les sanctions pouvaient tre trs graves, pou-
vant aller jusqu' la peine de mort, mme si, en rgle
gnrale, les infortuns coupables n'ont eu en ralit
subir que des amendes. Ce n'est pas une lgende.
136 LA LIBERT ET LE DROIT

Nous avons appris cela de l'accusation profre par


Dmosthne contre l'un des ces auteurs malencontreux
appel Timocrate. Ce systme consistant mettre des
amendes aux auteurs d'une lgislation inapproprie
n'tait pas en contradiction avec la dmocratie, si nous
entendons par ce mot un rgime au sein duquel les
gens sont souverains et si nous admettons que la sou-
verainet signifie aussi la responsabilit, comme c'est le
cas dans un nombre important d'interprtations histo-
riques de celle-ci.
Nous devons en conclure que la dmocratie d'Athnes
la fin du cinquime et pendant le quatrime sicle avant
Jsus-Christ n'tait pas satisfaite avec une notion de la
certitude de la loi qui pouvait simplement tre assimi-
le avec celle d'une formule exprime avec prcision
dans un texte crit.
Avec la rforme de Tisamne, les Athniens ont
enfin dcouvert qu'ils ne pouvaient pas tre librs de
l'intervention du pouvoir politique simplement en
obissant aux lois du jour prsent; ils avaient besoin
galement de pouvoir prvoir les consquences de
leurs actions selon les lois en vigueur le lendemain.
Il s'agit en ralit de la limite principale l'ide que la cer-
titude de la loi peut tre simplement identifie une rgle
crite avec des termes bien prcis, qu'elle soit gnrale ou
non.
Mais l'ide mentionne ci-dessus n'a pas, dans l'his-
toire des systmes politiques et lgaux de l'Ouest, seu-
lement le sens voqu prcdemment. Elle a aussi t
comprise dans un sens compltement diffrent.
La certitude de la loi, au sens d'une formule crite,
se rfre un tat des choses invitablement condi-
tionn par la possibilit que la loi actuelle puisse tre
remplace n'importe quel moment par une loi ult-
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 137

rieure. Plus le processus d'laboration de la loi est


intense et acclr, plus il est incertain que la lgislation
actuelle perdurera pendant une longue dure. En outre
il n'y a rien qui puisse empcher une loi, certaine au
sens mentionn prcdemment, d'tre modifie de
faon imprvisible par une autre loi non moins cer-
taine que la prcdente.
Ainsi la certitude de la loi, en ce sens, pourrait donc
tre qualifie de certitude court terme de la loi. De plus
il semble qu'il existe de nos jours un parallle frappant
entre les types de dispositions court-termistes adoptes
en matire de politique conomique et la certitude
court terme des lois qui sont mises en vigueur pour
scuriser ces dispositons. De faon plus gnrale, les
systmes politiques et lgaux de la plupart des pays
d'aujourd'hui pourraient tre dfinis cet gard de sys-
tmes court-termistes par rapport aux systmes clas-
siques long terme du pass. La clbre maxime de
lord Keynes, long terme, nous serons tous morts ,
pourrait tre le slogan que les futurs historiens adopte-
ront pour qualifier notre poque. Peut-tre sommes-
nous devenus de plus en plus habitus attendre des
rsultats immdiats en raison des progrs rapides et
monumentaux des moyens techniques et des procds
scientifiques dvelopps pour accomplir toutes sortes
de tches et pour atteindre tous types de rsultats de
faon matrielle. Sans aucun doute, ce fait a t cr
pour nombre de personnes qui ignorent ou essaient
d'ignorer les dissimilitudes, une attente de rsultats
immdiats dans d'autres domaines galement et
l'gard d'autres choses ne dpendant pas du tout du
progrs technologique et scientifique.
Je me souviens d'une conversation que j'ai eue avec
un vieil homme qui faisait pousser des plantes dans
138 LA LIBERT ET LE DROIT

mon pays. Je lui ai demand de me vendre un grand


arbre pour mon jardin. Il m'a rpondu: Tout le monde
aujourd'hui veut des grands arbres. Les gens les veulent
sur-le-champs; et a leur est gal que les arbres gran-
dissent lentement et qu'il faille beaucoup de temps et
d'attention pour qu'ils croissent. Tout le monde aujour-
d'hui est constamment press ; concluant tristement:
et je ne sais pas pourquoi.
Lord Keynes aurait pu lui en fournir la raison: les
gens pensent qu' long terme ils seront tous morts. On
peut dceler la mme attitude l'gard du dclin gn-
ral des croyances religieuses que dplorent aujourd'hui
tant de prtres et de pasteurs. Les croyances religieuses
chrtiennes insistaient non pas sur la vie actuelle de
l'tre humain, mais sur la vie future. Moins les hommes
croient en ce monde futur, et plus ils sont attachs
leur vie prsente et, comme ils pensent que leur vie est
courte, ils sont presss. Cela a provoqu une impor-
tante scularisation des croyances religieuses, tant en
Occident qu'en Orient, si bien que mme une religion
aussi dtache du monde prsent que le bouddhisme
se voit attribuer, par certains de ses adeptes, une signi-
fication terrestre sociale , si ce n'est socialiste . Un
crivain amricain contemporain, Dagobert Runes,
dans son ouvrage sur la contemplation, dclare que
les glises ont perdu contact avec le divin et se sont
tournes vers les comptes rendus et la politique 3 .
Cela peut aider expliquer pourquoi on prte pr-
sent si peu d'attention une conception long terme
de la certitude de la loi ou, en fait, toute autre concep-

3. Dogobert D. Runes, A Book of Contemplation, New York,


Philosophical Library, 1957, p. 20.
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 139

tion long terme qui est relative au comportement


humain. Bien sr cela ne veut pas dire que des sys-
tmes court-termistes sont en fait plus efficaces que
ceux long terme, pour parvenir aux vritables fins
que les gens s'efforcent d'atteindre, en imaginant,
disons, une nouvelle politique miraculeuse de plein
emploi ou quelque disposition lgale sans prcdent,
ou simplement en demandant aux horticulteurs des
grands arbres pour leurs jardins.
Le concept court terme n'est pas la seule notion de
la certitude de la loi que prsente l'histoire des sys-
tmes politiques et lgaux des pays occidentaux un
chercheur qui est suffisamment patient pour recon-
natre les principes qui sous-tendent les institutions.
Cela ne remonte pas si loin. Mme si la Grce pou-
vait tre dcrite dans une certaine mesure, par les his-
toriens, comme un pays de droit crit, il est douteux
que ce ft vrai de la Rome antique.
Nous sommes probablement tellement habitus
penser le systme lgal romain en termes de Corpus
Juris justinien, c'est--dire en termes de livre de droit
crit, que nous ne parvenons pas raliser comment
fonctionnait de fait le droit romain. Une grande partie
des rgles de droit romaines n'taient pas dues un
quelconque processus lgislatif, quel qu'il soit. Le droit
priv romain, que les Romains appelaient le jus civile, a
t tenu pratiquement hors de la porte des lgislateurs
pendant presque toute la longue histoire de la
Rpublique romaine et de l'Empire. Des penseurs mi-
nents, tels que les professeurs italiens Giovanni
Rotondi et Vincenzo Arangio Ruiz et le juriste anglais
William W. Buckland, ont soulign plusieurs reprises
que les notions fondamentales, l'organisation gn-
rale du droit romain, doivent tre cherches dans le
140 LA LIBERT ET LE DROIT

droit civil, une srie de principes qui ont volu pro-


gressivement et qui ont t redfinis par une jurispru-
dence s'tendant sur des sicles, avec une trs faible
intervention du corps lgislatif 4 . Buckland note ga-
lement, probablement sur la base des travaux de
Rotondi, que parmi les centaines de leges [lois] qui
sont rpertories, il n'yen avait pas plus de quarante
qui avaient de l'importance en droit priv , si bien
que, l'poque classique du droit romain tout au
moins, la loi, en ce qui concerne le droit priv, n'oc-
cupe qu'une position trs subordonnes .
Il est vident que cela n'tait pas le rsultat d'un
manque de savoir-faire des Romains pour concevoir
des lois. Ils disposaient d'un nombre important de dis-
positifs lgislatifs: le leges, le plebiscita et le senatus
consulta, approuvs respectivement par la population
ou par le Snat, et ils avaient galement leur disposi-
tion plusieurs formes de leges, telles que les leges imper-
fectae, le minusquamperfectae et le plusrisquamperfectae.
Mais, en rgle gnrale, ils rservaient le droit statu-
taire un domaine o les corps lgislatifs taient
directement qualifis pour intervenir, savoir le droit
public, quod ad rem Romanam spectat, relatif au fonction-
nement des assembles politiques, du Snat, des
magistrats, c'est--dire aux fonctionnaires du gouver-
nement. Pour les Romains, le droit statutaire corres-
pondait essentiellement au droit constitutionnel et au
droit public (ainsi qu'au droit criminel), et n'tait rela-

4. William W. Buckland, Roman Law and Cam mon Law (deuxime


dition rvise par F. H. Lawson, Cambridge, Cambridge University
Press, 1952, p. 4. Ce livre est une comparaison fascinante des deux
systmes.
5. Ibid., p. 18.
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 141

tif qu'indirectement la vie et aux affaires prives des


citoyens.
Cela signifiait qu' chaque fois que surgissait un dif-
frend entre les citoyens romains, au sujet de leurs
droits et de leurs devoirs selon un contrat, par exemple,
ils pouvaient rarement fonder leurs rclamations sur
une loi ou sur une rgle crite formule avec prcision,
et donc certaine au sens grec, ou court terme. Ainsi
l'un des plus minents historiens contemporains de
l'histoire de la science lgale et du droit romain, le pro-
fesseur Fritz Schulz, a soulign que cette certitude (au
sens court-termiste) tait inconnue du droit civil
romain. Cela ne veut pas du tout dire que les Romains
n'taient pas en mesure de prvoir les consquences
lgales futures de leurs actions. Tout le monde connat
le dveloppement phnomnal de l'conomie romaine,
et il n'est gure ncessaire de se rfrer ici au travail
imposant de Rostovtzeff ce sujet.
Par ailleurs, il est bien connu de tous ceux qui tu-
dient le droit priv romain que, comme le dit le profes-
seur Schulz, l'individualisme du libralisme hellne a
fait que le droit priv s'est dvelopp sur la base de la
libert et de l'individualisme 6 . En ralit, la plupart
des codes continentaux contemporains, tels que ceux
de la France, de l'Allemagne ou de l'Italie, ont t crits
selon les rgles du droit romain consignes dans le
Corpus Juris justinien. Ils ont t catalogus comme
bourgeois par certains rformateurs socialistes. Des
prtendues rformes sociales dans certains pays
europens aujourd'hui peuvent tre mises en route (si

6. Fritz Schulz, History of Roman Legal Science, Oxford, Clarendon


Press, 1946, p. 84.
142 LA LIBERT ET LE DROIT

c'est encore le cas) uniquement en modifiant ou en sup-


primant des rgles qui trs souvent remontent au droit
priv de l'antiquit romaine.
Ainsi les Romains avaient un droit suffisamment
certain pour permettre aux citoyens de faire librement
et en toute confiance des plans pour l'avenir, et ce sans
tre du tout un droit crit, c'est--dire sans tre une
srie de rgles prcisment formules comparables
celles d'une loi crite. Le juriste romain tait une sorte
de scientifique: l'objet de sa recherche tait de trouver
les solutions aux cas que les citoyens lui soumettaient
pour tude, tout comme les industriels pourraient sou-
mettre aujourd'hui un physicien ou un ingnieur un
problme technique concernant leurs matriaux ou
leur production. Par consquent le droit priv romain
tait quelque chose qui se dcrivait ou se dcouvrait,
mais pas quelque chose qui tait dcrt - un monde de
choses qui taient l, faisant partie de l'hritage com-
mun de tous les citoyens romains. Personne ne mettait
en vigueur ce droit; personne ne pouvait le changer
par l'exercice quelconque de sa volont personnelle.
Cela ne signifiait pas l'absence de changement, mais
cela voulait certainement dire que personne n'allait se
coucher la nuit en faisant ses plans sur la base d'une
rgle actuelle, pour se rveiller le lendemain et dcou-
vrir que la rgle avait t renverse par un changement
lgislatif.
Les Romains acceptaient et appliquaient un concept
de certitude de la loi qui pourrait tre dcrit comme
signifiant que le droit ne devait jamais tre soumis
des changements soudains et imprvisibles. En outre,
le droit ne devait jamais tre soumis, en rgle gnrale,
la volont ou au pouvoir arbitraires d'aucune assem-
ble lgislative ni de personne d'autre, y compris des
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 143

snateurs ou d'autres magistrats importants de l'tat. Il


s'agit du concept long terme ou, si vous prfrez, du
concept romain de la certitude de la loi.
Ce concept tait certainement indispensable la
libert dont jouissaient les Romains dans leurs affaires
et leur vie prive. Dans une certaine mesure, cela a
plac les relations juridiques entre les citoyens un
niveau trs similaire aux relations conomiques occa-
sionnes par le libre march. Le droit, dans son
ensemble, n'tait pas moins libr de la contrainte que
le march lui-mme. Je ne peux pas, en fait, concevoir
un march vraiment libre s'il n'est pas ancr, son tour,
dans un systme lgal qui est libre de l'intervention
arbitraire (c'est--dire abrupte et imprvisible) des
autorits ou de n'importe quelle autre personne au
monde.
Certains pourraient objecter que le systme lgal
romain devait tre fond sur le systme constitutionnel
romain et que donc, indirectement sinon directement,
la libert romaine, pour ce qui est du commerce et de la
vie prive, tait en ralit fonde sur le droit statutaire.
On pourrait arguer que ce dernier tait soumis en fin de
compte la volont arbitraire des snateurs ou d'as-
sembles lgislatives telles que la comitia ou la concilia
plebis, pour ne pas mentionner la volont des citoyens
illustres qui, comme Sulla, Marius ou Csar, ont pris de
temps en temps le contrle de tout et, par consquent,
dtenaient le pouvoir de renverser la constitution.
Les hommes d'tat et les politiciens romains ont
cependant toujours t trs prudents en utilisant leur
pouvoir lgislatif pour intervenir dans la vie prive
des citoyens. Mme des dictateurs comme Sulla se
sont conduits de faon plutt prudente cet gard, et
ils auraient probablement considr l'ide de ren-
144 LA LIBERT ET LE DROIT

verser le jus civile aussi trange que nos dictateurs


modernes auraient trouv curieux de transformer des
lois physiques.
Il est vrai que des hommes comme Sulla se sont
acharns changer la constitution bien des gards.
Sulla lui-mme a essay d'assouvir sa vengeance sur
les peuples italiens et sur des cits comme Arretium ou
Volaterrae, qui pralablement avaient aid son princi-
pal ennemi, Marius, en faisant adopter par les assem-
bles lgislatives des lois qui privaient soudainement
les habitants de ces villes du jus civitatis romain, c'est-
-dire de la citoyennet romaine et de tous les privi-
lges que cela impliquait. Nous connaissons tout ceci
de l'un des discours de Cicron prononc en faveur de
Cecina devant un tribunal romain. Mais nous savons
aussi que Cicron a gagn son procs en plaidant que la
loi mise en vigueur par Sulla n'tait pas lgitime, puis-
qu'aucune assemble lgislative ne pouvait priver un
citoyen romain, par le biais d'une loi, de sa citoyennet,
pas plus qu'elle ne pouvait par la loi priver un citoyen
romain de sa libert. La loi institue par Sulla tait une
loi formellement approuve par le peuple, une loi du
type que les Romains avaient coutume d'appeler une
lex rogata, c'est--dire une loi dont l'approbation avait
t requise et obtenue auprs d'une assemble popu-
laire, par un magistrat lu, selon la procdure lgitime.
Nous apprenons de Cicron, ce propos, que tous les
projets de loi qui devenaient des lois statutaires conte-
naient, et cela depuis des poques trs anciennes, une
clause dont la signification (mme si cette dernire
n'tait pas totalement comprhensible des poques
plus tardives) tait manifestement lie la possibilit
que le contenu d'un projet de loi, s'il devenait une loi,
pourrait ne pas tre lgal: Si quid jus non esset roga-
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 145

rier, eius ea Iege nihilum rogatum (<< S'il Y a dans ce pro-


jet de loi dont je vous demande l'approbation, disait le
magistrat l'assemble lgislative du peuple romain,
quoi que ce soit qui n'est pas lgal, votre approbation
sera considre comme nulle ).
Cela semble prouver qu'il y avait des lois qui pou-
vaient tre contraires au droit et que des lois comme
celles privant des citoyens de leur libert ou de leur
citoyennet n'taient pas considres comme lgales
par les tribunaux romains.
Si Cicron dit vrai, nous pouvons en conclure que le
droit romain tait limit par un concept de lgitimit
incroyablement proche de celui expos par Dicey en ce
qui concerne la rule oflaw anglaise 7.
Selon le principe anglais de la rule of Iaw, qui est
troitement connect l'histoire de la common Iaw, les
rgles n'taient dcemment pas le rsultat de l'exercice
de la volont arbitraire d'hommes spcifiques. Elles
font l'objet d'une enqute impartiale de la part des tri-
bunaux judiciaires, tout comme les rgles romaines fai-
saient l'objet d'une enqute impartiale de la part des
juristes romains auxquels les plaignants soumettaient
leurs affaires. On considre maintenant qu'il est vieux
jeu de soutenir que les tribunaux de justice dcrivent ou
dcouvrent la solution approprie un cas, comme sir
Carleton Kemp Allen l'a soulign dans son ouvrage
justement clbre et stimulant, Law in the Making. La
fameuse cole raliste contemporaine, alors qu'elle

7. Je suis redevable de ceci et d'autres remarques intressantes


sur le systme lgal romain au professeur Vicenzo Arangio Ruiz,
dont l'essai La Rgle de droit dans l'antiquit classique, republi par
l'auteur in Rariora (Rome, Edizioni di storia e letteratura, 1946,
p. 233), est trs informatif et stimulant.
146 LA LIBERT ET LE DROIT

prtend rvler toutes sortes de dficiences dans ce


processus de dcouverte, est simplement trop satisfaite
de conclure que le travail des juges de la common law
n'tait et n'est toujours pas plus objectif, et seulement
moins manifeste, que celui des lgislateurs. En ralit,
beaucoup plus de choses doivent tre dites sur ce sujet
qu'il n'est possible de le faire ici. Mais on ne peut pas
nier que l'attitude des juges de la common law autour
des rationes decidendi de leurs affaires (c'est--dire des
fondements de leurs dcisions) a toujours t beaucoup
moins celle d'un lgislateur que celle d'un savant
essayant de constater des choses au lieu de les changer.
Je ne nie pas que les juges de la common law peuvent
avoir parfois dlibrement dissimul leurs dsirs pour
avoir quelque chose qui soit statu d'une certaine
faon, sous couvert d'une affirmation dcoulant prten-
dument d'une rgle existant dj dans le droit du pays.
Le plus clbre de ces juges, en Angleterre, sir Edward
Coke, n'est pas exempt de ce soupon, et j'ose dire que
le plus fameux des juges amricains, le Chief Justice
Marshall, peut aussi tre compar cet gard son
illustre prdcesseur anglais du dix-septime sicle.
Mon propos est simplement de dire que des tribu-
naux de justice ne pouvaient pas facilement mettre en
vigueur leurs propres rgles arbitraires, car ils n'taient
jamais en position de le faire directement, c'est--dire
la manire habituelle, soudaine, imprieuse et de grande
envergure, des lgislateurs. En outre, il y avait tellement
de tribunaux en Angleterre, et ils taient tous tellement
jaloux les uns des autres, que mme le fameux principe
du prcdent obligatoire n'tait pas ouvertement
reconnu comme valable par ces derniers, jusqu' des
poques relativement rcentes. De plus, ils ne pou-
vaient jamais dcider de quoi que ce soit qui ne leur ait
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 147

t pralablement prsent par des personnes prives.


Finalement, relativement peu de gens avaient coutume
d'aller devant les tribunaux pour leur demander les
rgles rgissant leurs affaires. Par consquent les juges
taient plus en position de spectateurs que d'acteurs
dans le processus d'laboration du droit, et en outre
dans la position d'un spectateur qui n'est pas autoris
voir toutes les choses qui se passent sur scne. Les
citoyens privs taient sur scne; la common law tait en
majeure partie juste ce qu'ils pensaient communment
tre le droit. Les citoyens ordinaires taient les vri-
tables acteurs cet gard, tout comme ils sont toujours
les vritables protagonistes dans l'laboration du lan-
gage, et, en partie du moins, dans les transactions co-
nomiques des pays occidentaux. Les linguistes qui
incarnent les rgles du langage, ou bien les statisticiens
qui enregistrent les prix ou les quantits des biens
changs sur le march d'un pays, pourraient tre
dcrits meilleur escient comme de simples specta-
teurs de ce qui se passe autour d'eux que comme des
dirigeants de leurs concitoyens en ce qui concerne le
langage ou l'conomie.
L'importance croissante du processus lgislatif
l'heure actuelle a invitablement clips, que ce soit sur
le continent europen ou dans les pays anglophones, le
fait que le droit est simplement un complexe de rgles
relatives au comportement des gens ordinaires. Il n'y a
aucune raison de considrer ces rgles de comporte-
ment comme tant trs diffrentes d'autres rgles de
comportement pour lesquelles l'intervention du pou-
voir politique n'a t qu'exceptionnellement, si seule-
ment elle l'a t, exerce. Il est vrai, aujourd'hui le
langage semble tre la seule chose que les gens ordi-
naires peuvent garder pour eux-mmes et protger de
148 LA LIBERT ET LE DROIT

l'intervention politique, du moins au sein du monde


occidental. Dans la Chine communiste actuelle, par
exemple, le gouvernement uvre avec force pour
changer l'criture traditionnelle, et une intervention
similaire a dj t pratique avec succs dans certains
autres pays de l'Est, comme la Turquie. Ainsi, dans
quantit d'tats, les gens ont presque compltement
oubli l'poque o, par exemple, les billets de banque
n'taient pas seulement mis par une banque gouver-
nementale, mais aussi par des banques prives. En
outre trs peu de personnes savent aujourd'hui qu'
d'autres poques la fabrication des pices tait une acti-
vit prive et que les gouvernements se bornaient
protger les citoyens des activits frauduleuses des
contrefacteurs, en certifiant l'authenticit et le poids du
mtal employ. Une tendance similaire est notable,
dans l'opinion publique, par rapport aux entreprises
gres par le gouvernement. En Europe continentale,
o les chemins de fer et les tlcommunications ont t
monopoliss par les gouvernements pendant long-
temps, peu de gens, mme parmi ceux qui sont ins-
truits, imaginent prsent que dans un pays les
chemins de fer et les tlcommunications sont des com-
merces privs au mme titre que des films, des htels
ou des restaurants. Nous nous sommes de plus en plus
habitus considrer l'laboration de la loi comme un
sujet qui concerne les assembles lgislatives et non les
hommes ordinaires, et en plus comme quelque chose
qui peut tre fait en fonction des ides personnelles de
certains individus, pourvu qu'ils soient en position
officielle de le faire. Le fait que le processus d'labora-
tion de la loi est, ou tait, essentiellement une affaire
prive concernant des millions de gens au travers de
douzaines de gnrations, et s'talant sur plusieurs
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 149

sicles, passe pratiquement inaperu de nos jours,


mme parmi l'lite instruite.
On dit que les Romains avaient peu de got pour les
considrations historiques et sociologiques. Mais ils
avaient une perception parfaitement claire du fait que
je viens de mentionner. Par exemple, selon Cicron,
Caton le Censeur, le partisan du mode de vie la
romaine contre l'importation trangre (celle des
Grecs), disait que:
la raison pour laquelle notre systme politique tait sup-
rieur ceux de tous les autres pays tait la suivante: les
systmes politiques des autres pays ont t crs en intro-
duisant des lois et des institutions sur le conseil person-
nel de quelques individus, comme Minos en Crte et
Lycurgus Sparte, alors qu' Athnes les changements de
systme politique, qui ont eu lieu plusieurs reprises, ont
t le fruit d'un nombre important de personnes comme
Theseus, Draco, Solon, Cleisthenes et bien d'autres
encore ... Notre tat, au contraire, n'est pas d la cra-
tion personnelle d'un seul homme, mais de beaucoup; il
n'a pas t fond au cours de l'existence d'un individu en
particulier, mais travers une srie de sicles et de gn-
rations. Car il n'a jamais exist aucun homme assez intel-
ligent pour prvoir tout et que, mme si nous pouvions
mettre les cerveaux de tous dans la tte d'un seul indi-
vidu, il lui serait impossible de pourvoir tout, une
bonne fois pour toutes, sans avoir l'exprience qui vient
de la pratique au travers de l'histoire. 8

Incidemment ces propos nous rappellent les termes


beaucoup plus clbres, et non moins impressionnants,
employs par Burke pour justifier sa vue conservatrice
de l'tat. Mais les mots de Burke avaient une intona-

8. Cicron, De republica, iL 1,2.


150 LA LffiERT ET LE DROIT

tion lgrement mystique que nous ne trouvons pas


dans les dclarations dpassionnes du vieil homme
d'tat romain. Caton montre simplement des faits, il ne
persuade pas les gens, et les faits qu'il souligne doivent
sans aucun doute avoir un poids important pour tous
ceux qui connaissent quelque chose l'histoire.
Le processus d'laboration de la loi, comme le dit
Caton, n'est pas celui d'un individu particulier, d'un
brain trust, d'une poque ou d'une gnration. Si vous
pensez que c'est le cas, vous obtiendrez des rsultats
pires que si vous aviez gard en tte ce que j'ai dit.
Regardez le destin des cits grecques et comparez-le
avec le ntre. Vous serez convaincu. Il s'agit de l'en-
seignement, voire je dirais du message, d'un homme
d'tat dont nous ne connaissons gnralement que ce
que nous en avons appris l'cole, c'est--dire que
c'tait une personne barbante et bourrue, insistant tou-
jours sur le fait que les Carthaginois devaient tre tus
et leur ville rase.
Il est intressant de souligner que, lorsque les cono-
mistes contemporains qui, comme Ludwig von Mises,
critiquent la planification conomique centralise parce
qu'il est impossible pour les autorits de faire un quel-
conque calcul concernant les besoins rels et les res-
sources vritables des citoyens, ils adoptent une position
qui nous rappelle celle de l'homme d'tat romain. Le fait
que les autorits centralises dans une conomie totali-
taire n'aient aucune connaissance des prix du march,
quand elles laborent leurs plans conomiques, n'est
qu'un corroI aire du fait que des autorits centralises
n'ont jamais une connaissance suffisante du nombre
infini d'lments et de facteurs qui concourent aux rela-
tions sociales des individus, tout moment et tout
niveau. Les autorits ne peuvent jamais tre certaines
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 151

que ce qu'elles font est de fait ce que les gens vou-


draient qu'elles fassent, tout comme les gens ne peu-
vent jamais tre certains que ce qu'ils veulent faire ne
fera pas l'objet d'une intervention des autorits, si ces
dernires doivent diriger l'ensemble du processus
d'laboration de la loi du pays.
Mme ces conomistes qui ont brillamment dfendu
le march libre contre l'intervention des autorits ont
gnralement nglig la question parallle selon laquelle
aucun march libre n'est vraiment compatible avec un
processus d'laboration de la loi centralis par les auto-
rits. Cela conduit certains de ces conomistes accep-
ter une ide de la certitude de la loi qui correspond
des rgles prcisment formules, telles que celles du
droit crit, qui n'est compatible ni avec celle d'un mar-
ch libre, ni, en dernire analyse, avec celle de la libert
comprise comme l'absence de contrainte exerce par
d'autres, y compris par les autorits, sur la vie prive et
le commerce de chaque individu.
Il peut sembler inconsquent certains partisans du
march libre que les rgles soient tablies par des
assembles lgislatives ou bien qu'elles le soient par
des juges, et on peut mme soutenir le march libre et
tendre penser que des rgles labores par des assem-
bles lgislatives sont prfrables aux rationes decidendi
plutt imprcises labores par une longue srie de
juges. Mais si l'on cherche une confirmation historique
du lien strict entre le march libre et le processus libre
d'laboration du droit, il suffit de considrer que le
libre march tait son apoge dans les pays anglo-
phones quand la common law tait pratiquement la
seule source du droit du pays relatif la vie prive et
au commerce. Par ailleurs, des phnomnes tels que les
actions interventionnistes actuelles du gouvernement
152 LA LIBERT ET LE DROIT

avec le march sont toujours connectes avec un accrois-


sement du droit statutaire et avec ce que l'on a appel en
Angleterre l'officialisation des pouvoirs judiciaires,
comme le prouve sans le moindre doute l'histoire
contemporaine.
Si nous admettons que la libert individuelle au
niveau commercial, c'est--dire le libre march, est
l'une des caractristiques essentielles de la libert poli-
tique, conue comme l'absence de contrainte exerce
par d'autres, y compris par les autorits, nous devons
galement conclure que la lgislation en matire de
droit priv est fondamentalement incompatible avec la
forme de libert individuelle que nous avons mention-
ne ci-dessus.
L'ide de la certitude de la loi ne peut pas dpendre
de celle de la lgislation, si la certitude de la loi est
comprise comme tant l'une des caractristiques essen-
tielles de la rule of Iaw au sens classique de l'expression.
Ainsi je pense que Dicey tait parfaitement cohrent en
prsumant que la rule of Iaw implique le fait que les
dcisions judiciaires soient au fondement mme de la
constitution anglaise, et en opposant ce fait avec le pro-
cessus divergent sur le continent europen, o les acti-
vits lgales et judiciaires semblent tre fondes sur les
principes abstraits d'une constitution lgifre.
La certitude, au sens de la certitude du droit long
terme, tait juste ce que Dicey avait plus ou moins clai-
rement en tte quand il a dit par exemple que, alors que
chacune et toutes les garanties que les constitutions
continentales offraient aux citoyens, relatives leurs
droits, pouvaient tre suspendues ou supprimes par
un pouvoir qui tait au-dessus du droit ordinaire du
territoire, en Angleterre la constitution tant fonde
sur la rule of Iaw ; la suppression de la constitution, si
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 153

tant est qu'une telle chose puisse tre conue, ne signi-


fierait... rien de moins qu'une rvolution 9 .
Le fait que cette rvolution se produise prsent ne
rfute pas, mais confirme plutt la thorie dicenne.
Une rvolution a lieu en Angleterre en vertu du ren-
versement progressif du droit ordinaire du pays par le
biais du droit statutaire, et du fait de la transformation
de la rule of law en quelque chose qui en arrive res-
sembler de plus en plus l'tat de droit continental,
c'est--dire une srie de rgles qui sont certaines uni-
quement parce qu'elles sont crites, et qui sont gnrales
non pas en raison d'une croyance commune des
citoyens leur sujet, mais parce qu'elles ont t dcr-
tes par une poigne de lgislateurs.
En d'autres termes, le droit impersonnel du pays est
de plus en plus en train de passer sous le commande-
ment du souverain en Angleterre, comme Hobbes et
plus tard Bentham et Austin l'avaient prconis, contre
l'opinion des juristes anglais de leur poque.
Sir Matthew Hale, un disciple brillant de sir Edward
Coke, et qui a t lui-mme Chief Justice aprs Coke, a
pris sa plume aux alentours de la fin du dix-septime
sicle pour dfendre son matre des critiques que
Hobbes avaient mises dans son ouvrage peu connu,
Dialogue on the Common Law. Hobbes avait affirm, sa
manire scientifique typique, que le droit n'est pas le
produit, comme Coke l'avait dit d'une faon curieuse,
de la raison artificielle , et que tout le monde pouvait
tablir des rgles gnrales de droit en utilisant simple-
ment la raison ordinaire commune tous les hommes.
Bien qu'il soit vrai qu'aucun homme ne nat avec

9. Albert Venn Dicey, loc. cit.


154 LA LIBERT ET LE DROIT

l'usage de la raison, nanmoins tous les hommes,


disait Hobbes, peuvent, autant que les avocats, y par-
venir; et quand ils ont appliqu leur raison aux lois ...
ils peuvent autant convenir et tre aussi capables de
rendre la justice que sir Edward Coke lui-mme 1o . Il
est assez surprenant qu'Hobbes ait pu considrer cet
argument cohrent avec son assertion selon laquelle
personne ne peut produire une loi except celui qui
a le pouvoir lgislatif. Le conflit entre, d'un ct,
Hobbes et, de l'autre, Coke et Hale, est hautement int-
ressant par rapport aux questions mthodologiques
trs importantes qui surgissent de la comparaison du
travail des juristes avec celui d'autres personnes
comme les phycisiens ou les mathmaticiens. tant en
dsaccord avec Hobbes, sir Matthew Hale a soulign
qu'il ne servait rien de comparer la science du droit
avec les autres sciences telles que les sciences math-
matiques, parce que, pour diriger des socits
civiles et pour mesurer le vrai du faux , il n'est pas
seulement ncessaire d'avoir des bonnes notions gn-
rales, mais il est aussi ncessaire de les appliquer cor-
rectement des cas particuliers (ce qui est d'ailleurs
justement ce que les juges essaient de faire). Hale a
montr que
ceux qui s'imaginent qu'ils peuvent crer un systme
lgal et politique infaillible [c'est--dire un systme lgis-
latif et constitutionnel de droit crit], applicable tous les
pays dans les mme conditions, comme le dmontre
Euclide dans ses conclusions, seront dus par des

10. Thomas Hobbes, Dialogue between a Philosopher and a Student


of the Common Laws of England (1681) in sir William Molesworth, ed.,
The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury, Londres, John
Bohn, 1829-1845, VI, 3-161.
LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 155

notions qui se rvleront inefficaces quand on devra les


appliquer des cas particuliers ll .

L'une des remarques les plus frappantes faites par Hale


rvle la conscience qu'avaient aussi bien ce dernier que
Coke de la condition de la certitude long terme du droit:
Il est absurde et draisonnable pour qui que ce soit de
remettre en cause une institution parce qu'il croit qu'il
aurait pu en faire une meilleure, ou bien parce qu'il attend
qu'une dmonstration mathmatique vienne mettre en
vidence la sagesse d'une institution ou bien qu'elle va de
soi... C'est l'un des rles les plus importants de la common
law que de rester aussi proche que possible de la certitude
de la loi et de son esprit, c'est--dire qu'une poque et
qu'un tribunal puissent parler des mmes choses et garder
le mme fil conducteur lgal pour que le droit soit autant
que possible une rgle uniforme; sinon, tout ce pourquoi
les hommes se sont battus, en tous temps, et en tous lieux,
par rapport au droit, savoir la certitude de ce dernier, et ce
afin d'viter l'arbitraire et l'extravagance qui en dcoule-
raient si les raisons des juges et des avocats n'taient pas
contenues, serait perdu en quelques dcennies. Et pour
qu'un tel droit puisse tre maintenu dans ces limites et ces
frontires, il faut que les gens soient bien informs grce
la poursuite d'tudes et par la lecture des jugements et des
rsolutions des poques antrieures. 12

Il serait difficile d'associer de faon plus claire et


plus catgorique le concept de certitude avec celui de
l'uniformit des rgles travers les poques, et de la

11. Matthew Hale, "Reflections by the Lord Chief Justice Hale


on Mister Hobbes, His Dialogue of the Law", publi pour la premire
fois par Holdsworth, History of English Law, Londres, Methuen &
Co., 1924, vol. V, Appendix, p. 500.
12. Ibid., p. 505.
156 LA LIBERT ET LE DROIT

continuit du travail modeste et limit des tribunaux


de justice compar celui des assembles lgislatives.
C'est exactement ce que l'on entend par la certitude
long terme du droit, et elle est incompatible, en dernire
analyse, avec la certitude court terme qu'implique
l'identification du droit avec la lgislation.
La premire tait aussi la conception romaine de la
certitude de la loi. Des penseurs clbres ont not le
manque d'individualit des juristes romains. Savigny les
a qualifis de personnalits fongibles . Ce manque
d'individualit tait une contrepartie naturelle leur
conception individualiste du droit priv qu'ils tu-
diaient. Le droit priv tait conu par ces derniers
comme un hritage commun tous les citoyens romains.
Donc personne ne se sentait habilit le changer selon
sa propre volont. Quand des changements se produi-
saient, ils taient reconnus par les juristes comme s'tant
dj produits dans leur environnement, plutt que
comme ayant t introduits par les juristes eux-mmes.
Pour la mme raison, comme les juges anglais, leurs suc-
cesseurs modernes, les juristes romains ne s'embarras-
saient jamais de principes abstraits, mais taient toujours
concerns par des cas particuliers , pour reprendre
l'expression de Matthew Hale mentionne ci-dessus.
Qui plus est, le manque d'individualit des juristes
romains tait de la mme nature que celle accepte par
sir Matthew Hale quand il a affirm:
Pour moi, c'est une raison de prfrer un droit par lequel
un royaume a t bien gouvern pendant quatre ou cinq
sicles que de hasarder le bonheur et la paix d'un
royaume sur quelque nouvelle thorie venant de moi 13.

13. Ibid., p. 504.


LA LIBERT ET LA CERTITUDE DE LA LOI 157

Dans le mme esprit, les juristes romains dtes-


taient les thories abstraites et toute la paraphernalia
de la philosophie du droit cultive par les penseurs
grecs. Comme l'a crit autrefois, au deuxime sicle
aprs Jsus-Christ, Neratius, un juriste romain (qui
tait galement un homme d'tat): Rationes eorum
quae constituuntur inquiri non oportet, alioquin multa quae
certa sunt subvertuntur (<< Il nous faut viter de faire
des recherches sur le sens de nos institutions de peur
que leur certitude ne soit perdue et qu'elles ne soient
renverses 14 ).
Pour rsumer trs brivement. Beaucoup de pays
occidentaux, que ce soit des poques antiques ou
modernes, ont considr l'idal de libert individuelle
(l'absence de- contrainte exerce par d'autres, y compris
par les autorits) comme tant essentiel leurs systmes
politiques et lgaux. Une caractristique manifeste de cet
idal a toujours t la certitude de la loi. Mais la certitude
de la loi a t conue de deux faons diffrentes et, en
dernire analyse, incompatibles: premirement, comme
la prcision d'un texte crit manant des lgislateurs, et
deuximement, comme la possibilit ouverte aux indivi-
dus de faire des projets long terme sur la base d'une
srie de rgles adoptes spontanment par les gens, en
commun, et ventuellement constates par les juges au
travers des sicles et des gnrations. Ces deux concep-
tions de la certitude ont rarement, sinon jamais, t
distingues par les penseurs, et beaucoup d'ambiguts
sur le sens de ce mot ont t entretenues par les gens
ordinaires aussi bien en Europe continentale que dans
les pays anglophones. C'est probablement la principale

14. Dig. 1,3, 21.


158 LA LIBERT ET LE DROIT

raison pour laquelle une comparaison entre les constitu-


tions europennes et la constitution anglaise pourrait
tre juge comme plus facile qu'elle ne l'tait, et aussi la
raison pour laquelle les politologues europens pour-
raient imaginer qu'ils taient en train de concevoir de
bonnes imitations de la constitution sans tenir compte de
la porte qu'un type spcifique de processus d'labora-
tion du droit, appel common Zaw, a toujours eu pour la
constitution anglaise.
Sans ce processus d'laboration du droit, il est pro-
bablement impossible de concevoir la ruZe ofZaw au sens
classique anglais de l'expression expose par Dicey. Par
ailleurs, sans le processus lgislatif d'laboration du
droit, aucun systme continental ne serait ce qu'il est
aujourd'hui.
l'heure actuelle, la confusion des significations de
la certitude et de la ruZe of Zaw s'est particulire-
ment accrue cause de la tendance mergeant dans les
pays anglophones accentuer le processus d'labora-
tion du droit par la voie de la lgislation au lieu des tri-
bunaux de justice.
Les effets vidents de cette confusion ont dj com-
menc se manifester l'gard de l'ide de la libert
politique et de la libert d'entreprise. Encore une fois,
une confusion smantique semble tre l'origine de
bien des problmes. Je ne soutiens pas que toutes nos
difficults sont le fait d'une confusion smantique.
Mais l'analyse des significations diffrentes et contra-
dictoires qu'implique l'usage que nous faisons du mot
libert au regard de la certitude de la loi et de la
ruZe of Zaw , respectivement, en Europe continentale
et dans les pays anglophones est une tche primordiale
que doivent accomplir aussi bien les politologues que
les conomistes.
v
LIBERT ET LGISLATION

On peut tirer une conclusion trs importante des


chapitres prcdents. La rule oflaw, au sens classique de
l'expression, ne peut pas tre maintenue sans en fait
que ne soit assure la certitude de la loi, conue comme
la possibilit que les individus ont de planifier long
terme leurs comportements dans la vie prive et com-
merciale. De plus, on ne peut pas fonder la rule of law
sur la lgislation, moins d'avoir recours des dispo-
sitions draconiennes frisant l'absurde, comme celles
qu'laboraient les Athniens au temps de la nomotetai.
La tendance accrotre les pouvoirs que les fonc-
tionnaires des pays occidentaux ont acquis et acqui-
rent tous les jours sur leurs concitoyens est typique de
notre poque, en dpit du fait que, habituellement, ces
pouvoirs sont censs tre limits par la lgislation 1. Un

1. En ce qui concerne la Grande-Bretagne, voir l'analyse trs


prcise du professeur George W. Keeton, The Passing of Parliament,
Londres, E. Benn, 1952. l'gard des tats-Unis, on peut voir James
Burnham, Congress and the American Tradition, Chicago, Regenry,
160 LA LIBERT ET LE DROIT

auteur contemporain, Edward N. Gladden, rsume cette


situation un dilemme qu'il formule dans le titre de son
ouvrage, Bureaucracy or Civil Service or Bureaucracy ? Les
bureaucrates entrent en scne ds que les fonctionnaires
semblent tre au-dessus du droit du territoire, quelle
que soit la nature de ce droit. Il y a des cas o les fonc-
tionnaires substituent dlibrment leur propre volont
aux dispositions du droit, en tant persuads qu'ils
amliorent le droit et qu'ils ralisent, d'une certaine
faon qui n'est pas tablie par le droit, les vritables fins
que, selon eux, le droit tait destin atteindre. Il n'y a
souvent aucun doute sur la bonne volont et la sincrit
de ces fonctionnaires dans ces cas-l.
Permettez-moi de citer un exemple que je tire de cer-
taines pratiques bureaucratiques de mon pays l'heure
actuelle. Nous avons des rglementations lgales
concernant le trafic routier. Celles-ci pourvoient plu-
sieurs sanctions pour des infractions commises par les
conducteurs de vhicules. Les sanctions sont gnrale-
ment des amendes, bien que, dans certains cas excep-
tionnels, ceux qui enfreignent les rgles peuvent tre
jugs et mis en prison. En outre, dans certains cas sp-
cialement prvus par d'autres rglementations lgales,
les contrevenants peuvent se voir retirer leur permis de
conduire, si par exemple leurs infractions aux rgle-
mentations routires provoquent des prjudices per-
sonnels ou de graves dommages autrui, ou encore
s'ils conduisent en tat d'brit. Comme le trafic de
vhicules de tous types est en augmentation constante

1959, particulirement "The Rise of the Fourth Branch", p. 157, et


Lowell B. Mason, The Language of Dissent, Cleveland, Ohio, World
Publishing Co., 1959.
LffiERT ET LGISLATION 161

dans mon pays, les accidents sont de plus en plus fr-


quents. Les autorits sont convaincues qu'une disci-
pline plus stricte impose aux conducteurs par les
officiers qui l'appliquent eux-mmes est le meilleur
moyen, mme si ce n'est pas la panace, de rduire le
nombre de victimes de la route sur l'ensemble du terri-
toire qu'ils contrlent. Des membres de l'excutif,
comme le ministre de l'intrieur ainsi que d'autres
fonctionnaires d'tat dpendant de sa direction, les
prfets , les agents de la police nationale du pays
entier, les agents de la police locale de chaque ville et
ainsi de suite tout au long de la hirarchie, essaient
d'appliquer cette thorie en traitant les infractions aux
rglementations routires. Mais certains d'entre eux en
font souvent encore plus. Ils semblent tre convaincus
que le droit du territoire cet gard ( savoir les rgle-
mentations lgales concernant les sanctions qui doivent
tre imposes par les juges aux contrevenants et la pro-
cdure suivre cet effet) est trop lent et trop clment
pour rpondre efficacement aux nouvelles exigences
du trafic. Certains fonctionnaires de mon pays tentent
d'amliorer la procdure lgale existante qui doit
tre suivie selon le droit du territoire, ces gards.
Un de ces officiers m'a expliqu tout cela quand j'ai
essay d'intervenir, au nom de certains de mes clients,
contre ce que je considrais tre une pratique illgale
des autorits. Un homme a t signal par la police
comme ayant dpass un vhicule en commettant une
violation des rglementations routires. Immdiatement
et de faon inattendue, il a t priv de son permis de
conduire par le prfet . En consquence de quoi il ne
pouvait plus conduire son camion, ce qui voulait dire
qu'il tait rest pratiquement sans emploi jusqu' ce
que les autorits ait consenti lui rendre son permis.
162 LA LIBERT ET LE DROIT

Selon nos rglementations crites, dans certains cas le


prfet peut retirer le permis de conduire un
contrevenant, mais dpasser un autre vhicule en com-
mettant une infraction aux rglementations routires et
sans provoquer un accident quelconque n'en fait pas
partie. Quand j'ai port ce fait l'attention du fonc-
tionnaire concern, il tait d'accord avec moi pour dire
que peut-tre, selon une interprtation correcte des
rgles en question, mon client n'avait pas vraiment
commis une infraction passible d'un retrait de permis.
Le fonctionnaire m'a galement expliqu poliment que,
dans plusieurs autres cas, peut-tre dans soixante-dix
pour cent des cas, les contrevenants se voyaient main-
tenant retirer leur permis de conduire par les autorits,
sans avoir vritablement commis une infraction qui,
selon le droit, mritait une telle sanction. Mais vous
voyez, dit-il, si nous ne faisons pas cela, les gens de ce
pays [parfois les fonctionnaires ont l'air de se consid-
rer comme originaires d'un autre pays] ne seront pas
assez prudents, car a ne leur fait pas grand-chose
d'avoir des amendes de quelques milliers de lires,
comme celles qui sont imposes par notre droit. Par
ailleurs, si vous leur retirez le permis pendant un
temps, les contrevenants sentent la privation plus pro-
fondment et ils seront plus prudents l'avenir. Il a
galement dclar, dans une veine plutt philoso-
phique, que selon lui l'injustice faite une quantit
comparativement faible de citoyens pouvait tre justi-
fie par le rsultat global que l'on peut en obtenir, selon
l'opinion et les autorits, en amliorant le mouvement
du trafic de vhicules dans l'intrt public.
Un collgue m'a rapport un autre exemple encore
plus saisissant. Il tait all protester contre l'ordre
d'emprisonnement mis par un procureur de la
LIBERT ET LGISLATION 163

Rpublique, destin un conducteur qui avait cras et


tu quelqu'un dans la rue. Selon notre droit, les homi-
cides involontaires peuvent tre sanctionns par des
peines de prison. Par ailleurs, les procureurs de la
Rpublique sont habilits mettre des ordres d'incar-
cration avant le procs uniquement dans des cas par-
ticuliers, prvus par les rgles de notre procdure
criminelle, chaque fois qu'ils considrent que l'em-
prisonnement peut tre recommand, d'aprs les cir-
constances. Il devrait tre vident que l'emprisonnement
avant un procs n'est pas une sanction, mais une
mesure de scurit destine viter, par exemple, que
l'homme accus de meurtre n'ait la possibilit de
s'chapper avant d'tre jug ou mme qu'il ne puisse
commettre un autre crime en attendant. Comme ce
n'tait manifestement pas le cas de l'homme en ques-
tion, mon collgue a demand au procureur pourquoi
il avait mis un ordre d'incarcration d'aprs ces cir-
constances. La rponse du procureur tait qu'au vu du
nombre croissant de victimes de la route il tait lgi-
time et juste de sa part d'essayer d'empcher les cou-
pables de causer davantage de dommages, en les
mettant en prison. En outre, les juges ordinaires ne sont
gnralement pas trs svres avec les auteurs d'homi-
cides involontaires. Par consquent, un petit avant-
got de prison avant le procs devrait tre une
exprience salutaire pour les contrevenants en tout cas.
Le fonctionnaire en question admettait franchement
qu'il se comportait de la sorte afin d'amliorer le
droit, et il pensait qu'il tait parfaitement justifi d'em-
ployer des moyens comme l'emprisonnement, mme si
ce n'tait pas prcisment prvu par le droit cet effet,
pour atteindre l'objectif souhait, c'est--dire la rduc-
tion du nombre de victimes de la route.
164 LA LIBERTt: ET LE DROIT

Ce sont des cas typiques de l'attitude de fonction-


naires qui se substituent au droit en extrapolant la lettre
de la loi pour appliquer leurs propres rgles, sous pr-
texte que le droit serait insuffisant, s'il tait scrupuleu-
sement interprt et appliqu, pour atteindre ses
objectifs dans une circonstance donne. D'ailleurs il
s'agit aussi d'un cas de comportement illgal, c'est--
dire d'un comportement des agents publics contreve-
nant au droit, et qui ne doit pas tre confondu avec un
comportement arbitraire, tel que celui qui a finalement
t allou aux fonctionnaires britanniques l'heure
actuelle, en raison du manque d'un ensemble dfini de
rgles administratives. Pour donner un bon exemple de
comportement arbitraire des fonctionnaires britan-
niques, on pourrait probablement citer l'affaire clbre
et plutt complique de Crichel Down, qui a soulev
tant de protestations vhmentes il y a quelques annes
en Angleterre. Des fonctionnaires d'tat, qui avaient
lgalement rquisitionn une proprit prive pendant
la guerre, afin de l'utiliser comme une aire de bombar-
dement, ont essay de disposer de cette mme pro-
prit aprs la guerre, des fins compltement
diffrentes, pour mener par exemple des expriences
agricoles ou quelque chose d'quivalent.
Dans des cas de ce type, l'existence de rglementa-
tions certaines, au sens de lois crites prcisment for-
mules, peut tre trs utile. Si elles n'empchent pas
toujours les fonctionnaires de violer le droit, du moins
elles les tiennent lgalement responsables de leur com-
portement devant des tribunaux ordinaires ou devant
des tribunaux administratifs, tels que le Conseil d'tat
franais.
Mais pour en venir au point important de mon argu-
ment: la libert individuelle au sein de tous les pays
LIBERT ET LGISLATION 165

occidentaux a t progressivement rduite au cours des


cent dernires annes, pas seulement, ou pas principa-
lement, cause des empitements et des usurpations
des fonctionnaires agissant dans un sens contraire au
droit, mais aussi en raison du fait que le droit, savoir,
la loi statutaire, a habilit les fonctionnaires se com-
porter d'une faon qui, selon le droit prcdent, aurait
t considre comme des usurpations de pouvoir et
des empitements sur la libert individuelle des
citoyens 2.
L'histoire du fameux droit administratif anglais
peut dmontrer de faon manifeste tout ceci. On peut
rsumer ce demier une succession de dlgations sta-
tutaires des pouvoirs lgislatifs et judicaires aux fonc-
tionnaires de l'excutif. Le sort de la libert individuelle
en Occident dpend essentiellement de ce processus
administratif . Mais nous ne devons pas oublier que
le processus lui-mme, sans prendre en compte les cas
de vritable usurpation (qui sont probablement moins
importants et moins nombreux que nous l'imaginons), a
t rendu possible par la lgislation.
Je suis relativement d'accord avec certains penseurs
contemporains qui, comme le professeur Hayek, sont
suspicieux l'gard des fonctionnaires de l'excutif,
mais je pense que les gens qui revendiquent la libert
individuelle doivent tre encore plus suspicieux
l'gard des lgislateurs, car c'est prcisment par le
biais de la lgislation que l'augmentation des pouvoirs
des fonctionnaires s'est et se produit toujours (y com-

2. Cf., par exemple, les nouvelles rglementations routires ita-


liennes (1959) qui augmentent considrablement la porte des
mesures discrtionnaires applicables aux conducteurs par les fonc-
tionnaires de l'excutif tels les prfets .
166 LA LIBERT ET LE DROIT

pris les pouvoirs d'exception). Les juges ont peut-


tre aussi contribu l'heure actuelle, au moins de
faon ngative, ce rsultat. Un penseur aussi minent
que le sus-mentionn sir Carleton Kemp Allen nous
dit que les tribunaux judiciaires de l'Angleterre
auraient d entrer en concurrence avec l'excutif,
comme ils taient disposs le faire des poques pr-
cdentes, afin d'asseoir et mme d'tendre leur autorit
vis--vis de la conception altre de la relation entre
l'individu et l'tat. Au cours de ces dernires annes,
cependant, selon sir Carleton, ils ont fait exactement
le contraire puisqu'ils ont eu tendance toujours
plus se retirer de tout ce qui est "purement administra-
tif" et s'abstenir de toute intervention sur la politique
excutive .
D'un autre ct, le trs distingu magistrat sir
Alfred Denning, qui fait partie des lords actuels de la
cour d'appel de Sa Majest en Angleterre, dans son
livre The Changing Law, publi pour la premire fois
en 1953, nous fait un compte-rendu convaincant de
plusieurs actions des tribunaux britanniques, au
cours de ces dernires annes, destines maintenir
la ruZe of Zaw, en laissant sous le contrle judiciaire
ordinaire les ministres (particulirement aprs le
Crown Proceedings Act de 1947) ou encore ces entits
singulires que sont par exemple les industries natio-
nalises, les tribunaux administratifs (contre l'un des-
quels la Court of the King's Bench a mis un bref de
certiorari lors de la clbre affaire de Northumberland
en 1951), les tribunaux privs (comme ceux qui ont
t crs suivant les rgles de certaines organisations
telles que les syndicats), et ainsi de suite. Il est diffi-
cile de dcider si sir Carleton a raison quand il accuse
les tribunaux ordinaires d'indiffrence l'gard des
LIBERT ET LGISLATION 167

nouveaux pouvoirs de l'excutif ou bien si sir Alfred


Denning a raison quand il souligne leur activit sur le
mme point.
Un nombre important de pouvoirs ont t confrs
aux fonctionnaires d'tat, aussi bien en Angleterre que
dans d'autres pays, par le biais de la mise en vigueur
de lois par la lgislature. Pour s'en convaincre, il suffi-
rait simplement d'examiner, par exemple, l'histoire de
la dlgation des pouvoirs en Angleterre au cours de
ces dernires annes.
Parmi les croyances politiques profondment ancres
de notre poque, il y a toujours celle selon laquelle, parce
que la lgislation est adopte par les parlements et
parce que ces derniers sont lus par le peuple, celui-ci
est la source du processus lgislatif et que la volont
populaire, ou du moins de cette partie de la population
qui constitue l'lectorat, prvaudra en dernier ressort
sur tous les sujets que doit dterminer le gouverne-
ment, comme aurait pu le dire Dicey.
J'ignore dans quelle mesure cette doctrine a toujours
une quelconque validit si nous la soumettons des
critiques telles que celles mises, au dbut du sicle,
par mes concitoyens Mosca et Pareto, dans leurs
clbres thories sur les minorits dirigeantes, ou bien,
comme l'aurait dit Pareto, sur les lites, frquemment
cites encore de nos jours par les sociologues et les poli-
tologues aux tats-Unis. En dpit de la conclusion que
nous pouvons tirer de ces thories, le peuple ou
l'lectorat est un concept qui n'est pas facilement
rductible, ou mme compatible, avec celui de la per-
sonne individuelle en tant que citoyen particulier agis-
sant selon sa propre volont et tant donc libr de
la contrainte, au sens que nous avons accept ici. La
libert et la dmocratie ont t des idaux concomitants
168 LA LIBERT ET LE DROIT

pour les pays occidentaux depuis les poques des


Athniens de l'antiquit. Mais plusieurs penseurs ont
soulign par le pass, tels que Tocqueville et lord
Acton, que la libert individuelle et la dmocratie peu-
vent devenir incompatibles chaque fois que des majo-
rits sont intolrantes ou que des minorits sont
insubordonnes et, en gnral, chaque fois qu'il y a au
sein de la socit politique ce que Lawrence Lowell
aurait appel des groupes irrconciliables . Rousseau
tait conscient de cela quand il a soulign que tous les
systmes majoritaires doivent tre fonds sur l'unani-
mit si l'on veut pouvoir dire qu'ils refltent la
volont gnrale , du moins en ce qui concerne l'ac-
ceptation de la loi de la majorit.
Si cette unanimit n'est pas simplement une inven-
tion des philosophes politiques, mais qu'elle doit
avoir galement une signification relle dans la vie
politique, nous devons admettre qu' chaque fois
qu'une dcision prise par une majorit n'est pas libre-
ment accepte, mais seulement subie par une mino-
rit, tout comme des individus peuvent subir des
actes coercitifs pour viter quelque chose de pire de
la part d'autres personnes tels que des voleurs ou des
matres-chanteurs, la libert individuelle, au sens de
l'absence de contrainte exerce par d'autres per-
sonnes, n'est pas compatible avec la dmocratie
conue comme tant le pouvoir hgmonique du plus
grand nombre.
Si nous considrons qu'aucun processus lgislatif
ne se produit au sein d'une socit dmocratique sans
dpendre du pouvoir du plus grand nombre, nous
devons en conclure que ce processus est probablement
incompatible avec la libert individuelle dans de nom-
breux cas.
LIBERT ET LGISLATION 169

Des tudes rcentes sur ladite science de la politique


et de la nature des groupes de dcision ont tendu
confirmer ce point d'une faon assez convaincante 3.
Certains penseurs ont tent rcemment de comparer
des comportements aussi diffrents que ceux de l'ache-
teur et du vendeur sur le march d'une part et celui,
disons, d'un lecteur lors d'un scrutin politique,
d'autre part. L'objet de ces tudes est de dcouvrir cer-
tains facteurs communs entre ces deux types de com-
portements, ce qui me semble tre assez stimulants,
non seulement en raison des questions mthodolo-
giques impliques, relatives respectivement l'cono-
mie et la science politique, mais aussi en raison du fait
que la question de savoir s'il y a une diffrence entre la
position conomique et politique (ou lgale) des indivi-
dus au sein de la mme socit a t l'un des princi-
paux problmes autour desquels se sont affronts les
libraux et les socialistes au cours des cent ou des cent
vingt dernires annes.
Cet affrontement peut nous intresser plus d'un
gard, puisque nous essayons de mettre en vidence
un concept de la libert conu comme l'absence de
contrainte exerce par d'autres, y compris par les auto-
rits, qui implique que cette dernire s'applique aussi
bien dans le domaine conomique que dans toute autre
sphre de la vie prive. Les doctrines socialistes ont
soutenu que, dans un systme lgal et politique qui
reconnat des droits gaux tout le monde, les gens qui
n'ont pas les moyens de bnficier de la plupart de ces

3. J'ai moi-mme trait ce sujet deux occasions, savoir lors de


confrences au Nuffield College, Oxford, et au Department of
Economies, University of Manchester, en 1957.
170 LA LIBERT ET LE DROIT

droits ne seraient en aucun cas avantags. Les doctrines


librales, au contraire, ont affirm que toutes les tenta-
tives pour intgrer la libert politique avec le fait
de librer du besoin les dpossds , telles celles
suggres ou imposes par les socialistes, conduisent
des contradictions au sein du systme, qui font qu'on
ne peut pas reconnatre tout le monde la libert ,
conue comme l'absence du besoin, sans provoquer la
suppression de la libert politique et lgale, conue
comme l'absence de contrainte exerce par les autres.
Mais les doctrines librales ajoutent quelque chose.
Elles affirment galement qu'aucune libration du
besoin ne peut rellement se produire, par dcret ou
du fait de la direction du processus conomique par les
autorits, comparable celle qui serait atteinte sur la
base d'un march libre.
prsent on peut considrer qu'une hypothse est
commune la fois aux socialistes et aux libraux. Il
s'agit de la diffrence qui existe entre la libert lgale et
politique de l'individu, conue comme l'absence de
contrainte d'une part, et de la libert conomique
ou naturelle de l'individu, d'autre part, si nous
devons accepter le mot libert dans le sens gale-
ment de la libration du besoin . Les libraux et les
socialistes entendent cette diffrence selon des points
de vue opposs, mais en dernire analyse les deux
reconnaissent que la libert peut avoir des significa-
tions diffrentes, sinon incompatibles, pour des indivi-
dus appartenant la mme socit.
Il n'y a aucun doute qu'en introduisant la libra-
tion du besoin dans un systme politique ou lgal
cela implique ncessairement une modification du
concept de libert comprise comme la libration de
la contrainte garantie par ce systme. Cela arrive,
LIBERT ET LGISLATION 171

comme le soulignent les libraux, en raison de disposi-


tions spciales de lois et de dcrets d'inspiration socia-
liste qui sont incompatibles avec la libert au niveau
commercial. Mais cela se produit aussi et surtout parce
que la tentative d'introduction de la libration du
besoin doit tre faite, comme l'admettent tous les
socialistes, du moins tant qu'ils veulent s'occuper de
socits historiques pr-existantes et ne limitent pas
leurs efforts promouvoir des socits de volontaires
dans certaines parties loignes du monde, d'abord par
le biais de la lgislation et donc par le biais de dcisions
prises sur la base de la loi de la majorit, que les lgis-
latures soient lues, comme elles le sont dans la plupart
des systmes politiques actuels, ou bien qu'elles soient
l'expression directe du peuple, comme c'tait le cas
dans la Rome antique ou dans les anciennes cits
grecques et comme c'est encore le cas au sein des
Landsgemeinde suisses d'aujourd'hui. Aucun systme
de libre-change ne peut en fait fonctionner s'il n'est
pas enracin dans un systme lgal et politique qui
aide les citoyens empcher l'interfrence des autres, y
compris celle des autorits, dans leur commerce. Mais
les systmes de libre-change semblent aussi tre carac-
triss par le fait qu'ils sont compatibles, et probable-
ment uniquement compatibles, avec des systmes
lgaux et politiques qui n'ont pas ou qui ont peu
recours la lgislation, du moins en ce qui concerne la
vie prive et le commerce. D'un autre ct, les systmes
socialistes ne peuvent pas subsister sans l'aide de la
lgislation. Aucune preuve historique, ma connais-
sance, ne soutient l'hypothse selon laquelle la libra-
tion du besoin socialiste de tous les individus est
compatible avec des institutions telles que le systme
de la common law ou le systme romain, au sein des-
172 LA LIBERT ET LE DROIT

quels le processus d'laboration du droit est directe-


ment accompli par tous les citoyens, avec seulement
l'aide occasionnelle des juges ou d'experts tels que les
juristes romains et, en rgle gnrale, sans avoir recours
la lgislation.
Seuls lesdits utopistes , qui ont essay de pro-
mouvoir des colonies spciales de volontaires afin de
raliser les socits socialistes, ont imagin qu'ils pour-
raient faire sans la lgislation. Mais ils sont parvenus en
fait faire sans pendant seulement un court laps de
temps, jusqu' ce que leurs associations de volontaires
se transforment en amalgames chaotiques de vieux et
d'ex-volontaires et de nouveaux venus n'ayant de
croyances spciales en aucune forme de socialisme.
Socialisme et lgislation semblent tre invitablement
associs si les socits socialistes doivent perdurer. C'est
probablement la principale raison du poids grandissant
qui est attribu, dans les systmes de common law, comme
ceux des Anglais et des Amricains, non seulement aux
lois et aux dcrets, mais aussi l'ide qu'un systme
lgal, aprs tout, est un systme lgislatif, et que cette
certitude est la certitude court terme du droit crit.
La raison pour laquelle socialisme et lgislation sont
invitablement lis est que, alors que le libre march
implique un ajustement spontan de la demande et de
l'offre sur la base des chelles de prfrence des indivi-
dus, cet ajustement ne peut pas se produire si la
demande ne rencontre pas l'offre sur la mme base,
c'est--dire si les chelles de prfrence de ceux qui
participent au march ne sont pas complmentaires.
Cela peut arriver, par exemple, dans tous les cas o les
acheteurs pensent que le prix demand par les ven-
deurs est trop lev, ou quand les vendeurs pensent
que les prix offerts par les acheteurs sont trop bas. Les
LffiERT ET LGISLATION 173

vendeurs qui ne sont pas en position de satisfaire les


acheteurs, ou les acheteurs qui ne sont pas en position
de satisfaire les vendeurs, ne peuvent pas conclure un
march, moins que les vendeurs ou les acheteurs, res-
pectivement, aient certains moyens leur disposition
pour contraindre leurs homologues sur le march
rencontrer leurs demandes.
Selon les socialistes, les gens pauvres sont privs
par les riches de ce dont ils ont besoin. Cette faon de
parler est simplement un abus de langage, car il n'est
pas prouv que les possdants et les dpossds
avaient ou ont tous hrit de la possession commune
de toutes choses. Il est vrai, l'preuve de l'histoire sou-
tient le point de vue socialiste dans certains cas, comme
les invasions et les conqutes, et gnralement dans les
cas de vol, de pillage, de chantage et ainsi de suite.
Mais cela ne se produit jamais sur un march libre,
c'est--dire au sein d'un systme qui permet aux ache-
teurs et aux vendeurs individuels de contrecarrer la
contrainte exerce par d'autres. Nous avons vu gale-
ment, cet gard, que trs peu d'conomistes prennent
en compte ces activits malproductives, puis-
qu'elles sont en gnral considres comme complte-
ment en dehors du march et donc non dignes d'une
tude conomique. Si personne ne peut tre contraint,
sans la possibilit de se dfendre, payer pour des
biens et des services plus qu'il ne paierait pour ces der-
niers sans contrainte, les activits malproductives ne
peuvent pas avoir lieu, puisque dans de tels cas aucune
offre de biens et de services ne sera rencontre par la
demande et aucun ajustement entre les acheteurs et les
vendeurs ne sera obtenu.
La lgislation peut raliser ce qu'un ajustement
spontan ne pourrait jamais faire. On peut obliger la
174 LA LIBERT ET LE DROIT

demande rencontrer l'offre ou l'offre rencontrer la


demande, selon certaines rglementations imposes
par les corps lgislatifs, qui dcident peut-tre, comme
cela se produit aujourd'hui, sur la base de dispositifs
procduraux tels que la loi de la majorit.
Le fait qui est immdiatement peru, au sujet de la
lgislation, aussi bien par les thoriciens que par les
gens ordinaires, est que les rglementations sont impo-
ses tout le monde, y compris ceux qui n'ont jamais
particip au processus d'laboration des rglementa-
tions et qui peuvent n'en avoir jamais eu connaiss-
sance. Ce fait distingue une loi d'une dcision remise
par un juge dans une affaire porte devant lui par les
parties. La dcision peut tre impose, mais elle n'est
pas impose automatiquement, c'est--dire sans la col-
laboration des parties concernes ou au moins de l'une
d'entre elles. En tout cas, elle n'est pas directement
imposable aux autres personnes qui n'taient pas par-
tie au conflit ou qui n'taient pas reprsentes par les
parties du procs.
Ainsi les thoriciens associent habituellement la lgis-
lation avec l'application, alors que cette association n'est
pas directement accentue et, en tout cas, est perceptible
un moindre degr dans les dcisions des tribunaux de
justice. Trs peu de gens, au contraire, ont soulign le
fait que l'application est lie la lgislation non seule-
ment en consquence du processus lgislatif, mais
aussi au sein du processus lui-mme. Ceux qui pren-
nent part ce processus sont eux-mmes soumis, leur
tour, l'application des rgles de procdure, et ce fait
donne un caractre coercitif l'ensemble de l'activit
lgislative, car elle est excute par un groupe de per-
sonnes selon une procdure tablie au pralable. Cela
s'applique galement aux activits de l'lectorat, dont
LIBERT ET LGISLATION 175

la tche peut tre dfinie comme tant celle de parvenir


une dcision de groupe au sujet des gens lire, sui-
vant des rgles procdurales qui ont t tablies au
pralable et qui s'appliquent ceux qui participent la
formation de la dcision elle-mme.
L'existence d'une procdure coercitive au sein du
processus dcisionnaire chaque fois que les gens doi-
vent dcider non en tant qu'individus, mais en tant que
membres de groupes, est prcisment ce qui permet de
distinguer le processus d'laboration des dcisions des
individus de celui des groupes.
Cette diffrence a t ignore par ces thoriciens qui,
comme l'conomiste anglais Duncan Black, ont essay
d'laborer une thorie des dcisions de groupe qui
inclue rait la fois les dcisions conomiques des indi-
vidus sur le march et les dcisions de groupe au
niveau politique. Selon le professeur Black, qui vient
juste de publier un nouveau livre ce sujet, il n'y a pas
une diffrence substantielle entre ces deux types de
dcisions. Les acheteurs et les vendeurs sur le march
peuvent tre compars, si on les prend comme un
ensemble, aux membres d'un comit dont les dcisions
sont le rsultat des corrlations de leurs chelles de pr-
frence, selon la loi de l'offre et de la demande. Par
ailleurs, les individus sur la scne politique, du moins
sur celle de ces pays o les dcisions sont prises par des
groupes, peuvent tre considrs comme des membres
de comits, en dpit des fonctions spciales de chaque
comit. L'lectorat pourrait tre considr comme l'un
de ces comits tout autant qu'une assemble lgis-
lative ou qu'un conseil des ministres. Dans tous ces cas,
selon le professeur Black, les chelles de prfrence de
chaque membre du comit sont confrontes aux
chelles de prfrence de chacun des autres membres
176 LA LIBERT ET LE DROIT

du mme comit. La seule diffrence, selon lui, c'est


qu'alors que sur le march les prfrences se confron-
tent les unes avec les autres selon la loi de l'offre et de la
demande, pour ce qui est des prfrences politiques la
slection de certaines prfrences se produit selon une
procdure dfinie. Si nous connaissons cette procdure,
affirme le professeur, et en outre si nous savons quelles
prfrences politiques doivent se confronter, nous
sommes en mesure de calculer l'avance quelles prf-
rences mergeront de la dcision du groupe, tout
comme nous sommes en mesure de calculer l'avance,
pourvu que nous connaissions les prfrences en jeu
sur le march, quelles sont celles qui mergeront de la
loi de l'offre et de la demande.
Comme le suppose le professeur Black, on pourrait
parler d'une tendance vers un quilibre des chelles de
prfrence sur la scne politique, de la mme faon que
l'on peut parler d'un quilibre vers lequel tendent les
chelles de prfrence sur le march.
En bref, nous devons considrer, selon Black, la
fois l'conomie et la science politique comme deux
branches diffrentes de la mme science, puisqu'elles
ont en commun la tche de calculer quelles prfrences
mergeront sur un march ou sur la scne politique,
selon un ensemble d'chelles de prfrence connues et
un droit dfini rgissant leur confrontation.
Ma volont n'est pas de nier qu'il y n'a pas quelque
chose de correct dans cette conclusion. Mais ce que je
veux souligner, c'est qu'en mettant les dcisions poli-
tiques et conomiques au mme niveau et en les consi-
drant comme comparables nous ignorons dlibrment
les diffrences qui existent entre la loi de l'offre et de la
demande sur le march et un droit procdural, quel
qu'il soit, rgissant le processus de confrontation des
LIBERT ET LGISLATION 177

prfrences politiques (et l'mergence subsquente des


prfrences que le groupe a admises dans sa dcision),
comme, par exemple, la loi de la majorit.
La loi de l'offre et de la demande est uniquement une
description de la faon dont se produisent les ajuste-
ments spontans, selon certaines circonstances, entre
plusieurs chelles de prfrence. Un droit procdural est
compltement diffrent, en dpit du fait qu'il soit aussi
qualifi de loi dans toutes les langues europennes,
tout comme le langage grec (au moins depuis le qua-
trime sicle avant Jsus-Christ) utilisait le mme mot,
nomos, pour signifier la fois un droit naturel et un droit
artificiel, comme une loi. Bien sr, nous pourrions dire
que la loi de l'offre et de la demande est aussi un droit
procdural , mais encore une fois nous confondrions
deux significations trs diffrentes des mmes mots.
La diffrence principale entre les dcisions indivi-
duelles sur le march et les contributions individuelles
aux dcisions de groupe sur la scne politique, c'est
que sur le march, au moins en vertu de la divisibilit
des biens et des services disponibles sur ce dernier, l'in-
dividu peut non seulement prvoir exactement quelle
est la consquence de sa dcision (par exemple quel
type et quelle quantit de poulets il achtera avec un
certain montant d'argent), mais il peut galement ta-
blir une relation concrte entre chaque dollar qu'il
dpense et les choses qu'il peut en obtenir en contre-
partie. Les dcisions de groupe, au contraire, sont du
type tout ou rien: si vous tes du ct des perdants,
vous perdez votre vote. Il n'y a pas d'autre alternative,
tout comme il n'yen aurait pas si vous tiez sur le mar-
ch et que vous ne pourriez trouver ni biens, ni ser-
vices, ni mme une part d'entre eux, qui pourraient tre
achets avec l'argent dont vous disposez.
178 LA LIBERT ET LE DROIT

Comme un conomiste amricain distingu, le pro-


fesseur James Buchanan, l'a soulign avec perspicacit
ce sujet, les alternatives des choix de march sont
normalement en conflit seulement dans le sens o la loi
des rendements dcroissants est en uvre ... Si un indi-
vidu dsire davantage de certains biens ou services, le
march requiert normalement qu'il prenne moins d'un
autre bien ou service 4 Par contraste, les alternatives
en termes de choix de vote sont plus exclusives, c'est--
dire que la slection de l'une exclut la slection d'une
autre . Les choix de groupe, tant que les individus
appartenant au groupe sont concerns, tendent tre
mutuellement exclusifs en raison de la nature relle
de l'alternative . Ceci est le rsultat non seulement de
la pauvret des schmas habituellement adopts et
adoptables pour la rpartition de la force de vote, mais
aussi au fait (soulign par Buchanan) que les alterna-
tives dites politiques ne permettent pas les combi-
naisons ou les solutions composites qui rendent
les choix sur le march plus flexibles que les choix poli-
tiques. Par consquent, comme l'a dj mentionn von
Mises, sur le march le vote du dollar n'est jamais dsa-
vou: L'individu sur le march n'est jamais mis en
position d'appartenir une minorit dissidenteS , du
moins en ce qui concerne les alternatives existantes ou
potentielles du march. En d'autres termes, il y a dans
le vote une coercition possible qu'il n'y a pas sur le mar-
ch. L'lecteur choisit uniquement entre des alterna-
tives potentielles; il peut perdre son vote et tre forc

4. James Buchanan, Individual Choices in Voting and in the


Market , Journal of Political Economy, 1954, p. 338.
5. Loc. cit.
LIBERT ET LGISLATION 179

d'accepter un rsultat contraire la prfrence qu'il a


exprime, alors qu'une forme de coercition de ce type
n'est jamais prsente dans un choix de march, du
moins dans l'hypothse de la division de la production.
La scne politique, que nous avons conue provisoire-
ment au moins comme le locus des processus de vote,
est comparable un march au sein duquel l'individu
doit dpenser la totalit de son revenu pour un bien, ou
l'ensemble de son travail et des ressources produire
un bien ou un service. Pour exposer le problme autre-
ment, l'lecteur est limit par certaines procdures coer-
citives dans l'utilisation de ses capacits d'action. Bien
sr nous pouvons approuver ou dsapprouver cette
coercition, et nous pouvons parfois distinguer diff-
rentes hypothses afin de l'approuver ou de la dsap-
prouver. Mais l'important c'est que le processus de
vote implique une forme de coercition et que les dci-
sions politiques sont atteintes par le biais d'une proc-
dure qui implique la coercition. L'lecteur qui perd fait
un choix au dbut, mais doit parfois en accepter un
autre qu'il avait rejet prcdemment; son processus
dcisionnaire a t rduit nant.
Il s'agit certainement de la principale diffrence,
bien que ce ne soit pas la seule, entre les dcisions sur
le march et les dcisions de groupe qui se produisent
sur la scne politique.
L'individu sur le march peut prvoir, avec une cer-
titude absolue, les rsultats directs ou immdiats de
son choix. L'acte de choisir, dit Buchanan, et les
consquences du fait de choisir sont en correspondance
directe. Par ailleurs l'lecteur, mme s'il est entire-
ment omniscient dans la prvision qu'il fait des cons-
quences de chaque dcision de groupe possible, ne
peut jamais prvoir avec certitude laquelle des alterna-
180 LA LIBERT ET LE DROIT

tives prsentes sera choisie 6 . Cette incertitude, du


type analys par Knight (c'est--dire l'impossibilit de
chiffrer la probabilit de survenue d'un vnement),
doit influencer, dans une certaine mesure, le comporte-
ment de l'lecteur, et il n'y a pas de thorie recevable
sur le comportement d'un dcideur dans des condi-
tions incertaines.
En outre les conditions dans lesquelles les dcisions
de groupe se produisent semblent rendre difficile l'em-
ploi de la notion d'equilibrium comme il est employ en
conomie. En conomie, l'quilibre est dfini de telle
faon que l'galit entre l'offre et la demande est une
situation o les choix individuels conduisent ce que
chaque dollar dpens soit une voix satisfaite. Mais
quel genre d'galit peut exister, par exemple, entre
l'offre et la demande de lois et de dcrets dans des dci-
sions de groupe, alors que l'individu peut demander
du pain et se voir donner une pierre? Bien sr, si les
membres des groupes sont libres de s'organiser en
majorits changeantes et peuvent participer aux rvi-
sions de dcisions prcdentes, on peut concevoir cette
possibilit comme une sorte de remde au manque
d'quilibre dans les dcisions de groupe, parce qu'elle
donne chaque individu du groupe, du moins en prin-
cipe, la possibilit de voir la dcision de groupe conci-
der avec son choix personnel. Mais ce n'est pas un
quilibre . La libert d'appartenir des majorits
changeantes est une caractristique typique de la dmo-
cratie telle qu'elle est tradionnellement comprise dans
les pays occidentaux, et entre parenthses c'est la raison
pour laquelle de nombreux auteurs ont le sentiment

6. Loc. cit.
LIBERT ET LGISLATION 181

qu'ils peuvent dcrire la dmocratie politique


comme quelque chose de similaire la dmocratie co-
nomique (le systme de march). En fait la dmocratie
semble tre, comme nous l'avons vu, uniquement un
substitut pour la dmocratie conomique, mme si c'est
probablement son meilleur substitut dans bien des cas.
Ainsi nous en parvenons la conclusion que la lgis-
lation, en tant toujours - du moins au sein de nos sys-
tmes contemporains - un produit des dcisions de
groupe, doit impliquer invitablement non seulement
un certain degr de coercition exerce sur ceux qui doi-
vent obir aux rgles lgislatives, mais aussi un degr
correspondant de coercition exerc sur ceux qui partici-
pent directement au processus d'laboration des rgles
elles-mmes. Cet inconvnient ne peut tre vit par
aucun systme politique o les dcisions de groupe
doivent se produire, y compris par la dmocratie, bien
que la dmocratie, au moins telle qu'elle est toujours
conue en Occident, donne chaque membre du corps
lgislatif l'occasion de faire partie, tt ou tard, de majo-
rits gagnantes et donc d'viter la coercition du fait que
les rgles concident avec son choix personnel.
La coercition n'est pas cependant la seule caractris-
tique de la lgislation, compare d'autres processus
d'laboration du droit, tels que ceux du droit romain
ou de la common [aw. Nous avons vu que l'incertitude
est une autre caractristique de la lgislation, qui s'ap-
plique non seulement ceux qui doivent obir aux
rglementations lgislatives, mais aussi aux membres
du corps lgislatif lui-mme, puisqu'ils votent sans
connatre les rsultats de leur vote jusqu' ce que la
dcision ait t prise.
Maintenant, le fait que la coercition et l'incertitude
ne puissent tre vites par les membres des corps
182 LA LIBERT ET LE DROIT

lgislatifs eux-mmes dans le processus lgislatif


conduit la conclusion que mme des systmes poli-
tiques fonds sur la dmocratie directe ne permettent
pas aux individus d'chapper la coercition ou l'in-
certitude au sens que nous avons dcrit.
Aucune dmocratie directe ne pourrait rsoudre le
problme qui consiste viter la fois la coercition et
l'incertitude, puisque le problme n'est pas li en lui-
mme la participation directe ou indirecte au sein du
processus d'laboration du droit par le biais de la lgis-
lation rsultant des dcisions de groupe.
Cela nous avertit aussi de la futilit comparable de
toutes les tentatives visant scuriser davantage la
libert ou la certitude des individus d'un pays, en ce
qui concerne le droit du territoire, en les laissant parti-
ciper aussi frquemment et directemement que pos-
sible au processus d'laboration de la loi par le biais de
la lgislation, que ce soit au suffrage universel adulte,
la reprsentation proportionnelle, par rfrendum, par
l'initiative, par la reconvocation des reprsentants par-
lementaires, ou mme par d'autres organisations ou
institutions rvlant ladite opinion publique sur
autant de sujets possibles et pour faire en sorte que les
gens soient mieux mme d'influencer avec efficacit
les comportemtents politiques des dirigeants.
Par ailleurs les dmocraties reprsentatives sont
beaucoup moins efficaces que les dmocraties directes
pour obtenir la participation relle des individus dans
le processus d'laboration de la loi par le biais de la
lgislation.
La reprsentation peut tre apprhende en fonction
de significations diffrentes, et certaines d'entres elles
donnent certainement aux gens l'impression qu'ils par-
ticipent de faon consquente, bien qu'indirecte, au
LIBERT ET LGISLATION 183

processus d'laboration du droit par le biais de la lgis-


lation de leur pays ou mme au processus d'adminis-
tration des affaires du pays par le biais de l'appareil
excutif.
Malheureusement, ce qui se produit actuellement
dans tous les pays occidentaux actuels est quelque
chose qui ne nous donne aucune base relle de satis-
faction si nous entreprenons une froide analyse des
faits.
VI

LIBERT ET REPRSENTATION

On affirme souvent qu'il y a, ou plus prcisment,


qu'il existait autrefois un concept classique du proces-
sus dmocratique qui prsentait peu de ressemblance
avec ce qui se passe sur la scne politique actuelle, que
ce soit en Grande-Bretagne, o ce processus a pris nais-
sance au Moyen ge, ou dans les autres pays qui ont
plus ou moins imit le systme dmocratique de
l'Angleterre. Tous les conomistes, au moins, se sou-
viendront de ce que Schumpeter a clairement nonc
dans son ouvrage Capitalism, Socialism, and Democracy.
Selon le concept classique de la dmocratie , tel qu'il
tait formul aux alentours de la fin du dix-huitime
sicle en Angleterre, le processus dmocratique tait
cens permettre aux gens de statuer eux-mmes sur
des questions, par l'entremise de reprsentants lus au
parlement. Cela offrait un substitut supposment effi-
cace la dcision directe des gens pour les problmes
d'ordre gnral, comme c'tait le cas des dcisions
prises dans les cits grecques antiques, Rome, dans
les communi mdivaux italiens, ou bien comme c'est
encore le cas dans les Landsgemeinde suisses. Les repr-
186 LA LIBERT ET LE DROIT

sentants devaient dcider la place des gens pour


toutes les questions que ces derniers ne pouvaient pas
rsoudre par eux-mmes pour des raisons pratiques,
comme par exemple l'impossibilit de se retrouver tous
ensemble sur une place pour discuter des choix poli-
tiques et prendre des dcisions. Les reprsentants taient
conus comme des mandataires du peuple, dont la tche
tait de formuler et de mettre en uvre la volont popu-
laire. leur tour, les gens n'taient pas conus comme
une entit fictive, mais plutt comme un ensemble
d'individus agissant en qualit de citoyens. Et les repr-
sentants du peuple en tant que personnes taient eux-
mmes des citoyens, et donc ils taient en mesure
d'exprimer ce que leurs concitoyens ressentaient au sujet
des problmes gnraux de la communaut.
Selon l'interprtation de Burke,
l'origine la Chambre des communes n'tait pas cense
faire partie du gouvernement de l'Angleterre. On la
considrait comme un contrle issu directement du peuple
et qui rapidement devait se fondre dans la masse d'o elle
venait. cet gard, elle tait au sommet du gouverne-
ment ce que les jurys taient au niveau local. La position
d'un magistrat tant transitoire et celle d'un citoyen tant
permanente, on esprait que cette dernire serait prpon-
drante dans tous les dbats, non seulement entre le
peuple et les autorits permanentes de la Couronne, mais
aussi entre le peuple et l'phmre autorit de la
Chambre des communes ... 1

Suivant cette interprtation, et hormis ladite auto-


rit en place de la Couronne, il est plutt manifeste
que les dputs doivent dbattre et prendre des

1. Edmund Burke, Works (dition 1808), II, 287 ff.


LIBERT ET REPRSENTATION 187

dcisions davantage en tant que citoyens qu'en qualit


de magistrats, et en outre que les citoyens en tant que
tels forment une entit permanente au sein de laquelle
les magistrats doivent tre choisis pour mettre excu-
tion leur expression immdiate et phmre.
Burke lui-mme n'tait pas un homme considrer
comme une sorte de messager programm que les lec-
teurs envoyaient au parlement. Il a pris soin galement
de souligner que
il appartient tous les hommes d'avoir le droit d'expri-
mer une opinion; l'opinion des lecteurs est importante
et respectable, un reprsentant doit toujours se rjouir de
l'entendre et il doit en tenir compte au plus haut point.
Mais les instructions autoritaires, les mandats assigns,
auquels l'lu parlementaire est oblig d'obir aveugl-
ment et implicitement, et pour lesquels il doit voter et
plaidoyer, mme contre la conviction la plus claire de son
jugement et de sa conscience, ceci sont des choses totale-
ment inconnues aux lois du territoire et elles mergent
d'une erreur fondamentale de l'ordre mme et du ton de
la constitution 2

De faon gnrale, il serait faux de penser qu'aux


environs de la fin du dix-huitime sicle les membres
du Parlement prtaient scrupuleusement attention la
volont de leurs concitoyens. La Glorieuse Rvolution
anglaise de la fin du dix-septime sicle n'tait pas
dmocratique. Comme l'a remarqu rcemment Cecil
S. Emden, un chercheur qui s'est occup du dvelop-
pement de l'influence populaire sur le gouvernement
britannique, si un plbiscite avait eu lieu en 1688 au

2. Edmund Burke, "Speech to the Electors of Bristols", 3 dcembre


1774, in Works, Boston, Little, Brown & Co., 1894, II, 96.
188 LA LIBERT ET LE DROIT

sujet du remplacement de Jacques par Guillaume, la


majorit aurait vot contre la destitution du premier 3 .
Le nouveau rgime de 1688 ressemblait plus une oli-
garchie vnitienne qu' une dmocratie. Malgr l'aboli-
tion de la censure de la presse en 1695, les membres de
la Chambre des communes et les ministres ont montr
plusieurs reprises qu'ils n'taient pas disposs sup-
porter la libert de critique de leurs concitoyens. Il est
arriv - par exemple en 1712 - qu'ils soient si exasprs
par la publication de certains pamphlets relatant les
procds de la Chambre qu'ils ont dcid d'imposer
des taxes crasantes tous les journaux et tous les
pamphlets pour affecter leurs ventes. En outre l'expres-
sion de l'opinion publique n'a pas vraiment t encou-
rage. La publication d'un journal officiel du parlement
ne constituait pas une procdure normale. Une objec-
tion tait frquemment invoque au dbut du dix-
huitime sicle, selon laquelle la publication de telles
informations impliquerait un "appel la populace", et
ce afin d'viter la publication d'un compte-rendu des
dbats et des votes au parlement. La mme attitude
influenait la Chambre et les ministres en ce qui
concerne les sujets d'intrt vital pour le pays, afin de
se prmunir de l'opposition de l'opinion publique vis-
-vis de la politique adopte par le gouvernement et
par la Chambre. Au dix-huitime sicle, un homme
d'tat, comme par exemple le jeune Charles Fox, pou-
vait considrer que la Chambre des communes tait le
seul rvlateur de l'opinion nationale, et par la suite,
une fois devenu membre de la Chambre, proclamer:

3. Cecil S. Emden, The People and the Constitution, deuxime di-


tion, Oxford, Clarendon Press, 1956, p. 34.
LIBERT ET REPRSENTATION 189

Je ne prte pas attention quoi qu'il en soit l'opinion


populaire: notre devoir est de faire ce qu'il convient de
faire, sans tenir compte de ce qui peut tre populaire;
leur tche consiste nous choisir; la ntre est d'agir
conformment la constitution et de maintenir l'ind-
pendance du Parlement4.

Nanmoins il est gnralement admis, selon la tho-


rie classique de la dmocratie, que le Parlement tait
conu comme un comit dont les fonctions seraient
d'exprimer, de reflter ou de reprsenter la volont du
corps lectoral S . D'ailleurs il tait beaucoup plus
facile de mettre cette thorie en pratique la fin du dix-
huitime sicle et avant le Reform Act de 1832 qu'aprs.
Mme si les reprsentants taient aussi nombreux que
maintenant, l'effectif des mandants tait moindre. En
1830, la Chambre des communes britannique reprsen-
tait un lectorat d'environ 220 000 personnes sur une
population totale de 14 millions d'individus, soit trois
pour cent de la population. Chaque membre reprsen-
tait en moyenne 330 lecteurs. prsent, ils reprsen-
tent en Angleterre environ 56 000 lecteurs sur la base
d'un suffrage universel de quelque 35 000 000 de per-
sonnes adultes. Mais au dbut de ce sicle, Dicey, alors
qu'il contestait la thorie prtendument lgale
d'Austin, selon laquelle les membres de la Chambre
des communes sont simplement les dpositaires du
corps lectoral par lequel ils ont t lus et nomms ,
et affirmait qu'aucun juge anglais ne pourrait admettre

4. Ibid., p. 53. Les historiens nous apprennent que, en cons-


quence de ce discours, Fox a t assailli par la foule alors qu'il se
rendait la Chambre et a t tran dans la boue .
5. Robert T. McKenzie, British Political Parties, Londres, Heineman,
1955, p. 588.
190 LA LIBERT ET LE DROIT

que le parlement soit d'un point de vue lgal le dpo-


sitaire des lecteurs, admettait pourtant sans mal
qu'au niveau politique les lecteurs sont les acteurs
principaux, ou mme pourrait-on dire qu'ils consti-
tuent de fait le pouvoir souverain, puisque leur volont
sous la constitution actuelle est sre d'obtenir l'ob-
dience ultime de l'tat . Dicey reconnaissait que les
propos d'Austin taient donc corrects du point de vue
de la souverainet politique , mais errons en termes
de souverainet lgale , et il affirmait que les lec-
teurs sont une partie et sont la partie prdominante du
pouvoir politiquement souverain 6 .
Vu l'tat actuel des choses, la volont de l'lectorat, et
certainement celle de l'lectorat en corrlation avec la
Chambre des lords et la Couronne, prvaut assurment
de faon ultime sur tous les sujets que le gouvernement
doit dterminer. La question peut en effet tre pousse un
peu plus loin, et nous pouvons affirmer que les disposi-
tions de la constitution assurent aujourd'hui, par le biais
de moyens rguliers et constitutionnels, que la volont de
l'lectorat a toujours, en dfinitive, une influence prdo-
minante dans ce pays7.

Selon Dicey, tout cela tait possible en raison du


caractre reprsentatif du gouvernement anglais, et il a
expliqu que l'objectif et le rsultat d'un tel gouver-
nement est de faire concider ou en tout cas d'amoin-
drir la divergence entre les limites internes et
externes de l'exercice du pouvoir suprme 8 , c'est--

6. Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the


Constitution (neuvime dition, Londres, Macmillan, 1939, p. 76.
7. Ibid., p. 73.
8. Ibid., p. 82.
LffiERT ET REPRSENTATION 191

dire entre les souhaits du souverain (le parlement en


Angleterre est lgalement souverain) et les souhaits
permanents de la nation 9 . Dicey a conclu ce sujet en
disant que
la diffrence entre la volont du souverain et la volont de
la nation a pris fin avec la cration d'un systme de gou-
vernement reprsentatif rel. L o un parlement repr-
sente vraiment la population, la divergence entre la limite
interne et externe de l'exercice du pouvoir suprme peut
difficilement merger, ou bien, si elle merge, elle dispa-
rat aussitt. Grossirement, les souhaits permanents de
la partie reprsentative du parlement peuvent difficile-
ment, long terme, diffrer de ceux de la population
anglaise ou en tout cas des lecteurs: ce que la majorit
de la Chambre des communes ordonne, la majorit de la
population anglaise, en gnral, le souhaitelO.

Bien sr le terme de reprsentation est plutt


gnrique. Nous pourrions uniquement adopter un
concept lgal de cette dernire, pour conclure,
comme le font de nombreux avocats d'autres pays
propos de la reprsentation politique, que ce terme ne
veut rien dire de plus ou de moins que ce qu'il est cens
vouloir dire en droit constitutionnel, ou bien dans les
conventions constitutionnelles prvalant un instant
donn, comme c'est le cas en Angleterre. Mais, comme
l'a soulign Dicey de faon assez judicieuse, il existe
bien videmment aussi une signification politique
de la reprsentation, et c'est sur cette dernire qu'in-
sistent les politologues face la situation telle qu'elle se
prsente en ralit.

9. Ibid., p. 83.
10. Loc. cit.
192 LA LIBERT ET LE DROIT

Le verbe reprsenter 11 qui vient du latin repraesen-


tare et veut dire rendre prsent nouveau, avait diff-
rentes significations dans la langue anglaise ancienne,
mais sa premire utilisation politique, au sens d'agir en
tant qu'agent habilit ou de dput de quelqu'un,
remonte un pamphlet de 1651 d'Isaac Pennington et,
plus tard, un discours d'Olivier Cromwell au
Parlement, le 22 janvier 1655, lorsqu'il a dit: J'ai pris
soin de votre scurit et de la scurit de ceux que vous
reprsentiez. Mais dj en 1624 la reprsentation
avait pris le sens de substitution d'une chose ou d'une
personne pour une autre, et surtout le droit ou l'auto-
rit d'agir pour le compte de quelqu'un d'autre.
Quelques annes plus tard, en 1649, nous trouvons
le mot reprsentant accol l'assemble parlemen-
taire, dans l'acte qui a aboli la royaut aprs l'excution
de Charles 1er L'acte mentionne les reprsentants de
la nation comme tant ceux par lesquels le peuple
est gouvern et ceux que le peuple a choisis et en qui il
a remis sa confiance cette fin selon leurs droits justes
et anciens .
La chose est en elle-mme certainement plus
ancienne que le mot. Par exemple, le fameux principe
pas de taxation sans reprsentation , dont il n'est
pas ncessaire de rappeler l'importance qu'il a eue sur
l'avenir des tats-Unis, a t formul en Angleterre
ds 1297 dans la dclaration De tallagio non concedendo,
et a t confirm plus tard par la Petition of Right de
1628. Auparavant, en 1295, la fameuse ordonnance

11. Sur ce point et sur d'autres mentionns dans ce chapitre,


cf. l'article clair et informatif sur la Reprsentation par Hugh
Chisholm dans l'Encyc/opaedia Britannica (quatorzime dition).
LIBERT ET REPRSENTATION 193

d'douard 1er au shrif du Northamptonshire pour


convoquer au parlement de Westminster les repr-
sentants lus des comts et des arrondissements a
mis pour la premire fois en pratique (si l'on ne tient
pas compte d'une ordonnance similaire prcdente
d'Henry III, ainsi que d'un parlement de reprsen-
tants non lus en 1275) un dispositif politique pr-
sent plus rcemment comme l'innovation politique
la plus brillante depuis les Grecs et les Romains 12.
L'ordonnance d'douard au shrif nonce clairement
que le peuple devait lire (elegi facias) des bourg-
mestres pour les bourgs, des chevaliers pour les com-
ts et des citoyens pour les villes - elle souligne qu'ils
doivent avoir un pouvoir tendu et suffisant pour
eux-mmes et leurs communauts ... pour faire ce
qu'ordonnent les principes adopts par le Common
Council, afin que les affaires susdites [c'est--dire
faire ce qui tait ncessaire pour viter des dangers
graves menaant le royaume] ne restent pas inache-
ves de quelque faon que ce soit en raison d'une
dfectuosit de ce pouvoir . Il est clair, par cons-
quent, que les gens convoqus par le roi

12. Cependant la thorie politique au Moyen ge semble avoir


t influence par une thorie similaire du juriste romain
Pomponius, contenue dans un fragment du Digest < deinde quia
difficile plebs convenire coepit, populus certe muIto difficilius in tanta
turba hominum, necessitas ipsa curam reipublicae ad senatum deduxit
Le snat a assum la responsabilit de la lgislation en raison des
difficults impliques par le rassemblement des plbiens et d'une
difficult encore plus importante tenir une assemble de la
grande multitude que constitue l'lectorat dans son ensemble ,,).
Voir Otto Gierke, Political Theories of the Middle Age, traduit par
Frederic W. Maitland, Cambridge University Press, 1922, pp. 168
ff. 13. Hugh Chisholm, loc.cit.
194 LA LIBERT ET LE DROIT

Westminster taient conus comme des mandataires


de leurs communauts.
De notre point de vue, il est fort intressant de voir
que la reprsentation au Common Council n'impli-
quait pas ncessairement que les dcisions soient
prises selon la loi de la majorit. Comme certains pen-
seurs l'ont montr (par exemple McKechnie dans son
Commentary in Magna Charta [1914]), une version ant-
rieure du principe pas de taxation sans reprsenta-
tion se profilait au Moyen ge comme suit: Pas de
taxation sans le consentement de l'individu tax , et
l'on apprend qu'en 1221 l'vque de Winchester,
appel consentir une taxe de scutagium, refusa de
payer, aprs que le conseil se fut acquitt de la subven-
tion, au motif qu'il n'tait pas d'accord, et le chancelier
de l'chiquier a retenu sa plainte 13 . Nous savons
aussi, grce l'Allemand Gierke, que, selon le droit
germanique, l'unanimit tait requise au sein des
assembles plus ou moins reprsentatives des tri-
bus allemandes, bien que l'on pt forcer les minorits
abandonner la partie, et que l'ide d'associer la repr-
sentation la loi de la majorit a fait son chemin dans
la sphre politique par le biais des conseils d'glise qui
l'ont adopte partir de la loi sur les corporations,
mme si, au sein de l'glise des conformistes, on soute-
nait que les minorits avaient certains droits irrfra-
gables et que les questions de croyances religieuses
ne pouvaient pas tre dcides simplement par des
majorits 14.

14. Otto Gierke, op.cit., p. 64.


LIBERT ET REPRSENTATION 195

Il apparat ainsi que la formation des groupes de


dcision et des dcisions de groupe suivant une proc-
dure coercitive fonde sur l'ide de la loi de la majorit,
que ces groupes soient seulement les dlgus ou
les reprsentants d'autres personnes, au dbut ne
semblait pas naturelle nos anctres, du moins pen-
dant un certain temps, la fois dans les conseils reli-
gieux et politiques, et probablement seules les
circonstances auraient pu lui permettre de progresser
des poques plus rcentes. En fait cette procdure en
quelque sorte n'est pas naturelle puisqu'elle passe
outre certains choix uniquement sous prtexte que les
gens qui les ont adopts sont moins nombreux que les
autres, alors que cette mthode de prise de dcision
n'est jamais adopte dans d'autres circonstances, et si
elle l'tait cela dboucherait sur des rsultats inappli-
cables. Nous reviendrons sur ce point plus tard. Il suf-
fit de souligner ici que la reprsentation politique est
associe de prs, l'origine, l'ide que les reprsen-
tants agissent en tant que porte-parole du peuple et
selon la volont de ce dernier.
Lorsque le principe de reprsentation, aux poques
modernes, en Angleterre comme dans les autres pays,
s'est tendu pratiquement tous les individus de la
communaut politique, du moins tous les adultes,
trois problmes majeurs ont surgi auxquels il fallait
trouver une solution pour que le principe de reprsen-
tativit soit effectif:
(1) il fallait que le nombre de citoyens habilits
choisir des reprsentants corresponde la structure
relle de la nation;
(II) il fallait des candidats, pour le poste de repr-
sentant, qui expriment fidlement la volont du peuple
reprsent;
196 LA LIBERT ET LE DROIT

(III) et enfin il tait indispensable de trouver un sys-


tme de slection des reprsentants qui reflte au
mieux les opinions du peuple reprsent 15 .
On peut difficilement dire que ces problmes ont
trouv jusqu'ici une rponse satisfaisante. Aucun pays
n'est parvenu les rgler; aucune nation n'a t
capable de conserver l'esprit de la reprsentation,
savoir que c'est une pratique que l'on effectue en fonc-
tion de la volont du peuple reprsent. Laissons de
ct certaines questions importantes, comme celles que
soulvent John Stuart Mill dans son clbre essai sur le
Representative Government (1861), relatives aux gens
habilits tre reprsents et la diffrence d'impor-
tance qu'ont ces derniers suivant leurs aptitudes ou
leur contribution aux dpenses de la communaut, etc.
Laissons aussi de ct, pour le moment, une autre ques-
tion qui est sans aucun doute trs importante et trs
difficile rsoudre, c'est--dire, si la reprsentation de
la volont du peuple pourrait tre uniforme ou non sur
un certain nombre de questions, ou, en d'autres termes,
si on peut vraiment parler d'une volont gnrale
des gens dans des cas, par exemple, o les choix sont de
nature alternative et o il n'y a aucune chance de
dcouvrir une voie permettant la population d'tre
d'accord avec un choix quel qu'il soit. Schumpeter a
soulign cette difficult dans son essai sur Capitalism,
Socialism, and Democracy et a conclu que la volont
gnrale est une expression dont le contenu est invi-
tablement contradictoire quand on se rfre aux

15. Pour une discussion rcente sur les problmes de la repr-


sentation en relation avec la loi de la majorit, voir James Burnham,
The Congress and the American Tradition, Chicago, Regnery, 1959, en
particulier le chapitre intitul "What is Majority", pp. 311 ff.
LIBERT ET REPRSENTATION 197

membres individuels d'une communaut dont on dit


qu'elle a une volont gnrale . Si les sujets poli-
tiques sont prcisment ceux qui n'offrent pas plus
d'un choix, et si en outre il n'y a pas moyen de dcou-
vrir, par une quelconque mthode objective, le choix le
plus appropri pour la communaut politique, nous
devons conclure que les dcisions politiques impli-
quent toujours un lment qui est incompatible avec la
libert individuelle, et qui n'est donc pas compatible
avec une vritable reprsentation de la volont des
peuples dont le choix a peut-tre t rejet par la dci-
sion adopte. Enfin laissons de ct, car ce n'est pas
important pour notre propos, certaines questions rela-
tives aux diffrents systmes de choix. Il nous faut
mentionner que le vote n'est pas le seul systme de
slection des reprsentants. Il y a eu au cours de l'his-
toire d'autres systmes importants, comme la mthode
du tirage au sort choisi dans certains cas par les cits
grecques de l'antiquit ou par la rpublique aristocra-
tique de Venise des poques mdivales et modernes,
et donc relatives diffrents systmes de vote, si le vote
est le mode adopt pour faire un choix.
Ces questions peuvent tre considres dans un
degr de technicit qui va bien au-del du champ de
notre investigation. Il nous faut prsent nous occuper
d'autres difficults.
Il est vrai que l'extension du principe de reprsenta-
tion tous les citoyens par l'extension du droit de vote
correspond, semble-t-il, parfaitement une conception
individualiste de la reprsentation selon laquelle chaque
individu doit tre reprsent, d'une faon ou d'une
autre, dans les dcisions prendre sur les questions
gnrales de la nation. Chaque individu doit exercer
son droit de choisir, de mandater et d'instruire des
198 LA LIBERT ET LE DROIT

reprsentants afin que les dcisions politiques soient


une manifestation libre de sa volont. Bien sr, comme
le dirait Disraeli, la volont de quelques-uns peut par-
faitement tre reprsente, dans certains cas, par
d'autres personnes qui devinent les volonts des pre-
miers sans avoir t instruits par eux, comme l'a fait
Napolon, dixit Schumpeter, lorsqu'il a mis fin tous
les conflits religieux l'poque du Consulat. Nous pou-
vons galement imaginer que les intrts rels de cer-
tains (c'est--dire les intrts que certains reconnatront
par la suite comme tant leurs intrts vritables,
quelle que soit l'opinion contraire qu'ils aient pu tenir
avant) sont parfois mieux reprsents par des manda-
taires, comptents et incorruptibles, qu'ils n'auraient
jamais investis ou instruits d'eux-mmes. C'est le cas
par exemple des parents qui agissent en tant que repr-
sentants de leurs enfants dans la vie prive et commer-
ciale. Mais il semble vident, d'un point de vue
individualiste, que personne n'est mieux mme de
connatre sa volont propre que soi-mme. La vri-
table reprsentation de cette volont devra donc tre le
fruit d'un choix de la part de l'individu qui doit tre
reprsent. L'extension de la reprsentation au cours
des temps modernes semble correspondre cette consi-
dration. Jusqu'ici tout va bien.
Mais les vraies difficults importantes surgissent
quand le principe de reprsentation par le choix indivi-
duel de reprsentants est appliqu la vie politique.
Dans la vie prive, ces difficults n'existent pas.
Quiconque peut prendre contact avec quelqu'un en qui
il a confiance et l'engager comme reprsentant pour
ngocier un contrat par exemple, en suivant des ins-
tructions qui doivent tre clairement tablies, com-
prises et mises en uvre.
LIBERT ET REPRSENTATION 199

En politique, rien de la sorte ne se produit, et il


semble que ce soit aussi une consquence de l'exten-
sion de la reprsentation un maximum d'individus
au sein de la communaut politique. Le grand inconv-
nient de ce principe est apparemment que plus on
essaie de l'tendre et moins il atteint son objectif. On
doit observer que la vie politique n'est pas le seul
domaine au sein duquel ces inconvnients ont surgi
des poques rcentes. Les conomistes et les socio-
logues ont dja attir notre attention sur le fait que la
reprsentation dans les grandes socits prives fonc-
tionne mal. On dit que les actionnaires ont trs peu
d'influence sur la politique des grants, et le pouvoir
discrtionnaire de ce dernier, cause et consquence de
la rvolution managriale de notre poque, est
d'autant plus tendu que le nombre d'actionnaires qu'il
reprsente dans les affaires est lev 16. L'histoire de
la reprsentation, tant dans la vie politique qu'cono-
mique, nous enseigne quelque chose que la population
n'a pas encore retenu. Dans mon pays il y a un dicton,
chi vuole vada, qui signifie que, si vous voulez vraiment
quelque chose, vous devez aller voir par vous-mmes
ce qu'il faut faire, au lieu d'envoyer un missaire. Bien
sr les rsultats de votre action ne sont pas bons si vous
n'tes pas avis, qualifi ou suffisamment bien inform
pour atteindre le rsultat souhait. Et c'est ce que
diraient les grants et les reprsentants, que ce soit en
politique ou en affaires, si seulement ils se souciaient

16. Cela est vrai, en dpit du fait, not par le professeur Milton
Friedman, que les actionnaires peuvent de faon ultime se dbar-
rasser des actions de ces entreprises qui ne les autorisent pas assez
contrler leur politique, alors que le citoyen ne peut facilement en
faire de mme avec sa citoyennet.
200 LA LIBERT ET LE DROIT

d'expliquer aux gens qu'ils reprsentent comment les


choses sont faites en ralit.
John Stuart Mill a soulign le fait que la reprsenta-
tion ne peut pas fonctionner, moins que la population
reprsente participe d'une certaine faon l'activit
de leurs reprsentants.
Les institutions reprsentatives n'ont pas beaucoup de
valeur, et peuvent tre simplement un instrument de
tyrannie ou d'intrigue, quand la majeure partie des lec-
teurs ne s'intressent pas suffisamment leur propre gou-
vernement pour donner leur vote, ou bien s'ils votent et
ils ne donnent pas leur suffrage la cause publique mais
l'changent contre de l'argent, ou bien s'ils votent sur
l'ordre de quelqu'un qui exerce un contrle sur eux, ou
encore pour des intrts privs qu'ils souhaitent satis-
faire. Une lection populaire, comme celles qui se prati-
quent, au lieu d'tre une scurit contre tout mauvais
gouvernement, est un rouage supplmentaire dans son
mcanisme 17.

Mais dans le domaine de la reprsentation politique


de nombreuses difficults surgissent et ne proviennent
probablement ni du manque de sagesse ou de volont,
ni de l'apathie du peuple reprsent. Il s'agit d'un
truisme dont les enjeux au niveau politique sont trop
nombreux et trop compliqus et dont la plupart d'entre
eux sont en ralit ignors la fois des reprsentants et
du peuple reprsent. Dans ces conditions, aucune ins-
truction ne pourrait tre donne dans la plupart des
cas. Cela se produit tout le temps dans la vie politique
de la communaut ds lors que les soi-disant reprsen-

17. John Stuart Mill, Considerations on Representative Government,


New York, Henry Holt & Co., 1882.
LIBERT ET REPRSENTATION 201

tants ne sont pas en mesure de reprsenter la volont


relle de la prsume population reprsente ou
bien quand il y a des raisons de penser que les repr-
sentants et le peuple reprsent ne sont pas d'accord
sur les problmes en jeu.
En soulignant ce fait, je ne me rfre pas seulement
la faon traditionnelle de choisir les reprsentants
l'heure actuelle, c'est--dire par le vote. Toutes les diffi-
cults que j'ai mentionnes auparavant sont toujours l,
que le vote soit la mthode pour choisir les reprsen-
tants ou non.
Mais le vote en lui-mme semble accrotre les diffi-
cults relatives la signification la fois de la repr-
sention et de la libert des individus faisant leur
choix. Toutes les difficults relatives aux groupes de
dcision et aux dcisions de groupe sont toujours l
quand nous considrons le processus de vote de nos
systmes politiques actuels. Une lection est le rsultat
d'une dcision de groupe o tous les lecteurs doivent
tre considrs comme les membres d'un groupe, par
exemple de leurs circonscriptions ou du corps lectoral
dans son ensemble. Nous avons vu que les dcisions de
groupe impliquent des procdures, telles que la loi de
la majorit, qui sont incompatibles avec la libert de
choix individuelle du type de celle dont jouissent tous
les individus, vendeurs ou acheteurs, sur le march, ou
dans tous les choix qu'ils font pour leur vie prive. Les
effets de la coercition sur le mcanisme du vote ont t
souligns de faon incessante par les politiciens, les
sociologues, les politologues et tout particulirement
par les mathmaticiens. Certains aspects paradoxaux
de cette coercition ont t particulirement accentus
par les critiques de ces mthodes classiques de repr-
sentation, comme ledit systme d'un lu unique par
202 LA LIBERT ET LE DROIT

circonscription qui est toujours en vigueur dans les


pays anglophones. Je souhaite attirer votre attention
sur le point que ces critiques sont principalement fon-
des sur le fait prsuppos qu'un systme n'est pas en
adquation avec le principe de reprsentation ,
savoir, comme l'a dit John Stuart Mill, quand les pro-
blmes politiques sont dcids par une majorit de la
majorit qui peut tre et qui est souvent une minorit
de l'ensemble .
Laissez-moi citer un passage de l'essai de Mill ce
sujet:
Supposons que, dans un pays gouvern par le suffrage
gal et universel, il y ait une lection conteste dans
chaque circonscription et que chaque lection soit empor-
te par une faible majorit. Le parlement ne reprsente au
bout du compte qu'un peu plus de la majorit des gens.
Ce parlement lgifre et adopte des mesures importantes
avec une majorit troite. Quelle garantie y a-t-il que ces
mesures s'accordent avec les souhaits de la majorit de la
population? Prs de la moiti des lecteurs ayant t
blackboul pendant la campagne lectorale n'ont pas eu
l'ombre d'une influence sur la dcision, et l'ensemble
d'entre eux, probablement la majorit d'entre eux, sont
hostiles ces mesures, ayant vot contre ceux qui les ont
amenes. Sur les lecteurs restants, la moiti ont choisi
des reprsentants qui, supposons, ont vot contre ces
mesures. Il est possible, et mme probable donc, que
l'opinion qui a prvalu ne correspondait qu' une mino-
rit de la nation. 18

Cet argument n'est pas entirement convaincant


puisque la situation cite par Mill n'est probablement
que thorique, mais il y a une certaine vrit dans cet

18. Ibid., p. 147.


LIBERT ET REPRSENTATION 203

argumentaire, et nous connaissons tous les dispositifs


qui ont t invents, comme la reprsentation propor-
tionnelle, dont il n'existe pas moins de trois cents
variantes, afin de rendre les lections plus reprsenta-
tives de la volont suppose des lecteurs. Mais on
sait aussi qu'aucun autre systme lectoral n'vite ces
difficults insurmontables, comme le prouve l'exis-
tence de dispositifs tels que les rfrendums, les lois
proposes et votes par l'lectorat directement et ainsi
de suite, qui ont t introduits non pas pour amliorer
la reprsentation, mais plutt pour la remplacer par un
autre systme, fond sur un principe diffrent, savoir
le principe de la dmocratie directe.
En fait aucun systme reprsentatif fond sur des
lections ne peut fonctionner correctement alors que les
lections ont lieu dans l'objectif d'atteindre une dci-
sion de groupe par le biais de la loi de la majorit ou
d'une autre rgle dont l'effet est de contraindre l'indi-
vidu qui est du ct perdant de l'lectorat.
Ainsi les systmes reprsentatifs tels qu'on les
conoit en gnral - au sein desquels lection et repr-
sentation sont associes - sont incompatibles avec la
libert individuelle, au sens de la libert de choisir,
d'approuver et d'instruire un reprsentant.
Nanmoins la reprsentation a t retenue
l'heure actuelle comme l'un des traits caractristiques
prsums de notre systme politique, en vidant sim-
plement ce mot de sa signification historique et en l'uti-
lisant comme un slogan ou bien comme un mot
persuasif , pour reprendre l'expression des philo-
sophes analytiques anglais contemporains. En fait, le
terme reprsentation a toujours en politique une
connotation favorable, puisque les gens l'apprhen-
dent comme une sorte de relation entre cestui qui
204 LA LffiERT ET LE DROIT

trust (celui qui fait confiance) et le commandit,


l'image de ce qui se passe dans la vie prive ou en
affaires, et tel que ce qu'Austin supposait qu'il l'tait
dans le droit constitutionnel de l'Angleterre. Ainsi que
l'a montr l'un des chercheurs les plus rcents de la vie
des partis politiques actuels, Robert T. McKenzie,
beaucoup de ceux qui comprennent bien l'ampleur de la
faillite du concept classique de la dmocratie continuent
d'en faire l'loge officiel... Il est aussi devenu davantage
vident que la thorie classique attribuait l'lectorat un
degr tout fait irraliste d'initiative. Elle arrivait
presque ignorer compltement l'importance du lea-
dership dans le processus politique. 19

Pendant ce temps, un processus de monocratisation


(pour reprendre le terme de Weber) progresse conti-
nuellement au sein des groupes tels que les partis poli-
tiques, du moins en Europe, ralisant ainsi la prophtie
faite par mon concitoyen Roberto Michels qui, dans son
clbre essai sur le caractre sociologique des partis
politiques, publi en 1927 dans l'American Political
Science Review, a formul ladite loi de fer de l'oligar-
chie comme tant la principale volution interne des
partis actuels.
Tout ceci affecte le sort non seulement de la dmo-
cratie, mais aussi de la libert individuelle tant que l'in-
dividu est impliqu dans ledit processus dmocratique
et tant que les ides de la dmocratie sont compatibles
avec la libert individuelle.
La tendance est d'accepter les choses telles qu'elles
sont non seulement parce que les gens ne peuvent pas
imaginer quelque chose de mieux, mais galement

19. Robert T. McKenzie, op.cit., p. 588.


LIBERT ET REPRSENTATION 205

parce que souvent ils ne sont pas conscients de ce qui


se passe rellement. Les gens justifient la dmocratie
actuelle parce qu'elle semble assurer au moins une
vaste participation des individus dans le processus de
lgifration et d'administration de leur pays - une par-
ticipation qui, aussi approximative soit-elle, est consi-
dre comme ce qui peut se faire de mieux dans ces
circonstances. Dans la mme veine, R. T. McKenzie
crit: Il est raliste d'avancer que l'essence du pro-
cessus dmocratique est qu'il devrait pourvoir la
concurrence libre pour la direction politique. 11 ajoute
que le rle essentiel de l'lectorat n'est pas d'atteindre
des dcisions sur des problmes politiques spcifiques,
mais de choisir qui, des deux ou de l'ensemble des
quipes de dirigeants politiques en comptition pren-
dront les dcisions 20. Pourtant c'est peu de chose
pour une thorie politique qui utilise toujours des
termes comme dmocratie ou reprsentation . Ce
n'est pas grand-chose non plus si nous considrons que
la reprsentation est quelque chose d'autre que ce
que ces nouvelles thories impliquent, ou du moins
qu'elle a t conue comme quelque chose d'autre, jus-
qu' une poque rcente, en matire politique, et est
toujours conue comme quelque chose d'autre dans le
domaine de la vie prive et du commerce.
Contre les arguments de ceux qui acceptent cette
version mascule du point de vue individualiste et
pensent que le systme reprsentatif tel qu'il fonc-
tionne aujourd'hui est meilleur que tout autre systme
permettant aux gens de participer d'une certaine faon
l'laboration des politiques et particulirement l'la-

20. Ibid., p. 589.


206 LA LIBERT ET LE DROIT

boration du droit en accord avec la libert de choix


individuelle, on peut opposer des objections valables.
On peut dire que les gens prennent part ces pro-
cessus uniquement par le biais de dcisions de groupe
comme, par exemple, celle d'une circonscription ou
d'un comit de reprsentants tel que le parlement.
Mais c'est adopter un point de vue strictement lgal,
c'est--dire un point de vue fond sur les rglementa-
tions lgales actuelles, sans prendre en compte tout ce
qui se trouve ou ne se trouve pas derrire ces rgles
officielles. Ce point de vue lgal n'est plus dfendable
ds lors que l'on dcouvre que la lgislation et les
constitutions, sur la base desquelles nous devons dci-
der de la lgalit de quelque chose, sont elles-mmes
frquemment ancres dans quelque chose qui n'est pas
du tout lgal . La Constitution amricaine, ce grand
succs d'un nombre important de grands hommes d'-
tat la fin du dix-huitime sicle, est issue d'une
action illgale la Convention de Philadephie de 1787
des Pres fondateurs, qui n'avaient t investis d'au-
cun pouvoir de la sorte par les autorits lgales dont
ils dpendaient, savoir le Congrs continental. Ce
dernier, son tour, avait aussi des origines illgales,
puisqu'il avait t mis en place en rponse la rvolte
des colonies amricaines contre le pouvoir lgal de la
Couronne britannique.
L'origine de la Constitution rcente de mon pays ne
peut gure tre considre comme plus lgale que celle
des Amricains, mme si beaucoup de gens dans mon
pays ne le savent mme pas.
En fait, la Constitution actuelle de l'Italie a t ta-
blie par une assemble constituante dont la cration
venait d'un dcret du 25 juin 1944, mis par un prince
hrditaire d'Italie, Humbert, qui avait t nomm
LIBERT ET REPRSENTATION 207

lieutenant gnral du royaume d'Italie, sans aucune


limitation de comptence, par son pre, le roi Victor
Emmanuel III, lors d'un dcret royal du 5 juin 1944.
Mais ni le lieutenant gnral du royaume d'Italie, ni le
roi lui-mme n'avaient le pouvoir lgal de changer la
Constitution ou de convoquer une assemble pour le
faire. En outre, la promulgation du dcret mentionn
ci-dessus provenait d'un prtendu accord de Salemo
qui aurait t conclu, sous l'office des forces allies, entre
le roi Victor Emmanuel III et les reprsentants des
partis italiens que personne n'avait choisi par la voie
habituelle de l'lection. L'assemble constituante devait
donc tre considre comme illgale du point de vue du
droit existant du royaume, car l'acte qui tait l'origine
de cette assemble tait lui-mme illgal, depuis que son
auteur, le lieutenant gnral , l'avait promulgu ultra
vires. D'un autre ct, il aurait t trs difficile d'viter
des actes illgaux dans une situation comme celle-ci.
Aucune des institutions prvues par les lois constitu-
tionnelles du royaume n'ont survcu jusqu' juin 1944.
La couronne a chang de caractre aprs la nomination
du lieutenant gnral; l'une des branches du Parlement,
la chambre des Fasces et des Corporations, avait t sup-
prime sans avoir t remplace par une autre, et l'autre
branche, le Snat, n'tait pas en mesure de fonctionner
cette poque. Voil la leon pour ceux qui parlent de ce
qui est lgal et de ce qui ne l'est pas sur la base de consti-
tutions supposes lgales et ne se soucient pas de ce
qui se cache derrire.
Leslie Stephen a tout fait bien montr les limites
du point de vue lgal:
Les avocats sont aptes parler comme si la lgislature
tait omnipotente, puisqu'ils n'ont pas besoin d'aller au-
del de ses dcisions. Il s'agit bien sr de l'omnipotence
208 LA LIBERT ET LE DROIT

au sens o elle peut faire de la loi ce qui lui plat, tant


donn qu'une loi signifie toute rgle qui a t labore
par le lgislateur. Mais, d'un point de vue scientifique, le
pouvoir de lgifration est bien sr strictement limit. Il
est limit, c'est--dire la fois l'intrieur et l'extrieur:
l'intrieur parce que le lgislateur est le produit d'une
certaine condition sociale et qu'il est dtermin par tout
ce qui dtermine la socit ; et l'extrieur parce que le
pouvoir d'imposer des lois dpend de l'instinct de subor-
dination, qui en lui-mme est limit. Si un lgislateur
dcidait que tous les bbs aux yeux bleus devraient tre
tus, la protection des bbs ayant les yeux bleus serait
illgale; mais les lgislateurs doivent devenir fous avant
de passer une loi de ce type, et les sujets doivent tre stu-
pides avant de s'y soumettre. 21

Alors que je suis d'accord avec Leslie Stephen, je me


demande d'ailleurs si la stupidit des sujets com-
mence seulement ce niveau et si les sujets
contemporains ne sont pas capables d'accepter des
dcisions de ce type dans le futur, si les idaux de la
reprsentation et de la dmocratie doivent tou-
jours tre srieusement identifis pour longtemps avec
le pouvoir de simplement dcider (comme Robert T.
McKenzie l'aurait dit) qui des deux ou de plusieurs
des quipes de dirigeants potentiels en comptition
devra prendre les dcisions pour toute sorte d'action
et de comportement de leurs concitoyens.
Bien sr, choisir entre des concurrents potentiels est
le propre de l'activit d'un individu libre sur le march.
Mais il y a une grande diffrence. Les concurrents du
march, s'ils veulent garder leur position, sont obligs

21. Leslie Stephen, The Science of Ethics, cit par Albert Venn
Dicey, op. cit., p. 81.
LffiERT ET REPRSENTATION 209

de travailler pour leurs lecteurs (c'est--dire pour


leurs clients), mme quand ils n'en sont pas compl-
tement conscients, tout comme leurs lecteurs. Les
concurrents politiques, d'un autre ct, ne travaillent
pas ncessairement pour leurs lecteurs, puisque ces
derniers ne peuvent pas vraiment choisir de la mme
faon les produits spcifiques des politiciens. Les
producteurs politiques (si je peux employer ce terme)
sont la fois les vendeurs et les acheteurs de leurs pro-
duits, dans les deux cas au nom de leurs concitoyens.
Ces derniers ne sont pas supposs dire je ne veux pas
de cette loi, je ne veux pas ce dcret , puisque, selon la
thorie de la reprsentation, ils ont dja dlgu ce
pouvoir de choisir leurs reprsentants.
C'est sr, il s'agit d'un point de vue lgal qui ne con-
cide pas ncessairement avec l'attitude relle des per-
sonnes concernes. Dans mon pays, les citoyens
distinguent gnralement le point de vue lgal des
autres. J'ai toujours admir les pays dans lesquels les
points de vue lgaux concident autant que possible
avec n'importe quels autres, et je suis convaincu dsor-
mais que leurs succs politiques sont principalement
dus cette concidence. Je reste convaincu de cela, mais
je me demande si cette vertu ne peut pas se transformer
en vice ds lors qu'un point de vue lgal vient d'une
approbation aveugle ou de dcisions inappropries. Un
dicton de mon pays peut expliquer pourquoi nos tho-
riciens politiques, de Machiavel Pareto, de Mosca
Roberto Michels, se sont trs peu intresss au point de
vue lgal, mais ont toujours essay d'aller au-del et de
voir ce qui se passait derrire. Je ne pense pas que les
germanophones ou les anglophones aient un dicton
similaire: Chi camanda fa la legge, c'est--dire qui-
conque a le pouvoir fait la loi . Cela rsonne comme
210 LA LffiERT ET LE DROIT

une phrase hobbsienne, mais il manque l'emphase


hobbsienne sur la ncessit d'un pouvoir suprme. Il
s'agit plutt, moins que je ne me trompe, d'une for-
mule cynique, ou bien, si vous prfrez, raliste. Les
Grecs avaient, bien sr, une doctrine similaire, mais
j'ignore s'ils avaient un dicton semblable.
Ne pensez pas, je vous prie, que je recommande un
tel cynisme politique. Je souligne simplement les impli-
cations scientifiques de cette attitude cynique, si nous
pouvons qualifier les doctrines de cyniques. Quiconque
a le pouvoir fait la loi. C'est vrai, mais qu'en est-il des
gens qui n'ont pas le pouvoir? Le proverbe reste appa-
remment silencieux sur ce sujet, mais je suppose
qu'une vision plutt critique des limites de la loi
comme tant centres sur le pouvoir politique est la
conclusion naturelle tirer de cette doctrine. C'est pro-
bablement la raison pour laquelle mes concitoyens ita-
liens ne connaissent pas leur Constitution crite par
cur, contrairement la plupart des Amricains. Mes
compatriotes sont convaincus, je dirais presque de
faon instinctive, que la vie politique ne se limite pas
aux lois et aux constitutions crites. Pas seulement
parce qu'elles changent ou peuvent changer assez sou-
vent, mais aussi parce qu'elles ne correspondent pas
toujours au droit coutumier, comme dirait lord Bacon.
J'ose dire qu'il y a une sorte de systme cynique de com-
mon law qui sous-tend le systme du droit crit de mon
pays et qui diffre de la common law britannique dans la
mesure o le premier non seulement n'est pas crit,
mais en plus n'est pas officiellement reconnu.
En outre j'ai tendance penser que la mme chose
se passe dj et se passera peut-tre l'avenir, plus
grande chelle, dans d'autres pays o le point de vue
lgal et les autres points de vue concidaient parfaite-
LIBERT ET REPRSENTATION 211

ment jusqu' une poque rcente. L'approbation aveugle


du point de vue lgal contemporain conduit une des-
truction progressive de la libert de choix individuelle
en matire politique, aussi bien sur le march que dans
la vie prive, car le point de vue lgal contemporain
signifie substituer toujours plus les dcisions de groupe
aux choix individuels et d'liminer progressivement les
ajustements spontans entre l'offre et la demande de
biens et de services, mais aussi de toutes sortes de com-
portement, cause de procdures rigides et coercitives
comme celle de la loi de la majorit.
Pour rsumer mes observations sur ce sujet: il y a
beaucoup plus de lgislation, de dcisions de groupe,
de choix rigides et beaucoup moins de lois coutu-
mires , de dcisions individuelles, de choix libres, au
sein de tous les systmes politiques contemporains
qu'il n'en faudrait pour prserver la libert de choix
individuelle.
Je ne dis pas que nous devons totalement liminer la
lgislation et laisser compltement de ct les dcisions
de groupe et les lois de la majorit pour retrouver la
libert de choix individuelle dans tous les domaines o
nous l'avons perdu. Je suis entirement d'accord pour
dire que dans certains cas les questions poses concer-
nent tout le monde et ne peuvent pas tre rgles par la
voie d'ajustements spontans et de choix individuels
compatibles les uns avec les autres. Rien dans l'histoire
ne prouve que, si on liminait compltement la lgisla-
tion, les dcisions de groupe et la coercition des choix
individuels, il en rsulterait une situation anarchique.
Mais je suis convaincu que plus nous rduisons la
place prpondrante qu'occupent en politique et en
droit les dcisions de groupe et tout l'attirail qui va
avec, les lections, la lgislation, etc., plus nous par-
212 LA LIBERT ET LE DROIT

viendrons mettre en place une situation similaire


celle du langage, de la loi commune, du libre march,
de la mode, des coutumes, etc., o tous les choix indi-
viduels s'ajustent d'eux-mmes les uns avec les autres
et o aucun choix individuel n'est laiss de ct. Je
dirais qu'aujourd'hui on surestime l'tendue des
domaines o les dcisions de groupe sont juges indis-
pensables et que l'on circonscrit l'tendue de ceux o
l'on considre ncessaires ou souhaitables les ajuste-
ments individuels spontans, plus qu'il ne faut si on
veut prserver le sens traditionnel de la plupart des
grands idaux occidentaux.
Je propose que la carte des domaines mentionns ci-
dessus soit revue, puisque les territoires et les mers
semblent maintenant tre indiqus des endroits de
cette carte o rien n'tait indiqu sur les anciennes
cartes classiques. Je souponne aussi - si je puis me per-
mettre de poursuivre avec cette mme mtaphore -
qu'il y a sur les cartes actuelles des indications et des
signes qui ne correspondent en fait aucun nouveau
territoire dcouvert et que, par ailleurs, d'autres terri-
toires ne doivent pas tre placs, par des gographes
imprcis du monde politique, l o ils ont t situs. En
fait, certaines des indications qui apparaissent sur la
carte politique actuelle sont seulement des petits points
avec rien de rel derrire, et notre attitude leur gard
est semblable celle des naviguateurs qui confondent
une le sur leur carte avec la tache qu'une mouche a
laisse quelques jours auparavant, et qui continuent
chercher dans l'ocan cette prtendue le .
En redessinant ces cartes des domaines occups res-
pectivement par les dcisions de groupe et par les
dcisions individuelles, nous devons prendre en
compte le fait que les premires comprennent des dci-
LIBERT ET REPRSENTATION 213

sions du type tout ou rien , comme dirait le profes-


seur Buchanan, alors que les secondes expriment des
dcisions distinctes qui sont compatibles - voire com-
plmentaires - avec les dcisions des autres.
La rgle d'or de cette rforme, si je ne m'abuse, doit
tre que toutes les dcisions individuelles que l'on peut
dmontrer comme compatibles les unes avec les autres
doivent tre substitues aux dcisions de groupe cor-
respondantes, et ce pour tout ce qui concerne les alter-
natives dont on a prsum tort qu'elles taient
incompatibles. Je serais stupide, par exemple, de sou-
mettre les individus une dcision de groupe sur des
questions du type est-il souhaitable qu'ils aillent au
cinma ou qu'ils aillent se promener? , dans la mesure
o il n'y a pas d'incompatibilit entre ces deux choix de
comportement individuel.
Les partisans des dcisions de groupe (par exemple
de la lgislation) ont toujours tendance penser que
dans tel ou tel cas les choix individuels sont incompa-
tibles, que les problmes en question sont ncessaire-
ment du type tout ou rien , et que la seule faon de
faire un choix final est d'adopter une procdure coerci-
tive, comme la loi de la majorit. Ce sont les chantres de
la dmocratie. Mais nous devons toujours nous rappe-
ler que, chaque fois que la loi de la majorit est sub-
stitue - alors que ce n'est pas ncessaire - au choix
individuel, la dmocratie est en conflit avec la libert
individuelle. C'est cette forme particulire de dmocra-
tie que l'on doit limiter son strict minimum afin d'ta-
blir une compatibilit entre le maximum de dmocratie
possible et la libert individuelle.
Bien sr, lors de l'laboration de la rforme que je
propose il faudrait viter tout malentendu. La libert
ne pourrait pas tre conue indiffremment comme le
214 LA LIBERT ET LE DROIT

fait d'tre libr du besoin ou d'tre libr des


hommes , tout comme la contrainte ne doit pas tre
comprise comme la contrainte exerce par des gens
qui n'ont absolument rien fait pour contraindre quel-
qu'un d'autre.
L'valuation des diverses formes de comportement
et de dcisions qui permettent de dfinir le domaine
auquel ils appartiennent rellement et de les situer
dans ce domaine, si elle est effectue systmatique-
ment, impliquerait videmment une grande rvolution
dans le domaine actuel des constitutions et du droit
lgislatif et administratif. Cette rvolution consisterait
en grande partie dplacer les rgles du domaine du
droit crit celui du droit non crit. Au cours de ce pro-
cessus de dplacement, il faudrait prter une grande
attention au concept de certitude de la loi, comprise
comme une certitude long terme, afin de permettre
aux individus de faire des choix libres en tenant
compte non seulement du prsent mais aussi du futur.
Dans ce processus, la justice doit tre spare autant
que possible des autres pouvoirs, comme aux temps
des Romains et au Moyen ge, o la jurisdictio tait
spare autant que possible de l'imperium. La justice
devrait tre destine dcouvrir le droit bien plus qu'
imposer aux parties du conflit ce que le juge veut que
soit le droit.
Le processus d'laboration du droit doit tre
rform en en faisant principalement, si pas entire-
ment, un processus spontan, comme celui d'changer,
de parler ou de garder d'autres relations compatibles et
complmentaires des individus avec les autres.
On peut objecter qu'une telle rforme reviendrait
crer un monde utopique. Mais un tel monde n'tait
certainement pas, tout compte fait, si utopique que cela
LIBERT ET REPRSENTATION 215

dans plusieurs pays et plusieurs poques de l'his-


toire, dont certaines n'ont pas encore compltement
disparu de la mmoire des gnrations vivantes. D'un
autre ct, il est probablement beaucoup plus utopique
de continuer de se rfrer un monde o les vieilles
ides sont moribondes et o seuls les vieux mots res-
tent, comme des coquilles vides que tout le monde rem-
plit avec son interprtation favorite, en dpit du rsultat
final.
VII

LIBERT ET VOLONT GNRALE

Pour un observateur superficiel, ma suggestion de


redessiner la carte des espaces occups respectivement
par les choix individuels et les dcisions collectives peut
davantage ressembler une attaque audacieuse au sys-
tme actuel, qui insiste particulirement sur les groupes
de dcision et les dcisions de groupe, qu' un plaidoyer
en faveur d'un autre systme encourageant les dci-
sions individuelles.
En politique, il semble y avoir beaucoup de
domaines propos desquels un accord ne peut pas tre
unanime, du moins en premier lieu. De ce fait les dci-
sions de groupe et le cortge de procdures coercitives
qui les accompagnent, telles que la loi de la majorit,
semblent inluctables. Cette remarque s'applique cer-
tainement aux systmes actuels. Cependant une va-
luation exhaustive des questions devant tre dcides
par des groupes, mise en corrlation avec les proc-
dures coercitives les accompagnant, permet d'infirmer
la remarque prcdente.
Les groupes de dcision nous font souvent penser
ces bandes de voleurs propos desquelles l'minent
218 LA LIBERT ET LE DROIT

penseur amricain Lawrence Lowell remarquait


qu'elles ne constituaient pas une majorit quand,
aprs avoir guett un voyageur dans un endroit isol,
elles lui drobent son portefeuille. Selon Lowell, une
poigne de personnes ne peut pas tre qualifie de
majorit face un homme seul qu'elles dpouillent.
De mme ce dernier ne constitue pas une minorit .
Il existe bien sr des protections constitutionnelles et
une lgislation criminelle aux tats-Unis, comme dans
d'autres pays, visant empcher la formation de ce
type de majorits . Malheureusement, de nom-
breuses majorits de notre poque ressemblent souvent
la majorit dcrite par Lawrence Lowell. Dans de
nombreux pays, il s'agit de majorits lgales, consti-
tues en accord avec la loi crite et les constitutions, ou
des interprtations extensives des constitutions en
vigueur dans le pays. Ds lors si on considre une
majorit de soi-disant reprsentants du peuple ini-
tiant une dcision de groupe telle que l'actuel Landlord
and Tenant Acts en Angleterre (ou d'autres lois compa-
rables en Italie ou ailleurs) visant forcer les propri-
taires garder dans leurs habitations des locataires
pour un loyer faible, et ce contre leur gr et en dpit des
accords conclus au pralable et alors mme que les
locataires pourraient facilement payer dans la plupart
des cas un loyer au prix du march, je ne peux pas voire
en quelle manire on pourrait la distinguer de la
majorit dcrite par Lawrence Lowell. Je ne vois
qu'une seule diffrence: la premire est autorise par le
droit crit et l'autre pas.
De fait ces deux majorits partagent une caractris-
tique commune, savoir la contrainte exerce par un
nombre un peu plus important de personnes sur
d'autres un peu moins nombreuses, les premires
LIBERT ET VOLONT GNRALE 219

imposant aux secondes des prjudices qu'elles n'au-


raient jamais subis si elles avaient pu exercer librement
leurs choix et tablir leurs contrats librement sur le
march avec le premier groupe. Il n'y a aucune raison
de penser que les individus appartenant ces majorits
ressentiraient autre chose que leurs victimes prsentes
s'ils faisaient partie de la minorit qu'ils se sont
accords contraindre. Ainsi la maxime de l'van-
gile, qui remonte au moins aussi loin que la philoso-
phie confucenne, et qui constitue probablement l'une
des rgles les plus concises de la philosophie de la
libert individuelle - Ne fais pas aux autres ce que tu
ne veux pas que les autres te fassent - est remplace,
du fait de toutes les majorits lowelliennes, par celle-ci :
Fais aux autres ce que tu ne veux pas que les autres te
fassent. cet gard Schumpeter avait raison lorsqu'il
disait que la volont gnrale dans les communau-
ts politiques modernes est un trompe-l'il. Nous ne
pouvons que partager son opinion si l'on considre les
exemples de dcisions de groupe que j'ai mentionnes
prcdemment. Les membres appartenant au groupe
des vainqueurs prtendent qu'ils agissent dans l'intrt
gnral et selon la volont gnrale .
Mais, ds lors que des dcisions ont pour cons-
quence de contraindre des minorits perdre de l'ar-
gent ou garder des personnes leur domicile contre
leur volont, il n'y aura pas d'unanimit au sein d'un
groupe. C'est prcisment cette absence d'unanimit
qui, aux yeux de nombreuses personnes, justifie les
groupes de dcision et les procdures coercitives. Cela
ne constitue cependant pas une objection srieuse la
rforme que je propose. Si nous considrons que l'un
des objectifs principaux d'une telle rforme serait de
restaurer la libert individuelle, c'est--dire le fait
220 LA LIBERT ET LE DROIT

d'tre libr de la contrainte des autres, aucune place


ne saurait tre accorde ce type de dcisions dans
notre systme puisqu'elles impliquent l'exercice de la
contrainte d'un groupe sur un autre, en minorit num-
rique relative. Ce geme de dcisions n'exprime en
aucun cas la volont gnrale , moins d'identifier
cette dernire la volont des majorits, au dtriment
de la libert des membres des groupes minoritaires.
Par ailleurs la volont gnrale )) a une significa-
tion bien plus pertinente que celle adopte par les par-
tisans des dcisions de groupe. Il s'agit de la volont qui
rsulte de la collaboration de tous les individus impliqus,
sans avoir recours ni des dcisions de groupe ni des
groupes de dcision. Cette forme de volont commune
cre et maintient en vie du vocabulaire du langage
courant aussi bien que des contrats et des engagements
conclus entre diverses parties, et ce sans avoir besoin
de recourir la coercition pour grer les relations entre
individus. Elle encourage les artistes populaires, les
crivains, les acteurs ou les lutteurs, et elle cre et fait
vivre les modes, les rgles de courtoisie, les rgles
morales, etc. Cette volont est commune au sens o
tous les individus qui participent en la manifestant ou
en l'exerant au sein de la communaut sont libres de
le faire, au mme titre que ceux qui, ventuellement en
dsaccord, sont galement libres de ne pas participer,
sans pour autant tre forcs par les premiers d'accepter
leurs dcisions. Dans un tel systme, tous les membres
de la communaut s'accordent sur le principe que les
sentiments, les actions, les formes de comportement,
etc., des individus appartenant la communaut sont
parfaitement admissibles et tolrs sans que cela ne
drange personne, et ce quel que soit le nombre d'indi-
vidus qui adoptent tel ou tel comportement.
LIBERT ET VOLONT GNRALE 221

Il est vrai qu'il s'agit plus d'un modle thorique de


la volont gnrale que de la description d'une
situation ayant historiquement exist. Mais l'histoire
nous donne des exemples de socits o l'on peut dire
que la volont commune , au sens que j'ai dcrit, a
exist. Mme aujourd'hui et mme dans les pays o les
mthodes coercitives sont largement rpandues, il
existe encore un nombre important de situations o
une vritable volont commune surgit dont personne
ne contesterait srieusement l'existence ni n'exprime-
rait le dsir d'un tat des choses diffrent.
Voyons prsent si nous pouvons imaginer une
volont commune qui se reflte non seulement dans
un langage ou un droit commun, dans des modes, des
gots communs, etc., mais aussi dans les dcisions de
groupe, avec tout leur attirail de procdures coercitives.
Nous sommes obligs de conclure qu'aucune dci-
sion de groupe, moins d'tre prise l'unanimit, n'est
l'expression d'une volont commune tous les indivi-
dus participant cette dcision un instant donn.
Cependant, dans certains cas, des dcisions sont prises
contre des minorits, comme par exemple lorsqu'un
jury condamne un voleur ou un meurtrier, qui n'hsi-
teraient pas leur tour prendre ou encourager la
mme dcision s'ils avaient t victimes du mme pr-
judice. On a observ constamment depuis l'poque de
Platon que mme les pirates et les voleurs doivent
accepter de facto une loi commune tous, sous peine de
voir leur bande se dsagrger ou s'autodtruire. Si l'on
prend en considration ces dernires remarques, on
peut donc conclure que certaines dcisions, bien que
n'exprimant pas la volont de chacun des membres du
groupe tout instant, peuvent tre considres comme
communes au groupe, dans la mesure o chacun de
222 LA LIBERT ET LE DROIT

ses membres les accepte dans des circonstances compa-


rables. Je pense qu'il s'agit de la cl du mystre pour com-
prendre certaines rflexions paradoxales de Rousseau,
juges idiotes par ses adversaires ou lecteurs peu
avertis. Quand il dit qu'un criminel souhaite sa propre
condamnation puisqu'il a accept auparavant de
condamner les criminels et donc lui, le cas chant, le
philosophe franais fait une affirmation qui, comprise
littralement, est un non-sens. Il n'est cependant pas
insens de supposer que chaque criminel accepterait et
mme demanderait la condamnation d'autres criminels
dans des circonstances similaires. En ce sens, il existe
bien une volont commune chacun des membres
de la communaut de prvenir et ventuellement de
punir certains types de comportement reconnus comme
criminels au sein de cette dernire. C'est ce qui se passe
plus ou moins dans les pays anglophones pour certains
types de dlits civils, c'est--ire des comportements
qui, selon une conviction communment partage, ne
sont pas autoriss au sein de la communaut.
Il y a une diffrence vidente entre l'objet de dci-
sions collectives condamnant certains types de compor-
tement comme criminels ou dlictuels et des dcisions
concernant d'autres formes de comportement comme
ceux que l'on impose aux propritaires dans les lois
que j'ai mentionnes ci-dessus. Dans le premier cas, les
sentences sont prononces par le groupe l'encontre
d'un individu ou d'une minorit d'individus, membres
du groupe, qui ont commis un vol au sein mme du
groupe. Dans le second cas, les dcisions prises ont
pour rsultat de spolier purement et simplement
d'autres personnes, savoir les gens appartenant une
minorit du groupe. Dans le premier cas, tout un cha-
cun, y compris chacun des membres de la minorit
LIBERT ET VOLONT GNRALE 223

condamne pour vol, approuverait la sentence si elle


concernait quelqu'un d'autre, jug pour un dlit sem-
blable. Dans le second cas, au contraire, la dcision (par
exemple de voler une minorit au sein d'un groupe) ne
saurait tre approuve par aucun des membres de la
majorit triomphante s'il devait en tre lui-mme la
victime. Mais, dans les deux cas, tous les membres des
groupes concerns peroivent bien, comme nous
l'avons vu, que certains comportements sont condam-
nables. C'est ce qui nous permet de conclure qu'il existe
bien des dcisions collectives exprimant une volont
commune ds lors que l'on peut supposer que l'objet
de ces dcisions serait approuv par chacun des membres
du groupe dans n'importe quelles circonstances compa-
rables, y compris par la minorit qui en est victime sur
le moment. D'un autre ct, on ne peut pas considrer
qu'une dcision correspond la volont commune
si, dans les mmes circonstances, n'importe quel
membre du groupe ne l'approuverait, y compris les
membres de la majorit qui en sont les bnficiaires du
moment.
Ce dernier type de dcisions collectives devrait tre
totalement supprim de la carte rfrenant les domaines
o les dcisions de groupe sont souhaitables ou nces-
saires au sein des socits contemporaines. Quant aux
dcisions de groupe dcrites en premier lieu, elles
devraient tre conserves sur cette mme carte aprs
une valuation rigoureuse de leur objectif. Je ralise
bien sr qu'liminer ce type de dcisions de groupe ne
saurait tre une tche aise pour quiconque l'heure
actuelle. La suppression de toutes les dcisions de
groupe de type lowellien mettrait pourtant fin, pour de
bon, cette sorte de gurilla juridique qui jette les
groupes les uns contre les autres dans nos socits,
224 LA LIBERT ET LE DROIT

parce que certains essaient perptuellement de


contraindre, pour leur propre bnfice, les autres
membres de la communaut accepter des actions et
des traitements malproductifs. De ce point de vue, la
dfinition de la guerre du thoricien allemand Klaus
von Clausewitz, savoir un moyen d'obtenir par la
force ce que l'on ne peut plus obtenir par la ngociation
habituelle , s'applique parfaitement un large pan de
la lgislation contemporaine. C'est cette conception
dominante de la loi comme instrument d'objectifs frac-
tionns qui a inspir Bastiat, un sicle auparavant, sa
clbre dfinition de l'tat: L'tat, la grande fiction
travers laquelle tout le monde s'efforce de vivre au
dpens de tout le monde. Nous devons admettre que
cette dfinition est toujours d'actualit.
Un concept agressif de la lgislation au service
d'intrts fractionns a corrompu l'idal d'une socit
politique comme entit homogne, voire comme
socit part entire. Les minorits contraintes de subir
les consquences d'une lgislation qu'elles n'accepte-
raient jamais dans d'autres conditions se sentent injus-
tement traites et n'acceptent leur situation que pour
viter pire ou s'en servent comme excuse pour obtenir
des lois qui leur tour porteront prjudice d'autres
groupes minoritaires. Peut-tre ce tableau ne s'ap-
plique pas autant aux tats-Unis qu'aux autres nations
europennes o les idaux socialistes ont recouvert tant
de secteurs d'intrt fractionns des majorits tempo-
raires ou de longue dure. Mais il me suffit de citer une
loi comme le Norris-La Guardia Act pour convaincre
mes lecteurs que ce que je dis s'applique aussi aux
tats-Unis. Pourtant l les privilges lgaux en faveur
de groupes particuliers sont gnralement pays non
par un autre groupe, comme c'est le cas dans les pays
LIBERT ET VOLONT GNRALE 225

europens, mais par tous les citoyens en qualit de


contribuables.
Heureusement pour tous les gens qui esprent que
ma rforme se produira un jour, les dcisions de
groupe dans notre socit ne sont pas toutes vexatoires
ni toutes les majorits du type lowellien.
Les dcisions de groupe figurant sur les cartes poli-
tiques actuelles couvrent aussi des domaines qu'il serait
plus appropri de placer sur la carte des dcisions indi-
viduelles. La lgislation contemporaine empite sur ces
domaines ds lors qu'elle se limite incarner ce qui est
habituellement tenu comme un droit ou un devoir par
les habitants d'un pays. Je souponne bon nombre de
ceux qui invoquent les lois crites contre les pouvoirs
arbitraires d'individus, que ce soient des tyrans, des
fonctionnaires d'tat ou mme des majorits transi-
toires comme celles qui ont prvalu Athnes pendant
la seconde moiti du cinquime sicle avant Jsus-
Christ, de concevoir la loi, plus ou moins consciem-
ment, comme l'incarnation des rgles non crites que
les habitants ont dj adoptes dans une socit donne.
En fait de nombreuses rglementations crites pou-
vaient et peuvent encore tre considres comme des
pitoms des rgles non crites, du moins par leur
contenu si ce n'est par l'objectif des lgislateurs en ques-
tion. Le Corpus Juris justinien est un cas classique. Ceci
est vrai en dpit du fait que, selon l'intention explicite
de cet empereur, qui (ne l'oublions pas) appartenait
un pays et un peuple qui avaient tendance identifier
la loi du pays son droit crit, la totalit du Corpus Juris
devait tre adopte par ses sujets comme un statut
dict par l'empereur lui-mme.
Cela dit, le rapport troit entre l'idal du Corpus Juris
comme loi crite et comme l'expression d'un droit cou-
226 LA LIBERT ET LE DROIT

tumier non crit qu'il incarnait est parfaitement mis en


vidence par le contenu mme du Corpus. De fait la
partie centrale et celle qui a le plus longtemps perdur,
surnomme Pandectae ou Digesta, se composait entire-
ment de citations d'anciens juristes romains relatives
au droit coutumier. Leurs travaux avaient t rassem-
bls et slectionns par Justinien (qui incidemment
peut-tre considr comme l'diteur du Reader's Digest
le plus clbre de tous les temps) afin d'tre prsents
ses sujets comme une expression particulire de son
opinion personnelle. Il est vrai que, d'aprs les experts
modernes, la compilation, slection et digestion de
Justinien a d tre habile, au moins dans certains cas o
l'on peut lgitimement remettre en cause l'authenticit
de certains textes ou leur attribution prtendue
d'anciens juristes romains comme Paulus ou Ulpian.
La communaut intellectuelle n'a cependant aucun
doute quant l'authenticit de la slection dans son
ensemble. Le dbat sur l'authenticit de certains pas-
sages de la slection a par ailleurs perdu de son acuit
ces derniers temps parmi les savants.
La slection justinienne a t son tour l'objet du
mme processus de la part des juristes continentaux au
Moyen ge et l'poque moderne, avant les codes et
les constitutions crites de la priode contemporaine.
Pour les juristes continentaux de cette poque, il tait
moins question de slectionner la faon de
Justinien que d'interprter , c'est--dire d'largir la
signification des textes de Justinien ds lors qu'il fallait
satisfaire de nouvelles exigences, tout en conservant
l'ensemble du corpus valide, jusqu' rcemment,
comme la lgislation applicable au pays, et ce dans la
plupart des pays de l'Europe continentale. Ainsi, alors
que le vieil empereur avait transform le droit coutu-
LIBERT ET VOLONT GNRALE 227

mier tabli par les juristes romains en loi crite, formel-


lement dcrte par lui-mme, les juristes mdivaux
et modernes de l'Europe continentale, avant l'tablisse-
ment des codes actuels, ont transform leur tour l'an-
cienne loi tablie par Justinien en une nouvelle loi
dcide par les juristes, dans un Juristenrecht, comme
l'appelaient les Allemands, c'est--dire approximative-
ment une version rvise du Corpus de Justinien et par
consquent de la loi romaine.
sa grande surprise, un de mes collgues italiens a
dcouvert il y a quelques annes que le Corpus justinien
tait encore littralement valable dans certains pays,
comme par exemple en Afrique du Sud. Une de ses
clientes, une femme rsidant en Italie et ayant des pro-
prits en Afrique du Sud, l'avait charg d'administrer
ses biens, tche dont il s'acquitta avec scrupule. Plus
tard, son correspondant en Afrique du Sud lui
demanda de lui envoyer une dclaration signe par
cette dame par laquelle elle renonait utiliser dans le
futur le privilge confr aux femmes par le Senatus
Consultum Velleianum. Il s'agit d'une clause dcrte
par le Snat romain dix-neuf sicles auparavant autori-
sant les femmes revenir sur leur parole et refuser de
tenir certains engagements passs avec d'autres indivi-
dus. Ces sages snateurs romains taient conscients
que les femmes ont tendance changer d'opinion et
que par consquent il aurait t injuste d'attendre de
leur part la mme constance que l'on exigeait des
hommes sous le rgime lgal du pays. Le rsultat de
cette clause snatoriale fut lgrement diffrent de l'ef-
fet initial vis. Les gens manifestrent ds lors peu
d'enthousiasme tablir des relations contractuelles
avec des femmes aprs que le Senatus Consultum fut
dcrt. Pour rgler ce problme, on accordait aux
228 LA LIBERT ET LE DROIT

femmes la possibilit de renoncer au privilge confr


par le Senatus Consultum avant de signer certains
contrats, comme la vente d'une terre. Mon collgue
envoya le renoncement de sa cliente invoquer le
Senatus Consultum Velleianum, sign de la main de cette
dame, et la vente put tre ralise temps.
Quand cette histoire me fut raconte, je considrais
avec amusement que certaines personnes pensent qu'il
suffit de nouvelles lois pour nous rendre heureux. Au
contraire, l'histoire fournit de nombreux exemples qui
permettent de conclure que mme la lgislation, aprs
plusieurs sicles et gnrations, dans de nombreux cas
a t bien plus le rsultat d'un processus spontan que
d'une volont arbitraire ou d'une dcision majoritaire
impose par un groupe de lgislateurs.
Le mot allemand Rechtsfindung, c'est--dire l'opra-
tion de trouver la loi, semble bien incarner l'ide cen-
trale du Juristenrecht et l'activit des juristes de l'Europe
continentale dans son ensemble. La loi n'tait pas
conue comme quelque chose de promulgu, mais
comme quelque chose d'existant qu'il fallait trouver,
dcouvrir. Cette dcouverte ne devait pas tre ralise
directement en tablissant la signification des engage-
ments humains ou des sentiments humains en relation
avec les droits et les devoirs, mais avant tout (du moins
en apparence) en dterminant le sens d'un texte vieux
de deux mille ans, comme le Corpus justinien.
L'ide me semble intressante dans la mesure o
cela nous offre la preuve qu'une loi crite ne signifie pas
ncessairement en elle-mme lgislation, c'est--dire loi
promulgue. Le Corpus Juris justinien ne constituait plus
une lgislation en Europe continentale, du moins si l'on
s'attache au sens technique du mot lgislation, c'est--
dire une loi promulgue par l'autorit lgislative des
LIBERT ET VOLONT GNRALE 229

pays d'Europe. (Cette remarque pourrait plaire ceux


qui chrissent l'idal de la certitude de la loi comme
texte prcisment formul, sans sacrifier l'idal de la
certitude de la loi comprise comme moyen de raliser
des plans sur le long terme.)
Les codes de l'Europe continentale fournissent un
autre exemple d'un phnomne trs rarement observ
aujourd'hui: savoir le lien troit existant entre l'idal
d'une loi formellement promulgue et l'idal d'une loi
dont le contenu est de fait indpendant de la lgisla-
tion. Ces codes peuvent tre considrs, leur tour,
principalement, comme des pitoms du Corpus Juris
justinien et comme des interprtations de ce dernier,
interprtations que cette compilation a connues de la
part des juristes europens pendant plusieurs sicles au
Moyen ge et l'poque moderne avant la promulga-
tion des ces codes.
Dans une certaine mesure, on pourrait comparer ces
codes d'Europe continentale aux dclarations officielles
prononces par les autorits, comme ce fut par exemple
le cas des municipia l'poque romaine, qui devaient
certifier la puret et le poids des mtaux prcieux utili-
ss par les particuliers frappant monnaie. La lgislation
actuelle peut tre compare quant elle l'intervention
de tous les gouvernements contemporains dans la
dtermination de la valeur de leurs billets cours lgal
inconvertibles. (Incidemment, la monnaie cours forc
en elle-mme est un exemple frappant de lgislation au
sens contemporain du terme, c'est--dire d'une dci-
sion de groupe ayant pour rsultat le sacrifice d'une
partie des membres du groupe au profit d'une autre
partie, chose qui n'aurait jamais eu lieu si les premiers
avaient pu choisir librement quelle monnaie accepter et
quelle monnaie refuser.)
230 LA LIBERT ET LE DROIT

Les codes de l'Europe continentale, comme le code


Napolon ou le code autrichien de 1811 ou bien le code
allemand de 1900, furent l'aboutissement des critiques
varies dont la compilation justinienne, dj transfor-
me en ]uristenrecht, avait fait l'objet. Le dsir de certi-
tude de la loi, au sens d'une prcision verbale, prsida
la rdaction de ces codes. Les Pandactae parurent tre
un systme plutt lche de rgles, dont de nombreuses
pourraient tre considres comme l'expression de cas
particuliers relevant d'une rgle plus gnrale, que les
juristes romains n'avaient jamais pris la peine de for-
muler. En effet, ces derniers avaient dlibrment omis
ce type de formulations pour viter de se retrouver pri-
sonniers de leurs propres rgles ds lors qu'ils devaient
traiter de cas sans prcdent. Il existait en effet une
contradiction dans le corpus justinien. L'empereur
avait essay de transformer en systme clos et prvi-
sible ce que les juristes romains avaient toujours consi-
dr comme un systme ouvert et spontan, mais il
essaya de parvenir ses fins en utilisant le travail de
ces mmes juristes. Ainsi le systme justinien s'avra
trop ouvert pour un systme clos, tandis que le
]uristenrecht, procdant pas pas, augmenta plutt
qu'il ne rduisit la contradiction initiale du systme
justinien.
La codification fut une avance considrable vers la
conception justinienne de la loi comme systme clos
devant tre tabli par un comit d'experts sous la direc-
tion d'autorits politiques, mais cela impliquait gale-
ment que la prparation de la loi devait s'attacher plus
la forme qu'au contenu.
Ainsi un minent professeur allemand, Eugen Ehrlich,
crivit que la modification de la loi opre par le code
allemand de 1900 ou les codes antrieurs de l'Europe
LIBERT ET VOLONT GNRALE 231

continentale tait plus apparente que concrte 1 . Le


Juristenrecht survcut de faon presque inaltre dans
les nouveaux codes, bien que sous une forme abrge.
Son interprtation impliquait toujours une vaste
connaissance de la jurisprudence passe du continent
europen.
Malheureusement le nouvel idal de donner une
forme lgislative un contenu non crit s'avra, au fil
du temps, contradictoire dans les termes. La loi non
crite change en permanence bien que lentement et
subrepticement. Il est aussi difficile de la transformer
en un systme clos qu'il ne l'est pour le langage ordi-
naire, et ce malgr les tentatives faites par des profes-
seurs de plusieurs pays, tels que les crateurs de
l'esperanto ou d'autres langues fabriques. Cela dit, la
solution adopte pour pallier cet inconvnient se
rvla inefficace. De nouvelles lois crites devaient tre
promulgues pour modifier les codes, et progressive-
ment le systme clos des codes fut encadr et pollu
par un nombre extraordinaire de nouvelles rgles
crites. Cette accumulation est d'ailleurs l'une des
caractristiques majeures des systmes actuels lgaux
en Europe. Quoi qu'il en soit, les codes sont toujours
considrs comme le cur de la loi, en Europe conti-
nentale, et, dans la mesure o le contenu original a
t prserv, on peut reconnatre en eux le lien entre
l'idal de la loi promulgue et le contenu de cette der-
nire remontant la loi non crite, lien initi par le
Corpus de Justinien.
Si l'on considre par ailleurs ce qui s'est pass dans
les pays anglophones des poques assez rcentes, on

1. Eugen Ehrlich, Juristische Logik, Tbingen, Mohr, 1918, p. 166.


232 LA LIBERT ET LE DROIT

peut facilement trouver des exemples illustrant le mme


processus. Plusieurs actes promulgus par le Parlement
sont plus ou moins des pitoms des rationes decidendi
labores par les cours de justice, selon un long proces-
sus couvrant toute l'histoire du droit coutumier.
Les lecteurs familiers de l'histoire de la common law
anglais ne verront pas d'inconvnient se voir rafra-
chir la mmoire sur le fait par exemple que l'Infant Act
Relief de 1874 n'a fait que renforcer la rgle de droit
commun voulant que les contrats raliss par des
enfants mineurs puissent tre annuls l'initiative de
ces derniers. Pour prendre un autre exemple, le Sale of
Goods Act de 1893 donna une forme lgislative la rgle
de droit coutumier signifiant que, lorsque des mar-
chandises sont vendues aux enchres, et en l'absence
d'avis contraire, l'enchre la plus haute a valeur d'offre
d'achat et que le coup de marteau constitue l'accepta-
tion de l'offre. leur tour, plusieurs autres dcrets tels
que le Statute of Frauds de 1677 ou le Law of Property Act
de 1925 ont donn une forme lgislative d'autres
rgles de common law, telle que la rgle stipulant que
certains types de contrats n'avaient pas de valeur lgale
sans l'existence de preuve crite. De mme le Companies
Act de 1948 qui oblige les promoteurs d'entreprise
mentionner certaines informations bien spcifiques
dans leur brochure de prsentation constitue l'applica-
tion d'un cas particulier de la jurisprudence tablie par
les tribunaux relative la mauvaise interprtation des
contrats. Il serait superflu d'allonger la liste des
exemples possibles.
Finalement, comme Dicey l'a dj soulign, de nom-
breuses constitutions et dclarations de droits actuels
peuvent tre considres leur tour non pas comme
des crations ex nihilo de la part des Sol ons contempo-
LIBERT ET VOLONT GNRALE 233

rains, mais comme des pitoms plus ou moins habiles


d'un ensemble de rationes decidendi que les tribunaux
de justice anglais ont dcouvertes et appliques pro-
gressivement dans leurs dcisions relatives aux droits
des individus.
Le fait que les codes et les constitutions, bien que se
prsentant au dix-neuvime sicle sous forme de loi
promulgue, refltent en ralit, dans leur contenu, un
processus d'laboration de la loi reposant principale-
ment sur le comportement spontan des individus au
fil des sicles et des gnrations pourrait et peut ame-
ner les penseurs libraux considrer la loi crite
(conue comme un ensemble de rgles gnrales prci-
sment formules) comme un outil indispensable pour
protger la libert individuelle aujourd'hui.
De fait les rgles exprimes dans les codes et consti-
tutions crites pourraient sembler tre les meilleurs
exemples des principes libraux dans la mesure o ils
refltent un long processus historique dont le rsultat
n'est pas, dans son essence, une loi dcide par un
lgislateur mais une loi labore par la jurisprudence.
On pourrait la dcrire comme la loi de monsieur Tout-
le-monde du mme type que celle que Caton le
Censeur avait reconnue comme l'un des piliers majeurs
de la grandeur du systme romain.
Cependant le fait que les rgles dictes, bien que
gnralement formules avec un vocabulaire prcis,
thoriquement impartiales et dans une certaine mesure
certaines , pourraient avoir un contenu totalement
incompatible avec la libert individuelle a t nglig
par les partisans des codes, mais surtout des constitu-
tions crites sur le continent europen. Ils taient
convaincus que le Rechtsstaat ou l'tat de droit corres-
pondaient parfaitement la ruIe of Iaw anglaise et
234 LA LIBERT ET LE DROIT

lui taient suprieurs grce sa formulation plus claire,


plus intelligible et plus sre. Cependant, quand le
Rechtsstaat fut corrompu, cette certitude se rvla vite
tre un mirage.
notre poque, des partis subversifs en tout genre
ont facilement russi faire croire qu'ils respectaient
toujours l'ide originelle du Rechtsstaat et son souci de
gnralit , d'galit et de certitude de rgles
crites approuves par les reprsentants du peuple
selon la loi de la majorit, et ce tout en essayant de
modifier le contenu la fois des codes et des constitu-
tions. L'ide prvalant au dix-neuvime sicle selon
laquelle le Juristenrecht de l'Europe continentale avait
t rtabli avec succs et mme reformul plus claire-
ment dans les codes (et que par ailleurs les principes
sous-jacents la constitution jurisprudentielle anglo-
saxonne avaient t transfrs avec bonheur dans des
constitutions crites promulgues par des instances
lgislatives) ouvrait la voie une nouvelle conception
mascule du Rechtsstaat - un tat de loi au sein duquel
toutes les rgles devaient tre promulgues par une
assemble lgislative. Le fait que, dans les codes et
constitutions du dix-neuvime sicle, l'instance lgisla-
tive se bornait principalement noncer une loi qui
n'avait pas t dicte fut progressivement oubli et
considr comme accessoire compar au fait que ces
codes et constitutions avaient t promulgus par des
assembles lgislatives dont les membres taient des
reprsentants du peuple.
Un autre mouvement se dessina en parallle, gale-
ment mis en exergue par le professeur Ehrlich. Le
Juristenrecht introduit dans ces codes avait certes t
abrg, mais sous une forme qui restait facilement com-
prhensible aux juristes contemporains en rfrence
LIBERT ET VOLONT GNRALE 235

un contexte juridique avec lequel ils taient parfaite-


ment familiers avant la promulgation des codes 2.
Cependant les juristes de la deuxime gnration
n'avaient plus cette comprhension. Ils prirent l'habi-
tude de se rfrer bien plus au code lui-mme qu' son
contexte historique. Ainsi, selon Ehrlich, les commen-
taires de cette seconde gnration de juristes de
l'Europe continentale se caractrisaient avant tout par
leur banalit et par leur scheresse, preuve s'il en est
que l'activit des juristes ne peut se maintenir un haut
niveau si elle repose uniquement sur une loi crite sans
le background d'une longue tradition.
La consquence la plus significative de cette nou-
velle tendance fut que les habitants de l'Europe conti-
nentale, et galement, dans une certaine mesure, ceux
des pays anglophones, s'habiturent concevoir la glo-
balit de la loi comme loi crite, comme une simple
srie de rglements manant des instances lgislatives
selon la loi de la majorit.
Ainsi la loi dans son ensemble commena tre pen-
se comme le rsultat de dcisions collectives plutt que
de choix individuels. Certains chercheurs, comme le
professeur Hans Kelsen, allrent jusqu' conclure qu'on
ne peut parler de comportement juridique ou politique
de la part des individus sans se rapporter un ensemble
de rgles coercitives la lecture desquelles on peut qua-
lifier un comportement de lgal ou non.
Cette conception rvolutionnaire de la loi notre
poque aboutit galement au fait que le processus
d'laboration de la loi ne fut plus considr comme une
activit principalement thorique relevant des experts,

2. Ibid., p. 167.
236 LA LIBERT ET LE DROIT

comme des juristes ou des avocats, mais comme la


simple expression de la volont de majorits triom-
phantes au sein des assembles lgislatives. Le principe
de reprsentation parut assurer, son tour, un pr-
tendu lien entre ces majorits victorieuses et chaque
individu conu comme un membre de l'lectorat. Ainsi
la participation des individus l'laboration de la loi
cessa d'tre effective et devint de plus en plus une cr-
monie aseptise se droulant priodiquement lors des
lections gnrales dans un pays.
Le processus spontan d'laboration de la loi
constat avant la promulgation des codes et constitu-
tions au dix-neuvime sicle n'est en aucun cas un ph-
nomne unique si on le met en parallle avec d'autres
processus naturels tels que celui de l'volution du lan-
gage courant, ou des changes conomiques quotidiens
ou encore des changements de modes. Tous ces proces-
sus ont pour trait caractristique commun de s'accom-
plir travers la contribution volontaire d'un nombre
considrable d'individus, chacun d'entre eux partici-
pant au processus selon sa capacit et son dsir de
conserver ou mme modifier l'tat prsent des affaires
conomiques, du langage ou de la mode, etc. Aucune
dcision collective n'intervient dans ce processus, for-
ant tel ou tel individu employer un nouveau mot
plutt qu'un ancien, porter un costume la mode
plutt qu'un dmod, ou prfrer un film plutt
qu'une pice de thtre. Il est cependant vrai qu'il
existe aujourd'hui de nombreux groupes de pression
dont la propagande vise inciter les individus s'en-
gager dans de nouveaux types de relations cono-
miques, adopter une nouvelle mode vestimentaire ou
encore utiliser de nouveaux mots ou langages tels que
l'esperanto ou le volapuk. Il est indniable que ces
LIBERT ET VOLONT GNRALE 237

groupes de pression exercent une influence consid-


rable sur les choix des individus, mais jamais par la
contrainte. Amalgamer pression ou propagande coer-
cition constituerait une erreur comparable celle que
l'on observait en analysant certains malentendus atta-
chs la signification du mot contrainte . Certaines
formes de pression sont comparables voire mme
s'identifient la contrainte. Cependant elles sont tou-
jours attaches une forme de contrainte au sens
propre du terme, comme par exemple quand les habi-
tants d'un pays ont l'interdiction d'importer des jour-
naux ou des magazines trangers, ou d'couter des
missions trangres ou simplement de quitter leur
pays. Dans ces cas-l, la propagande ou la pression
exerces l'intrieur d'un pays sont parfaitement assi-
milables la contrainte proprement parler. Les indi-
vidus ne peuvent pas couter les discours de leur
choix, ni slectionner l'information, ni mme, parfois,
viter d'entendre les missions ou de lire les journaux
publis par les dirigeants mmes du pays.
Une situation analogue merge dans le domaine
conomique lorsque des monopoles se crent l'int-
rieur d'un pays l'aide de la lgislation (c'est--dire
grce des dcisions collectives et des contraintes),
monopoles dont l'objectif est de limiter ou d'entraver
l'importation de marchandises produites par des
concurrents trangers potentiels. Dans ce cas-l gale-
ment, les individus se retrouvent contraints d'une cer-
taine faon, mais la cause de cette coercition ne trouve
pas sa source dans des comportements ou des actions
d'individus singuliers dans le processus ordinaire de
collaboration spontane dcrit prcdemment.
Il existe des cas particuliers comme ceux des dispo-
sitifs subliminaux ou des publicits rendues invisibles
238 LA LIBERT ET LE DROIT

par l'utilisation de rayons infrarouges agissant sur nos


yeux et donc nos cerveaux, ou encore des campagnes
publicitaires envahissantes ou de la propagande que
personne ne pourrait s'empcher de voir ou d'en-
tendre. Ces derniers peuvent tre considrs comme
contraires aux rgles communment acceptes dans les
pays civiliss visant protger l'individu contre la
coercition d'autres individus. Ces cas-l peuvent donc
tre envisags comme des exemples de contraintes
viter en appliquant des rgles dj existantes au nom
de la libert individuelle.
Ainsi la lgislation s'avre tre in fine un dispositif
la fois moins vident et moins courant qu'il n'y para-
trait si l'on ne s'intressait pas d'autres domaines de
l'action et du comportement humains. J'irais mme jus-
qu' dire que la lgislation, particulirement juge
l'aune de la quantit innombrable de choix exercs par
les individus dans leur vie quotidienne, semble tre
une chose exceptionnelle et mme oppose ce qui se
passe dans le reste de la socit humaine. La diffrence
la plus flagrante entre la lgislation et les autres pro-
cessus de l'activit humaine surgit lorsque l'on com-
pare la premire la dmarche scientifique. Je dirais
mme plus qu'il s'agit l d'un des plus grands para-
doxes de la civilisation contemporaine: elle a la fois
dvelopp les mthodes scientifiques un niveau
remarquable tout en promouvant des procdures aussi
antinomiques cette dernire que les dcisions collec-
tives ou la loi de la majorit.
Aucun rsultat vritablement scientifique n'a jamais
t atteint grce des dcisions de groupe ou la loi de
la majorit. Toute l'histoire de la science occidentale
moderne met en vidence le fait qu'aucune majorit,
aucun despote, aucune contrainte ne rsiste aux indivi-
LIBERT ET VOLONT GNRALE 239

dus sur le long terme ds lors que ces derniers sont


capables de prouver de faon dfinitive que leurs tho-
ries scientifiques sont plus valides que d'autres ou que
leurs approches rsolvent les problmes et les obstacles
de faon plus efficace que d'autres, et ce quels que soient
le nombre, l'autorit et le pouvoir des ces autres . En
ralit, l'histoire de la science moderne, considre de
ce point de vue, offre l'un des exemples les plus
convaincants illustrant la faillite des groupes de dci-
sion et des dcisions collectives s'appuyant sur une
procdure de coercition, et plus gnralement l'chec de
la contrainte exerce sur des individus comme moyen
de promouvoir les progrs de la science ou d'obtenir
des dcouvertes scientifiques. Le procs de Galile,
l'aube de l're scientifique, symbolise de ce point de
vue toute l'histoire de la science, puisque de nombreux
procs se sont drouls, depuis lors et jusqu' aujour-
d'hui, dans diffrents pays, afin de contraindre des
scientifiques abandonner certaines de leurs thses.
Cependant aucune contrainte d'aucune sorte exerce
sur des scientifiques par des despotes bigots ou des
majorits ignorantes n'a jamais abouti dmontrer ou
rfuter une thorie scientifique.
Au contraire, la recherche scientifique est un
exemple vident d'un processus spontan impliquant
la collaboration volontaire d'un trs grand nombre
d'individus, au sein de laquelle chacun participe selon
sa volont et selon ses capacits. Le rsultat final de
cette coopration n'a jamais t prvu ou planifi par
des individus ou des groupes spcifiques. Personne ne
pourrait prvoir le rsultat d'une telle collaboration
sans s'assurer soigneusement de son contenu, chaque
anne, voire chaque mois et chaque jour de l'histoire de
la science.
240 LA LIBERT ET LE DROIT

Que serait-il advenu des pays occidentaux si le pro-


grs scientifique avait t confi des groupes de dci-
sions et la loi de la majorit, soumis des principes
tels que celui de la reprsentation des scientifiques
compris comme membres d'un lectorat, voire mme
la reprsentation du peuple au sens large? Platon
dcrit une situation comparable dans son dialogue La
politique quand il oppose la prtendue science du gou-
vernement, et les sciences en gnral, aux lois crites
dictes par la majorit au sein des dmocraties de la
Grce antique. L'un des personnages du dialogue pro-
pose que toutes les normes de la mdecine, de la navi-
gation, des mathmatiques, de l'agriculture et de toutes
les sciences et techniques connues ce jour soient fixes
par des rgles crites (syngrammata) promulgues par
des instances lgislatives. Il est clair, ainsi que le
conclut le reste des personnages du dialogue, que
toutes sciences et techniques viendront alors mourir
sans espoir de renatre, condamnes par une loi qui
entraverait toute recherche scientifique. La vie, ajou-
tent-ils tristement, dj si difficile, deviendrait tout
fait impossible.
La conclusion finale de ce dialogue platonicien est
cependant bien diffrente. Bien que l'on ne puisse
accepter cet tat de fait dans le domaine scientifique, il
nous faut l'accepter, selon Platon, dans les domaines
lgislatifs et institutionnels. Personne ne saurait tre
suffisamment habile et impartial pour gouverner ses
concitoyens au mpris des lois existantes sans causer
plus de tort qu'un systme lgislatif rigide.
Cette conclusion inattendue est comparable celle
des rdacteurs des codes et constitutions du dix-neu-
vime sicle. Platon et ces rdacteurs opposaient les
lois crites aux actions arbitraires d'un souverain et
LIBERT ET VOLONT GNRALE 241

affirmaient que les premires taient prfrables aux


secondes, dans la mesure o aucun dirigeant ne saurait
gouverner avec suffisamment de bon sens pour garan-
tir le bien-tre gnral de son pays.
Je n'ai rien objecter cette conclusion ds lors qu'on
en accepte sa prmisse: c'est--dire que les actions arbi-
traires d'un despote sont la seule alternative aux lois
crites.
Pourtant l'histoire nous fournit de nombreux
exemples pour tayer la conclusion que cette alterna-
tive n'est ni la seule ni mme la plus pertinente pour
des personnes qui valorisent la libert individuelle. Il
serait plus conforme au tmoignage historique de sou-
ligner l'existence d'une autre alternative, savoir le
choix entre, d'une part, des rgles arbitraires fixes par
des individus ou groupes spcifiques et, d'autre part,
la participation spontane des habitants d'un pays au
processus d'laboration de la loi.
Si l'on considre cette alternative, le choix de la
libert individuelle s'impose comme une vidence,
libert entendue comme la possibilit pour chaque
individu d'effectuer ses propres choix sans tre
contraint par qui que ce soit d'agir contre sa volont.
Personne n'affectionne les dcisions arbitraires
des rois, des fonctionnaires ou encore des dictateurs.
Cependant la lgislation n'est pas l'option approprie
face l'arbitraire, car ce dernier peut et est en fait trs
souvent exerc par l'intermdiaire des lois crites que
les hommes doivent subir puisque personne ne parti-
cipe l'laboration de la loi, si ce n'est une poigne de
lgislateurs.
Le professeur Hayek, lui-mme grand dfenseur des
lois crites, gnrales et positives comme garde-fou
contre l'arbitraire, est parfaitement conscient du fait
242 LA LIBERT ET LE DROIT

que le rgne de la loi n'est pas suffisant pour


atteindre l'objectif de protection de la libert indivi-
duelle, et admet que ce dernier n'est pas en soi une
condition suffisante de la libert individuelle, dans la
mesure o il laisse un vaste espace possible l'inter-
vention possible de l'tat 3 .
C'est galement la raison pour laquelle les marchs
libres et le libre-change, comme systmes aussi ind-
pendants de la lgislation que possible, doivent tre
considrs non seulement comme le moyen le plus effi-
cace d'obtenir des choix de biens et services libres, mais
aussi comme un modle pour n'importe quel autre systme
visant favoriser les choix individuels libres, y compris ceux
relatifs la loi et aux institutions lgales.
videmment les systmes reposant sur la partici-
pation volontaire de chacun des individus concerns
ne sont pas la panace. Il existe des minorits sur le
march, comme dans n'importe quel autre domaine, et
leur participation au processus n'est pas forcment
satisfaisante, du moins jusqu' ce qu'ils soient suffi-
samment nombreux pour donner naissance des pro-
ducteurs capables de satisfaire leurs demandes. Si je
veux acqurir un livre de collection ou un disque rare
dans une petite ville, je devrais peut-tre me rsigner
y renoncer aprs plusieurs tentatives, ds lors qu'au-
cun libraire ou disquaire n'est capable de satisfaire ma
demande. Et pourtant les systmes coercitifs ne sau-
raient pallier cette dfaillance, moins de penser ces
systmes utopiques conus par des rformateurs socia-
listes et des rveurs reposant sur la devise: chacun
selon ses besoins.

3. Friedrich A. Hayek, op. cit., p. 46.


LIBERT ET VOLONT GNRALE 243

Le pays de l'Utopie n'a pas encore t dcouvert. Il


serait par consquent inutile de critiquer un systme en
l'opposant d'autres systmes non existants, qui pour-
raient peut-tre viter les cueils du premier.
Pour rsumer le contenu de ce chapitre: la libert
individuelle est incompatible avec la volont gn-
raIe ds lors que cette dernire est un artifice pour
masquer l'emploi de la contrainte par des majorits de
type lowellien sur des minorits qui, leur tour, n'au-
raient jamais accept la situation prsente si elles avaient
eu la libert de la rejeter.
En revanche, la libert individuelle est conciliable la
volont gnrale ds lors que son objet est compatible
avec le principe fondamental suivant: Ne fais pas
autrui ce que tu n'aimerais pas que les autres te fassent.
Dans ces cas-l, les dcisions de groupe sont compatibles
avec la libert individuelle puisqu'elles corrigent ou
condamnent des types de comportement qui seraient
rprouvs par l'ensemble des membres du groupe, y
compris par ceux qui personnifient ce comportement
s'ils devaient eux-mmes en tre les victimes.
De plus la libert individuelle peut cohabiter avec les
groupes de dcision et les dcisions de groupe dans la
mesure o ces derniers refltent les rsultats d'une parti-
cipation spontane de tous les membres du groupe dans
la formation de la volont commune, comme par exemple
dans un processus d'laboration de la loi indpendant de
la lgislation. Cependant la libert individuelle et la lgis-
lation coexistent toujours de faon prcaire du fait de la
contradiction potentielle entre l'idal d'laboration volon-
taire de la volont commune, d'une part, et l'affirmation
que cette dernire existe alors qu'elle a t obtenue par
une procdure coercitive, comme c'est habituellement le
cas avec la lgislation, d'autre part.
244 LA LIBERT ET LE DROIT

Finalement, la libert individuelle est parfaitement


compatible avec tous les processus qui aboutissent la
formation d'une volont commune sans pour autant
recourir aux groupes de dcision ou aux dcisions de
groupe. Le langage ordinaire, les changes cono-
miques quotidiens, les coutumes, les modes, les pro-
cessus naturels d'laboration de la loi, et par-dessus
tout la recherche scientifique sont les exemples les plus
communs et les plus convaincants de cette compatibi-
lit, voire mme de cette connexion troite, entre la
libert individuelle et la formation naturelle d'une
volont commune.
l'oppos de ce mode spontan de dtermination
de la volont gnrale, la lgislation apparat comme
un moyen moins efficace pour atteindre le mme
rsultat. Cela s'impose comme une vidence quand
on prte attention aux nombreux domaines au sein
desquels la volont commune s'est forme spontan-
ment dans les pays occidentaux, hier et aujourd'hui
encore.
L'histoire montre bien que la lgislation ne constitue
pas une alternative valable l'arbitraire, mais qu'elle se
range aux cts des dcisions vexatoires des despotes
ou des majorits arrogantes allant l'encontre des pro-
cessus naturels d'laboration de la volont gnrale au
sens que j'ai dcrit.
Si l'on se place du point de vue des dfenseurs de la
libert individuelle, il ne s'agit donc pas seulement
d'tre mfiants envers les fonctionnaires et les gouver-
nants mais aussi vis--vis des lgislateurs. De ce point
de vue, on ne peut donc accepter la dfinition que
Montesquieu donne la libert, savoir le droit de
faire tout ce que la loi nous permet. Et comme le fai-
sait remarquer Benjamin Constant: Il ne fait aucun
LIBERT ET VOLONT GNRALE 245

doute qu'il n'y a pas de libert quand les individus ne


peuvent faire ce que la loi leur permet, mais les lois
peuvent interdire tellement de choses au point d'en
abolir la libert elle-mme 4 .

4. Benjamin Constant, Cours de politique constitutionnelle,


Bruxelles, Haumann, CaUoir and co., 1851, l, 178.
VIII

ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS

Considrons certaines des objections qui peuvent


surgir l'encontre d'un systme au sein duquel les
dcisions de groupe et les groupes de dcision joue-
raient un rle beaucoup moins important dans la vie
politique qu'on le ne juge gnralement ncessaire.
Sans aucun doute, les gouvernements et les corps
lgislatifs actuels ainsi qu'un pourcentage lev de
gens instruits et de la population en gnral ont pris
l'habitude progressivement, au cours des cent der-
nires annes, de considrer l'intervention des autori-
ts dans les activits prives beaucoup plus utiles qu'ils
ne l'auraient jug au cours de la premire moiti du
dix-neuvime sicle.
Aujourd'hui, si quelqu'un ose suggrer que les gou-
vernements omnipotents et les corps lgislatifs paterna-
listes doivent cder la place l'initiative prive, on
entend toujours les mmes critiques selon lesquelles
nous ne pouvons pas revenir en arrire, que l'poque
du laissez-faire est rvolue jamais, etc.
Nous devons prudemment faire la distinction entre
ce que les gens croient qu'il est possible de faire et ce
248 LA LIBERT ET LE DROIT

qu'il serait possible de faire pour redonner le maxi-


mum de place la libert de choix individuelle. Bien
sr, aussi bien en politique que dans bien d'autres
domaines, si nous essayons de raliser nos objectifs en
accord avec les principes libraux, rien ne peut tre fait
sans le consentement de nos concitoyens, et ce dernier
dpend, son tour, de ce que les gens croient. Mais il
est vident qu'il est important de dterminer, dans la
mesure du possible, si les gens ont raison ou tort en
affirmant une opinion quelle qu'elle soit. L'opinion
publique n'est pas tout, mme dans une socit lib-
rale, bien que l'opinion soit une chose trs importante,
tout particulirement dans une socit librale. Cela me
rappelle ce que l'un de mes concitoyens a crit il y a
quelques annes: Un imbcile est un imbcile, deux
imbciles sont deux imbciles, cinq cents imbciles
sont cinq cents imbciles, mais cinq mille, pour ne pas
dire cinq millions d'imbciles constituent une force
historique considrable. Je ne nie pas la vrit de
cette affirmation cynique, mais une force historique
peut tre endigue ou modifie, et trs probablement
plus c'est le cas et plus les faits viennent contredire ce
que les gens croient. Ce qu'Hyppolite Taine a dclar
une fois, savoir que dix millions d'exemples d'igno-
rance ne font pas la connaissance, est vrai pour tout
type d'ignorance, y compris celle des gens apparte-
nant aux socits politiques contemporaines, avec
leur arsenal de procdures dmocratiques, de lois de
la majorit et de corps lgislatifs et de gouvernements
omnipotents.
Le fait que les gens en gnral croient que l'inter-
vention gouvernementale est approprie ou mme
ncessaire, y compris dans des cas o de nombreux
conomistes jugeraient qu'elle est inutile ou dange-
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 249

reuse, ne constitue en aucun cas un obstacle insurmon-


table pour les partisans d'une socit nouvelle. Il n'y a
rien non plus de mal si cette nouvelle socit ressemble
en fin de compte d'autres socits plus anciennes qui
fonctionnaient avec succs.
Il est vrai, les doctrines socialistes, avec la condam-
nation plus ou moins ouverte, que font les gouverne-
ments et les lgislateurs, de la libration individuelle
de la contrainte, se trouvent tre toujours plus sdui-
santes auprs des masses, l'heure actuelle, que les
raisonnements austres des conomistes. Dans ces
conditions, le cas de la libert semble sans espoir dans
la plupart des pays du monde.
Nanmoins on peut douter que les masses soient
rellement les protagonistes du drame contemporain
qui se noue autour de l'opinion publique sur la
libert individuelle. Si je dois choisir un camp parmi
les partisans des idaux libraux de notre poque, je
prfre choisir celui du professeur Mises que celui
des pessimistes:
L'erreur principale du pessimisme ambiant est de croire
que les ides et les politiques destructionnistes de notre
poque viennent des proltariens et constituent une
rvolte des masses. En fait, les masses, justement
parce qu'elles ne sont pas cratives et n'laborent pas
leurs propres philosophies, suivent des dirigeants. Les
idologies qui ont provoqu tous les griefs et les catas-
trophes de notre sicle ne sont pas le fruit de la populace.
Il s'agit d'un exploit des pseudo-penseurs et des pseudo-
intellectuels. Elles ont t propages sur les bancs de
l'universit et par l'enseignement; elles ont t dissmi-
nes par la presse, les romans, les pices de thtre, les
films et la radio. Les intellectuels sont responsables
d'avoir converti les masses au socialisme et l'interven-
tionnisme. Ce qu'il faut pour inverser la tendance, c'est
250 LA LIBERT ET LE DROIT

changer la mentalit des intellectuels. Les masses sui-


vront ensuite. 1

Je n'irais pas jusqu' penser, comme le professeur


Mises semble le faire, qu'il est si facile que cela de chan-
ger la mentalit des soi-disant intellectuels. Le profes-
seur Mises a soulign dans un ouvrage rcent, The
Anti-Capitalistic Mentality, que ce qui a pouss tant de
supposs intellectuels se mettre du ct des ennemis
de la libert individuelle et de la libre entreprise ne vient
pas uniquement d'arguments fallacieux ou d'une infor-
mation insuffisante sur l'ensemble du sujet, mais plutt
d'attitudes motives, comme par exemple l'envie prou-
ve vis--vis des hommes d'affaires qui russissent ou
un sentiment d'infriorit par rapport ces derniers. Si
c'est le cas, un raisonnement froid et une meilleure
information ne serviront pas plus convertir les intellec-
tuels qu'ils ne serviraient convertir directement les
gens inexpressifs et mentalement inertes appartenant
aux masses qui peuplent la scne politique.
Heureusement, tous les hommes qui n'ont pas reu
d'instruction ne sont pas inexpressifs au point
d'tre incapables de comprendre ou de raisonner cor-
rectement par eux-mmes, en particulier pour tout ce
qui a trait leurs expriences ordinaires de la vie de
tous les jours. Dans un nombre de cas vidents, leur
exprience ne confirme pas les thories avances par
les ennemis de la libert individuelle. Dans beaucoup
d'autres cas, l'interprtation socialiste est aussi peu
valable que d'autres arguments sophistiques qui ont
davantage convaincu les soi-disant intellectuels que les

1. Ludwig von Mises, Planning for Freedom, South Holland, Ill.,


Libertarian Press, 1952, dernier chapitre.
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 251

gens non instruits qui apprcient les choses unique-


ment avec leur bon sens. La tendance suivie par la pro-
pagande socialiste actuelle semble le confirmer. La
thorie bizarre et complique de la-dite plus-value
n'est plus expose au public par les tenants du socia-
lisme marxiste, en dpit du fait que Marx a fait de cette
thorie le fondement de toutes ses attaques sur la pr-
tendue exploitation des travailleurs par les patrons
capitalistes.
En mme temps, la philosophie marxiste est tou-
jours prsente aux intellectuels d'aujourd'hui comme
une interprtation moderne du monde. On accorde
visiblement plus d'importance prsent au contenu
prtendument philosophique que politique d' uvres
de certains reprsentants du communisme comme
Vladimir Illitch Lnine.
Par ailleurs, de nombreux enseignements cono-
miques portant sur les bienfaits que toutes sortes de
personnes, y compris socialistes, peuvent tirer de la
libert individuelle sont des dveloppements tellement
simples d'hypothses reposant sur le bon sens que leur
vracit ne peut pas chapper, en fin de compte, au dis-
cernement des gens, en dpit des enseignements des
dmagogues et de la propagande socialiste en tout
genre.
Tous ces lments nous encouragent esprer que
les gens en gnral peuvent tre convaincus, un jour ou
l'autre, d'adopter des principes libraux (au sens euro-
pen du terme) dans plus de domaines et de faon plus
cohrente qu'aujourd'hui.
C'est une autre question que de dterminer si les
principes libraux sont toujours fonds sur des raison-
nements logiques chafauds par les reprsentants de
cette science particulire qu'on appelle conomie,
252 LA LIBERT ET LE DROIT

d'une part, et par les reprsentants de cette discipline


plus ancienne nomme science politique, d'autre part.
Il s'agit d'une question significative et importante.
Le fait que l'on puisse parler d'un systme de libert
individuelle, que ce soit en politique ou en conomie,
dpend de la rponse cette question.
Laissons de ct le problme des relations entre la
science d'une part et les idaux politiques ou cono-
miques d'autre part. La science ne doit pas tre confondue
avec l'idologie, bien que cette dernire puisse consister
en un ensemble de choix relatifs des systmes politiques
et conomiques possibles, qui sont invitablement lis
bien des gards aux rsultats de la science conomique et
politique, conues comme neutres ou encore sans
jugements de valeur, selon la thorie des sciences
sociales de Weber. Je pense que la distinction de Weber
entre des enseignements sans jugement de valeur et
des idologies qui, elles, constituent des ensembles de
jugements de valeur reste valide, mais nous n'avons pas
besoin de discuter davantage de ce sujet particulier.
Une question me parat beaucoup plus dlicate. Il
s'agit de la question mthodologique relative la vali-
dit du raisonnement conomique et politique compar
d'autres types de raisonnements comme, par exemple,
ceux des mathmatiques ou des sciences naturelles.
Je suis convaincu, titre personnel, que la principale
raison pour laquelle les problmes politiques et cono-
miques sont si frquemment une cause de discordes et de
conflits est prcisment que les thories qui s'y rappor-
tent n'ont pas une validit quivalente au raisonnement
et la dmonstration d'autres domaines scientifiques. Je
ne suis pas d'accord avec Hobbes pour dire que l'arith-
mtique serait compltement diffrente s'il tait impor-
tant pour un pouvoir d'affirmer que deux plus deux
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 253

fassent cinq et non quatre. Je doute qu'un pouvoir, quel


qu'il soit, puisse transformer l'arithmtique selon ses
intrts et ses dsirs. Au contraire: je suis convaincu
qu'il est important pour n'importe quel pouvoir de ne
pas tenter de transformer l'arithmtique en une espce
de science trange qui deviendrait semblable celle de
la supposition faite par Hobbes. D'un autre ct, cer-
tains pouvoirs peuvent trouver en plus un profit
soutenir telles ou telles autres thses prtendument
scientifiques ds lors, et seulement dans ce cas, qu'il
n'existe aucune certitude sur le rsultat final ou sur le
processus scientifique lui-mme.
Dans ce cas-l une nouvelle formulation de ce que
nous appelons une dmonstration scientifique notre
poque vaudrait la peine. Peut-tre que le statut des
sciences sociales dans leur ensemble gagnerait ce que
l'on fasse une analyse objective et approfondie dans ce
domaine. Mais, en attendant, les choses sont ce qu'elles
sont. Les thories tant conomiques que politiques sont
assorties d'un certain nombre de limites, mme si nous
les considrons comme des dductions empiriques ou
aprioriques.
Les problmes mthodologiques sont importants en
raison du lien qu'ils entretiennent avec la possibilit
pour les conomistes de dboucher sur des conclusions
univoques et d'inciter, par consquent, les gens
accepter ces dernires comme des prmisses pour les
choix qu'ils font, non seulement dans leurs actions de
tous les jours relatives la vie prive et au commerce,
mais aussi par rapport aux systmes politiques et co-
nomiques que la communaut doit adopter.
L'conomie en tant que science empirique n'en est
pas encore arrive, malheureusement, noncer des
conclusions irrfutables, et les tentatives faites par des
254 LA LIBERT ET LE DROIT

conomistes, si souvent observes de nos jours, pour


endosser le rle de physiciens sont probablement plus
nuisibles qu'utiles pour inciter les gens faire leurs
choix en fonction des rsultats de cette science 2.
Certaines recherches mthodologiques rcentes
concernant l'conomie, comme celles prsentes par le
professeur Milton Friedman dans son brillant Essays in
Positive Economics, prsentent un intrt tout particu-
lier. Je suis tout fait d'accord avec le professseur
Friedman quand il dit que l'impossibilit pour l'co-
nomie de disposer des donnes parlantes et directes
tires d'une exprience dcisive freine la possibilit de
tester les hypothses de manire adquate et que cela
constitue une importante difficult ... dans la recherche
d'un vritable consensus sur les conclusions permises par
l'examen des donnes disponibles .
Le professeur Friedman souligne cet gard que cette
difficult rend lente et difficile l'limination des hypo-
thses invalides si bien que celles-ci ne sont jamais
limines dfinitivement et ne cessent de resurgir . Il
cite comme trs convaincant, l'exemple le plus vident
et le plus important cet gard pourrait tre celui de
l'inflation explique par l'hypothse selon laquelle un
accroissement substantiel de la quantit de monnaie
sur une relativement courte priode va de pair avec
une hausse substantielle des prix .
Le professeur Friedman note ici
qu'en ce domaine l'vidence est frappante, et la chane de
raisonnement requise pour l'interprter est relativement
courte. Nanmoins, malgr les nombreux cas de hausses

2. Peut-tre que l'on devrait aussi tenir compte du dommage


rsultant des physiciens jouant le rle d'conomistes!
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 255

substantielles de prix, malgr la correspondance troite


entre ces hausses et des accroissements substantiels de la
quantit de monnaie, et ce dans une grande diversit de
circonstances connexes, chaque nouvelle phase d'inflation
voit rmerger, et pas seulement chez les profanes, des
affirmations selon lesquelles l'accroissement de la quan-
tit de monnaie est soit un effet accidentel d'une hausse
des prix suscite par d'autres facteurs, soit un vnement
dont la concidence avec la hausse des prix est purement
fortuite et sans impact sur celle-ci 3.

En principe, je suis d'accord aussi avec ce que le pro-


fesseur Friedman affirme dans son analyse du rle de
la preuve empirique dans le travail thorique de l'co-
nomie et des sciences sociales, comme de l'ensemble
des sciences en gnral, savoir que les hypothses
thoriques ne doivent pas tre testes sur la base de
leur description prsume de la ralit mais sur la base
de leur capacit faire des prvisions suffisamment
prcises.
Mais je rfute l'assimilation que le professeur
Friedman propose entre les hypothses de la thorie
physique et celles de l'conomie, en ignorant certaines
diffrences pertinentes et importantes entre les deux.
Friedman prend l'exemple d'une hypothse du pre-
mier type selon laquelle l'acclration d'un corps tom-
bant dans le vide est une constante et est indpendante
de la forme du corps, de sa faon de tomber, etc. Tout
ceci est exprim par la fameuse formule: S = gt? /2, o
S est la distance parcourue par un corps en chute
n'importe quel temps spcifi, g est la constante indi-

3. Milton Friedman, Essays in Positive Economics, Chicago,


University of Chicago Press, 1953, p. 11.
256 LA LIBERT ET LE DROIT

quant l'acclration et t correspond au temps exprim


en secondes. Cette hypothse fonctionne bien pour pr-
dire le mouvement d'un corps dans le vide, en dpit du
fait que d'autres facteurs pertinents - comme la pres-
sion de l'air, la forme du corps, etc. - sont mis de ct.
En ce sens, l'hypothse est utile non pas parce qu'elle
dcrit avec prcision ce qui se passe rellement quand
un corps tombe dans le vide, mais parce qu'elle permet
de prdire avec succs ses mouvements4.
Par ailleurs, le professeur Friedman (avec le profes-
seur Savage) prend un exemple parallle impliquant le
comportement humain: il s'agit des coups raliss par
un matre de billard, coups que les spectateurs peuvent
prdire selon un certain type d'hypothses.
Selon Friedman et Savage,
il ne semble pas draisonnable de supposer que d'excel-
lentes prvisions pourraient natre de l'hypothse que ce
matre prpare ses coups comme s'il connaissait les for-
mules mathmatiques complexes donnant les directions
optimales de parcours, comme s'il pouvait valuer prci-
sment et d'un simple coup d'ceilles angles, etc. dcri-
vant la position des boules, comme s'il pouvait faire des
calculs rapides l'aide des formules, et comme s'il pou-
vait ensuite pousser les boules dans la direction indique
par les formules 5.

Le professeur Friedman tablit de faon assez juste


que
notre confiance en cette hypothse n'est pas fonde sur la
croyance qu'un matre du billard, mme expert, agit ou
peut agir selon le processus dcrit; elle dcoule plutt de

4. Ibid., pp. 16-18.


5. Ibid., p. 21.
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 257

l'ide que, s'il n'tait pas capable de parvenir au rsultat


permis par ce processus, il ne serait pas un matre du
billard 6.

Le seul problme que pose cette comparaison, mon


avis, c'est que dans le premier cas notre hypothse
nous permettrait de prvoir, disons, la vitesse d'un
corps en chute n'importe quel moment avec une esti-
mation raisonnable, alors que dans le second cas nous
ne pouvons rien prvoir, et nous pouvons encore moins
faire d'excellentes prvisions sur les coups du
matre de billard autres que ce seront probablement des
bons coups . En fait, la simple hypothse que le
joueur de billard se comportera comme s'il connaissait
les lois physiques lies au jeu de billard nous en dit trs
peu sur ces lois et encore moins sur la position des
boules aprs un coup jou par notre expert en billard.
En d'autres termes, une prvision du type de celle per-
mise par l'application de l'hypothse relative un
corps en chute ne nous est pas autorise.
La faon dont la comparaison est faite me semble
impliquer ou suggrer que nous pourrions faire toutes
sortes de calculs, quels qu'ils soient, pour prvoir, par
exemple, la position future des boules sur la table 'de
billard une fois que le joueur a fait son coup. Mais ce
n'est pas le cas. Un de mes amis, Eugenio Frola, profes-
seur de mathmatiques l'universit de Turin, et moi-
mme, aprs avoir considr le problme, en sommes
arrivs des conclusions plutt amusantes.
Pour commencer, n'importe quel joueur de billard
peut placer la balle - ou trouver la balle place - dans
un nombre infini de positions initiales, positions dfi-

6. Loc. cit.
258 LA LIBERT ET LE DROIT

nies par un systme de coordonnes cartsien corres-


pondant aux deux marges du plan du billard. Chacune
de ces positions est une combinaison de nombres infi-
nis qui peut tre prsume par ces deux coordonnes,
et le total peut donc tre mathmatiquement symbolis
par 00. En outre, nous devons tenir compte de l'incli-
naison et de la direction de la queue au moment o le
joueur frappe la boule. Nous sommes encore face un
nombre infini de combinaisons de ces facteurs qui peu-
vent tre symbolises leur tour par 00. Ensuite, la
boule peut tre touche en un nombre infini de points,
chacun d'entre eux tant dfini par une latitude et une
longitude sur la surface de la boule. Nous avons encore
un nombre infini de combinaisons qui peut tre sym-
bolis comme prcdemment par 00. Il faut prendre en
compte un autre facteur pour prvoir la position finale
des boules: il s'agit de la force de l'impact lorsque la
boule est touche par notre joueur. Nous sommes
encore une fois en prsence d'un nombre infini de pos-
sibilits correspondant l'impulsion applique et sym-
bolise par 00
Si on runit tous les facteurs que nous devons
prendre en compte pour prdire ce que fera la boule au
moment de l'impact, nous obtenons un rsultat que
l'on peut symboliser par 00, ce qui veut dire que les fac-
teurs possibles dont on doit tenir compte sont aussi
nombreux que les points d'un espace en sept dimensions.
Ce n'est pas tout. Pour chacun des coups nous
devons aussi dterminer le mouvement, c'est--dire la
faon dont la boule va tourner sur le plan de la table de
billard, etc., ce qui ncessiterait un systme d'quations
diffrentielles non linaires qui ne sont pas faciles
rsoudre. En outre, nous devons tenir compte de la
faon dont la boule tapera les bords de la table, quelle
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 259

vitesse elle perdra de ce fait, quelle sera la nouvelle


rotation de la boule suite l'impact, etc. Enfin, pour
dterminer tous les cas qu'un expert de billard doit
considrer avant de frapper la boule pour russir son
coup, nous devons exprimer le rsultat final en termes
de rgles du jeu, de composition physique de la table,
et de capacit probable des adversaires du joueur
exploiter la situation qui en rsulte.
Cela montre quel point des hypothses qui fonc-
tionnent, comme celles qui sont formules dans le
domaine de la physique (comme celle de la loi de la
pesanteur), sont diffrentes des hypothses relatives
des problmes qui ne sont apparemment pas trs com-
pliqus, comme celles d'un jeu de billard, dont les dif-
ficults chappent l'attention de la plupart des gens.
Il est plus sr de dire que notre hypothse selon
laquelle un bon joueur de billard se comportera comme
s'il savait rsoudre tous les problmes scientifiques
qu'implique son jeu, loin de permettre de faire des pr-
visions sur le coup venir de notre joueur, est en fait
une mtaphore pour exprimer la confiance qu'il effec-
tuera des bons COUPs dans le futur comme il l' a fait
dans le pass. Nous nous retrouvons comme le physi-
cien qui - au lieu d'appliquer ses hypothses relatives
la pesanteur des corps pour prvoir, par exemple,
leur vitesse n'importe quel moment - dirait simple-
ment que le corps tombera comme si ce dernier
connaissait les lois relatives ses mouvements et y
obissait, alors que le physicien lui-mme serait inca-
pable de formuler ces lois pour faire des calculs quels
qu'ils soient.
Le professeur Friedman dclare que
il suffit de faire un pas supplmentaire pour passer de ces
exemples l'hypothse conomique selon laquelle, sous
260 LA LIBERT ET LE DROIT

des circonstances trs diverses, les entreprises se compor-


tent comme si elles cherchaient rationnellement maxi-
miser leurs recettes (appeles tort en gnral profits)
et connaissaient intgralement les donnes ncessaires
pour y parvenir; comme si, donc, elles connaissaient les
fonctions de cot et de demande concernes, le cot mar-
ginal et le revenu marginal de toutes les actions qu'elles
peuvent mener, et comme si elles menaient leurs actions
jusqu'au point o le cot marginal et le revenu marginal
seraient galiss 7

Je suis d'accord pour dire qu'il n'y a qu'un pas entre


l'exemple prcdent et le nouveau, tant que nous les
considrons simplement comme des mtaphores expri-
mant notre confiance gnrique en la capacit d'un
homme d'affaires comptent rester sur le march,
comme nous pourrions exprimer notre confiance au
fait qu'un joueur de billard gagnera autant de parties
dans le futur qu'il en a remport dans le pass.
Mais il y aurait plus qu'un pas entre l'exemple du
joueur de billard et celui d'une entreprise sur le march
si cela impliquait que nous puissions calculer de faon
scientifique les rsultats de l'activit de cette entreprise
n'importe quel moment donn dans le futur.
Les difficults d'un tel calcul sont bien plus cons-
quentes que les problmes relatifs aux solutions
gagnantes d'une partie de billard. L'activit humaine au
niveau commercial n'est pas seulement lie la maximi~
sation des recettes en termes montaires. Bien d'autres
facteurs du comportement humain doivent tre pris en
compte et ne peuvent pas tre ignors en faveur d'une
interptation numrique de la maximisation. Cela rend

7. Loc. cit.
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 261

le problme de calculer de tels maxima en conomie


beaucoup plus compliqu que les problmes num-
riques relatifs aux cas gagnants d'une partie de billard.
En d'autres termes, alors que la maximisation du suc-
cs d'une partie de billard peut tre un problme
numrique, la maximisation du succs conomique
n'est pas identifiable la maximisation des recettes
montaires; c'est--dire qu'il ne s'agit pas d'un pro-
blme numrique. Les problmes de maximisation en
conomie ne sont pas du tout mathmatiques, et le
concept d'un maximum en ce qui concerne le compor-
tement conomique n'est pas identique avec le concept
d'un maximum tel qu'il est employ en mathma-
tiques. Nous sommes ici confronts une confusion
smantique comparable au fait qu'un homme ayant
entendu parler de l'existence de la plus jolie fille de la
ville ferait, pour la dcouvrir, un calcul mathmatique
du maximum de beaut possible des filles de la ville.
Si nous poursuivons notre comparaison entre les
problmes d'un joueur de billard et des problmes
conomiques, nous devons prendre en considration
une situation (comparable celle prvalant dans le
domaine conomique) au sein de laquelle la table de
billard elle-mme bougerait, les bords se dilateraient et
se contracteraient sans aucune rgularit, les boules
iraient et viendraient, leur tour, sans attendre les
coups du joueur, et surtout o quelqu'un changerait tt
ou tard les rgles rgissant tous ces processus, comme
cela se produit si frquemment quand les assembles
lgislatives et les gouvernements interviennent pour
changer les rgles du jeu conomique dans un pays
donn.
L'conomie en tant que science aprioriste ne serait
pas moins voue l'chec, mme si nous pouvions,
262 LA LIBERT ET LE DROIT

partir de ses seules tautologies, trouver toutes les


conclusions ncessaires pour rgler les questions
vitales aux existences aussi bien des individus que des
membres de la communaut politique et conomique.
cet gard, je suis entirement d'accord avec le pro-
fesseur Friedman quand il dit que seuls les critres de
la logique formelle peuvent montrer si un langage
donn est complet et cohrent ... mais seules les don-
nes factuelles peuvent montrer si les catgories du
systme de classification analytique ont une contre-
partie empirique significative, c'est--dire si elles sont
utiles pour l'analyse d'un ensemble dtermin de pro-
blmes concrets . Et je suis d'accord galement quand
il cite comme exemple l'utilisation des catgories de la
demande et de l'offre, dont l'utilit dpend de la
gnralisation empirique de l'ide selon laquelle une
numration des facteurs affectant respectivement
l'offre et la demande dbouchera sur deux listes qui
auront peu d'lments en commun . Mais, ds lors
que nous entrons dans le champ des hypothses empi-
riques, toutes les limitations que nous avons vues, rela-
tives l'approche empirique en conomie, surgiront,
en consquence de quoi, jusqu'ici, ni l'approche empi-
rique ni l'approche apriorique, en conomie, ne sont
entirement satisfaisantes.
Cela implique bien sr, que le choix d'un systme de
libert individuelle, effectu aussi bien par des per-
sonnes instruites que par des gens en gnral, ne peut
pas tre provoqu par des arguments conomiques
dont la logique serait comparable celle des arguments
mathmatiques ou physiques.
Les mmes considrations s'appliquent la science
politique, que nous la considrions ou non comme une
science au mme titre que l'conomie.
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 263

Il reste encore une vaste zone de points d'interro-


gation, une sorte de no man's land que des penseurs
superficiels et des dmagogues de tous pays cultivent
soigneusement leur faon, pour faire pousser toutes
sortes de champignons dont beaucoup sont vnneux,
qu'ils servent leurs concitoyens comme s'ils taient le
produit d'un travail scientifique.
Nous devons admettre franchement qu'il est difficile
non seulement d'inculquer des conclusions scientifiques
aux gens, mais aussi de trouver des arguments appropris
pour convaincre ces derniers que nos enseignements sont
corrects. Il y a une certaine consolation dans le fait que,
selon les idaux libraux, seules quelques hypothses
gnrales ont besoin d'tre acceptes, afin de btir et de
mettre en uvre un systme libral, car il appartient la
vraie nature d'un tel systme de laisser les gens travailler
de la meilleure faon qui soit selon eux, pourvu qu'ils
n'interfrent pas dans le travail des autres.
Par ailleurs la libre collaboration des individus
concerns n'implique pas ncessairement que les choix
de chaque individu soient pires que ce qu'ils auraient
t sous la direction des conomistes ou des polito-
logues. On m'a racont une fois qu'un clbre cono-
miste de notre poque avait presque ruin sa tante en
lui donnant, la demande de cette dernire, des
conseils privs sur le march boursier. Chacun connat
sa situation personnelle et est probablement mieux
mme que quiconque de prendre des dcisions sur un
nombre important de questions qui y sont relatives.
Chacun a probablement plus gagner d'un systme au
sein duquel ses dcisions ne feraient pas l'objet d'une
interfrence des dcisions des autres qu'il n'a perdre
du fait qu'il ne pourrait pas interfrer son tour dans
les dcisions des autres.
264 LA LIBERT ET LE DROIT

De plus un systme de libre choix aussi bien dans les


domaines conomiques que politiques offre chaque
individu la possibilit prcieuse d'une part de s'abstenir
de toute proccupation sur des questions qu'il trouve
trop compliques et trop difficiles et, en outre, pas trs
importantes, et d'autre part de demander la collabora-
tion d'autres personnes pour rgler des problmes qui
seraient la fois difficiles et importants pour lui de
rsoudre. Il n'y a aucune raison de penser que les gens
ne se comporteraient pas cet gard comme ils le font
dans une quelconque autre circonstance, quand ils vont,
par exemple, voir leur avocat, leur mdecin ou leur psy-
chiatre. Cela ne veut pas dire, bien sr, qu'il y a des
experts qui peuvent rsoudre toutes sortes de pro-
blmes. Il n'est gure ncessaire de nous rappeler, ce
propos, ce que nous avons dit au sujet du raisonnement
conomique. Mais, chaque fois qu'il n'est pas possible
de trouver une solution objective quelconque un pro-
blme, la conclusion tirer n'est pas que les individus
doivent agir sous la direction des autorits, mais au
contraire que les autorits devraient s'empcher de
donner des instructions qui ne sont pas fondes sur des
solutions objectives aux problmes en question.
Peu de partisans des solutions socialistes contempo-
raines admettraient que leurs thories ne sont pas fon-
des sur un raisonnement objectif. Mais il suffit, dans la
plupart des cas, de conclure que les objections qu'ils
formulent l'encontre d'un espace maximal laiss au
choix individuel sont fondes sur des postulats philo-
sophiques, ou plutt thiques, dont la validit est dou-
teuse, et galement sur des arguments conomiques
qui sont encore plus douteux.
Le slogan souvent entendu selon lequel nous ne
pouvons pas revenir en arrire en conomie ou en poli-
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 265

tique, en plus de montrer que les ides socialistes sont


rpandues, semble galement indiquer que l'horloge
spcifique des socialistes non seulement n'est pas
l'heure, mais aussi que c'est une heure conue comme
un droit qui n'a pas besoin de dmonstration. On ne
peut gure se rjouir d'une telle consquence.
Aujourd'hui les adversaires d'un systme cono-
mique libre n'ont pas apport un seul lment nouveau
et solide l'agenda des gouvernements et des assem-
bles lgislatives qui n'ait dj t compil par ces co-
nomistes classiques qui ont prconis un systme libral.
En ce qui concerne l'conomie - c'est de fait un
domaine chri par tous les partisans des procdures
coercitives l'heure actuelle -la nationalisation de plu-
sieurs types d'industries est souvent juge comme un
substitut ncessaire ou, du moins, souhaitable pour les
entreprises prives rglementes selon des lois et des
dcrets mis par les autorits.
De nombreuses raisons sont avances pour soute-
nir de telles nationalisations. Certaines d'entre elles,
bien que pas nouvelles, sont peut-tre acceptables,
alors que d'autres sont nouvelles, mais les arguments
avancs par leurs partisans pour les cautionner ne
sont pas recevables.
Nous apprenons d'une dclaration sur la politique
et les principes du prtendu socialisme dmocratique
britannique, publi par le Parti travailliste anglais en
1950, qu'il existe trois principes fondamentaux soute-
nant l'ide de nationalisation ou de proprit publique
de certaines industries:
1) pour s'assurer que les monopoles - ds lors qu'ils
sont invitables - n'exploitent pas le public, ce qui
se produirait ncessairement, selon ces socialistes, si les
monopoles taient privs;
266 LA LIBERT ET LE DROIT

II) pour contrler les industries et les services


fondamentaux dont dpendent la vie conomique et le
bien-tre de la communaut, parce qu'on ne peut pas
laisser, en toute scurit , ce contrle dans les mains
des propritaires privs qui ne sont pas garants de la
communaut;
III) pour s'occuper des industries o persiste l'ineffi-
cacit et o les propritaires privs n'ont pas la volont
ou la comptence d'y apporter des amliorations.
Aucun de ces principes n'est vraiment convaincant
quand on les analyse de plus prs. Les monopoles,
quand ils sont ncessaires, peuvent tre facilement
contrls par les autorits. Ces dernires n'ont pas
besoin de substituer ce contrle un monopole. Par
ailleurs, il n'existe aucune dmonstration valable qui
prouverait que les monopoles dtenus par des autori-
ts publiques ou par des dlgations publiques n'ex-
ploiteraient pas le public ou en tout cas l'exploiteraient
moins que des monopoles privs. De plus, l'histoire
montre dans bien des pays que les monopoles exercs
par des autorits publiques peuvent exploiter le public
de faon beaucoup plus systmatique et beaucoup
moins alatoire que les monoples privs. Exercer un
contrle sur les autorits par le biais d'autres autorits
ou de personnes prives est beaucoup plus difficile
raliser qu'un contrle exerc par des autorits ou
mme par des individus ou par des groupes sur des
monopoles privs.
Le second principe, le fameux contrle des indus-
tries fondamentales qui ne peuvent pas tre laisses
aux mains de propritaires privs, implique l'ide
selon laquelle les propritaires privs ne peuvent pas
tre garants, d'une faon ou d'une autre, de la commu-
naut pour le contrle des industries fondamentales, et
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 267

que les propritaires publics sont garants de la com-


munaut tous points de vue. Malheureusement pour
les partisans de la nationalisation, aucun argument
recevable ne peut dmontrer que cela se vrifie dans un
cas comme dans l'autre. Les propritaires privs sont
garants de la communaut pour la simple raison qu'ils
en dpendent - la fois pour vendre leurs produits et
pour acheter des matires premires, des installations,
des services, du capital, de l'quipement, etc. - pour
produire ce qu'ils comptent vendre. S'ils refusent de
rpondre aux exigences de la communaut, ils perdent
leurs clients et ne peuvent pas rester sur le march. Ils
doivent cder la place d'autres, qui sont de meilleurs
garants du contrle des industries fondamentales.
Par ailleurs, les autorits publiques ne dpendent pas
de la communaut de la mme faon du tout, puis-
qu'elles peuvent imposer, en principe, l'aide de lois et
dcrets et de faon coercitive, le prix des biens et des
services et profiter la fois des autres vendeurs et ache-
teurs. En outre elles ne sont jamais accules la faillite
dans la mesure o elles peuvent compenser, du moins
en principe, les pertes occasionnes en imposant des
taxes supplmentaires aux citoyens, c'est--dire la
communaut dont elles sont censes tre garantes .
Bien sr les partisans de la proprit publique des
industries fondamentales diront que les autorits doi-
vent tre lues et que par consquent elles reprsen-
tent la communaut, etc. Mais on connat la chanson,
et on a dj vu ce que cela signifie: un rituel creux et un
contrle exerc par le corps lectoral, en grande partie
symbolique, sur une poigne de dirigeants.
Le troisime principe n'est pas moins douteux que les
prcdents. Aucun argument valable ne peut dmontrer
que l'inefficacit de certaines industries est imputable
268 LA LIBERT ET LE DROIT

leurs propritaires privs ni que l'initiative des autori-


ts publiques rendrait ces industries leur efficacit
quand les premiers cdent la place aux secondes.
L'hypothse sous-jacente de l'ensemble de ces prin-
cipes, c'est que les autorits publiques sont non seule-
ment plus honntes, mais aussi plus avises, plus
comptentes et plus efficaces que les personnes prives
dans la conduite des activits conomiques.
D'autres distinctions ont t faites. Par exemple, plu-
sieurs personnes ont distingu les besoins pour les-
quels le consommateur individuel pourrait payer, et les
ncessits pour lesquelles l'individu ne pourrait pas
payer ou ne paierait pas. Ces distinctions sont destines
justifier la nationalisation des industries dans le but de
satisfaire les ncessits et non les besoins que les
industries prtendraient satisfaire. Elle sont fondes
encore une fois sur une ide qui n'est pas dmontre,
savoir que les autorits sont mieux qualifies pour
dcouvrir et mme pour satisfaire les ncessits
individuelles, ncessits que les citoyens privs ne
pourraient pas satisfaire ou mme ne voudraient pas
satisfaire s'ils taient libres de choisir.
Bien sr les vieux arguments en faveur de la natio-
nalisation tiennent bon. C'est le cas des industries ou
des services dont on ne peut pas faire payer le cot glo-
bal aux clients parce qu'il est difficile de l'valuer de
faon individuelle (comme par exemple dans le cas des
phares), ou en raison des complications qu'impliquent
le recouvrement des frais (comme dans le cas des
routes trs frquentes, des ponts et ainsi de suite).
Peut-tre que dans ces cas-l l'industrie prive ne trou-
verait pas profitable de fournir des biens et des services
et qu'un autre systme doit intervenir. Mais il est int-
ressant de noter qu' cet gard le principe de libre choix
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 269

dans les activits conomiques n'est pas mis de ct ou


remis en cause. On admet que les gens qui choisissent
librement ces services seraient disposs les payer si
c'tait possible, et que par consquent on peut les taxer
en fonction du bnfice prsum qu'ils en retirent et de
leur cot. On ne peut jamais assimiler totalement la
taxation l'acquittement d'un prix fix sur le march,
mais dans ce cas prcis on peut considrer qu'il s'agit
d'une bonne estimation du prix payer dans un tel sys-
tme. On ne peut pas en dire de mme des autres
formes de taxations qu'ont entranes les hypothses
socialistes selon lesquelles les autorits savent mieux
que les individus ce qu'ils doivent faire.
Il est possible que la technologie et les modes de vie
modernes aient augment le nombre de situations o
les services ne peuvent pas facilement ou ne peuvent
pas du tout tre pays par le public selon le systme
traditionnel des prix. Mais il est vrai galement que,
dans de nombreux exemples, ce systme fonctionne
toujours et que l'initiative prive peut quand mme
rester efficace dans de nouvelles circonstances.
L'accroissement spectaculaire du trafic sur les routes et
les ponts habituellement usits des pays industrialiss
a rendu difficile voire impossible de laisser la gestion
des routes au priv, mais les autoroutes d'aujourd'hui
rendent possible nouveau le prlvement d'un paie-
ment. Citons un autre exemple dans ce cadre, celui de
la tlvision et de la diffusion. Les partisans de la pro-
prit publique de ce type d'entreprises prtendent
souvent, par exemple, que la proprit prive serait
inapplicable parce qu'il serait impossible de faire payer
un prix pour ce bien, alors que l'initiative prive a dj
rsolu ce problme aux tats-Unis en vendant ses ser-
vices aux entreprises qui veulent faire la publicit de
270 LA LIBERT ET LE DROIT

leurs produits au grand public et sont prtes payer


pour cela un montant qui est suffisant pour couvrir
toutes les dpenses de la diffusion. Mme ici certains
entrepreneurs pourraient trouver un moyen de faire
payer pour la tlvision si les autorits leur permet-
taient d'essayer!
Par ailleurs les nouvelles conditions technologiques
peuvent limiter la libert individuelle - par exemple
par rapport au droit de proprit terrien - mais le prin-
cipe gnral qui veut que les choix doivent tre laisss
l'individu et non aux autorits peut aussi tre main-
tenu de faon assez satisfaisante dans les conditions
modernes cet gard. L'exemple de l'efficacit du sys-
tme amricain d'exploitation du ptrole et des res-
sources minrales, observant le principe selon lequel la
proprit prive terrienne doit tre respecte, le
dmontre bien. Principe qui a t dfinitivement aban-
donn dans les autres pays du monde en raison de la
prsume incompatibilit de telles activits, comme
l'exploitation de mines, avec la proprit prive.
Si l'on tient compte d'un autre type de considration,
on voit de nouvelles difficults surgir. Nous avons tent
de dfinir la coercition comme tant une action directe
exerce par certaines personnes dans le but d'empcher
les autres d'atteindre certains objectifs, en gnral en
les incitant faire des choix qu'ils n'auraient pas fait
autrement.
Une action directe peut tre conue comme une
action physique et, dans tous les cas o la coercition est
assimilable une action physique, nous avons une
mthode simple pour dfinir ce qu'est la coercition.
Mais dans la plupart des cas la coercition est exerce
par le biais de la menace d'une action physique qui en
ralit ne se produit pas. La coercition est plus un sen-
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 271

timent d'intimidation qu'un acte physique, il est ds


lors beaucoup plus difficile d'identifier premire vue
la coercition. Les menaces et les sentiments qui s'y rap-
portent forment un assemblage dont il n'est pas tou-
jours facile de dmler les liens, et qui n'est pas
facilement identifiable par d'autres personnes que l'in-
dividu concern. Dans de telles circonstances, l'hypo-
thse selon laquelle telle action ou tel comportement
est coercitif l'gard de l'action ou du comportement
d'autres personnes n'est pas suffisamment claire pour
en faire une affirmation empiriquement vrifiable.
C'est embarrassant pour tous les partisans d'un sys-
tme de libert individuelle, dans la mesure o la
libert revt un caractre ngatif qui ne peut tre claire-
ment tabli qu'en faisant rfrence la coercition. Pour
tablir quel type de comportement ou d'action sont
libres dans une situation donne, nous devons ta-
blir paralllement quels types de comportement ou
d'action quivalents sont coercitifs, c'est--dire quelle
action priverait les gens de leur libert dans ce cas pr-
cis. Ds lors qu'il n'y a pas de certitude sur la nature de
la coercition quivalente viter, il est trs difficile de
dfinir de faon infaillible les circonstances dans les-
quelles nous pouvons garantir la libert d'une
action ainsi que le contenu de cette dernire.
Dans la mesure o la libert n'est pas quelque chose
de constatable, que ce soit par le biais de mthodes
empiriques ou aprioriques, un systme politique et
conomique fond sur la libert , entendue comme
l'absence de contrainte , sera sujet la mme cri-
tique que celle que nous avons faite au sujet de l'ap-
proche empirique en conomie.
C'est la raison pour laquelle un systme politique
fond sur la libert comprend toujours une certaine
272 LA LIBERT ET LE DROIT

dose de coercition, pas seulement dans le sens de limi-


ter la contrainte, mais aussi au sens de dterminer -
par exemple, la loi de la majorit - au moyen d'une
dcision de groupe ce que le groupe acceptera comme
tant libre et ce qu'il interdira comme tant coercitif,
dans tous les cas o on ne peut pas le dterminer
objectivement.
En d'autres termes, un systme de libert politique
ou conomique est fond avant tout sur une approche
empirique de l'conomie et de la politique, mais ne peut
pas reposer entirement dessus. Il y a donc toujours des
victimes de la coercition dans ce systme libre . Vous
pouvez essayer de convaincre les gens de se comporter
d'une faon que vous jugez libre et les empcher de
se conduire d'une faon qui vous semble coercitive .
Mais vous ne pouvez pas toujours dmontrer d'une
manire objective que ce que vous considrez comme
tant libre l'est rellement, ou bien que ce que vous
jugez comme tant coercitif l'est galement.
On peut citer l'exemple de l'intolrance religieuse
pour montrer que je veux dire. Certaines personnes
sont indignes si vous agissez d'une faon qu'elles
jugent incompatible avec leurs croyances religieuses,
mme si vous ne considreriez jamais que votre com-
portement est coercitif pour eux. Nanmoins elles se
sentent offenses par votre comportement parce que,
leurs yeux, vous faites quelque chose qui va l'en-
contre de leur Dieu ou vous omettez de faire quelque
chose que vous devriez faire pour leur Dieu, ce qui
pourrait provoquer la colre de Dieu sur tous les gens
concerns. En fait leur Dieu, selon leur religion, est
aussi le vtre, et ils ont tendance penser que votre
comportement est insultant leur gard comme il l' est
l'gard du Dieu que vous avez en commun.
ANALYSE DE CERTAINES DIFFICULTS 273

Je ne dis pas que toutes les religions sont intol-


rantes. L'hindouisme, le bouddhisme, les religions
romaines et grecques de l'Antiquit n'taient pas intol-
rantes, ma connaissance, puisque leurs partisans
taient enclins admettre que vous ayez vos dieux tout
comme ils avaient les leurs. Ce n'est pas toujours le cas
des autres religions. Il y avait une loi en Angleterre,
mise en vigueur par la reine lisabeth Ire, qui interdisait
aux gens tout divertissement le dimanche. Ceux qui
enfreignaient la loi pouvaient tre punis, et les victimes
du scandale pouvaient demander une indemnisa-
tion. Cette loi n'est plus respecte, mais, il y a plusieurs
annes, j'ai lu dans les journaux qu'une jeune fille
anglaise avait intent un procs pour dommages, en se
fondant sur cette loi, l'encontre d'une entreprise cin-
matographique anglaise qui passait des films, comme
l'accoutume, le dimanche. Selon le journal, la jeune
fille tait plutt pauvre, mais elle avait pris soin de
slectionner comme coupable du crime une norme
entreprise cinmatographique base dans le centre de
Londres. La requte de dommages - assez consquente
- correspondait parfaitement la taille de l'entreprise,
quoique ce ne ft probablement pas assez, compar aux
dommages subis par la victime . Je ne me souviens
plus de l'issue du procs, mais je crois que la loi lisa-
bthaine sur laquelle il tait fond peut tre considre
comme un bon exemple de ce que j'entends par l'intol-
rance religieuse et la contrainte que certaines per-
sonnes religieuses ont le sentiment de subir en raison de
comportements que personne d'autre ne considrerait
comme coercitifs.
Je me suis souvenu de cette loi lisabthaine il y a
quelques semaines alors que j'tais assis la terrasse
d'un caf dans la rue principale d'un petit village ita-
274 LA LIBERT ET LE DROIT

lien. Une procession tait juste en train de passer le


long de la route, et je n'ai pas fait attention au fait que
tout le monde s'tait lev pendant le passage de la pro-
cession. Une religieuse faisant partie de la procession
m'a regard et, voyant que je restais assis sans me sou-
cier de ce que faisaient les autres, m'a fait des reproches
en soulignant que l'on doit se lever quand la procession
passe. Je ne pense pas que cette pauvre religieuse tait
arrogante. C'tait probablement une crature modeste
et charitable. Mais elle ne pouvait pas admettre que
quiconque restt assis la terrasse d'un caf pendant
que la procession, sa procession, la procession de son
Dieu, passait. Le fait que je sois assis dans cette cir-
constance reprsentait pour elle une forme de compor-
tement offensant, et je suis sr qu'elle s'est sentie
contrainte quelque part dans ses croyances, voire
presque insulte, tout comme je pourrais me sentir
injustement contraint si quelqu'un venait me parler
avec insolence.
Heureusement le droit de mon pays n'interdit plus
aux gens de s'asseoir sur un bord de route pendant que
passe une procession, mais je suis sr que la religieuse
s'empresserait d'approuver une loi empchant un tel
comportement, tout comme moi je m'empresserais
d'approuver une loi qui empcherait les insultes ou
quelque chose d'quivalent.
Je crois qu'il y une leon tirer de cela. Mais j'en ai
fini avec la mienne.
CONCLUSION

Peut-tre la meilleure procdure suivre pour crire


cette conclusion est-elle d'essayer de rpondre cer-
taines des questions que mes lecteurs me poseraient
probablement s'ils le pouvaient. En ralit, on m'a pos
de telles questions quand le contenu de ce livre a fait
l'objet de confrences.

1. Qu'est-ce que je veux dire (dans le chapitre 8) quand je


dclare que l'opinion publique n'est pas tout ?
2. Y a-t-il une quelconque possibilit d'appliquer le
modle Leoni nos socits actuelles ?
3. Supposons que la possibilit mentionne ci-dessus existe,
comment la rgle d'or voque ici peut-elle nous per-
mettre de distinguer le domaine de la lgislation de celui de
la common law ? Quelles sont les frontires gnrales des
domaines qui doivent tre respectivement attribus la lgis-
lation et la common law suivant ce modle?
4. Qui nommerait les juges, les avocats ou les autres hono-
rationes de ce genre ?
5. Si nous admettons que la tendance gnrale des soci-
ts actuelles a plus t contre qu'en faveur de la libert indi-
viduelle, comment lesdits honorationes pourraient-ils
chapper cette tendance ?
276 LA LIBERT ET LE DROIT

Bien sr nous pourrions tenir compte de bien


d'autres questions, mais celles qui sont mentionnes ci-
dessus semblent tre les points saillants surgissant
d'une discussion ventuelle sur l'ensemble du sujet.

1. En ce qui concerne la premire question, j'affirme


que non seulement l'opinion publique peut avoir tort,
mais aussi qu'elle peut tre corrige en ayant recours
un raisonnement juste. Il est vrai, c'est un processus qui
peut tre long et laborieux. Il a fallu plus d'un sicle pour
que les gens soient familiariss aux ides socialistes; il
leur faudra certainement un temps considrable pour les
rejeter, mais ce n'est pas une raison pour ne pas essayer.
Alors que la tendance allant l'encontre de la libert
individuelle est toujours celle qui prvaut au sein des
pays qui, compars aux standards occidentaux, ne sont
pas dvelopps, plusieurs symptmes permettent dj
de raliser que la population a tir certaines leons dans
les pays occidentaux au sein desquels la limitation de la
libert individuelle - du fait d'une extension correspon-
dante du droit dict, dfendue plus ou moins ouverte-
ment par des leaders socialistes comme une condition
ncessaire l'avnement d'un monde meilleur - s'est
avre trs peu contrebalance par les avantages suppo-
ss d'une telle lgislation. Aujourd'hui nous pouvons
dj observer, par exemple en Angleterre, en Allemagne
et peut-tre en France, un recul du socialisme en ce qui
concerne la fameuse nationalisation de l'industrie. Il est
vident que, en consquence de ce recul, l'initiative indi-
viduelle, dans le domaine conomique, est progressive-
ment libre de la menace d'une intervention plus
importante du gouvernement. Des ouvrages rcents,
comme celui d'un ex-travailliste en Angleterre, Reuben
Kelf-Cohen, sont assez instructifs cet gard.
CONCLUSION 277

Ce qui est caractristique de la rponse socialiste au


prtendu problme social n'est pas l'objectif de pro-
mouvoir l'assistance publique et d'liminer, autant que
possible, la pauvret, l'ignorance et les conditions
misrables, car cet objectif est non seulement parfaite-
ment compatible avec la libert individuelle, mais il
peut tre aussi considr comme complmentaire de
celle-ci. La faon assez singulire d'atteindre cet objec-
tif, propose par ses partisans, constitue l'essence vri-
table de la rponse socialiste, savoir le recours une
horde de fonctionnaires qui agissent au nom de l'tat et
qui restreignent, sinon qui suppriment compltement,
l'initiative prive aussi bien au niveau conomique que
dans plusieurs autres domaines qui sont inextricable-
ment connects au domaine conomique.
Si le socialisme consistait principalement atteindre
rellement, comme beaucoup de gens le croient encore,
ses objectifs dclars, il serait probablement difficile de
convaincre les gens d'y renoncer dans un futur proche.
Il est tout fait possible, par ailleurs, de convaincre les
gens que ce qui ne va pas avec le socialisme ce ne sont
pas ses fins dclares, mais les moyens supposs nces-
saires pour les atteindre. La navet du point de vue
socialiste en ce qui concerne les moyens est vraiment
surprenante. Comme l'auteur mentionn ci-dessus le
souligne,
il y avait de la magie dans des mots comme comit
public ou entreprise nationale. Ils devaient tre
encadrs par des hommes dsintresss aux aptitudes
exceptionnelles, dvous l'intrt national. Nous sup-
posions que de tels hommes devaient se trouver en grand
nombre; naturellement, il n'y avait aucune chance pour
qu'ils sombrassent dans l're dcadente du capitalisme
au sein de laquelle nous vivions.
278 LA LIBERT ET LE DROIT

Nous supposions aussi que les travailleurs de l'indus-


trie seraient transforms par l'Act of Nationalization et se
consacreraient l'intrt national.
Ainsi la combinaison d'une administration dsintres-
se et de travailleurs dsintresss apporterait donc le
meilleur des mondes du socialisme - si radicalement dif-
frent du capitalisme. 1

Il est typique de clbres leaders du mouvement tra-


vailliste en Grande-Bretagne, tels que Sidney et Beatrice
Webb, d'avoir fait preuve d'une navet incroyable du
mme acabit, quand ils ont accord, comme le dit Kelf-
Cohen, une grande confiance aux experts indpen-
dants et dsintresss au sein de l'tat socialiste. Ils
avaient, comme le dit le mme auteur,
une immense foi en la sagesse de l'tre humain, qui pour-
rait toujours tre contrle par des faits dment collects
et publis ... Ils croyaient videmment qu'une fois dis-
paru l'lment personnel, reprsent par les capitalistes,
le caractre de toutes les personnes relies ces industries
serait si profondment chang que les industries repr-
senteraient, de fait, un nouveau mode de vie ... Comme
les Webbs comprenaient mal la fonction du management et
la responsabilit de prendre des dcisions (lment vital
de la fonction), ils ne ralisaient pas qu'un ensemble de
comits et d'experts dsintresss ne supprimerait pas le
besoin d'un groupe dirigeant responsable et toujours en
charge du travail. Ils avaient tendance identifier, au
fond d'eux-mmes, la responsabilit de la gestion avec
l'avidit du capitalisme. 2

1. Robert Kelf-Cohen, Nationalization in Britain: The End of a


Dogma, Londres, Macmillan, 1958, prface, p. V.
2. Ibid., p.12.
CONCLUSION 279

Finalement, Kelf-Cohen prouve de faon tout fait


concise que les membres du gouvernement travailliste
anglais ont fait preuve de la mme navet entre 1945 et
1950. En fait, les travaillistes anglais ne sont pas les
seuls avoir eu cette attitude, qui est un trait commun
de tous les partisans des entreprises publiques qui
doivent fonctionner sur des bases commerciales.
long terme, cette attitude ne peut pas durer. Le grand
public prend conscience, lentement mais srement, des
innombrables checs des entreprises publiques.
L'opinion publique sera force de changer la suite de
tout cela.

2. Ce qui j'ai dit prcdemment me permet de rpondre


la seconde question relative la possibilit d'appliquer
la socit d'aujourd'hui ce que certains de mes chers
amis et auditeurs, Claremont, ont nomm avec
humour le modle Leoni . Dplacer le centre de gra-
vit des systmes lgaux de la lgislation d'autres
processus d'laboration du droit ne peut pas se faire
court terme. Il peut cependant tre la consquence d'un
changement de l'opinion publique concernant l'enver-
gure et la porte de la lgislation sur la libert indivi-
duelle. L'histoire nous fournit d'autres exemples d'un
processus similaire. Le droit grec classique, fond sur la
lgislation, a cd la place au droit romain, fond prin-
cipalement sur l'autorit des jurisconsultes, de la cou-
tume et du droit judiciaire. Quand un empereur romain
d'origine grecque, Justinien, a tent plus tard de rani-
mer l'ide grecque d'un droit lgislatif, en mettant en
vigueur, comme s'il s'agissait d'une loi, une compila-
tion norme d'opinions de jurisconsultes romains de
l'poque classique, sa tentative a finalement suivi un
destin similaire en devenant la base du droit des
280 LA LIBERT ET LE DROIT

juristes qui a perdur pendant des sicles jusqu'aux


temps modernes.
C'est vrai, l'histoire ne se rpte jamais de la mme
manire, mais je n'irai pas jusqu' dire qu'elle ne se
rpte pas d'une autre faon. Il y a des pays aujour-
d'hui o la fonction judiciaire, excute par des juges
officiellement nomms par le gouvernement, et fonde
sur le droit dict, est tellement lente et pesante, pour
ne pas dire onreuse, que les gens prfrent avoir
recours des arbitres privs pour rgler leurs conflits.
De plus, chaque fois que le droit dict semble trop
compliqu, un arbitrage est susceptible souvent
d'abandonner la base du droit dict pour d'autres
normes de jugement. Par ailleurs les hommes d'affaires
aiment avoir recours, autant que possible, des ngo-
ciations plutt qu' des jugements officiels fonds sur
le droit dict. Mme si nous manquons de chiffres sta-
tistiques concernant la plupart des pays, il semble rai-
sonnable de penser que cette tendance est en train
d'augmenter et pourrait tre considre comme un
symptme d'un nouveau dveloppement.
Une autre indication d'une tendance allant dans le
mme sens peut tre vue dans le comportement des gens
qui, dans certains pays, renoncent volontairement, au
moins dans une certaine mesure, leur droit de tirer pro-
fit de lois discriminatoires comme le Land and Tenant Acts,
qui permet l'une des parties de violer des accords ant-
rieurs, par exemple par le renouvellement ou non des
baux, par la capacit lgale du propritaire d'augmenter
le prix du loyer, etc. Dans ces cas-l, la tentative dlibre
des lgislateurs pour interrompre, par le biais d'une loi
dicte, des engagements pris prcdemment, librement
conclus et respects, est un chec, en dpit de l'intrt vi-
dent que pourrait avoir l'une des parties invoquer la loi.
CONCLUSION 281

Un trait caractristique de certaines mesures lgisla-


tives cet gard, du moins dans certains pays, est le fait
que des pratiques discriminatoires introduites par le
droit dict taient et/ ou sont obligatoires, c'est--
dire, ont d ou doivent avoir lieu, mme en dpit des
accords antrieurs passs entre les parties concernes,
alors que dans d'autres cas des accords conclus plus
tard, et cela en dpit du droit dict, pouvaient tre vio-
ls selon cette loi, par l'une des parties, l'autre tant
laisse sans dfense. Dans de tels cas, nous voyons des
exemples visiblement paradoxaux d'un droit non lgi-
fr prvalant sur le droit lgifr, comme une sorte de
common law, non reconnue mais toujours effective. On
doit prendre en compte cet gard un autre phno-
mne, celui de l'vasion du droit dict, dans tous les
cas o les vads ont le sentiment qu'ils ont t injuste-
ment traits par des majorits contingentes au sein des
assembles lgislatives. Cela arrive notamment par
rapport la pesante imposition progressive. Il est vrai,
on doit distinguer un pays d'un autre cet gard, mais
il y a de nombreuses raisons de penser que le phno-
mne d'vasion de l'imposition progressive crasante
est beaucoup plus gnral et rpandu dans les pays
occidentaux qu'on ne l'admet officiellement ou qu'on
ne le reconnat peut-tre. On pourrait aussi se rfrer
cet gard la pratique de plus en plus rpandue aux
tats-Unis qui consiste crer des fondations et
d'autres organisations exemptes de taxes, dont l'un des
objectifs est de transfrer la fois le capital et le
revenu annuel loin d'une entreprise 3 .

3. Cf., ce propos, Milton Friedman, op. cit., pp. 290 H. et les cita-
tions qui s'y trouvent.
282 LA LIBERT ET LE DROIT

Non moins intressante ce propos est l'attitude


relle des gens par rapport au droit lgislatif interdi-
sant des habitudes et des formes de comportement qui
sont communment considres, par ailleurs, comme
relevant du domaine de la morale et laisses au juge-
ment priv.
On pourrait citer comme signes d'un possible recul
de la lgislation dans ces domaines, par exemple, la
condamnation faite par certains sociologues amricains
contemporains des tentatives faites pour imposer la
morale par la voie du droit (comme cela se produit tou-
jours dans certains tats o, par exemple, les gens
votent pour la prohibition de l'alcool alors qu'ils en
consomment beaucoup), ou encore les recommanda-
tions d'un compte-rendu britannique trs rcent, o il
est dclar:
Ce n'est pas, de notre point de vue, la fonction du droit
d'intervenir dans les vies prives des citoyens ou de cher-
cher imposer n'importe quel modle spcifique de com-
portement, plus qu'il n'est ncessaire pour accomplir les
objectifs que nous avons esquisss... pour prserver
l'ordre public et la discipline, pour potger le citoyen de
ce qui est offensant ou injurieux, et pour fournir des
garanties suffisantes contre l'exploitation et la corruption
des autres ... 4

Finalement, le fait que l'on ignore ce qu'impliquent


un grand nombre de lois, ou mme que l'on ne sache

4. Wolfenden Report, The Committee on Homosexual Offenses


and Prostitution (1959). Cependant, comme exemple d'un point de
vue ractionnaire contraire, nous pouvons citer la Maccabean
lecture, tenue la British Academy par l'honorable sir Patrick
Devlin, mars 1959, et publie par l'Oxford University Press sous le
titre The Enforcement of Morais.
CONCLUSION 283

pas qu'elles existent et que de ce fait l'homme moyen


respecte peu le droit dict (en dpit de la rgle clas-
sique selon laquelle l'ignorance du droit n'est pas une
justification), doit aussi tre intgr dans le cadre, pour
donner une ide conforme des limites de la lgislation
qui est officiellement en vigueur , mais qui n'est pas
effective dans bien des cas.
Plus les gens deviennent conscients de ces limites de
la lgislation, plus ils s'accoutumeront l'ide que la
lgislation actuelle, sous ses faux airs de couvrir tous
les modles du comportement humain, est de fait beau-
coup moins mme d'organiser la vie sociale que ses
partisans semblent le croire.

3. la troisime question, je souhaite rpondre que


la rgle d'or mentionne dans les pages prcdentes
ne saurait tre transforme en mthode empirique suf-
fisante en elle-mme pour nous permettre de dire
quand il faut avoir recours la lgislation au lieu de la
common Law. D'autres conditions sont videmment
ncessaires pour dcider si la lgislation est ncessaire
ou non dans une situation particulire. La rgle d'or
a uniquement un sens ngatif, puisque sa fonction n'est
pas d'organiser la socit, mais d'viter autant que pos-
sible la suppression de la libert individuelle au sein
des socits organises. Elle nous permet cependant
d'esquisser certaines frontires cet gard, auxquelles
j'ai fait rfrence dans le chapitre introductif en rsu-
mant sommairement au pralable certains des argu-
ment faire ressortir dans ces confrences, quand j'ai
dit que nous devrions rejeter la lgislation, (a) chaque
fois qu'elle est utilise simplement comme un moyen
pour assujettir des minorits afin de les traiter comme
les perdants de la course, et (b) ds lors qu'il est pos-
284 LA LIBERT ET LE DROIT

sible pour les individus d'atteindre leurs propres objec-


tifs sans dpendre de la dcision d'un groupe et sans de
fait contraindre quiconque faire ce qu'il n'aurait
jamais fait sans contrainte.
Un autre critre dj envisag dans le chapitre d'in-
troduction et rsultant de la rgle d'or est que la
rentabilit suppose du processus lgislatif par rapport
d'autres processus d'laboration du droit devrait tre
value avec beaucoup de prudence, dans tous les cas
o le processus lgislatif ne doit pas tre rejet pour les
raisons mentionnes ci-dessus. Tout ce que l'on ne peut
pas tablir positivement comme relevant du domaine
de la lgislation devrait tre laiss celui de la common
law s.
Je serais d'accord pour dire que tenter de dfinir sur
ces bases les frontires entre les domaines allouer res-
pectivement la lgislation et la common law peut
s'avrer trs difficile dans bien des cas, mais les diffi-
cults qui se prsentent ne constituent pas une bonne
raison pour abandonner cette tentative.

5. Une faon concrte de rduire la porte de la lgislation pour-


rait tre de recourir la lgislation elle-mme, par exemple, en intro-
duisant une clause dans les constitutions crites des pays concerns,
avec pour objet d'empcher les corps lgislatifs de mettre en vigueur
des ordonnances sur un certain type de sujets et / ou de prescrire
l'unanimit ou bien des majorits qualifies avant que certaines lois
ne soient mises en vigueur. La condition de majorits qualifies, en
particulier, pourrait empcher des groupes au sein d'une lgislature
de corrompre d'autres groupes afin de sacrifier des minorits dissi-
dentes, en rendant le consentement de ces dernires obligatoire pour
que la loi soit approuve. Cette procdure a t suggre par le pro-
fesseur James Buchanan l'assemble de la Mont Plerin Society
Oxford, Angleterre, en septembre 1959.
CONCLUSION 285

Par ailleurs, s'il tait possible de dcrire l'avance


toutes les applications possibles de la rgle d'or la
dfinition de frontires entre le domaine de la common
law et celui de la lgislation, et si en outre ces applica-
tions devaient toutes figurer dans ce livre, l'objectif glo-
bal de ma thse serait simplement rduit nant,
puisque les applications pourraient elles-mmes tre
considres comme constitutives de clauses d'un code.
n serait compltement ridicule d'attaquer la lgislation
et en mme temps de prsenter l'esquisse d'un code la-
bor par quelqu'un d'autre. Ce qu'on doit toujours gar-
der l'esprit, c'est que, selon le point de vue de la
common law ou celui du droit des juristes, l'application
des rgles est un processus incessant. Personne ne peut
mener terme ce processus tout seul et de son vivant. Je
peux ajouter que, de mon point de vue, tout le monde
devrait empcher les autres d'essayer de faire cela.

4. La quatrime question - qui nommera les juges,


les avocats ou les autres honorationes pour les laisser
accomplir la tche de dfinir le droit? - est comme la
prcdente, elle peut prter confusion. Encore une
fois, il semble que cela implique que le processus, aussi
bien de nommer les juges et ses semblables que celui
de dfinir des frontires entre les domaines respectifs
de la lgislation et de la common law, doit tre accompli
par certaines personnes dfinies un temps dfini. En
fait il est plutt sans importance d'tablir l'avance
qui nommera les juges, car, en un sens, tout le monde
pourrait le faire, comme cela se produit dans une cer-
taine mesure quand les gens font appel des arbitres
privs pour rgler leurs propres querelles. La nomina-
tion des juges par les autorits est excute, dans l'en-
semble, selon le mme critre que celui qu'utiliserait un
286 LA LIBERT ET LE DROIT

homme lambda. Car la nomination des juges n'est pas


un problme tel que serait celui, par exemple, de
nommer des physiciens ou des mdecins ou tout
autre type de personnes instruites et exprimentes.
L'mergence de bons professionnels dans n'importe
quelle socit n'est due apparemment qu' des nomi-
nations officielles. Elle est en fait fonde sur un consen-
tement largement rpandu des clients, des collgues et
du grand public en gnral - un consentement sans
lequel aucune nomination ne serait vraiment effective.
Bien sr les gens peuvent se tromper sur la vraie valeur
choisie comme tant valable, mais ces difficults sont
inhrentes tout type de choix. Aprs tout, ce qui compte
ce n'est pas de savoir qui nommera les juges, mais com-
ment les juges travailleront.
J'ai dj soulign dans le chapitre introductif l'ven-
tualit que le droit judiciaire puisse suivre certaines
dviations, dont l'effet peut tre de rintroduire le pro-
cessus lgislatif sous une apparence judiciaire. Cela
tend se produire avant tout quand les cours suprmes
sont habilites avoir le dernier mot dans la rsolution
d'affaires qui ont dj t examines par des tribunaux
de rang infrieur et quand, en outre, les dcisions des
cours suprmes sont considres comme des prc-
dents obligatoires s'imposant n'importe quelles dci-
sions des autres juges dans des cas similaires l'avenir.
chaque fois que cela se produit, la position des
membres de la cour suprme est en quelque sorte simi-
laire celle des lgislateurs, mme si les moyens ne
sont pas identiques.
En fait le pouvoir des cours suprmes est gnrale-
ment plus important dans un systme fond sur la com-
mon Law qu'au sein d'autres systmes lgaux centrs
sur la lgislation. Cette dernire tente de parvenir la
CONCLUSION 287

cohrence de la dcision judiciaire par le biais de la


force obligatoire de rgles formules avec prcision. La
premire accomplit gnralement la tche d'introduire
et de garder cette cohrence, travers le principe du
prcdent, chaque fois qu'une opinion commune
entre les juges ou les avocats ne serait pas susceptible
d'merger. En fait tous les systmes de common law
taient et sont probablement fonds, d'une faon ou
d'une autre, sur le principe du prcdent (ou de pre-
.si dent , comme les avocats anglais du Moyen ge
avaient coutume de le dire), mme si ce principe ne
doit pas tre simplement confondu avec celui du pr-
cdent obligatoire des systmes de common law des
pays anglo-saxons l'heure actuelle.
Aujourd'hui, la fois les lgislateurs et les juges de
la cour suprme accomplissent la tche de garder le
systme lgal sur un certain type de rails, et c'est prci-
sment pour cela que les lgislateurs comme les juges
des cours suprmes peuvent tre en position d'imposer
leur propre volont personnelle un grand nombre de
dissidents. prsent, si nous admettons que nous
avons rduit les pouvoirs des lgislateurs afin de res-
taurer autant que possible la libert individuelle, com-
prise comme l'absence de contrainte, et si nous sommes
d'accord aussi sur le fait que la cohrence de la dci-
sion judiciaire doit avoir pour seul objectif de per-
mettre aux individus de faire leurs propres projets pour
l'avenir, nous ne pouvons pas nous empcher de pres-
sentir que le fait d'tablir un systme lgal qui pourrait
dboucher son tour sur l'accentuation des pouvoirs
d'individus particuliers, comme les juges des cours
suprmes, serait une alternative dcevante.
Heureusement, mme les cours suprmes ne sont
pas du tout dans la mme position pratique que les
288 LA LIBERT ET LE DROIT

lgislateurs. Aprs tout, non seulement les tribunaux


de rang infrieur, mais aussi les cours suprmes, peu-
vent mettre des dcisions seulement si les parties
concernes leur en ont fait la demande; et mme si des
cours suprmes ont cet gard une position diffrente
de celle des tribunaux de rang infrieur, elles sont tou-
jours bornes interprter le droit et non le pro-
mulguer. C'est vrai, l'interprtation peut dboucher sur
la lgislation ou, pour tre plus clair, sur une lgislation
dguise, chaque fois que des juges tirent le sens des
rgles crites existantes afin de parvenir une signifi-
cation compltement nouvelle ou quand elles renver-
sent leurs propres prcdents de faon abrupte. Mais
cela ne justifie certainement pas la conclusion selon
laquelle des cours suprmes sont dans la mme posi-
tion que des lgislateurs qui peuvent, comme le dirait
sir Carleton Kemp Allen, faire une nouvelle loi dans
un sens qui est compltement exclu par le juge 6 .
Par ailleurs, dans un systme de prcdent obliga-
toire , les cours suprmes peuvent aussi tre lies,
comme c'est le cas de la Chambre des lords en Grande-
Bretagne, leurs prcdents, et tandis que les tribu-
naux infrieurs sont officiellement lis par les dcisions
des tribunaux suprieurs, le plus modeste des offi-
ciers de justice (comme le dit juste titre l'auteur cit
prcdemment) doit dcider lui-mme s'il est ou non
li, dans les circonstances particulires, par une quel-
conque dcision rendue par un tribunal suprieur ou
bien mme par la cour suprme 7. Cela constitue vi-

6. Carleton Kemp Allen, Law in the Making, cinquime dition;


Oxford, Clarendon Press, 1951, p. 287.
7. Ibid., p. 269.
CONCLUSION 289

demment une norme diffrence entre les juges de la


cour suprme et les lgislateurs en ce qui concerne la
capacit qu'ils ont chacun d'imposer, de faon inop-
portune, leur volont propre un grand nombre pos-
sible d'opposants. Il peut y avoir bien sr une grande
diffrence d'une cour suprme l'autre, cet gard.
Tout le monde sait par exemple que le pouvoir de la
cour suprme aux tats-Unis est bien plus tendu que
celui de l'quivalent britannique, la Chambre des lords.
La diffrence la plus vidente entre ces deux systmes
anglo-saxons est que dans le systme amricain il y a
une constitution crite, alors qu'il n'y a pas l'quivalent
dans le systme britannique. Certains thoriciens am-
ricains ont soulign rcemment 8 que le problme du
prcdent est une question toute diffrente quand une
constitution crite est implique ou quand il s'agit de la
jurisprudence.
En plus du problme de l'ambigut [dans les termes de la
constitution] et le fait que les rdacteurs [de celle-ci] puis-
sent avoir eu l'intention d'en faire un instrument croissant,
il y a l'influence du culte de la Constitution. Cette
influence donne une grande libert la cour. Elle peut
tout moment renoncer ce qui a t dit pour revenir au
document crit lui-mme. Il s'agit d'une plus grande
libert qu'il n'yen aurait eu si un tel document n'existait
pas ... En plus, en admettant de faire appel la
Constitution, la discrtion de la cour s'en trouve accen-
tue ... Les consquences possibles de ceci peuvent sem-
bler, dans certains domaines, alarmantes. 9

8. Cf., par exemple, Edward H. Levi, An Introduction to Legal


Reasoning (quatrime dition), Chicago, University of Chicago Press,
1955, pp. 41 ff.
9. Ibid., pp. 41-43.
290 LA LIBERT ET LE DROIT

Dans de tels cas, comme l'ajoute avec sagesse l'au-


teur (citant le Chief Justice de la Cour suprme des
tats-Unis, Felix Frankfurter), la protection ultime
doit tre trouve dans le peuple lui-mme .
En fait un systme de poids et de contrepoids pour-
rait aisment tre dvelopp au sein de la justice, cet
gard, tout comme un systme quivalent a t dve-
lopp, notamment aux tats-Unis, entre les diffrentes
fonctions des pouvoirs l'intrieur de l'organisa-
tion politique. Si la position d'une cour suprme
comme celle de la Grande-Bretagne, qui est lie par ses
prcdents, semble inadquate pour rencontrer les
changements et les nouvelles exigences, et si on sup-
pose, au contraire, qu'une cour suprme doit pouvoir
renverser ses prcdents ou changer ses interprta-
tions antcdentes du droit crit, c'est--dire de la
constitution crite, comme c'est le cas de la cour
suprme des tats-Unis, des dispositifs spciaux pour-
raient toujours tre introduits afin de limiter le pou-
voir des cours suprmes en ce qui concerne le caractre
obligatoire de leurs dcisions. Par exemple, l'una-
nimit pourrait tre requise pour des dcisions qui
renversent des prcdents tablis depuis longtemps,
ou qui changent de faon substantielle des interprta-
tions antrieures de la constitution. D'autres contrles
pourraient tre imagins; ce n'est pas ma tche de les
suggrer ici.
Ce qui a t soulign l'gard de la position des
cours suprmes par rapport celle des lgislateurs est
encore plus criant de vrit propos des tribunaux
infrieurs et des juges ordinaires en gnral. Ils ne peu-
vent pas tre considrs comme des lgislateurs non
seulement en raison de leur attitude psychologique vis-
-vis du droit, qu'ils se proposent communment de
CONCLUSION 291

dcouvrir plutt que de crer 10 , mais aussi et


surtout parce qu'ils dpendent totalement, dans leur
processus d'laboration du droit, des parties concer-
nes. Insister sur les facteurs personnels intervenant
dans ce processus ne peut pas nous faire oublier ce fait
lmentaire. Il y a eu une grande agitation de la part de
certaines personnes autour du fait que les sentiments
privs et les situations personnelles des juges puissent
interfrer avec leur fonction judiciaire. On peut se
demander pourquoi ces gens semblent ne pas avoir
prt attention de la mme faon au fait, beaucoup plus
lourd de consquences, que les sentiments privs et les
situations personnelles des lgislateurs puissent tout
autant interfrer dans leur activit et, de ce fait, interf-
rer beaucoup plus profondment avec l'activit de tous
les membres de la socit concerne. Si on ne peut pas
viter de telles interfrences et si nous avons le choix, il
semble prfrable d'opter pour celles dont les effets
sont moins tendus et moins dcisifs.

5. On peut apporter, cet gard, une rponse la


cinquime question: comment les juges, plus que les
lgislateurs, pourraient-ils chapper la tendance
contemporaine qui va l'encontre de la libert indivi-
duelle?

10. Comme sir Carleton Kemp Allen le dirait, les juges font le
droit seulement dans un sens secondaire, comme un homme qui
fend un arbre en bches a en un sens fait les bches ... L'espce
humaine, avec toutes ses ressources et sa crativit, est limite dans
son pouvoir cratif par le matriel physique qui lui est octroy. De la
mme faon, le pouvoir cratif des tribunaux est limit par le matriel
lgal existant. Ils trouvent le matriel et le faonnent. La lgislature
peut fabriquer un matriel entirement nouveau (op. cit., p. 288).
292 LA LIBERT ET LE DROIT

Pour donner une rponse prcise cette question,


nous devrions d'abord distinguer les juges des tribu-
naux de rang infrieur de ceux de la cour suprme. En
outre, nous devrions diffrencier les juges de la cour
suprme qui sont en mesure de changer le droit en ren-
versant leurs prcdents et les juges de la cour suprme
qui n'ont pas ce pouvoir. Il est vident que, quelle que
puisse tre l'attitude personnelle d'un juge par rapport
la tendance mentionne ci-dessus, les juges des tribu-
naux de rang infrieur sont limits dans la mesure o
ils sont libres de suivre la tendance si elle est en oppo-
sition avec l'opinion des tribunaux de rang suprieur.
Les juges appartenant aux tribunaux de rang suprieur,
leur tour, sont limits dans la mesure o ils sont libres
de suivre la tendance s'ils ne peuvent pas renverser
volont leurs prcdents ou si certains dispositifs, tels
que l'unanimit requise, limitent les effets de leurs
dcisions sur l'ensemble du systme lgal.
De plus, mme si nous admettons que les juges ne
peuvent pas chapper la tendance contemporaine
qui va l'encontre de la libert individuelle, nous
sommes obligs d'admettre qu'il appartient la nature
mme de leur position vis--vis des parties concernes
de peser leurs arguments les uns par rapport aux
autres. Tout refus d'admettre et de peser les arguments,
les preuves, etc., fond sur un a priori, serait inconce-
vable selon les procdures habituelles de tous les tribu-
naux, du moins celles du monde occidental. Les parties
sont gales aux yeux du juge, dans le sens o elles sont
libres de fournir des arguments et des preuves. Elles ne
forment pas un groupe au sein duquel les minorits
dissidentes cdent la place aux majorits triomphantes;
on ne peut pas dire non plus que toutes les parties
concernes par des affaires plus ou moins similaires,
CONCLUSION 293

rsolues diffrentes poques par diffrents juges,


constituent un groupe o les majorits prvalent et les
minorits doivent cder. Bien sr les arguments peu-
vent tre plus forts ou plus faibles, tout comme les ache-
teurs et les vendeurs sur le march peuvent tre plus
forts -ou plus faibles, mais le fait que chaque partie
puisse les mettre est comparable au fait que tout le
monde puisse individuellement concurrencer les autres
sur le march pour acheter ou vendre. L'ensemble du
processus implique la possibilit lmentaire d'at-
teindre un quilibre dans un sens trs similaire celui
du march, et notamment d'un march o les prix peu-
vent tre fixs par des arbitres qui sont librement habi-
lits le faire par les parties concernes. Il est certain, il
y a des diffrences entre le type de march cit prc-
demment et le march ordinaire. Puisque les parties ont
habilit un arbitre pour mettre fin la ngociation en
fixant les prix, elles se sont engages l'avance ache-
ter ou payer aux prix fixs, alors que sur le march
ordinaire il n'y a aucun engagement jusqu' ce que le
prix ait t accept par les parties concernes.
cet gard, la position des parties face un juge est
semblable, dans une certaine mesure, celle d'indivi-
dus appartenant un groupe. Ni la partie qui perd le
procs, ni la minorit dissidente d'un groupe n'est en
mesure de refuser la dcision finale. Par ailleurs, l'en-
gagement des parties vis--vis du juge a cependant des
limites trs dfinies non seulement en ce qui concerne
la dcision finale, mais aussi par rapport au processus
par lequel cette dcision est atteinte. En dpit de toutes
les formalits et des rgles procdurales artificielles, le
principe sous-jacent d'un jugement est de dterminer
laquelle des parties a raison ou laquelle a tort, sans
aucune discrimination automatique du mme type que
294 LA LIBERT ET LE DROIT

celle qu'impliquent des dcisions de groupe, telle que


par exemple la loi de la majorit.
Encore une fois l'histoire a quelque chose nous
apprendre ce propos. L'application obligatoire des
dcisions judiciaires est un dveloppement relativement
tardif du processus d'laboration du droit par la voie des
juges, des avocats et des personnes du mme genre.
En fait l'application d'une dcision atteinte sur des
bases entirement thoriques (c'est--dire en trouvant
laquelle des parties a raison suivant certains standards
identifiables) a t pendant longtemps juge comme
incompatible avec toute application de cette dcision
par la voie d'une certaine forme d'intervention coerci-
tive l'gard de la partie perdante.
La mme ide selon laquelle il y a une diffrence de
genre entre des dcisions judiciaires et d'autres dcisions
ayant trait des questions militaires ou politiques
constitue la base de la distinction fondamentale entre le
pouvoir gouvernemental (gubernaculum) et la fonction
judiciaire (jurisdictio) propos de laquelle le clbre avo-
cat anglais du Moyen ge, Bracton, avait coutume de
tant insister. Mme si cette distinction tait, et est de nou-
veau menace d'tre perdue dans les dveloppements
ultrieurs de l'histoire constitutionnelle de l'Angleterre,
son importance pour la prservation de la libert indi-
viduelle l'gard du pouvoir du gouvernement de ce
pays et, dans une certaine mesure, d'autres pays qui ont
imit l'Angleterre l'poque moderne ne peut pas tre
sous-estime par ceux qui connaissent cette histoire 11.

11. Le traitement le plus prcis et le plus brillant de ce point,


ma connaisssance, se trouve dans Constitutionalism: Ancient and
Modern, par Charles Howard McIlwain, Ithaca NI', Comell University
Press, publi l'origine en 1940 puis rdit depuis.
CONCLUSION 295

Malheureusement, aujourd'hui le pouvoir crasant des


parlements et des gouvernements tend gommer la
distinction entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir ex-
cutif d'une part, et le pouvoir judicaire d'autre part,
distinction qui a t considre comme l'une des splen-
deurs de la constitution anglaise depuis l'poque de
Montesquieu. Cependant cette dernire est fonde sur
une ide que les gens aujourd'hui semblent avoir per-
due de vue, selon laquelle l'laboration du droit est un
processus beaucoup plus thorique qu'un acte de la
volont, et en tant que processus thorique il ne peut
tre le rsultat des dcisions mises par des groupes de
pouvoir au dpens de minorits dissidentes.
Si l'importance lmentaire de cette ide est nou-
veau considre notre poque, la fonction judiciaire
recouvrera sa vraie porte, et les assembles lgislatives
ou les comits quasi-lgislatifs perdront leur mainmise
sur les gens. Par ailleurs, pas un seul juge ne serait assez
puissant pour dformer par son attitude personnelle le
processus par lequel tous les arguments de toutes les
parties pourraient se concurrencer, et pour dominer
volont une situation similaire celle dcrite dans la
phrase de Tennyson:
L o la libert s'largit lentement de prcdent en
prcdent.
CHRONOLOGIE DE BRUNO LEONI

1913 (26 avril). Naissance Ancona.

1930-1935. tudiant la facult de droit de l'universit


de Turin, o il devient lve de Gioele Solari.

1940. Il problema della scienza giuridica (Turin, Giappichelli).

1942. Per una teoria dell'irrazionale nel diritto (Turin, Giappi-


chelli).

1943-1945. En tant qu'officier italien, il entre dans A


Force (structure secrte organise par les allis dans
le but de sauver les soldats parachuts) et il est l'au-
teur de nombreuses actions hroques.

1945. Il commence son activit acadmique Pavie,


o il enseignera la philosophie du droit et autres
disciplines.

1948-1960. Doyen de la facult de sciences politiques


Pavie.
298 LA LIBERT ET LE DROIT

1949. Il inaugure sa collaboration avec le quotidien co-


nomique 24 Ore, o il intervient pour s'opposer aux
choix de plus en plus interventionnistes de l'Italie de
l'poque.

1950. Cration de la revue Il Politico, qui publiera - en


italien et en anglais - les plus minents intellectuels
libraux de l'poque (Mises, Hayek, Buchanan, etc.).

1952. Il est prsident du Centro di studi metodologici de


Turin, o il collabore aussi avec le mathmaticien
Eugenio Frola (ils criront ensemble un article sur
l'impossibilit d'utiliser les mathmatiques dans les
sciences humaines).

1953. Il pensiero politico e sociale nell'Ottocento e Novecento


(Milan, Marzorati).

1957. Lezioni di dottrina dello Stato (Pavie, Viscontea).

1958. Avec Hayek et Friedman, il est invit tenir un


cycle de confrences Claremont (Californie). Ces
leons seront la base de Freedom and the Law.

1959. Lezioni di filosofia dei diritto (Pavie-Milan, Viscontea).

1960. Il est secrtaire de la Mont Plerin Society, dont il


deviendra aussi prsident quelques mois avant sa
mort.

1961. Freedom and the Law (van Nostrand, New York).


Par la suite le livre sera rdit deux autres fois en
anglais (1972 et 1993), et traduit en espagnol (1961),
portugais (1993) et italien (1995).
CHRONOLOGIE DE BRUNO LEONI 299

1964. The Law of the Claim of the lndividual , Archiv


fr Rechts- und Sozialphilosophie.

1965. Mito e realt dei monopoli , Il Politico. La mme


anne, il vient Lyon (20 novembre) pour le)(Xe anni-
versaire de l'Association des Chefs d'Entreprise Libres,
o il s'exprime sur Les hommes libres et le futur de
l'conomie de march .

1967 (21 novembre). l'ge de 54 ans, il est victime d'un


geste de folie homicide.
INDEX

Acton (lord) : 58, 59, 132, 168 Guizot (Franois): 109


Aristote: 91, 126, 130, 131, 133 Hauriou (Maurice) : 116
Bacon (Francis): 23, 210 Hayek (Friedrich von) : 33, 68, 105,
Bastiat (Frdric) : 224 106, 109, 111, 112, 115-117, 123-
Bentham (Jeremy) : 106, 153 126, 165, 241, 242
Buchanan (James): 178, 179, 213, Hegel (G.W.F.) : 66, 81
284 Hitler (Adolph) : 103
Burke (Edmond) : 149, 186, 187 Hobbes (Thomas) : 49, 153, 154, 252,
Burnham (James) : 33, 159 253
Carroll (Lewis): 84 Inflation lgislative: 29, 33, 39, 44,
Caton: 149, 150, 233 55
Cicron: 127, 130, 144, 145, 149 Jefferson (Thomas): 132
Clausewitz (Klaus von) : 224 Justinien: 226, 227, 279
Common law: 28, 63, 145-147, 151, Kelsen (Hans) : 63, 235
155, 158, 171, 172, 181, 210, 275, Keynes (John M.): 137, 138
281-287,294 Knight (Frank) : 180
Constant (Benjamin) : 109, 244, 245 Lange (Oskar): 47
Constitution: 36, 108, 110, 122, 123, Leibniz (G.w.): 69, 104
127, 152, 158, 206, 210, 214, 232, Lnine: 251
233, 234, 236 Libral: 70, 90, 170, 171, 233, 248,
Cromwell (Oliver): 192 249,251
Dcision de groupe: 39, 175-182, Libre march: 51, 52, 92, 94, 95, 151,
201, 211, 213, 217, 220, 221, 223, 152,170-174,212,242
225,238,243,244,247 Lincoln (Abraham) : 57
Dmocrite: 134 Machiavel (Nicolas) : 34, 209
Dicey (Albert): 107-110, 112-124, 145, Marx (Karl): 97, 251
152, 153, 167, 189-191,232 Michels (Roberto): 204, 209
Ehrlich (Eugne): 46, 53, 127, 230- Mill (John Stuart) : 42, 132, 196,200,
235 202
Fox (Charles) : 188 Mises (Ludwig von) : 47, 67-69, 80,
Frankfurter (Felix) : 290 82,95, 150, 178, 249, 250
Friedman (Milton): 199, 254-256, Montesquieu: 107, 108, 244, 295
259, 262-281 Mosca (Gaetano): 167, 209
Gierke (Otto von): 10, 193, 194 Mussolini: 103
Groupe de dcision: 195, 201, 217, Opinion publique: 43, 44, 47, 275,
219,220,244,247 276
302 LA LIBERT ET LE DROIT

Pareto (Wilfredo) : 167,209 Savigny (Carl von): 46,156


Pricls: 68, 132, 133 Schumpeter oseph) : 46, 185, 196,
Platon: 81, 133, 221, 240 219
Proprit prive: 97, 266-67, 270 Shakespeare: 99, 113
Proudhon oseph) : 79 Smith (Adam) : 94
Ripert (Georges) : 106 Solon: 149, 292
Robins (Lionel) : 93, 94 Spencer (Herbert) : 132
Roosevelt (F.o.): 58 Taine (Hyppolite) : 248
Rousseau ean-Jacques): 168, 22 Thucydide: 132, 134
Reprsentation: 46-49,191-200,202, . Tocqueville (Alexis de): 132, 138
205, 208, 236, 240 Volont gnrale: 41, 217, 219, 220,
Rule oflaw: 71, 105-111, 115, 117-120, 221,243,244
124, 128, 130, 145, 152, 158, 159, Voltaire: 107
166,233 Weber(~ax):45,47,204,252
TABLE DES MATIRES

Bruno Leoni et le droit de march ,


par Carlo Lottieri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 7
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 23
1. Quelle libert? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 57
II. Libert et contrainte ................. 83
III. La libert et la ruZe of Zaw .................. 105
IV. La libert et la certitude de la loi ........... 131
V. Libert et lgislation ...................... 159
VI. Libert et reprsentation ................... 185
VII. Libert et volont gnrale ................. 217
VIII. Analyse de certaines difficults ............. 247
Conclusion ................................... 275
Chronologie de Bruno Leoni. ................... 297
Index ........................................ 301
Ce volume,
le septime
de la collection Bibliothque classique de la libert
publi aux ditions Les Belles Lettres,
a t achev d'imprimer
en janvier 2006
dans les ateliers
de Normandie Roto Impression s.a.s.,
61250 Lonrai, France

N d'diteur: 6363
N d'imprimeur: 06-0224
Dpt lgal: fvrier 2006
Imprim en France