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RESUMO
A supremacia da Constituio se deve a este poder supremo, Poder Constituinte, que de posse
da representao de sua titularidade arquiteta sua obra, hierarquicamente superior a todo o
ordenamento jurdico. Considerando essa importncia, o artigo discute as peculiaridades do
Poder Constituinte, um dos temas mais estudados em Teoria da Constituio, utilizando como
base para a anlise a reflexo de constitucionalistas, tais como Temer (2005), BRANCO
(2009), Mller (2008), entre outros.
Palavras-chave: Poder Constituinte. Teoria da Constituio. Direito Constitucional.
INTRODUO
1. PODER CONSTITUINTE
1.1. Conceito
1
Acadmico do curso de Direito da Sociedade de Ensino Universitrio do Nordeste (SEUNE), monitor da
disciplina Teoria da Constituio e bolsista do PIBIC/SEUNE. Email: wandersontenorio@hotmail.com
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terceira, teve como expoentes Paulo Bonavides e Jos Horcio Meirelles Teixeira, defende
ser a natureza de poder poltico. E, alm disso, as duas primeiras correntes, respectivamente,
uma defende que o Poder Constituinte teria legitimidade em seu titular e a outra em si
prprio.
Aps essa anlise acerca da conceituao desse poder, acreditamos ser ele o resultado
da vontade suprema do representante de sua titularidade - eleito de forma direta ou exercido
por meio de uma revoluo - com escopo primordial a elaborao de um ordenamento
jurdico supremo de um Estado, que por sua vez, quando produzido, se limitar a
responsabilidade da reforma deste e a organizao do Estado. Ao estudar esse poder,
fundamental uma discusso sobre sua titularidade.
1.2. Titular
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pela revoluo, quando um grupo exerce aquele poder sem manifestao direta do
agrupamento humano.
A Constituio Federal brasileira (BRASIL, 2008, p.8) sofre influncia dos trs
autores acima citados, em relao titularidade desse poder. Podemos ratificar isso com
artigo 1, nico, daquela, ao fazer aluso a Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
H, segundo Moraes (2004, p.15), trs teorias quanto titularidade do poder
constituinte: as teorias da soberania divina, nacional e popular. A primeira, a soberania divina,
como sugere o nome, provm de Deus; a segunda, imputada nao e a terceira ao povo, a
quem Moraes (2004) denomina por cidados.
Para Sieys (apud MORAES, 2004, p.15), o titular do poder constituinte a nao,
uma comunidade permanente de pessoas, em comparao ao conceito de povo, um conjunto
de pessoas, em uma determinada poca, constituindo uma comunidade.
Mas h quem acredite no haver um determinado titular do poder constituinte, como
Bonavides (2004, p.158-159):
[...] o poder constituinte no se concentra nem se absorve num nico titular, visvel
ou definido. H um poder constituinte de titularidade indeterminada, fugaz, indecisa,
cuja rara e difcil identificao no seio de uma ordem jurdica j estabelecida no
deve eximir-nos da obrigao de examinar-lhes os efeitos, sempre patentes em
mudanas de aparncia imperceptvel numa poca, mas que com o tempo avultam a
considerveis propores.
Esse ltimo doutrinador relata que o povo ganha papel de destaque, de soberano, na
Europa, por meio do parlamento, onde os cidados passam a defender seus interesses,
principalmente os de liberdade e de propriedade, desprestigiados devido ao regime absolutista
da poca.
Mudemos o foco da discusso, do titular do Poder Constituinte a seu representante,
cuja atuao se d primeiramente com a criao de uma Lei Maior, por meio do Poder
Constituinte Originrio.
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Uma das classificaes do Poder Constituinte a do Poder Constituinte Originrio,
este o responsvel pela elaborao da Constituio Federal, do Direito, do ordenamento
jurdico a vigorar em territrio nacional e da organizao do Estado.
Antes de discutirmos mais detalhadamente sobre esse poder, precisamos conceber um
conceito de Constituio, pois com a elaborao desta que se d a atuao do Poder
Constituinte Originrio. A Lei das Leis um ordenamento hierarquicamente superior de um
Estado, a ela as normas infraconstitucionais so submissas, no podendo contrari-la. Ferreira
Filho (2008, p.20) salienta que ela a base da ordem jurdica e a fonte de sua validade. Por
isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor. Esse autor
demonstra que a Carta Magna o alicerce do direito objetivo e que todas as demais leis esto
subordinadas a ela.
Para Branco (2009, p.215):
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[...] autoridade mxima da Constituio, reconhecida pelo constitucionalismo, vem
de uma fora poltica capaz de estabelecer e manter o vigor normativo do Texto.
Essa magnitude que fundamenta a validez da Constituio, desde a Revoluo
Francesa, conhecida com o nome de poder constituinte originrio.
2
Informao obtida em aula proferida em maro de 2010, na Faculdade de Direito da SEUNE, em Macei- AL.
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J o fato de ser incondicionado est ligado a no subordinao, podendo o
representante do titular desse poder arquitetar sua obra com maior liberdade possvel.
Alm das caractersticas acima apresentadas, outras duas so de fundamental
importncia, pois o Poder Constituinte inicial, porque quem funda o ordenamento jurdico
de um Estado e permanente essa caracterstica defendida por Moraes (2006) , devido ao
fato de que aps a elaborao de sua obra, no desaparece.
De acordo com a lio de Ferreira Filho (apud IVO, 1997, p50):
Quando se fala de inicialidade do poder constituinte originrio, se est querendo
dizer que a Constituio, obra ltima e acabada do poder constituinte originrio se
torna a nova base do novo ordenamento jurdico positivo. Nesse sentido, ento a
Constituio um ato inicial, porque ela funda a ordem jurdica, no fundada na
ordem jurdica positiva, nem fundada por meio da ordem jurdica positiva.
O estudioso, no excerto acima, enfatiza que com a criao da Constituio que se
funda a ordem jurdica caracterstica de inicialidade e no que ela fundada nesta ou por
meio desta.
Conforme Ivo (1997, p.102), O poder constituinte originrio no surge de norma
jurdica, independe do Direito e nenhuma norma o condiciona. Dentro do espectro poltico,
estabelece tudo o quiser, sendo incontrastvel.
No fragmento acima, Ivo preleciona a respeito das caractersticas de inicialidade e de
incondicionado do poder constituinte.
Magalhes (2004), por sua vez, defende que o poder constituinte originrio um poder
fato e que:
inegvel que o poder constituinte originrio o momento maior de ruptura da
ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para
romper com a ordem estabelecida, capaz de construir uma nova ordem sem
nenhum tipo de limite jurdico positivo na ordem com a qual est rompendo. Se
entendermos o Direito como sendo sinnimo de lei positiva, posto pelo Estado, o
poder constituinte originrio ser apenas um poder de fato.
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pais, no dispunha de privilgios e no tinha voz ativa na conduo poltica da
Frana.
Isto posto, pode-se afirmar que, aps a elaborao da Lei Fundamental de um Estado
pelo Poder Constituinte, o prisma direcionado ao poder constituinte derivado, com a
reforma constitucional e a auto-organizao dos Estados-membros.
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Como leciona Magalhes (2004) [...] o poder de reforma um poder latente, que
pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e
observados os seus limites materiais.
Os requisitos formais para que uma emenda reforma seja aceita, segundo Branco
(2009, p. 249), so:
Esses requisitos para uma emenda, mencionados por Branco (2009), so encontrados
no artigo 60 da Constituio Federal Brasileira. Afora a importncia da reforma
constitucional, h a auto-organizao dos Estados.
Para Ivo (1997, p.101), [...] h outra espcie de poder constituinte tambm advindo
do poder constituinte originrio [] se destina [] [a] institucionalizar as coletividades [sic]
intraestatais [sic] previstas na Carta Federal. De acordo com esse doutrinador, o poder
constituinte decorrente se deriva do poder constituinte originrio e tem como objetivo criar
ordenamentos jurdicos, constituies estaduais o que ele denominou de coletividades intra-
estatais para os Estados-membros da federao.
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Outrossim, Ivo (1997, p.108) compreende que apesar de o poder constituinte
decorrente no produzir normas com a mesma hierarquia das produzidas pelo poder
constituinte reformador, goza da principialidade, produzindo a primeira norma da
Constituio Estadual.
Conforme Magalhes (2004), o poder constituinte decorrente uma [...] caracterstica
essencial de uma federao, quando os entes federados recebem (ou permanecem com)
parcelas de soberania expressas na competncia legislativa constitucional.. Um ponto
fundamental tocado pelo autor o fato de os Estados receberem parcelas de soberania, com
intuito de legislar, entretanto de acordo com o Magno Texto Republicano. Para que esses
Estados possam legislar, preciso que esse poder constituinte seja legtimo.
O Poder Constituinte, como j mencionado, ilimitado, porm para que este adquira
legitimidade popular, de seu titular, ter que se submeter a certas limitaes, tais como suprir
as necessidades deste, respeitar os direitos humanos internacionalmente consensuais e
obedecer legalidade.3
Uma das formas de elaborao de uma Constituio, como j vimos, por meio da
Assemblia Constituinte, e ela que, como afirma Temer (2005, p.34), [...] pode tudo em
tese, mas quando se rene traz j compromissos indeclinveis emanados de suas origens
sociais, polticas e ideolgicas. Compromissos indeclinveis estes que legitimam o Poder
Constituinte.
H Estados que por infringirem alguns desses pontos fundamentais no adquirem
legitimidade e acabam por sofrer golpe de Estado.
Em 2002, na Venezuela, por exemplo, quando Hugo Chvez foi feito prisioneiro, aps
dois dias de revoluo o povo, aliado deste, foi s ruas protestar contra o golpe de Estado e,
alm disso, os militares que estavam no palcio do governo decidiram ajudar o presidente
deposto contra o governo de Pedro Carmona, resultando na volta daquele, pois atendia aos
anseios da populao venezuelana.4
Para Ferreira Filho (2008, p.21-22, grifo do autor), a legitimidade est relacionada
opinio popular e precpuo para lograr eficcia; podemos constatar isso quando o autor
leciona que:
3
Informao obtida em aula de IED II (Introduo ao Estudo do Direito II), ministrada pelo professor Tutms
Airan, proferida em novembro de 2009, na Faculdade de Direito da SEUNE, em Macei- AL.
4
Informao obtida no documentrio A Revoluo No Ser Televisionada, dirigido por Kim Bartley e
Donnacha OBriain. Irlanda: Power Picture, 2003. 1 DVD (74 min).
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[...] a legitimidade do governo est em haver sido ele estabelecido de conformidade
com a opinio predominante na sociedade sobre a quem cabe o poder, ou como se
confere o poder (consensus).
[...]
Essa aceitao imprescindvel para que a obra do Poder Constituinte alcance
eficcia. Quer dizer, seja globalmente respeitada e cumprida como Constituio,
como lei suprema.
De acordo com a lio de Lassale (2005, p.78), a Constituio deve refletir os fatores
reais do poder - sentido sociolgico -, se um pas comunista, sua Constituio tende a ser
comunista:
2. CLUSULAS PTREAS
O poder constituinte reformador, ao exercer seu poder, sofre limites quanto a este
exerccio. O art. 60 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, por exemplo, expe
um rol de instrues para que uma emenda seja efetiva e quais so as limitaes desta, as
quais so chamadas por clusulas ptreas (BRASIL, 2008).
As clusulas ptreas podem ser explcitas ou implcitas, como ministra Temer (2005,
p.36, grifos no original):
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I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal; II do Presidente da Repblica; III de mais da metade das Assemblias
Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros (BRASIL, 2008, p.26).
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O autor traz discusso uma Adin (Ao Direita de Inconstitucionalidade) que reconheceu o
princpio da anterioridade tributria, previsto na Lei Fundamental, como clusula ptrea.
O princpio da anterioridade tributria pode ser visto no artigo 150, III, b, da
Constituio Federal:
Esse artigo configura como vedao Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios a cobrana de tributos, sem que haja uma lei publicada anterior quela.
J no art. 228 da CF (BRASIL, 2008, p.61) So penalmente inimputveis os menores
de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial., h proteo penal a menores de
dezoito anos e destinadas normas especficas a eles, neste caso, o ECA (Estatuto da Criana e
do Adolescente) .
De acordo com Arakaki (2008, grifo do autor):
[...] o art. 228, da CF, dispe um limite ao jus puniendi do Estado, evidencia-se sua
caracterstica de direito fundamental. Fundamental e individual, por chancelar a
inimputabilidade dos menores de 18 anos, assegurado ao infrator menor a proteo
constitucional de no ter deflagrado contra si a persecuo penal por parte do
Estado.
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CONCLUSO
REFERNCIAS
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ADO, Marco Aurlio Alves. Limitaes implcitas ao poder reformador da Constituio.
Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 37, dez. 1999. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=139>. Acesso em: 17 abr. 2010.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Poder Constituinte. In: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet;
COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. A teoria do poder constituinte. Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 250, 14 mar. 2004. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4829>. Acesso em: 25 mar. 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006.
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MLLER, Friedrich. Quem o Povo? - A Questo Fundamental Democracia. Trad. Peter
Naumann e Eurides Avance de Souza. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
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