TRIBUNAL: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo

Federal, sala IV (CNFedContenciosoadministrativo) (SalaIV)

FECHA: 13/05/1985
PARTES: Peso, Agustn C. c. Banco Central

2 Instancia. Buenos Aires, junio 13 de 1985.

Considerando: I Que en dicha sentencia el Juez de Primera Instancia, entendiendo que

en el caso se encontraba violado el derecho de propiedad del actor en relacin al
contrato de depsito a plazo fijo de U$S 10.000 celebrado con el Banco del Oeste S.A.,
hizo lugar a la accin de amparo intentada y declar la nulidad de la comunicacin "A"
652 del Banco Central de la Repblica Argentina por la cual por el plazo de 120 das
suspendi el reintegro de los depsitos en moneda extranjera por parte de las entidades
financieras regidas por la ley 21.526 y sus modificaciones. Asimismo orden a la
accionada arbitrase, dentro del quinto da, los medios necesarios a fin de que se le
restituyese al actor el valor de su depsito con ms sus intereses hasta la fecha de pago,
calculados a la tasa convenida al suscribir el certificado en cuestin. Las costas las
impuso a la vencida.
II Que, en sntesis, la demandada se agravia por entender: a) que la accin de amparo
instaurada debi ser declarada formalmente improcedente, y b) que el Banco Central ha
obrado dentro de facultades que le son propias u oportunamente delegadas, y que en
dicho ejercicio del "poder de polica bancario" no ha afectado, con agravio
constitucional, derecho del actor.

III Que en la contestacin del traslado el accionante intenta rebatir los argumentos del
recurrente, repitiendo, a grandes rasgos, la fundamentacin del inicio de esta
sumarsima accin.

IV Que cabe por cuestiones terminolgicas tratar el aspecto relacionado con la

improcedencia formal del amparo, correspondiendo atender a los dos planteos en que
pueden subsumirse las alegaciones de la demandada efectuadas al respecto. Esto es: la
inexistencia de ilegalidad manifiesta en la conducta del Banco Central que produzcan un
presunto dao al actor que no pueda ser cuestionado y reparado por otra va, y el hecho
de estar ante un servicio pblico, en cuyo caso la intervencin judicial no procede
mediante esta excepcionalsima va.

V Que en el primer sentido debe partirse de la premisa que la Constitucin Nacional

garantiza el derecho de propiedad (art. 17), que cubre tambin, en su aceptacin lata, la
proteccin de los derechos subjetivos incorporados al patrimonio (Fallos, t. 280, p. 228
Rev. LA LEY, t. 147, p. 738, fallo 29.270S) y que el objeto de la demanda de amparo es
la tutela inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna
frente a una transgresin que cause grave dao irreparable en tiempo oportuno y que
exige urgente remedio (Fallos, t. 267, p. 215 Rev. La Ley, t. 126, p. 293 y sus citas).
De lo anterior no cabe inducir, ciertamente, que por esa va excepcional puedan
obviarse las debidas instancias ordinarias, administrativas o judiciales, y traer cualquier
cuestin litigiosa a conocimiento de los magistrados. Para siempre que aparezca de
modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin a alguno de los derechos
esenciales de la persona, as como el dao grave e irreparable que se causara
remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos mencionados, corresponder
que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va de la
accin de amparo (Fallos, t.241, p. 291 Rev. La Ley, t. 92, p. 632, t. 280, p. 228, entre
otros).

En el caso se impugna la restriccin temporal de un derecho creditorio del actor cuya

reparacin no puede ser obtenida por la va ordinaria, habida cuenta el normal y
razonable tiempo que insumira su tramitacin a travs de las distintas instancias.
VI Que en cuanto a la improcedencia formal del amparo por encontrarse ante un
servicio pblico, lo que vedara la intervencin judicial mediante este proceso
sumarsimo (art. 2, inc. c, ley 16.986), carece de andamiento. En efecto, al formular
esta argumentacin la propia demandada est reconociendo que no se trata estrictamente
de un servicio pblico lo califica de servicio pblico impropio o actividad esencial del
Estado y ello lleva a decir que: lo impropio es aquello "falto de las cualidades
convenientes" (1 acepcin) o "ajeno de una cosa o circunstancia, o extrao a ellas" (2
acepcin; ambas del Diccionario de la Real Academia Espaola, 19 ed., p. 734). Por lo
tanto, an admitiendo que fuera un "servicio pblico impropio" (contradictio in
terminis) carece de las cualidades de lo que estrictamente debe entenderse por "servicio
pblico".

En relacin a la "actividad esencial del Estado, la cuestin tampoco merece mejor

suerte. El estado no tiene "actividades esenciales" que no sean cambiantes segn las
circunstancias, y ms an, que no se adecuen a una realidad poltica. Las actividades
que el Estado pueda considerar esenciales no son las mismas en un rgimen comunista
que en uno liberal.

A travs de lo que surge de nuestro ordenamiento jurdico la intervencin del Estado en

la economa ha ido en constante aumento, trascendiendo, como cometido tpico, lo
conducente a preservar la seguridad, la moralidad y la salubridad. Esto es una realidad
tangible, sin que quepa, en esta circunstancia, hacer una valoracin de ello.

Pero lo cierto es que an cohonestando esta conducta estatal, el anlisis de la cuestin

discutida en autos nos lleva a determinar que no se est ante un "cometido esencial"
sino ante un aspecto administrativo de la regulacin de la actividad privada individual
(conf. Prat. Julio, "Derecho administrativo", t. I, p. 93, Montevideo, 1979). Pues si bien
podra admitirse que puede ser cometido esencial del Estado lo atinente al crdito y los
medios de pago (art. 67, inc. 5, C. N.) no lo parece lo relacionado con la fiscalizacin
del mercado financiero y, menos an, todo aquello que se relacione con la ejecucin de
medidas tendientes a la vigilancia o control de estos subalternos fines.
Aunque pueda ser discutida esta afirmacin, a lo que se quiere apuntar es a la dificultad
y ambigedad para caracterizar a las "actividades esenciales" del Estado en un rgimen
jurdico como el nuestro. Por ello ante esta circunstancia no debe perderse de vista que
la interpretacin del art. 2, inc. c) de la ley de amparo debe ser restrictiva, desde el
momento en que representa una excepcin a la procedencia de esta particularsima
accin tendiente a la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana
receptados constitucionalmente. Lo que consagra a un Estado democrtico no es la
inscripcin de la libertad en su texto fundamental sino su vigencia, y en este terreno es
la accin procesal el elemento que, en muchos casos, puede afirmar el derecho, el medio
de hacerlo valer y la va para demandar su amparo.

Lo sostenido precedentemente lleva a la descalificacin de los argumentos que obstan,

segn la demandada, a la procedencia formal de esta sumarsima va.

VII Que dicho ello, corresponde entrar al fondo de la cuestin debatida, esto es, a
determinar si el Banco Central ha procedido con ilegalidad manifiesta en la
comunicacin "A" 652 al determinar la suspensin de reintegro de los depsitos en
moneda extranjera y las dems medidas que se complementan con aqulla.

Dos son las fundamentaciones de la demandada relacionadas con el fondo de la cuestin

debatida: el haber obrado el Banco Central dentro de sus facultades propias o delegadas
y las razones de urgencia que, de cualquier manera, condicionaron su obrar.
Corresponde su anlisis.

Referente a la primera cuestin cabe acotar que la demandada orden la suspensin de

la devolucin de los depsitos en la forma convenida, entre el actor y el Banco del
Oeste convencin sta que se hizo en un todo de acuerdo con expresas disposiciones de
la demandada , suspensin que no deriva de norma legal alguna. En efecto, en su
momento el depsito fue recibido sin reserva o disconformidad, con la fiscalizacin de
la propia entidad accionada, y hasta con el aliento de la propaganda oficial hacia este
tipo de inversiones.

La comunicacin "A" 652 suspende una obligacin contractual de carcter privado,

afectando de esa manera un negocio entre particulares legtimamente celebrado y con la
anuencia, en su momento, de la propia demandada. De aqu pueden extraerse dos
consecuencias decisivas aunque no definitivas: a) que la comunicacin ha cambiado las
intenciones de los contratantes y alterado el contrato. Poco importa el modo y la
importancia del cambio; lo cierto es que est en juego el derecho de propiedad de las
partes intervinientes en el contrato (desde el momento en que el derecho de propiedad
arts. 14 y 17, C. N. ampara todo el patrimonio...) entre ellos los derechos emergentes de
los contratos (Fallos t. 145, p. 307; t. 280, p. 228) y b) que la citada comunicacin no
cumple con uno de los requisitos bsicos del Estado de Derecho, cual es que el
Gobierno (en sentido lato) garantice una estabilidad calculable entre gobernantes y
gobernados. La previsibilidad de las partes contratantes ante la fiscalizacin y anuencia
del Banco Central era que haban de respetarse las condiciones oportunamente pactadas
y verificadas por el ente regulador.
Y es que la previsibilidad en las convenciones no puede ser sino la normal dentro de una
comunidad en que las reglas jurdicas imperan y son acatadas por la autoridad pblica.
No cabe, pues, pensar, en un sistema de previsibilidad que parta de una arbitrariedad, de
la irrazonabilidad, en s mismas imprevisibles dentro del ordenamiento constitucional
vigente en el pas que, al preceptuar la subordinacin de los gobernantes a la ley,
excluye la hiptesis del poder autocrtico.

VIII Que entre los derechos que la Constitucin consagra, el de propiedad es uno de los
que posee mayor entidad, al extremo que sin su resguardo existira una democracia
desmedrada o puramente nominal. Tiene entonces mxima jerarqua constitucional la
exigencia de que una limitacin al mismo no puede ser sancionada sino mediante ley del
Congreso (arts. 14, 17 y 28 de la C. N., ej.: ley 21.499).

Nadie duda que el derecho de propiedad no es absoluto y que, por medio del llamado
"poder de polica" pueda ser razonablemente limitado (art. 28, C. N.), pero como bien se
ha reconocido en forma casi unnime dicho "poder" si es que realmente tiene existencia
(Gordillo, "Tratado de derecho administrativo", t. 2, cap. XII) slo puede ser ejercido
constitucionalmente por el Poder Legislativo (Dez, Manuel, "Derecho Administrativo",
t. IV, p. 26, 1969), duda las limitaciones que apareja en la esfera jurdica de los
derechos de los habitantes del pas (Marienhoff, Miguel, "Tratado de derecho
administrativo", t. IV, ps. 514 y sigts., 3 ed., actualizada).

Y es que la respetuosa observancia del Estado de derecho supone un Estado cuyas

potestades sean limitadas y se hallen sujetas al deslinde de competencias fijadas por la
Constitucin. A travs de tal deslinde no surge absolutamente, en forma expresa o
razonablemente implcita en lo expreso, competencia alguna del Banco Central para
limitar el uso y goce de las cosas que pertenecen a los particulares. Por el contrario, tal
atribucin le est vedada. Pues si bien como se dijo "la propiedad puede ser regulada,
como asimismo los contratos, cuando una situacin de emergencia, 'calificada por el
Poder Legislativo' imponga esa regulacin por razones de orden pblico, previsto en el
poder reglamentario de los arts. 14 y 67, inc. 28 de la C. N.; pero... es indispensable la
declaracin por ley de esa emergencia y de ese orden pblico. Ni el Poder
administrador, ni la Administracin comunal pueden por s y ante s modificar las
condiciones de los contratos..." (Fallos, t. 173, p. 65, el encomillado simple nos
pertenece).

IX Que ya se ha abandonado el vetusto principio de que la ley era un lmite de, obrar
administrativo, para concluir que aqulla constituye el presupuesto mismo de su
actividad, logrndose as el moderno principio de la "positive bindung", o vinculacin
positiva de la Administracin a la ley, que sostiene que la certeza de la validez de
cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referrsela a
un precepto jurdico, o que, partiendo de un principio jurdico, se derive de l como
cobertura legal la actuacin administrativa.

Surge as, que lo que es propio en general de los sujetos privados art. 19, C. N. no lo sea
para la Administracin la que no puede obrar sin que el ordenamiento la autorice
expresamente. Frente al principio "permissum videtur id omne quod non prohibitum",
que domina, en general, la vida civil, es propio del rgimen de la Administracin el
apotegma "quae non sunt permissa prohibita intelliquatur".

Entiende el tribunal que el principio de especialidad, que se afirma en la doctrina como

propio de las personas morales, las cuales nacen con una finalidad determinada, tiene
carcter vinculante y determinante de su actividad y que l es predicable tambin a las
personas pblicas. Ello por cuanto el "postulado de la permisin" (est permitido lo que
no est prohibido; art. 19, C. N.) juega en relacin a los habitantes (el citado artculo
constitucional est ubicado en el captulo nico que trata los derechos y garantas de
stos) y no respecto del Estado y sus rganos jerarcas, respecto a los cuales la propia
norma fundamental regula, en disposiciones posteriores, la competencia que le es
atribuible.

A la luz de una clara hermenutica constitucional, el vetusto principio de que en

Derecho Administrativo la competencia es la excepcin y la incompetencia la regla, y
que, por tanto toda competencia debe estar conferida por norma o por extensin a lo
razonablemente implcito en lo expreso, demuestra lozana y vigencia.

X Que se est entonces ante el ejercicio de una competencia que no les es propia del
Banco Central y que no le fue legtimamente conferida, no existiendo delegacin alguna
del Poder Legislativo al respecto. Ello vicia de tal manera el acto del Banco Central
(comunicacin "A" 652) que la sancin a su ilegitimidad no puede ser otra que la de
nulidad absoluta (art. 14, inc. b, ley 19.549 incompetencia en razn de la materia). Esta
incompetencia radical en el dictado del acto es manifiesta, ya que slo requiere, para su
comprobacin, una mera constatacin.

XI Que, no obstante lo dicho, si la invocacin de las razones de urgencia apuntan a

justificar el dictado de una medida excepcional que escape en origen al tratamiento
formal del Congreso, dicha posibilidad est justificada en doctrina en los llamados
"reglamentos o actos de necesidad y urgencia".

No cabe duda que el principio de legalidad a que nos hemos referido precedentemente
debe conciliarse con la accin administrativa directa de polica en estos casos.

La cuestin surge porque si bien el principio de legalidad exige que la accin policaca
siempre debe fundarse en ley, que por definicin son leyes del Parlamento o ley
material delegada en cuanto inciden sobre la libertad jurdica individual (Linares,
"Fundamentos de derecho administrativo", ps. 23, 26 y 181, 1975 dem, "Caso
administrativo no previsto", ps. 79 y 87, 1976) por otra parte suelen presentarse
situaciones que requieren urgente obrar para evitar males considerables a la comunidad,
no contempladas por las leyes o reglamentos delegados en su caso.

Cabe sin embargo hacer una afirmacin liminar: un caso administrativo de polica no
previsto y necesario por razones de urgencia, jams puede dar lugar a una interpretacin
extensiva a otros casos para crear un supuesto jurdico de "necesidad o urgencia" (conf.
Linares, "Poder discrecional administrativo", ps. 75 y 79, 1976; dem, "La competencia
y los postulados de la permisin", Rev. Arg. de Derecho Administrativo, ao 1, n 2,
pg. 13, prr. 31), ello claro est en los casos, como en el "sub discussio", en que se
exija al particular una accin u omisin o se tomen medidas sobre sus bienes.

XII Que para la procedencia de estas medidas policacas de urgencia o necesidad, la

doctrina exige la concurrencia de una serie de recaudos: a) antes que nada, que exista
una situacin real y verdadera de urgencia o necesidad, relacionada inmediatamente con
situaciones de orden o seguridad y no simple conveniencia, inters general o similares;
b) que el derecho que con dicha medida se lesione tenga un valor econmico, moral o
tico inferior al que se intenta proteger; c) que sean dictados por el Poder Ejecutivo y d)
la aprobacin por el rgano legislativo (Cassagne, "Derecho Administrativo", t. 1, ps.
142 y sigts., 1983; Dez, "Derecho...", cit., ps. 364 y sigts.) ya sea que est en receso o
que la urgencia sea tal que no pueda reunrselo sin menoscabo de la situacin.

Los reglamentos y actos de necesidad y urgencia se caracterizan precisamente por la

circunstancia de que pese a que son formalmente ilegales, al carecer de fundamento
normativo (Dez, ob. cit., ps. 365 a 368), tienen fundamento de justicia, en relacin al
orden y seguridad y para salvar daos mayores a la comunidad.

No cabe duda que las razones de urgencia alegadas en la comunicacin de marras, no

pasan de ser generalizacin absoluta, emanada de un puro razonamiento abstracto,
impreciso y genrico, que desconoce los principios rectores del proceso contencioso
administrativo, cuyo norte es el establecimiento de la verdad jurdica objetiva. Nada hay
en autos que demuestre, aparte de las alegaciones de la demandada, tal circunstancia,
que de ninguna manera intent acreditar lealmente en el expediente, toda vez que no se
compadece con la celeridad del amparo y la buena fe procesal el libramiento de oficios
a la misma entidad accionada para probar lo que pudo demostrar al contestar el Informe
acompaando la documental necesaria (arg. arts. 356, 330 y concs., Cd. Procesal).

Adems, tampoco se dan los requisitos de haber sido el acto dictado por el Poder
Ejecutivo y sometido a la aprobacin del Congreso (Dez, ob. cit., ps. 364 y sigts.;
Cassagne, ob. cit., ps. 142 y sigts.), no acreditndose que las razones de urgencia sean
de tal magnitud que no hubiera permitido la intervencin oportuna del Presidente, ni que
exista una delegacin expresa al respecto.

Ante lo expuesto cabe concluir que, aun admitiendo la existencia de reglamentos o actos
de necesidad o urgencia que pudieran conllevar soluciones excepcionales, en el "sub
lite" tampoco se dan los recaudos que hubieran permitido a la demandada ampararse en
dicha doctrina. Una vez ms, y en relacin a estas circunstancias, la demandada ha
obrado con incompetencia en este caso en razn del grado (art. 14, inc. b, ley 19.549), lo
que tambin invalida el acto.

XIII Que cabe analizar la circunstancia alegada de que se trata de una conducta de la
demandada cumplidora de instrucciones expresas del Ministerio de Economa. De
existir stas, cosa que tampoco se ha acreditado, el anlisis precedente es extensivo a
este rgano administrativo, ya que tampoco est habilitado legalmente para obrar de esa
manera.

XIV Prrafo aparte merecen las aseveraciones de la demandada vertidas a fs. 112 vta. y
113 vta. sobre las consecuencias econmicas perjudiciales para la comunidad que
podran derivar de una intromisin judicial en la esfera de decisin administrativa, como
consecuencia de un fallo desfavorable para su parte. Esta argumentacin, aunque
ineficaz por cuanto el tribunal va a cumplir siempre con su cometido constitucional sin
hesitacin, comporta una presin moral que la demandada bien pudo obviar.

La proteccin jurisdiccional solicitada al Estado mueve el mecanismo del control

judicial de los actos de los otros poderes, control que se limita a la verificacin de su
legitimidad. De manera alguna les est permitido a los jueces valorar la oportunidad, el
mrito o la conveniencia de aquellos actos, y por lo tanto el acierto o el error de su
eleccin en orden a las consecuencias prcticas que pueden tener en el seno de la
comunidad. Esta previsin debi ser tomada por la direccin de la demandada, por ser
de su exclusivo resorte, y de su responsabilidad las formas adoptadas para tomar las
decisiones, nico aspecto que tuvo en cuenta este tribunal. As se concluy que era nulo
este proceder por haber excedido el Banco Central su competencia, desde el momento
que ninguna de las normas que cita en apoyo de sus pretensiones le confieren las
atribuciones para obrar como lo hizo, y que su actuar causa un perjuicio al intervenir
suplantando a las partes en un contrato al que es ajeno, lo que importa una intromisin
administrativa en la zona de libertad de los habitantes, sin ttulo para ello.

XV Que, tal como se analiza precedentemente, debe confirmarse la sentencia en

primera instancia, en el sentido de que la comunicacin "A" 652 es nula, de nulidad
absoluta. Por ello debe comunicarse al Banco del Oeste que, de esta forma se ha
removido el obstculo que, de acuerdo a la forma en que qued trabada la litis, impeda
el cumplimiento de su obligacin respecto del actor. No cabe, en cambio, como lo hizo
el a quo, pronunciamiento alguno respecto a presuntos intereses, puesto que ello no fue
peticionado.

En caso de que el Banco del Oeste no pueda dar cumplimiento a su obligacin debido a
previsiones del Banco Central relacionadas con la medida que se nulidifica y sus
complementarias, debe ponerlo en conocimiento del tribunal dentro de las 48 horas.
XVI Que, finalmente, cabe decidir, en relacin a la medida cautelar decretada, que ella
ha devenido abstracta; pudiendo los dlares quedar depositados en la sucursal Nueva
York del Banco de la Nacin sin perjuicio de las medidas que el Banco Central deba
adoptar como consecuencia de la presente resolucin.

Por todo lo expuesto, y con el alcance citado, se confirma la sentencia apelada. Con
costas a la vencida (art. 68, Cd. Procesal). Guillermo P. Galli. Toms Hutchinson.
Pedro A. Miguens. (Sec.: Cora I. Gfell de Jurez Pealva).