Pluralismo Político e Jurisdição Constitucional

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
CURSOS DE PS-GRADUAO EM DIREITO
DOUTORADO EM DIREITO
Pluralismo Poltico e Jurisdio Constitucional: O Procedimentalismo

Democrtico como Alternativa Hermenutica para a Superao da
Dicotomia Liberalismo versus Republicanismo
Joo Paulo Allain Teixeira
Tese de Doutorado
rea de Concentrao: Direito Pblico
Recife
2005
1
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
CURSOS DE PS-GRADUAO EM DIREITO
DOUTORADO EM DIREITO
Pluralismo Poltico e Jurisdio Constitucional: O Procedimentalismo

Democrtico como Alternativa Hermenutica para a Superao da
Dicotomia Liberalismo versus Republicanismo
Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao

em Direito da Faculdade de Direito do Recife /
Centro de Cincias Jurdicas da Universidade
Federal de Pernambuco como requisito parcial
para a obteno do grau de Doutor.
rea de Concentrao: Direito Pblico

Orientador: Prof. Dr. Raymundo Juliano Feitosa
Recife
2005
2
3
And I revolted with them.
So the time passed away
TO POSTERITY Which on earth was given me.
Indeed I live in the dark ages! I ate my food between massacres.

A guileless word is an absurdity. A smooth The shadow of murder lay upon my sleep.
forehead betokens And when I loved, I loved with indifference.
A hard heart. He who laughs I looked upon nature with impatience.
Has not yet heard So the time passed away
The terrible tidings. Which on earth was given me.
Ah, what an age it is In my time streets led to the quicksand.

When to speak of trees is almost a crime Speech betrayed me to the slaughterer.
For it is a kind of silence about injustice! There was little I could do. But without me
And he who walks calmly across the street, The rulers would have been more secure. This
Is he not out of reach of his friends was my hope.
In trouble? So the time passed away
Which on earth was given me.
It is true: I earn my living
But, believe me, it is only an accident.
Nothing that I do entitles me to eat my fill. You, who shall eme rge from the flood
By chance I was spared. (If my luck leaves me In which we are sinking,
I am lost.) Think --
When you speak of our weaknesses,
They tell me: eat and drink. Be glad you have it! Also of the dark time
But how can I eat and drink That brought them forth.
When my food is snatched from the hungry
And my glass of water belongs to the thirsty? For we went,changing our country more often
And yet I eat and drink. than our shoes.
In the class war, despairing
I would gladly be wise. When there was only injustice and no resistance.
The old books tell us what wisdom is:
Avoid the strife of the world For we knew only too well:
Live out your little time Even the hatred of squalor
Fearing no one Makes the brow grow stern.
Using no violence Even anger against injustice
Returning good for evil -- Makes the voice grow harsh. Alas, we
Not fulfillment of desire but forgetfulness Who wished to lay the foundations of kindness
Passes for wisdom. Could not ourselves be kind.
I can do none of this:
Indeed I live in the dark ages! But you, when a t last it comes to pass
That man can help his fellow man,
Do no judge us
I came to the cities in a time of disorder Too harshly.
When hunger ruled.
I came among men in a time of uprising Bertold Brecht
4
Vamos alimentar o que maldade
Vamos celebrar a estupidez humana Vamos machucar um corao
A estupidez de todas as naes Vamos celebrar nossa bandeira
O meu pas e sua corja de assassinos Nosso passado de absurdos gloriosos
Covardes, estupradores e ladroes
Vamos celebrar a estupidez do povo Tudo o q ue gratuito e feio
Nossa polcia e televiso Tudo o que normal
Vamos celebrar o nosso governo
E nosso estado que no nao Vamos cantar juntos o hino nacional
(A lgrima verdadeira)
Celebrar a juventude sem escolas Vamos celebrar nossa saudade
As crianas mortas E comemorar a nossa solido
Celebrar nossa desunio
Vamos festejar a inveja
Vamos celebrar Eros e Thanatus A intolerncia e a incompreenso
Persphone e Hades Vamos festejar a violncia
Vamos celebrar nossa tristeza E esquecer a nossa gente
Vamos celebrar nossa vaidade Que trabalhou honestamente a vida inteira
E agora no tem mais direito a nada
Vamos comemorar como idiotas
A cada fevereiro e feriado Vamos celebrar a aberrao
Todos os mortos nas estradas De toda nossa falta de bom senso
E os mortos por falta de hospitais
Nosso descaso por educao
Vamos celebrar nossa justia
A ganncia e a difamao Vamos celebrar o horror de tudo isso
Vamos celebrar os preconceitos Com festa, velrio e caixo
E o voto dos analfabetos Est tudo morto e enterrado agora
J aqui tambm podemos celebrar
Comemorar a gua podre A estupidez de quem cantou essa cano
Todos os impostos, queimadas, mentiras e
sequestros Venha, meu corao est com pressa
Nosso castelo de cartas marcadas Quando a esperana est dispersa
O trabalho escravo e nosso pequeno universo S a verdade me liberta
Chega de maldade e iluso
Toda a hipocrisia e toda a afetao
Todo o roubo e toda a indiferena Venha, o amor tem sempre a porta aberta
Vamos celebrar epidemias E vem chegando a primavera
a festa da torcida campe Nosso futuro recomea
Venha, que o que vem perfeio
Vamos celebrar a fome
No ter a quem ouvir (Renato Russo.Perfeio in O Descobrimento
No se ter a quem amar do Brasil. Rio de Janeiro: EMI, 1993)
5
Temos o direito de sermos iguais sempre
que as diferenas nos inferiorizem;
Temos o direito de sermos diferentes sempre
que a igualdade nos descaracterize
(Boaventura de Sousa Santos)
6
Agradecimentos
A concluso deste trabalho representa um esforo para o qual concorreram
vrias pessoas que acompanharam de perto o processo de elaborao e reflexo
em torno do argumento do texto.. Sem a colaborao delas, no teria sido possvel
a sua concluso. Estes agradecimentos se destinam a todos que de alguma forma
contriburam para o resultado final deste trabalho, e especificamente:
A Miriam de S Pereira e Ivnia de Barros Melo Dias;
A Erivaldo Cavalcanti, Jos Luiz Ratton, Jos Durval Lins, Ftima Falco,
Anamaria Campos Torres, Inah Moury Fernandes, Maria DLara Siqueira de
Melo, companheiros da Faculdade de Direito de Olinda;
A Gustavo Ferreira Santos, Jos Mario Wanderley, Marcelo Labanca,
Stefano Toscano, Ricardo Ribeiro, companheiros do grupo de pesquisa em
direitos fundamentais da Universidade Catlica de Pernambuco;
Aos amigos e eternos interlocutores, Artur Stamford e Alexandre da Maia ;
Aos professores Bernardette Pedrosa, Marcelo Neves, Joo Maurcio
Adeodato, Nelson Saldanha, Eduardo Rabenhorst e Raymundo Juliano Feitosa;
A Antonieta Lynch, Larissa Leal, Catarina Oliveira, Graziela Bacchi Hora,
Juliana Salazar e Ricardo Jorge Guedes;
7
Ao pessoal da ps graduao, Josina S Leito, Carminha, Dona. Joanita,
e Wando.
Aos meus alunos, com quem sempre aprendo,
Obrigado.
8
RESUMO
TEIXEIRA, Joo Paulo Allain. Pluralismo Poltico e Jurisdio

Constitucional: O Procedimentalismo Democrtico como Alternativa
Hermenutica para a Superao da Dicotomia Liberalismo versus
Republicanismo . 2005. 183 f. Tese de Doutorado Faculdade de Direito do
Recife / Centro de Cincias Jurdicas, Universidade Federal de Pernambuco,
Recife.
O presente trabalho tem como foco central o debate estabelecido entre

liberais e republicanos. O tema tem como pano de fundo o contexto da crise da
modernidade e da expanso do pluralismo e suas conseqncias para a
democracia. Diante desse quadro, a questo que se pe a de saber qual o papel
da Constituio e qual a melhor forma de interpret-la de modo a permitir uma
adequada conformao das instituies democrticas com a pluralidade de
valores e concepes de vida socialmente existentes. As recentes concepes
liberais entendem que o ideal de justia antecede qualquer concepo do bem, e
por isso, uma sociedade democrtica precisa ser configurada a partir deste
pressuposto. Da a preocupao com solues universalmente vlidas. Em campo
oposto, os comunitaristas defendem a tese da contextualizao histrica do
indivduo, sendo portanto impossvel falar em democracia sem levar em
considerao os aspectos relativos aos diferentes valores e concepes do bem
partilhados pelos diferentes grupos sociais. A meio -caminho do liberalismo e do
comunitarismo, apresenta-se a tese da democracia deliberativa, buscando
combinar aspectos universalistas do liberalismo com aspectos relativistas do
comunitarismo. Atravs deste modelo, a compreenso do papel da Constituio e
tambm da hermenutica constitucional adquire contornos significativamente
importantes para a configurao de um modelo democrtico. A interpretao da
Constituio deve assim favorecer e proteger permanentemente os procedimentos
nela inscritos como forma de comunicao entre o jogo poltico que se desenvolve
na arena social e a sua representao jurdico- institucional. Isto permite que
nenhum grupo (com suas respectivas opes de vida boa) possam ocupar
permanentemente as funes estratgicas do Estado. A abertura procedimental e o
permanente debate poltico caracterizam o regime democrtico em uma sociedade
complexa e pluralista contempornea.
Palavras-chave: Hermenutica Liberalismo Republicanismo

Procedimentalismo Democrtico.
9
ABSTRACT
TEIXEIRA, Joo Paulo Allain. Political Pluralism and Constitutional

Jurisdiction: Democratic Procedimentalism as Hermeneutic Alternative for
the Overcoming of the Dichotomy Liberalism versus Republicanism. 2005.
183 f. Doctoral Thesis Faculdade de Direito do Recife / Centro de Cincias
Jurdicas, Universidade Federal de Pernambuco, Recife.
The present text has as central focus the debate established between
liberals and republicans. The subject has as deep cloth the context of the crisis of
the modernity and the expansion of pluralism and its consequences for the
democracy. Ahead of this picture, the question that if puts is to know what is the
role of the Constitution and what is the best form to interpret it in order to allow
to an adequate conformation of the democratic institutions with the plurality of
values and socially existing conceptions of life. The recent liberal conceptions
understand that the conceptions of justice precedes any conception of the good,
and therefore, a democratic society has to be configured concerning to this point
of view. Thats why liberals are concerned with universally valid solutions. In
opposing field, the comunitarians defend the thesis of the historical
contextualization of the individuals, being therefore impossible consider
democracy without taking in consideration the relative aspects to the different
shared values and conceptions of the good life by the different social groups. On
the half-way of liberalism and comunitarism, we present the thesis of the
deliberative democracy, looking forward to combine universalists aspects of
liberalism with relativists aspects of the comunitarism. Through this model, the
understanding of the role of the Constitution and also of the constitutional
hermeneutics acquires significantly important contours for the configuration of a
democratic model. The interpretation of the Constitution must thus favor and
permanently protect the procedures in the enrolled ones as form of
communication between the political activities that is developed in the social
enclosure and its legal-institucional representation. This allows that no group
(with its respective options of good life) can permanently occupy the strategical
functions of the State. The procedural opening and the permanent political debate
characterize the democratic system in a complex and pluralist contemporary
society.
Key Words: Hermeneutics Liberalism Republicanism Democratic

Procedimentalism.
10
SUMRIO
I Introduo.......................................................................................................13
I.I - Delimitao do Tema....................................................................................13
I. II - A Tese Proposta..........................................................................................16
I. III - Metodologia Utilizada..............................................................................20
1 O projeto da Modernidade e suas tenses internas....................................24
2 O Estado nacional como indutor de consensos...........................................45
3 O problema do pluralismo e a tentao autoritria...................................59
4 Constituio e dissenso no constitucionalismo democrtico......................65
5 Democracia e Jurisdio Constitucional: Em busca de uma alternativa
de modernidade....................................................................................................73
6- Liberdade dos Antigos versus Liberdade dos Modernos: Atualizando o
debate....................................................................................................................79
7 A dicotomia liberalismo versus republicanismo..........................................83
7.1 - O Republicanismo e a relevncia da esfera pblica................................83
7.2 - O liberalismo e o paradigma da autonomia individual............................91
8 Uma Teoria da Justia: A idia de justia como equida de........................96
8.1 Posio original e escolha racional: O vu de ignorncia ......................98
8.2 - Os princpios de justia............................................................................103
11
9 O republicanismo comunitarista como crtica ao liberalismo: a questo
da contextualizao histrico-social ...............................................................110
10 A questo da primazia ..............................................................................118
11 Constituio e hermenutica: o papel do juiz constitucional.................123
12 O Enfoque da hermenutica liberal.........................................................133
13 O Enfoque da hermenutica comunitria................................................140
14 Para alm da dicotomia liberalismo versus republicanismo: a alternativa
do procedimentalismo democrtico..................................................................146
14.1 - Ao comunicativa e democracia procedimental...............................146
14.2 O modelo procedimental de interpretao da Constituio: elementos
para uma hermenutica democrtica...............................................................154
Concluso............................................................................................................164
Bibliografia.........................................................................................................171
12
I - I nt r o d u o
I.I - Delimitao do Tema
Desde meados da dcada de 80, as transformaes
o b s e r va d a s n o c o n t e x t o s c i o - p o l t i c o- e c o n m i c o m u n d i a l t m
determinado significativos impactos institucionais,
provocando a rediscusso dos princpios que informam o
p r o j e t o s o c i a l e p o l t ic o d a m o d e r n i d a d e . Com efeito, o fim
d a g u e r r a - f r i a e a e x p a n s o d o m e rc a d o e m e s c a l a g l o b a l t m
provocado uma profunda reflexo sobre o papel do Estado e
das categorias a ele tradicionalmente vinculadas, tais como
Soberania, Democracia, Cidadania e Constituio ness e
momento d e p e r p l e x i d a d e s .
Se n o b e r o d a m o d e r n i d a d e o i d e a l d e i n t e g r a o s o c i a l
como pressuposto da felicidade e do b e m- e s t a r p a r e c i a m
o b j e t i v o s f c e i s d e s e r e m a t i n g i d o s f o s s e a t r a v s de v n c u l o s
tais como a nacionalidade, ou a cidadania , o que se observa
h o j e u m a c e r t a d i f i c u l d a d e d o E s t a d o e m m a n t e r a c o e s o
atravs do recurso a estes velhos conceitos.
13
Na verdade, de modo geral, os Estados apresenta hoje na
sua base social uma diversidade crescente, determinada pelo
crescente individualismo e acirrada pela derrubada de
fronteiras em um mundo g l o b a l i z a d o, pr o v o c a n d o como
resultado uma fragmentao social com fora cada vez mais
destrutiva e desagregadora. Com efeito, para alm das
diferenas sociais, culturais, econmicas, religiosas e tnicas
intrnsecas a qualquer formao social, correntes migratrias
dive rsas, proporcionadas pela reduo dos espaos entre os
povos, proporciona um contato cada vez mais intenso entre
pessoas com valores, crenas e concepes de mundo cada vez
mais diferentes.
As sociedades contemporneas so, pois, marcadas pela
complexidade e pelo pluralismo (so multiculturais e
multitnicas). Isso traz discusso a necessidade do
estabelecimento de parmetros poltico - institucionais que
permitam a convivncia entre as pessoas num ambiente
m a r c a d o p e l a d i f e r e n a 1.
1
As diferenas se manifestam tanto entre os povos dos diversos Estados como dentro do povo de
um mesmo Estado. Vale lembrar nesse sentido que a intolerncia se manifesta com relao ao
outro, aquele que diferente. Nesse sentido, na realidade brasileira, so vtimas da intolerncia
grupos diversos tais como o ndio, o negro, o nordestino.
14
dentro desse contexto que orgulhos nacionais so
afirmados com cada vez mais fora, impulsionando a
intolerncia e fundamentalismos diversos, trazendo
permanentes desafios prtica democrtica.
Ainda que esta discusso tenha adquirido impulso
n a q u e l a s s o c i e d a d e s d o l e s t e e u r o p e u e d a A m r i c a La t i n a ,
recm sadas de regimes autoritrios, e ainda em processo de
a p r e n d i z a g e m e c o n s o l i d a o d e m o c r t i c a, o p r o b l e m a . p a r e c e
atingir indistintamente os pases centrais e perifricos, em
u m p r o c e s s o d e p e r i f e r i z a o d o c e n t r o 2
De c e r t o m o d o , ac r e d i t o u- s e q u e o t r i u n f o d a i d e o l o g i a
l i b e r a l- d e m o c r t i c a pudesse sepultar definitivamente os
conflitos tnicos, religiosos e nacionalistas, afastando - os para
um passado cada vez mais distante. (Mouffe, 1999: 11) No
entanto, preciso c o n s i d er a r os limites de qualquer
racionalidade 3 sobre as paixes e emoes como foras capazes
2
O problema deixa de ser uma singularidade dos chamados pases perifricos, em que o Estado
democrtico de direito, a rigor, nunca se realizou de maneira satisfatria, e estende-se aos pases
centrais, especialmente queles da Amrica do Norte e da Europa ocidental desenvolvida, nos
quais o modelo de Estado democrtico de direito como Estado de bem-estar teve um xito
considervel. Nesse sentido, cabe falar mesmo ode tendncia a uma periferizao do centro.
Problemas sociais tpicos que se relacionam com a excluso social tendem a se expandir em
escala global, de tal maneira que mesmo a concepo do primado da diferenciao funcional na
sociedade mundial se torna questionvel. (Neves, 2001: 354)
3
Para uma discusso sobre a racionalidade moderna e seus imapactos no direito e nas decises
judiciais, ver Teixeira 2002.
15
de operar significativas transformaes sociais. (Mouffe,
1 9 9 9 : 11 - 1 2 )
Por outro lado, o desaparecimento da oposio entre
t o t a l i t a r i s m o e d e m o c r a c i a, b i n r i o q u e s e r v i a p a r a d i s t i n g u i r
quem era amigo e quem era inimigo leva a uma certa
p e r p l e x i d a d e e i n c e r t e z a . D a a n e c e s s i d a d e de r e d e f i n i o d e
uma nova fronteira poltica como forma de superao da
c r i s e e s t a b e l e c i d a 4.
I. II - A Tese Proposta
A partir de qual elemento possvel dar uma
conformao de unidade ao grupo social? Qual a conformao
p o l t i c o- s o c i a l c a p a z d e c o n f e r i r u m a u n i d a d e a o g r u p o ? Q u a i s
so, pois os elementos que informam o pacto que viabiliza a
4
A desapario da oposio entre totalitarismo e democracia, que havia servido como principal
fronteira poltica para discriminar entre amigo e inimigo, pode conduzir a uma profunda
desestabilizao das sociedades ocidentais. Com efeito, afeta o sentido mesmo da democracia,
pois a identidade desta dependia em grande parte da diferena se havia estabelecido a respeito do
outro que a negava. portanto, urgente redefinir a identidade democrtica e isso no pode ser feito
seno atravs do estabelecimento de uma nova fronteira poltica (Mouffe, 1999: 12).
16
convivncia social? E no contexto da jurisd io
constitucional, qual d e ve ser a preocupao central do
magistrado? Deve a jurisdio constitucional se preocupar
prioritariamente com a defesa das minorias, atuando
contramajoritariamente, ou deve deve atuar como uma
instncia capaz de tutelar os valo res ticos partilhados por
uma sociedade politicamente organizada?
As r e s p o s t a s a e s t as p e r g u n t as e s t o m u i t o l o n g e d e
serem unnimes, havendo pois uma certa variedade de solues
possveis para o problema. Trabalharemos aqui com duas
matrizes, que enfrentando o problema apresentaram resultados
distintos. A primeira matriz dada pelo liberalismo,
enfatizando o aspecto da autonomia moral do indivduo como
ser dotado de razo e capaz de buscar de modo uniforme os
mesmos princpios de justia em qualquer temp o e espao. Tal
concepo formulada de modo mais perfeito e acabado por
John Rawls, atravs da sua conhecida idia de justia como
equidade. O liberalismo pretende estabelecer uma unidade a
partir do referencial da autonomia individual. Na formulao
Rawlsiana, haveria um certo consenso em torno dos princpios
de justia que devem informar a construo de uma sociedade.
17
A segunda matriz apresentada pelo comunitarismo,
herdeiro da tradio republicana, que ao contrrio do
liberalismo, rejeita as solue s universalistas antes pedindo
ateno para os aspectos scio - culturais particulares nos quais
se inscreve o grupo humano , valorizando a sua
contextualizao histrica e a fora de suas tradies.
Para a hermenutica liberal, amparada em uma pretenso
univ e r s a l i s t a , o s m e c a n i s m o s d o j u d i c i a l r e v i e w v o l t a d o s
proteo dos direitos individuais, so adequados preservao
do pluralismo, enquanto variedade de concepes individuais
d o b e m . P a r a o s c o m u n i t a r i s t as d e m o d o d i v e r s o , i m p o s s v e l
p r e t e n d e r e n g e n d ra r c r i t r i o s u n i v e r s a l m e n t e a c e i t o s , j q u e a
c o n t e x t u a l i z a o h i s t r i c o- s o c i a l d o s d i v e r s o s g r u p o s s o c i a i s
determinam a necessidade de solues relativistas.
Como alternativa, apresentamos o modelo habermasiano
que v tanto na perspectiva liberal como na perspectiva
comunitarista falhas na abordagem do problema, antes
reclamando a necessidade de uma soluo combinada entre as
virtudes tanto do liberalismo como do comunitarismo. Assim,
se por um lado, na tese liberal acertada a defesa do espao
de realizao dos projetos individuais, por outro lado o
18
comunitarismo acerta ao apontar a necessidade de mecanismos
que permitam a coeso e cooperao do grupo. Com isso,
H a b e r m a s e s t a b e l e c e u m a s n t e s e e n t r e e s f e r a p b l i c a e e s f e r a
privada, ancorando o consenso sobre a organizao social
numa perspectiva processualista fundada na ao
comunicativa.
As s i m , a tese proposta consiste em de mo ns t r a r a
insuficincia da anlise do problema da democracia em
sociedades complexas em funo do binmio liberalismo
versus repub licanismo ( c o m u n i t a r i s m o ). Para superar este
impasse, apresentamos como hiptese adequada o modelo
habermasiano fundado na ao comunicativa, e no modelo de
democracia deliberativa que promove uma interao bastante
frutfera entre o universalismo liberal e o relativismo
comunitarista.
Assim, o consenso em sociedades pluralistas, jamais
pode ser dado definitivamente com respeito a contedos, os
quais devem estar permanentemente abertos modificao,
c o m o f o r m a d e a f i r m a o d o i d e a l d e m o c r t i c o . P a r a q u e ta l
ocorra, porm, preciso que exista um referencial
hermenutico adequado a essa tarefa. Um referencial
19
hermenutico que enxergue a relevncia dos procedimentos
inscritos na Constituio como forma de manifestao tanto
das maiorias quanto das minorias.
I.III - Metodologia Utilizada
Diante da natureza descritivo - conceitual do trabalho, que
compreende a anlise modelos tericos aplicados ao
referencial democrtico em sociedades pluralistas e
complexas, a tnica predominante a da pesquisa
b i b l i o g r fi c a .
O t r a b a l h o d i v i d i d o e m d o z e c a p t u l o s e n t r e l a a do s n a
argumentao global do texto.
Em um primeiro momento, procuramos, a partir da
anlise das tenses inerentes ao projeto da Modernidade ,
discutir o problema do pluralismo nas sociedades
c o n t e m p o r ne a s , a n a l i s a n d o a s p r e s s e s s o f r i d a s p e l o E s t a d o e
os desafios contemporneos a que est submetido.
20
Partimos do referencial de organizao poltico -
institucional da Modernidade o Estado, discutindo o papel da
n a c i o n a l i d a d e e m u m p r i m e i r o m o m e n t o , e d a c id a d a n i a e m u m
segundo momento como foras capazes de promover a
integrao e a coeso social, discutindo os limites e
possibilidades de ambos os conceitos.
Em seguida, nos propomos a discutir os dois modelos de
organizao social em questo. O republicanis mo comunitrio
e o liberalismo . Para tanto cuidamos de discutir os
fundamentos e propostas do modelo republicano, inspirado na
prxis da democracia na antiga Grcia e mais recentemente
ressuscitada no renascimento com as experincias italianas.
Tr a t a m o s a inda do ideal l i b e r a l, discutindo a sua
aplicabilidade nas sociedades pluralistas contemporneas. A
referncia principal para essa tarefa fornecida pela
formulao terica de John Rawls, a mais recente grande
teoria liberal, e possivelmente uma das mais debatidas da
atualidade.
Este debate encerrad o com a proposta habermasiana de
refundao da dicotomia liberalismo versus republicanismo ,
21
articulando os dois plos de forma a encontrar uma relao de
complementaridade recproca.
A discusso que encerra o trabalho aquela que se
preocupa com o papel da Constituio e sua interpretao em
sociedades pluralistas. Assim, busca-se responder s seguintes
indagaes: O que representa a Constituio em sociedades
pluralistas? Que tipo de consenso estabelecid o em sua base?
E como deve ser a interpretao da Constituio nesse
contexto?
Como observao preliminar fica a idia segundo a qual
a Constituio responsvel pelo estabelecimento de um
consenso procedimental mnimo. Com efeito, a Constituio
estabe lecendo p r o c e d i m e n t o s, tais como o procedimento
e l e i t o r a l , a d m i n i s t r a t i v o e j u d i c i a l, f u n c i o n a c o m o u m f i l t r o
a t u a n d o e n t r e o n v e l d a p l u r a l i d a d e s o c i a l e o n v e l da s
instituies, sendo a sua interpretao objeto de constante s
controvrsias.
Atravs do modelo de democracia procedimental, a
compreenso do papel da Constituio e tambm da
hermenutica constitucional adquire contornos
significativamente importantes para a configurao de um
22
modelo democrtico. A interpretao da Constituio deve
assim favo recer e proteger permanentemente os procedimentos
nela inscritos como forma de comunicao entre o jogo
poltico que se desenvolve na arena social e a sua
r e p r e s e n t a o j u r d i c o- i n s t i t u c i o n a l . I s t o p e r m i t e q u e n e n h u m
g r u p o ( c o m s u a s r e s p e c t i v a s o p e s d e vi d a b o a ) p o s s a m
ocupar permanentemente as funes estratgicas do Estado. A
abertura procedimental e o permanente debate poltico
caracterizam o regime democrtico em uma sociedade
complexa e pluralista contempornea.
23
1 O Projeto da Modernida de e suas Tenses Internas
Corresponde ao conceito de modernidade, o processo de
racionalizao social experimentado pelas sociedades
ocidentais de forma generalizada, principalmente a partir do
sculo XVIII. Fruto da contribuio dos pensamento
i l u m i n is t a e tendo como principal palco experimental as
transformaes ocorridas com a Independncia dos Estados
Unidos e a Revoluo Francesa, a idia de modernidade
marcou decisivamente um novo modo de vida. Um dos
principais argumentos da modernidade refere - se crena na
universalidade e na igualade da razo humana. (Alves, 2 0 0 2 :
22)
A idia de modernidade corresponde a um processo de
racionalizao experimentada por amplos setores da vida
s o c i a l 5. O p r o j e t o d a m o d e r n i d a d e a c e n a c o m a r a z o c o m o
5
Para Josetxo Beriain, o processo da modernidade apresenta algumas caractersticas, a saber: 1 -
como resultado do processo de racionalizao de estruturas de conscincia, chamado
desencantamento do mundo por M.Weber, a religio se privatiza e especializa sua mensagem; 2 -
24
forma de ser atingida a felicidade. Como forma de substituio
da fundamentao divina da existncia social, a modernidade
prope a explicao do mundo atravs dos princpios da razo.
que os filsofos do iluminismo acreditavam que as
artes e as cincias poderiam pro mover no apenas o controle
das foras da natureza, mas sobretudo a compreenso do
mundo e do indivduo, o progresso moral, a justia das
instituies e a felicidade geral dos homens (Habermas, 1996:
138)
O projeto da modernidade porm, traz em seu prprio
interior uma grande tenso, j que ela nasceu a partir da
o surgimento de territorialidades ou identidades coletivas estato-nacionais; 3 - a separao da

propriedade em relao s responsabilidades religiosas, polticas, e a emergncia do espao social
do mercado e o sistema capitalista baseados na aceitabilidade da perseguio individual do lucro;
4 - a separao entre a indstria e a economia domstica e a organizao racional capitalista do
trabalho formalmente livre;5 - uma nova nfase sobre o indivduo; 6 - e, ao mesmo tempo, o
surgimento de tecnologias sociais para os controles afetivos; 7 - a aprovao da curiosidadecomo
motivo legtimo para perseguio do conhecimento; e a especializao da cincia sobre a base de
rigorosas tcnicas quantitativo-hipottico-experimentais; 8 - a separao da arte em relao a
funes cvicas e religiosas; 9 - a imposio de limitaes constitucionais sobre o exerccio do
poder poltico; e ultimamente a incluso da totalidade da populao adulta em procedimentos
eleitorais; 10 - uma separao dos fundamentos do matrimnio de consideraes religiosas e
polticas em direo ao amor romntico ou passional e em direo eleio pessoal; e um
encolhimento da unidade de parentesco bsica que tende para a famlia pequena, nuclear, e
crescentemente unigeracional; 11 - o nascimento da escolarizao universal laica e publicamente
obrigatria; 12 - a positivao do direito ou a mudana na base da legalidade, passando de direito
natural aos procedimentos formais para mudar os cdigos legais de uma maneira ordenada; 13 -
uma separao entre a esfera da moralidade e a esfera da legalidade; 14 - a expanso simultnea
das esferas pblica e privada, delimitando espaos sociais diferenciados (Beriain, 1997)
25
negao de tudo o que at ento havia sido estabelecido como
verdade inquestionvel.
At chegar a esse ponto, foi necessrio o
desenvolvimento de um processo que fosse capaz de colocar
em segundo plano as estruturas de dominao fundados em
uma suposta delegao divina. A vitria da razo sobre a f
significava a libertao do homem das limitaes impostas
pela natureza:
antes considerada a meterializao de planos
traados na mente do Criador, a histria passou a ser
concebida como um processo racional atravs do qual o
homem escapava ou escaparia das amarras da
servido e dos limites impostos pela natureza, num
movimento gradual de progresso em direo
emancipao da ignorncia, da opresso e da misria
( A l v e s , 2 0 0 2 : 2 2 ).
C o n t r a s t a n d o- s e o pensamento moderno presente nos
textos de seus fundadores com com o pensamento pr -
moderno, observa- se uma ntida oposio ao pensamento
r e l i g i o s o . D a s e r a m o d e r n i d a d e m a r c a d a pe l a s c a r a c t e r s t i c a s
26
d a se c u l a r i z a o , o d e s e n c a n t a m e n t o , e o h u m a n i s m o (Alves,
2 0 0 2 : 2 3 ).
Como percebe Marcelo Galuppo, a modernidade
caracteriza- se por um processo de descentramento. Se antes,
a conduta dos indivduos era referida a determinados centros
orientadores, a mod ernidade desloca os antigos centros para a
s u b j e t i v i d a d e d o p r p r i o i n d i v d u o 6.
Conforme Alves,
ao salientar a posio do homem universal e
autnomo como sujeito de direitos inatos e
irrevogveis (ainda que historicamente conquistados),
a c i m a d a s o b r i g a e s t r a d i c i o n a i s d o s s d i t o s p a r a c o m
6
Neste sentido, so esclarecedoras as consideraes de Galuppo ao lembrar que at o sculo XV,
a vida era orientada por referenciais tidos como evidentes, que podemos chamar de centros. Toda
vez que houvesse uma dvida sobre o agir correto, bastava perguntar que referncias objetivas
eram dadas pelo centro para a ao, ou seja, bastava verificar qual era a ao normal e costumeira
institucionalizada pela tradio. Ocorre que a modernidade se constitutiu pela dissoluo
progressiva desses centros.... Em primeiro lugar, a Terra era um centro evidente para a ao. O
fato de ela ocupar o centro do universo indicava a existncia no apenas de uma cosmologia, mas
tambm uma antropologia especial. Ns ocupvamos o centro de um universo criado, no s
fsica, mas tambm espiritualmente. Com a Revoluo Cientfica, perdemos o nosso lugar no
centro do universo: quando o homem olha para o cu com uma nova perspectiva, no s o modelo
cosmolgico, como tambm da metafsica e da tica aristotlica, entram em crise: no somente
estamos fora do centro do universo, como tambm os conceitos aristotlicos em que o modelo
ptolomaico se baseava eram (cientificamente) incorretos. Em segundo lugar, a Europa era no
contexto antigo-medieval, o centro do mundo. Com as Grandes Navegaes, o homem descobre,
ao contrrio, que o mundo no tem um centro, seja ele fsico, seja ele cultural. Finalmente, depois
que a Terra como centro e a Europa como centro no mais existiam, a Igreja Catlica Apostlica
Romana ainda subsistia como centro. Ora, com a Reforma Protestante, este ltimo centro acaba
por ruir: os protestantes no reconheciam mais a autoridade dos oficiais da Igreja, razo pela qual
foi necessrio criar-se o Direito Internacional como instncia no religiosa de soluo de conflitos
na ordem internacional. (Galuppo, 2004: 342-343 Grifos do autor)
27
seu monarca, a modernidade ressaltou o papel do
indivduo .... ele era, em qualquer circunstncia, um
sujeito livre, dotado por Deus ou pela natureza de
plena capacidade para o conhecimento do real, no
o b s t a n t e o s c o ns t r a n g i m e n t o s p o l t i c o s q u e p u d e s s e m
dificultar suas aes. Seu instrumento era a razo,
atributo ontolgico fundamental de todos, sumariado na
clebre frmula Cartesiana Cogito, ergo sum. (Alves,
2002: 23).
Neste sentido,
em termos de agrupamento institucional, dois
complexos organizacionais distintos so de particular
significao no desenvolvimento da modernidade: o
e s t a d o- n a o e a produo capitalista sistemtica.
(Giddens, 1991:173)
Para Boaventura de Sousa Santos , a dinmica instaurada
pela modernidade pode ser explicada a partir da tenso entre
regulao e emancipao. Assim, a modernidade traz
insculpida em seu projeto originrio uma tenso entre duas
foras distintas: a fora da regulao e a fora da
emancipao. Ocorre que o desenvolvimento histrico da
28
modernidade acabou por determinar a eliminao desta tenso,
atravs de um processo de canibalizao da emancipao
social por parte da regulao social (Sousa Santos, 2000:
120)
Ainda Boaventura de Sousa Santos quem considera que
o p a r a di g m a d a m o d e r n i d a d e u m p r o j e c t o a m b i c i o s o
e revolucionrio, mas tambm um projecto com
contradies internas. Por um lado, a envergadura das suas
propostas abre um vasto horizonte inovao social e
cultural; por outro, a complexidade dos seus element os
constitutivos torna praticamente impossvel evitar que o
cumprimento das promessas seja nuns casos excessivos e
noutros insuficiente. Tanto os excessos como os dfices
esto inscritos na matriz paradigmtica. O paradigma da
modernidade pretende um d e s e nv o l v i m e n t o harmonioso e
recproco do pilar da regulao e do pilar da emancipao, e
pretende tambm que esse desenvolvimento se traduza
indefectivelmente pela completa racionalizao da vida
colectiva e individual. Esta dupla vinculao entre os dois
pilares, e entre eles e a prxis social vai garantir a
harmonizao de valores sociais potencialmente
incompatveis, tais como justia e autonomia, solidariedade
29
e identidade, igualdade e liberdade (Sousa Santos, 2000:
5 0 ).
E continua:
Olhando para trs, fcil concluir que a ousadia de
um propsito to vasto contm em si a semente do seu
prprio fracasso: promessas incumpridas e dfices
irremediveis. Cada um dos pilares, e porque ambos
assentam em princpios abstractos, tende a maximizar o seu
potenc ial prprio, quer pela maximizao da regulao, quer
pela maximizao da emancipao, prejudicando assim, o
xito de qualquer estratgia de compromissos pragmticos
entre ambos. Para alm disso, os referidos pilares assentam
em princpios independentes e dotados de diferenciao
funcional, cada um dos quais tende a desenvolver uma
vocao maximalista: no lado da regulao, a maximizao
do Estado, a maximizao do mercado ou a maximizao da
comunidade; no lado da emancipao, a esteticizao, a
c i e n t i f i c i z a o o u a j u r i d i c i z a o d a p r x i s s o c i a l . (S o u s a
Santos: 2000: 5 0- 51)
No foi preciso muito tempo para que as tenses
inerentes ao projeto da modernidade se tornassem evidentes,
30
demonstrando que os ideais de racionalidade e liberdade
poderiam no ser alcanados na amplitude pretendida:
Desde o incio que se previra a possibilidade de
virem a surgir excessos e dfices, mas tanto uns como
outros foram concebidos de forma reconstrutiva: os excessos
foram considerados como desvios fortuitos e os dfices
c o mo deficincia temporrias, qualquer deles resolvel
atravs de uma maior e melhor utilizao dos crescentes
recursos materiais, intelectuais e institucionais da
modernidade. Essa gesto reconstrutiva dos excessos e dos
dfices foi progressivamente confiada cincia e, de forma
subordinada, embora tambm determinante, ao direito.
Promovidos pela rpida converso da cincia em fora
produtiva, os critrios cientficos de eficincia e eficcia
logo se tornaram hegemnicos, ao ponto de colonizarem
gradualmente os critrios racionais das outras lgicas
emancipatrias. (Sousa Santos, 2000: 51)
Assim, correto o entendimento de Anthony Giddens,
para quem
a modernidade, como qualquer um que vive no final
do sculo XX pode ver, um fenmeno de dois gumes. O
31
des envolvimento das instituies sociais modernas e sua
difuso em escala mundial criaram oportunidades bem
maiores para os seres humanos gozarem de uma existncia
segura e gratificante que qualuqer tipo de sistema pr -
moderno. Mas a modernidade tem tambm um lado sombrio,
que se tornou muito aparente no sculo atual. (Giddens,
1991: 16)
Continua Giddens:
para dar um exemplo, todos os trs autores [Marx,
Durkheim e Weber] viram que o trabalho industrial moderno
tinha consequencias degradantes, submetendo mu ito seres
humanos disciplina de um labor maante, repetitivo. Mas
no se chegou a prever que o desenvolvimento das foras
de produo teria um potencial destrutivo de larga escala
em relao ao meio ambiente material. Preocupaes
e c o l g i c a s n u n c a t i v er a m m u i t o e s p a o n a s t r a d i e s d e
pensamento incorporadas na sociologia, e no
surpreendente que os socilogos hoje encontrem dificuldade
em desenvolver uma avaliao sistemtica delas (Giddens,
1991:17).
32
Certo que o ideal da modernidade traz em seu bojo uma
c l a r a p e r s p e c t i v a d e f e l i c i d a d e e b e m- e s t a r , c o m o s e o a
f e l i c i d a d e p u d e s s e s e r a l c a n a d a a t r a v s d e l a. C o m e f e i t o , n o
campo poltico, os ideais de liberdade, igualdade e
fraternidade acenavam com amplas possibilidades de
satisfao pessoal. O que se observa entretanto, uma certa
incapacidade da modernidade de lidar com os fracassos das
suas promessas, o que de certo modo despertam desconforto e
i n d i g n a o 7.
7
Para Boaventura de Sousa Santos, No parece que faltem no mundo de hoje situaes ou
condies que nos suscitem desconforto ou indignao e nos produzam inconformismo. Basta
rever at que ponto as grandes promessas da modernidade permancem incumpridas ou o seu
cumprimento redundou em efeitos perversos. No que respeita promessa da igualdade os pases
capitalistas avanados com 21% da populao mundial controlam 78% da produo mundial de
bens e servios e consomem 75% de toda a energia produzida. Os trabalhadores do Terceiro
Mundo do sector txtil ou da electrnica ganham 20 vezes menos que os trabalhadores da Europa
e da Amrica do Norte na realizao das mesmas tarefas e com a mesma produtividade. Desde que
a crise da dvida rebentou no incio da dcada de 80, os pases devedores do Terceiro Mundo tm
vindo a contribuir em termos lquidos para a riqueza dos pases desenvolvidos pagando a estes em
mdia por ano mais 30 bilhes de dlares do que o que receberam em novos emprstimos. No
mesmo perodo a alimentao disponvel nos pases do Terceiro Mundo foi reduzida em cerca de
30%. No entanto s a rea de produo de soja no Brasil daria para alimentar 40 milhes de
pessoas se nela fossem cultivados milho e feijo. Mais pessoas morreram de fome no nosso sculo
que em qualquer dos sculos precedentes. A distncia entre pases ricos e pases pobres e entre
ricos e pobres no mesmo pas no tem cessado de aumentar. No que respeita promessa da
liberdade, as violaes dos direitos humanos em pases vivendo formalmente em paz e democracia
assumem propores avassaladoras. Quinze milhes de crianas trabalham em regime de cativeiro
na ndia; a violncia policia e prisional atinge o paroxismo no Brasil e na Venezuela, enquanto os
incidentes raciais na Inglaterra aumentaram 276% entre 1989 e 1996, a violncia sexual contra as
mulheres, a prostituio infantil, os meninos de rua, os milhes de vtimas de minas antipessoais, a
discriminao contra os toxicodependentes, os portadores de HIV ou os homossexuais, o
julgamento de cidados por juzes sem rosto na Colmbia e no Peru, as limpezas tnicas e o
chauvinismo religioso so apenas algumas manifestaes da dispora da liberdade. No que
respeita promessa da paz perptua que Kant to eloqentemente formulou, enquanto no sculo
XVIII morreram 4,4 milhes de pessoas em 68 guerras, no nosso sculo morreram 99 milhes de
pessoas em 237 guerras. Entre o sculo XVIII e o sculo XX a populao mundial aumentou 3,6
33
As dificuldades a serem enfrentadas pelo ideal da
modernidade se tornaram mais claras a partir do sculo XIX a
partir do desenvolvimento do pensamento social, o qual
procurou conciliar a idia de liberdade com o real estado de
servido a que estava submetida parcela significativa da
populao mundial:
A m a i s c o n s e q e n t e d e t o d a s e s s a s i n t e rp r e t a e s c o m
sentido liberatrio, que via as restries concretas
liberdade humana surgirem das condies econmicas, foi o
marxismo. Arraigadamente moderno, na tradio iluminista,
todo o sistema marxista tambm encarava a histria como
um processo racional de emancipao do qual o homem era o
sujeito no na qualidade de indivduo atomizado, mas de
membro consciente de uma classe, o proletariado. O objetivo
teleolgico do marxismo era, portanto, o de quebrar as
vezes, enquanto os mortos na guerra aumentaram 22,4 vezes. Depois da queda do muro de Berlim
e do fim da guerra fria, a paz que muitos finalmente julgaram possvel tornou-se uma cruel
miragem em face do aumento nos ltimos 6 anos dos conflitos entre Estados e sobretudo dos
conflitos no interior dos Estados. Finalmente, a promessa da dominao da natureza foi cumprida
de modo perverso sob a forma de destruio da natureza da crise ecolgica. Apenas dois
exemplos. Nos ltimos 50 anos o mundo perdeu cerca de um tero de sua cobertura florestal.
Apesar de a floresta tropical fornecer 42% da biomassa vegetal e do oxignio, 600.000 hectares de
floresta mexicana so destrudos anualmente. As empresas multinacionais detm hoje direitos de
abate de rvores em 12 milhes de hectares da floresta amaznica. A desertificao e a falta de
gua so os problemas que mais vo afectar os pases do Terceiro Mundo na prxima dcada. Um
quinto da humanidade j no tem hoje acesso a gua potvel. (Sousa Santos, 2000: 23-24).
34
cadeias da servido material humana por meio de rupturas
revolucionrias, inevitavelmente violentas, com vistas a
acelerar a resoluo das contradies econmicas e a fazer
com que o homem atingisse o reino da liberdade na Terra
ao qual ele j estaria predestinado pelas foras dialticas da
h i s t r i a . ( A l v e s , 2 0 0 2 : 2 3- 2 4 ) .
Da mesma forma, a t r i b u i- s e ao desenvolvimento da
psicanlise com Sigmund Freud um profundo questionamento
do indivduo como senhor da sua razo. Com efeito, o
desenvolvimento da psicanlise deixou claro que as pessoas
e s t o em a l g u m a m e d i d a s u b m e t i d a s a o p r p r i o i n c o n s c i e n t e ,
sobre o qual no se tm absoluto controle. Tais descobertas
associadas a estudos lingsticos posteriores puseram em
dvida a concepo segundo a qual o homem o senhor da sua
prpria histria e da Hist ria em geral. (Alves, 2002: 24).
A idia que da se desenvolveu acabou por colocar em
questo o ideal iluminista de que o homem era um ser
universal e igual. Do mesmo modo, a histria no poderia ser
concebida
35
numa totalidade, um contnuo de progresso ou formas
sucessivas de desenvolvimento dialtico, mas sim como um
caleidoscpio de ocorrncias contingentes que modelam,
desenvolvem e substituem diferentes formaes de discurso.
(Alves, 2002: 24).
Contribuiu decisivamente para alcanar tal objetivo, o
gr u p o d e p e n s a d o r e s f r a n c e s e s i n t e g r a d o p o r n o m e s c o m o
J a c q u e s L a c a n , G i l e s D e l e u z e , J a c q u e s D e r r i d a e J e a n- F r a n o i s
Lyotard, que
formularam dennicas s opresses dissimuladas que
entreviam no discurso da modernidade, contribuindo assim,
voluntria ou in voluntariamente, para a emergncia da noo
de que o processo do Iluminismo como movimento
e m a n c i p a d o r e s t a r i a s u p e r a d o ( A l v e s , 2 0 0 2 : 2 5 ).
A constatao usual aquela que entende com Giddens,
que o
mundo em que vivemos hoje um mundo carregado e
p e r i g os o . Isto tem servido para fazer mais do que
simplesmente enfraquecer ou nos forar a provar a suposio
36
de que a emergncia da modernidade levaria formao de
uma ordem social mais feliz e mais segura. A perda da
crena no progresso, claro, um dos fatores que
fundamentam a dissoluo de narrativas da histria. H,
aqui, entretanto, muito mais em jogo do que a concluso de
que a histria vai a lugar nenhum. Temos que desenvolver
uma anlise institucional do carter de dois gumes da
m o d e r n i d a d e . Fa z e n d o - o , d e v e m o s c o r r o b o r a r a l g u m a s d a s
limitaes de perspectives sociolgicas clssicas, limitaes
que continuam a afetar o pensamento sociolgico nos dias
de hoje. (Giddens, 1991:19)
A s s i m , de s d e o a d v e n t o d o E s t a d o l i b e r a l , a e m e r g e n t e
classe burgue sa gozou de privilgios que permitiram a
afirmao dos direitos individuais e o progressivo
desenvolvimento da atividade econmica. que estruturado a
partir da proteo de direitos tais como a propriedade, a
liberdade, e a intimidade, o ambiente era extremamente
propcio ao desenvolvimento do capitalismo. A lgica liberal
permitiu o industrialismo e a produo de bens em larga
escala. claro que a tenso entre capital e trabalho no tardou
a se manifestar com grande intensidade.
37
As contradies proporcio nadas pela estruturao liberal
do Estado permitiram a configurao de um quadro de crise
institucional, cuja superao s seria possvel se fossem
incorparadas retrica estatal um rol de preocupaes que
fossem capazes de proporcionar bem estar social.
Na verdade, at o advento do Estado intervencionista, as
atribuies do Estado consistiam fundamentalmente em
produzir o direito e proporcionar segurana. Com isso, ao
Estado no era dada a prerrogativa de interferir na economia,
que assim, obedecia a uma ordem natural (Grau, 1997:14)
Mas como explica Eros Grau, A afirmao, todavia, de
que at o momento n e o- c o n c o r r e n c i a l ou intervencionista
estava atribuda ao Estado a funo de produo do direito e
segurana bem assim a de que o direito deixa de meramente
p r e s t a r- s e h a r m o n i z a o d e c o n f l i t o s e l e g i t i m a o d o
poder, passando a funcionar como instrumento de
implementao de polticas pblicas no deve ser tomada em
termos absolutos. Atuao no campo econmico, o Estado
s e m p r e d e s e n v o l v e u . A p e na s , n o e n t a n t o , a g o r a o f a z s o b e a
partir de renovadas motivaes e mediante a dinamizao de
instrumentos mais efetivos, o que confere substncia a essas
38
polticas. De resto, ainda ao tempo do liberalismo era o
Estado, seguidas vezes, no interesse do cap ital, chamado a
intervir na economia. (Grau, 1997:14- 15)
Mas a fragilidade do liberalismo para lidar com questes
sociais, e bem assim, as deficincias na auto - regulao dos
mercados levaram o Estado a assumir um novo papel. De
espectador, passa a agente regulador da economia, atuando
efetivamente no domnio econmico e sobre o domnio
e c o n m i c o 8.
Durante este processo, ao contrrio do que pode parecer,
no ocorrem mudanas significativas no que se refere ao modo
d e p r o d u o q u e i n f o r m a a c o n f i g u r a o p o l t i c o- i n s t i t u c i o n a l
da sociedade. Como esclarece Grau,
no exerccio da funo de legitimao o Estado, promovendo
a mediao de conflitos de classe, d sustentao
hegemonia do capital. Atuando como agente unificador de
uma sociedade economicamente dividade e, ademais,
8
A distino entre interveno no domnio econmico e sobre o domnio econmico
particularmente significativa para compreender como o Estado Social atua. Intervindo no domnio
econmico, o Estado coloca-se no mesmo plano que os particulares, atuando no mercado e
competindo com os particulares com o objetivo de proporcionar a regulao do mercado;
intervindo sobre o domnio econmico, o Estado permance na condio de soberano, estimulando
determinadas atividades que lhe paream relevantes, atravs de polticas tais como incentivos
fiscais e outras vantagens capazes de atrair o setor privado.
39
fragmentada em grupos de interesses adversos, promove e
o direito positivo o instrumento primordial dessa
promoo o que tenho referido como a transformao da
l u t a s o c i a l e m j o g o . ( G r a u , 1 9 9 7 : 2 3 -2 4 )
Desse modo, atuando como mediador dos conflitos
sociais, o Estado promove a permanncia e legitimao da
lgica capitalista, unificando uma sociedade fragmentada e
d i v i d i d a e m d i f e r e n t e s c l a s s e s ( G r a u , 1 9 9 7 : 2 3- 2 4 ) .
Com isso, no desempenho do seu novo papel, o Estado
ao atuar como agente de implementao de polticas pblicas,
enriquece suas funes de integrao, de modernizao e de
legitimao capitalista.(Grau, 1997:28)
certo perceber que
o sistema capitalista assim preservado, renovado sob
diverso regime. O modo de produ o, os esquemas de
repartio do produto e os mercados capitalistas, no mbito
interno e no quadro internacional, so mantidos em sua
integridade. Da porque interessa ao capitalismo uma
Constituio progressista. Justamente no ser progressista
que a Constituio formal no apenas ensejar a
manuteno da ordem capitalista, mas conferir
40
operacionalidade plena ao poder detido pelas classes
d o m i n a n t e s . ( G r a u , 1 9 9 7 : 2 8- 2 9 )
Mas como explica Grau,
essa atuao, contudo, no conduz substituio do
sistema capitalista por outro. Pois justamente a fim de
impedir tal substituio seja pela via da transio para o
socialismo, seja mediante a superao do capitalismo e do
socialismo que o Estado chamado a atuar sobre e no
domnio econmico. (Grau, 1997:28)
Assim, o que acontece uma mudana institucional de
limitada magnitude, j que o modo de produo capitalista
permanece nos fundamentos da organizao poltico -
institucional.
Algo de novo porm, acontece:
` . . . o c a p i t a l i s m o m o d e r n i z a d o - p ro g r e s s i s t a p r o m o v e a
fragmentao social, o que tambm induzido pela
Constituio formal: os cidados se refletem nela como
parte no da sociedade de classes, mas da sociedade de
massa. O crescimento populacional implica a ocupao dos
41
espaos do mundo. Mas essa ocupao fragmentada, na
medida em que a intercomunicao entre os indivduos
comprometida. Embora os homens estejam mais prximos
uns dos outros, no se comunicam entre si: a competio em
que esto envolvidos os aparta. ... A energia que vem da
densidade populacional, estranhamente, afasta os homens
uns dos outros, no os fraterniza. (Grau,1997: 29)
A s s i m , te m- s e o b s e r v a d o q u e d e s d e o f i n a l d a d c a d a d e
80, vem ocorrendo mudanas significativas no contexto social
mundial, a que alguns a u to r e s vem se referindo como
dissoluo da modernidade. (Thielen, 1998:19)
Este processo tem como causa mais evidente um processo
de transformao sofrido pela economia capitalista em que se
verifica uma passagem da explorao integrativa excludente
incapacidade de explorao da m o- d e- o b r a (Thielen,
1998:19). Como consequncia, verifica-se o predomnio dos
princpios que informam o Mercado e a diminuio da fora do
Estado como instncia reguladora.
Como explica Jos Eduardo Faria,
... vivencia -se um quadro de crise do Estado-nao, em
42
decorrncia do avano das foras do mercado diante da
impotncia dos poderes pblicos em control- las. Com isso,
percebemos um claro refluxo do constitucionalismo e a
emergncia da lgica do direito privado a informar a s
relaes sociais. Os valores do individualismo se
sobrepem aos valores da solidariedade em um verdadeiro
processo de destruio das bases do contrato social.
T r a n s f e r e m- s e p a r a a e s f e r a p r i v a d a s i g n i f i c a t i v a p a r c e l a
dos servios essenciais proporcion ados pelo Estado. As
relaes sdito / Estado, que fundamentam a cidadania so
substitudas po r relaes de consumo (Faria, 1996 ).
C o m i s s o , a p o n t a- s e o p r o c e s s o d e d e s t r u i o d a p o l t i c a
pelo Mercado comprometendo a realizao da cidadania e da
d e m o c ra c i a e m s o c i e d a d e s e s t a t a l m e n t e o r g a n i z a d a s 9 .
9
Como explica Helmut Thielen Nas prprias metrpoles capitalistas desaparece o poder de
regulao econmica e scio-poltica da crise econmica e da desigualdade social. Em vez disso,
crescem a crise econmica, a mis ria social, que se conectam com a misria psquica que vem de
longa data, e finalmente a destruio da natureza, no sendo mais delimitadas e niveladas por um
adequado comando poltico. (Thielen, 1998) Em outra passagem: A incapacidade do
neocapitalismo para a explorao tem, como consequencia, o fim do capitalismo social e do bem
estare o surgimento de novas formas de pobreza tambm, nas metrpoles capitalistas. A rede
institucional do Estado Social e a poltica econmica e social keynesiana tendem a d esaparecer. Os
partidos reformistas e os sindicatos social-democrticos e socialistas da Europa Ocidental,
sobretudo da Alemanha, desmoronam devido s suas estruturas internas no democrticas e sim
burocrticas, perda de seus associados e eleitores, em consequncia da sua despolitizao,
individualizao e desemprego, bem como devido mudana radical da prxis e do contedo
programtico na prpria poltica destas organizaes. Com ajuda das prprias organizaes da
reforma social, a conservao e a ampliao do Estado Social so substitudas pela participao
retardada e recuperada destas organizaes na sua destruio do Estado Social, no fomento
poltico para o capital e na construo e implantao dos aparatos policial-militares de segurana,
para dentro e para fora de si mesmos (Thielen, 1998:27)
43
N o m b i t o d o s p a s e s p e r i f r i c o s , a s i t u a o m o s t r a- s e
ainda mais delicada, j que a promoo da cidadania e dos
direitos fundamentais depende decisivamente da ao estatal e
da implementao de polticas pb licas capazes de promover o
desenvolvimento social. Assim, o Estado se v em uma
situao de autonomia negativa e crescente dependncia,
pois com grande frequncia a implementao de suas polticas
depende de aproximaes nem sempre democrticas com as
fo r a s q u e o r i e n t a m o M e r c a d o 10 .
10
Na anlise de Helmut Thielen, Todos estes desenvolvimentos tm por causa o fato de que
irrecusveis pressupostos de uma poltica de reformas sociais e ecolgicas no eram eternas no
mbito do capitalismo , mas historicamente variveis e dependentes da dinmica do capital. Com
as mudanas histricas ocorridas nos ltimos anos, estes pressupostos desapareceram
irrecuperavelmente. (Thielen, 1998:27) Economicamente, a base da reproduo reformista da
fora de trabalho consistiu na explorao das riquezas naturais e do trabalho no Terceiro
Mundo, bem como a produo laboriosamente intensiva (fordista) de bens de consumo nas
grandes metrpoles. Essencialmente, o Estado Social se baseava na reduo de crises e no
nivelamento social, atravs de uma poltica econmica, financiada pelo endividamento. Agora
ele desaparece por falta de fontes de financiamento, mas no s isso. O Estado Social no
mais financivel, porque sua reduzida arrecadao deve agora ser, cada vez mais empregada
para pagar os juros e as amortizaes dos dbitos. Politicamente, a imagem real de um
capitalismo que se autocorrige mediante uma poltica reformista o chamado Estado Social
constitui-se atravs duma dupla rejeio. Ele se direcionou contra a alternativa interna
socioestrutural por uma constituio revolucionria duma sociedade no-capitalista (cf. A
situao revolucionria de partes da Europa no ps-Segunda Guerra Mundial) e contra a
concorrncia do assim chamado socialismo real, quer dizer: das sociedades orientais classistas
do tipo estatismo de centralizao burocrtica. Com a derrota da concorrncia externa, e com a
superao aparentemente plena da alternativa revolucionria interna (atravs do fascismo e de
suas repercusses na democracia, tambm pelo prprio Estado Social e a indstria cultural da
formao conformista da consincia), acabam, ao mesmo tempo e irrecuperavelmente, os
decisivos pressupostos polticos do reformisimo clssico. Capital e classe dominante j no
vem agora motivos internos nem externos para ulteriores compromissos, na forma de uma
poltica de reforma social e ecolgica (Thielen, 1998:28)
44
Para Eros Grau, o neoliberalismo fundamentalmente
a n t i- s o c i a l , gerando consequncias que unicamente as
unanimidades cegas no reconhecem. O desemprego estrutural
na Comunidade Europia alcana cifras elevadssimas. Os
pases avanados suportam a estagnao econmica, com o
empobrecimento dos assalariados. A amrica Latina passa por
um processo de marcante desindustrializao. Os Estados
nacionais, cujas dvidas explodem, uma vez que seus ttulos
pblicos alimentam o capita l a juros globalizado, entram em
situao de falncia fiscal .Voltando os olhos para a nossa
realidade verificamos que, ainda que a economia se recupere
o que duvidoso, dado que a estabilidade monetria no , por
si, expressiva de recuperao econmica - , o social piora.
(Grau, 1997: 38)
2 O Estado Nacional como indutor de consensos
O processo de racionalizao da vida em sociedade, traz
como proposta de organizao poltica e social por excelncia
45
a figura do Estado. At demonstrar as suas limitaes e entrar
em crise, o Estado vinha sendo a arena por excelncia onde os
problemas decorrentes das diversidades sociais eram
solucionadas, promovendo a pacificao do grupo. Com sua
proposta de soluo para os problemas de convivncia, o
Estado estabeleceu padres de homogeneizao atravs da
idia de identidade nacional, fechando em seu territrio o
grupo em questo.
certo que o Estado produto de um processo de
amadurecimento institucional relativamente longo, sendo
e s p c i e d o g n e r o d a s o r g a n i z a e s p o l t i c o - s o c i a i s 11 . Por
Estado moderno devemos entender a forma de estruturao
poltica surgida na Europa durante os sculos XV, XVI e XVII
sucessora das estruturas medievais. Sob esta denominao
a b r i g a m- s e t r s f a s e s d i s t i n t a s : o E s t a d o a b s o l u t i s t a , o E s t a d o
liberal e o Estado social. (cf. Saldanha, 1987:5).
11
Se por um lado, o Estado a forma modelar de organizao poltica e social que caracteriza a
Modernidade, no parece acertado considerar que antes da Modernidade no existiram outras
formas de organizao poltica e social. Nesse sentido, vlido destacar as experincias das
primeiras comunidades tribais que marcaram as pocas primitivas, bem como a organizao do
poder em torno das Cidades -Estado que marcaram a experincia antiga. No mesmo processo
evolutivo, importante destacar que as relaes de suserania e vassalagem que marcaram o
feudalismo medieval desempenharam importante papel no que se refere aos diferentes modelos de
manifestao do poder ao longo da histria. A partir do declnio do feudalismo, e a progressiva
concentrao do poder nas mos do Monarca, comeou a se desenvolver a noo moderna de
Estado.
46
O Estado absolutista foi o marco inicial da formao do
Estado moderno. Tem como caractersticas principais a
circunscrio territorial correspondente a um espao nacional,
uma base nacional estvel, uma ordenao administrativa
unificada e um poder soberano e unitrio (cf. Saldanha,
1987:16). Sobre esta nova forma de organizao poltica
repousam os fundamentos da moderna Teoria do Estado, com
o s s e u s e l e m e n t o s c o n s t i t u t i v o s j d e l i n e a d o s e co m o p o d e r
qualificado como supremo.
O Estado organiza- se caracteristicamente em torno dos
c h a m a d o s e l e m e n t o s c o n s t i t u t i v o s 12 e n t e n d e n d o - s e p o r E s t a d o ,
aquela forma de poder cuja expresso soberana se manifesta
tanto interna, quanto externamente, exercendo - se em um
espao delimitado, a configurar o seu territrio, bem como
referindo - se a um grupo social especfico, o seu povo.
Ainda que seja possvel admitir com alguns autores que
os primeiros Estados surgidos na modernidade tiveram sua
p r i n c i p a l e x p r e s s o s o b a f o r m a d e E s t a d o s A b s o l u t o s 13 , o
12
So elementos constitutivos do Estado, o elemento humano (povo), o elemento espacial
(territrio) e o elemento formal (governo qualificado pela Soberania)
13
Entende Nelson Saldanha que o Estado Absoluto a primeira manifestao estatal conhecida
pela modernidade (Saldanha, 1987: 12). Nesse sentido, em tal modelo de Estado possvel
perceber, alm dos clssicos elementos constitutivos (elemento humano - povo, elemento espacial
47
modelo que o notabilizou na era moderna, foi sem dvida
aquele modelo de inspirao liberal, filho das revolues
burguesas ocorridas nos Estados Unidos e na Europa a partir
do final do sculo XVIII. Tais revolues ac abaram por
determinar a imposio definitiva do modelo de organizao
estatal, espalhando - se a partir da por todo o mundo.
(Habermas, 2002:121)
Analisando o processo de formao do Estado moderno,
Jurgen Habermas destaca a existncia de uma certa variedad e
de processos que culminaram pela adoo do modelo em tela.
Na verdade, nem todos os Estados obedeceram ao mesmo
processo no caminho de sua formao: As clssicas Naes -
E s t a d o n o n o r t e e o e s t e e u r o p e u s , o r i g i n a r a m- s e a p a r t i r d o
q u a d r o d e f i n i d o p e l a P a z d e W e s t f l i a d e 1 6 4 8 14 , q u e h a v i a
definido uma certa unidade territorial. De modo diverso, o
padro adotado em boa parte da Europa Central e Oriental foi
distinto, sendo o produto da crescente disseminao de uma
- territrio e elemento formal governo soberano) uma clara estrutura burocrtica, e um exrcito,
comandados pelo Monarca. (Saldanha, 1987: 16) Como momento pr-constitucional, difere do
modelo liberal clssico pela inexistncia de direitos oponveis ao Estado, e pela presuno
intransponvel de que o Rei no erra, traduzida pela mxima The King can do no Wrong.
14
A Paz de Westfalia marcou o fim da Guerra dos 30 anos, considerada por muitos historiadores
como a primeira Guerra mundial, resultando em um arranjo geopoltico que permitiu o
desenvolvimento do Estado Moderno.
48
c o n s c i n c i a n a c i o n a l , t a l c o m o o c o r r e u c o m It l i a e A l e m a n h a .
Observe- se nesse sentido, a existncia de dois movimentos
o p o s t o s : e n q u a n t o n o p r i m e i r o m o d e l o , p r e t e n d e u- s e p a r t i r d o
Estado para a nao, o segundo modelo apostou no inverso.
Partindo - se de uma conscincia nacional, p r e t e n d e u- s e
o r g a n i za r as estruturas estatais. Os agentes que
protagonizaram este movimento foram, no primeiro caso,
juristas, diplomatas e militares que, estando prximos ao Rei,
projetaram um modelo racional de exerccio do poder atravs
do Estado. No segundo caso, jogaram papel decisivo,
escritores intelectuais e eruditos, que trataram de disseminar
um ideal unificador no meio social. Habermas aponta ainda
uma terceira gerao de Estados- nacionais, surgidos com o fim
da segunda grande guerra, e sendo o resultado da
i n t e n s i fi c a o d o p r o c e s s o d e d e s c o l o n i z a o . C o m o e x p l i c a
Habermas,
No raro, esses Estados fundados nos limites do domnio
colonial precedente j reclamavam soberania antes mesmo
que as formas de organizao estatais impostas pudessem
lanar razes sobre o substrato de uma nao que
ultrapassava os limites tribais. Nesses casos, Estados
49
artificiais tiveram de ser preenchidos com naes que iam
crescendo posteriormente. Por fim, a tendncia formao
de Estados nacionais independentes continuou na Europa
Or i e n t a l e m e r i d i o n a l , a p s o c o l a p s o d a U n i o S o v i t i c a , n a
trilha de secesses mais ou menos violentas; na situao
social e econmica precria desses pases, os velhos apelos
etnonacionais foram suficientes para mobilizar populaes
vacilantes de modo que assumissem a luta pela
i n d e p e n d n c i a ( H a b e r m a s , 2 0 0 2 , 1 2 1- 1 2 2 )
No mbito do elemento humano do Estado, a coeso do
grupo seria possvel atravs da consolidao de uma
conscincia nacional, em que todas as pessoas, desde que
partilhassem os mesmos traos culturais, tais como mesma
origem, mesma raa, mesma religio e mesma lngua, seriam
o r g a n i z a d a s n o E s t a d o N a c i o n a l 15 .
15
interessante refazer o percurso histrico que antecede o desenvolvimento da idia de nao
como poderosa fora de coeso, atravs da operao no nvel da cons cincia das pessoas. Com
efeito, apelando a elementos nitidamente psicolgico-culturais, o ideal do Estado Nacional durante
muito tempo seduziu significativas parcelas da populao mundial. A princpio as idias de Estado
e Nao traduzem noes diferentes, e cada uma delas teve um desenvolvimento prprio, at
unirem-se e permanecerem vinculadas por muitos sculos, at o advento da crise do Estado
Nacional. O Conceito de nao elaborado a princpio, a partir da verificao de que em um
determinado grupo humano esto presentes algumas caractersticas comuns. Tais caracteres
normalmente so de ndole cultural, tais como uma mesma origem, uma mesma religio, uma
mesma etnia, uma mesma lngua 15 . Contudo, tais elementos so meramente indicativos da
existncia de uma nao, j que o que define a questo nacional a existncia de um carter
nacional, entendido como o complexo de caractersticas fsicas e mentais que distinguem uma
nao de outra (Bauer, 2000: 46). A formao do esprito nacional depende da formao de uma
50
Assim, uma das principais foras motrizes que
permitiram o desenvolvimento do Estado Moderno se deu
atravs da operacionalizao do conc eito de nao. As idias
de Estado e Nao so conceitos distintos, guardando certa
autonomia recproca. Unicamente a partir das revolues do
final do sculo XVIII, foi possvel a fuso dos dois conceitos
em torno da noo de Estado nacional
Como lembra Otto Bauer
A t r a n s f o r m a o d o s i s t e m a e s t a t a l t r a d i c i o n a l e f e t u o u -s e n o
sculo XIX em nome do princpio da nacionalidade. Toda
nao deve formar um Estado, todo Estado deve abarcar
apenas uma n a o 16 ... Assim, a nao comumente
entendida como a totalidade dos cidados do Estado, ou a
totalidade dos habitantes de um espao econmico. ... O
impulso para o movimento em prol do Estado nacional foi
dado, sem dvida, pela demanda de rejeio dominao
externa. Quando essa dominao significa, ao mesmo temp o,
slida cultura comum. Isso s possvel a partir da determinao de valores culturais comuns,
transmitidos de gerao a gerao (Bauer, 2000: 49).
16
Esse ideal dificilmente encontra correspondncia na realidade dos fatos. Basta olharmos para a
base humana que os vrios Estados apresentam contemporaneamente. Se por um lado em nico
Estado possvel encontrar diversos grupos nacionais , por outro lado perfeitamente possvel
admitir que um grupo nacional pode atravessar as fronteiras de um Estado, estando espalhada pelo
territrio de mais de um Estado. exemplo da primeira situao a Espanha, com a sua diversidade
de orgulhos nacionais, tais como andaluzes, bascos, catales, etc. No segundo caso, temos como
exemplo a nao curda que se espalha pelos territrios do Ir, Iraque, Sria e Turquia.
51
opresso e explorao da nao inteira, a demanda de
rejeit -l a n o r e q u e r e x p l i c a o ( B a u e r , 2 0 0 0 : 7 6 - 77).
Considera Habermas que
Segundo o uso lingstico clssico dos romanos, natio,
assim como gens, um conceito que surge por oposio a
c iv i t a s . N a e s s o e m p r i m e i r o l u g a r c o m u n i d a d e s d e
ascendncia comum, que se integram geograficamente por
vizinhana e assentamento, culturalmente por uma lngua,
hbitos e tradio em comum, mas que ainda no se
encontram reunidas no mbito de uma forma de organizao
e s t a t a l o u p o l t i c a . E s s a r a i z m a n t m- s e v i g e n t e p o r t o d a a
parte, durante a Idade Mdia e o incio da Era Moderna,
q u a n d o n a t i o e l i n g u a s e e q u i v a l e m . A s s i m , p o r e x e m p l o ,
os estudantes em universidades medievais eram subdivididos
em n a t i o n e s , de acordo com sua origem enquanto
conterrneos. Com o crescimento da mobilidade geogrfica,
o conceito serviu em geral para as diferenciaes internas
de ordens de cavalaria, universidades, mosteiros, conclios,
ligas comerciais etc. Portanto, a origem nacional, que era
atribuda por outros , esteve associada desde o incio com a
delimitao negativa entre o prprio e o
estrangeiro.(Habermas, 2002: 126. Grifo do autor)
52
Assim, para Habermas,
A conscincia do ns, fundada num imaginrio parantesco
de sangue ou identidade cultural, de pessoas que
compartilham a crena numa origem comum e se identificam
mutuamente como membros de uma mesma comunidade,
d i f e r e n c i a n d o -s e assim dos que os rodeiam, deveria
constituir o cerne comum das comunidades tnicas ou
nacionais. Em vista desses aspectos comuns, as naes
d i f e r e n c i a r- s e i a m e s s e n c i a l m e n t e d e o u t r a s c o m u n i d a d e s
tnicas pela sua complexidade e tamanho. (Habermas, 2002:
148)
Tal interpretao parte
da idia de que o Estado nacional reagiu ao proble ma da
desintegrao de uma populao que foi arrancada dos
liames sociais estamentais da sociedade dos primrdios da
Idade moderna. (Habermas, 2002: 128)
Trazendo a idia de descentramento e nfase no
indivduo, a modernidade apresentou desde a sua orige m uma
53
dificuldade em administrar a pluralidade em torno de
mecanismos que permitissem a coeso do grupo.
Por isso, a prpria diversidade do grupo social
determinou uma necessidade de flexibilizao dos mecansimos
de coeso, possibilitando a convivncia e n tr e pessoas
diferentes entre si. Nesse sentido, jogou papel decisivo a idia
de cidadania. Com efeito, a idia de cidadania representa um
eficiente meio para permitir a convivncia entre diferentes:
Permitindo a separao do mbito privado (onde as pessoas
podem ser diferentes em suas crenas, convices, etc) do
mbito pblico (onde as pessoas devem ser iguais, j que
cidados), a idia de cidadania representou um meio
relativamente eficiente de lidar com a diferena.
Nesse sentido, o conceito de cidadania surge como forma
de afrouxamento dos laos de pertinncia ao grupo. Na
verdade, certo que a presuno de absoluta homogeneidade
c u l t u r a l n u m m e s m o a m b i e n t e g r u p a l r e v e l o u- s e d i f c i l d e
ocorrer na prtica. A idia de cidadania permitiu manter a
coeso do Estado a despeito das diferenas individuais dos
integrantes do grupo. O estabelecimento da cidadania permite
54
transcender as diferenas, criando um estatuto homogeneizador
fundado na igualdade.
At agora, os homens no inventaram uma outra concepo
p o l t i c a e institucional que permita administrar as
diversidades. A cidadania est baseada, de fato, na idia de
que, para alm de suas diferenas e desigualdades, para
alm da legtima variedade de suas referncias culturais ou
m o r a i s e d e s u a s f i d e l i d a d e s re l i g i o s a s o u h i s t r i c a s , t o d o s
os homens so iguais em dignidade e devem ser tratados de
igual maneira, jurdica e politicamente. A sociedade
democrtica moderna est fundada sobre um princpio de
incluso igualitria, diferentemente das sociedades que os
antroplogos qualificam de plurais (sociedades coloniais
ou que foram colonizadas), que so fundadas sobre a
existncia de grupos estatutria e politicamente desiguais. A
transcendncia das razes concretas e das adeses
particulares pela idia de c i d a d an i a e suas instituies
continua sendo, at o dia de hoje, o nico fundamento de
uma organizao poltica que seja capaz de fazer viverem
juntas populaes cujo referencial histrico, crenas,
prticas religiosas e condies econmicas sejam diferentes,
e de respeitar a dignidade de cada uma delas. A neutralidade
religiosa da esfera pblica, isto , da esfera comum a todos,
55
at hoje, o nico princpio que permite viverem juntas
populaes religiosamente distintas (Schnapper, 2000: 147).
Para Schnapper,
Toda nao democrtica , por definio, multicultural. As
naes foram historicamente construdas a partir de uma ou
de vrias etnias preexistentes. A nao transcende as etnias,
mas estas continuam a existir. A idia do multiculturalismo
d a v i d a s o c i a l es t i m p l c i t a n a p r p r i a d e f i n i o d e n a o .
Ela reagrupa populaes que mantm inevitavelmente
ligaes histricas ou religiosas particulares. O projeto
nacional no impede que os nacionais tenham, como
r e f e r n c i a , m l t i p l a s i d e n t i d a d e s c u l t u r a i s o u i d e o l g i c a s . A
nao democrtica tem por princpio e por ambio fazer
com que vivam juntos cidados iguais enquanto cidados,
mas tambm indivduos portadores de histrias e de culturas
especficas. (Schnapper, 2000: 143)
Da a grande importncia da distino entre a esfera
pblica e a esfera privada. Assim, no mbito privado as
pessoas so diferentes entre si, na esfera pblica porm,
56
unificadas pelo conceito de cidadania, j no cabe falar em
d e s i g u a l d a d e 17 .
Toda nao democrtica caracteriza -se, de fato, por sua
ambio de transcender, pela cidadania, o fato de o
indivduo pertencer de alguma forma, a comunidades
particulares: biolgicas (pelo menos as que so
perceptveis), tnicas, histricas, econmicas, sociais,
religiosas ou culturais. Ela se prope a integrar seus
membros pela cidadania, vencendo suas diversidades
concretas, transcendendo suas particularidades. Define o
cidado como um indivduo abstrato, sem identificao e
sem qualificao particulares, aqum e alm de suas
d e t e r m i n a e s c o n c r e t a s . To d o c i d a d o d i s p e d o s m e s m o s
direitos, deve cumprir as mesmas obrigaes e obedecer s
17
por isso que a separao entre as Igrejas e o Estado um princpio fundador da organizao
poltica moderna: ela permite transcender o fato de se pertencer a uma Igreja em particular, dentro
da diversidade de religies, confirmar a passagem das crenas e das prticas para a esfera do
privado, fazer do domnio pblico um lugar religiosamente neutro, comum a todos os cidados,
seja qual for a Igreja a que pertenam, seja qual for sua recusa a participar de uma Igreja. Mas,
sejam quais forem as formas concretas, herdadas de uma histria singular, assumidas pelas
relaes entre o Estado, a Igreja e os grupos religiosos, aplicam-se os mesmos princpios em todas
as naes democrticas modernas: os indivduos so cidados, seja qual for sua Igreja de adoo,
sejam ou no filiados a uma Igreja. A neutralidade religiosa do Estado essencial, pois ela
expressa e simboliza o fato essencial de que o vnculo social j no religioso, mas poltico;
portanto, at o presente momento, nacional. O princpio da separao entre o Estado e as Igrejas
no somente um princpio de liberdade religiosa, mas um princpio de proteo s religies
minoritrias, simbolicamente aladas ao mesmo nvel da religio majoritria. fcil, pois,
compreender a adeso apaixonada que os protestantes, e sobretudo os judeus, votaram Repblica
que lhes assegurava o princpio da igualdade em relao a seus antigos perseguidores. (Schnapper,
2000: 145-146)
57
mesmas leis, sejam quais forem sua raa, seu sexo, sua
religio, suas caractersticas econmicas e sociais, ou o fato
de pertencerem a esta ou quela coletividade histrica
particular. Mas isso, bvio, no o torna um indivduo
menos concreto, menos preso a tradies particulares, que
escolhe livremente o sentido que quer dar sua vida.
( S c h n a p p e r , 2 0 0 0 : 1 4 3- 1 4 4 )
A nao moderna no exige que sejam suprimidas as
particu laridades das populaes integradas em uma
organizao nacional. Isso no possvel, nem desejvel.
Ela exige que essas especificidades sejam mantidas dentro
da ordem do privado e que os indivduos se conformem
lgica da cidadania, na ordem do pblico. Est baseada na
distino hegeliana entre as especificidades do homem
privado e a universalidade do cidado. O princpio da
cidadania, caracterstico da modernidade poltica, hoje
fundamenta a legitimidade poltica e constitui a fonte do
vnculo social. Viver juntos ser cidados juntos.
(Schnapper, 2000: 144)
58
3 O Problema do Pluralismo e a Tentao autoritria
A convivncia com a diferena em um ambiente cada vez
mais fragmentado traz como risco a possibilidade da
disseminao de orgulhos tnicos e manifestaes sobre uma
e v e n t u a l s u p r e m a c i a r a c i a l , f r u t o d o d e s p r e z o e d a i n t o l e r n c i a 18
para com o outro.
Com efeito, o reconhecimento do outro, nem sempre
ocorre de forma pacfica. Assim, o ambiente torna - se propcio
para o desenvolvimento da i n t o l e r n c i a e dos
fundamentalismos, pavimentando a estrada para as
e x p e r i n c i a s a u t o r i t r i a s 19.
18
A noo de tolerncia (e, correlatamente, a de intolerncia) surge no sculo XVI. Uma de suas
primeiras utilizaes pblicas encontrada no Edito de Tolerncia (1562), que concede liberdade
de culto aos protestantes. A partir do final do sculo XVII, ela amplamente utilizada (assim
como a de intolerncia). A idia de que a tolerncia no natural, mas exige um certo esforo para
ser aceita, uma disciplina, perdura at nossos dias. A tolerncia uma construo, uma conquista.
(Le Goff, 2000: 38)
19
Muitos pases construram seu sistema de governo sobre a intolerncia. No aceitam outras
idias, outros interesses que no os seus. Matam, de preferncia. ... Trinta e trs naes
independentes participaram da Primeira Guerra Mundial; entre elas, dez eram democracias e no
lutaram umas contra as outras. Cinqenta e dois pases participaram da Segunda Guerra Mundial,
entre os quais quinze democracias que nunca abriram fogo entre si. Em Grasping the democratic
Peace (1993), Bruce Russett analisa todas as guerras que tiveram lugar entre pases independentes,
e conclui: impossvel identificar... uma nica guerra entre Estados democrticos, a partir de
1815. Assim tambm, o professor R.J. Rummel, em seu estudo sobre o nmero de guerras
ocorridas no ltimo perodo, chega s seguintes cifras: democracias contra no-democracias: 155;
no-democracias contra no-democracias: 198; democracias contra democracias: zero. Estes dados
Apenas corroboram o seguinte fato: quanto mais democracias houver, menor o risco de guerra.
59
Nesse sentido, a intolerncia seria uma virtude
20
vinculada idia de pureza . Na observao pertinente de
Rabenhorst,
S e j a q u a l f o r a c o n c e p o d o e l o s o c i a l , is t o , d o s m o t i v o s
pelos quais o homem vive em sociedade, o fato que todo
agrupamento humano se constitui em torno de um universo
que lhe prprio. Sendo assim, ... uma sociedade s pode
julgar uma outra de uma forma comparativa, ou seja,
R.J. Rummel analisa igualmente o nmero de pessoas que foram mortas no mbito do genocdio e
dos massacres coletivos, por motivos polticos ou ideolgicos, durante os primeiros oitenta anos
do nosso sculo, em pocas de no-beligerncia. Segundo esses nmeros, algo em torno de 170
milhes de pessoas foram mortas porque os dirigentes de certos pases resolveram elimin-las.
Desses, assassinatos, 99% ocorreram sob regimes totalitrios e autoritrios. Ele afirma que desses
170 milhes de pessoas mortas, mais de 100 milhes foram massacrados por ditaduras comunistas.
Essa cifra cerca de quatro vezes superior ao nmero de mortos nos campos de batalha de todas as
guerras que tiveram lugar desde o incio deste sculo. Os trs principais imprios assassinos so:
a Unio Sovitica (62 milhes de pessoas mortas em situao no -beligerante), a China comunista
(35 milhes) e a Alemanha nazista (21 milhes). ...As democracias, habitualmente, no matam
ningum fora do estado de guerra, em virtude do equilbrio entre os trs princpios: liberdade de
imprensa e de oposio; obrigao que os dirigentes tm de prestar conta ao povo; e limitaes ao
poder de governo. J os Estados totalitrios continuam a matar porque tm um poder sem limites.
(Ahlmark, 2000: 128-129)
20
A ideologia nazista o exemplo mais flagrante de que a obsesso pela pureza leva
inevitavelmente intolerncia. Os nazistas definiram abertamente sua poltica como uma poltica
de purificao. Repetiram insistentemente que a tolerncia era um sinal de fraqueza e uma marca
do liberalismo ocidental, que devia ser eliminada de seu pas. (Lepenies, 2000: 116). Por outro
lado, O Neofascismo se origina de determinadas tendencias econmicas e politico-financeiras.
..... (Martin e Schumann, 1999:247) O autoritarismo, como reao a um excesso de
neoliberalismo, propaga-se mundo afora como um incndio em mato seco. (Martin e Schumann,
199:247-248) O fundamentalismo, como demonstram os exemplos, no mais um problema
somente do Isl. Ns todos temos os nossos Zyuganovs, comenta o International Herald Tribune
fazendo aluso ao comunista retrgado russo Gennadi Zyuganov. Os austracos, uma vez mais,
conseguiram chegar mais longe do que todos: desde 1986, o populista radical Jrg Haider
empenha-se numa violenta campanha que, Segundo os observadores, dever lev-lo ao cargo de
primeiro-ministro antes da virada do sculo. Apenas os seus escorreges verbais, que despertam
ms lembranas do Reich de Mil Anos (de Hitler), o prejudicaram at agora, mas sempre por
pouco tempo (Martin e Schumann, 1999: 248).
60
atribuindo me s m a o estatuto de superior, inferior ou
simplesmente equivalente. Ora, a histria est a para nos
mostrar que a segunda alternativa foi, quase sempre, a mais
escolhida. E a razo de tal escolha no foi aleatria, mas, ao
contrrio, ela parece ter seguido uma lgica facilmente
identificvel: a autodesvalorizao de uma cultura com
relao a outra seria paradoxal, e a simples equivalncia
entre elas conduziria a uma incomensurabilidade difcil de
ser compreendida, isto , a idia de que um grupo cultural
de v e r i a t o l e r a r n o o u t r o a q u i l o q u e e l e c r s e r s i m p l e s m e n t e
intolervel. (Rabenhorst, 2001: 93)
Para Umberto Eco,
A intolerncia est situada aqum de qualquer doutrina.
Nesse sentido, a intolerncia tem razes biolgicas,
m a n i f e s t a- s e e n t r e o s a n i m a i s em f o r m a d e t e r r i t o r i a l i d a d e e
baseia -se em reaes emocionais superficiais. No gostamos
dos que so diferentes de ns, porque tm uma cor diferente
de pele, porque falam uma lngua que no entendemos,
porque comem r, cachorro, macaco, porco, alho, porque
usam tatuagem... (Eco, 2000: 17)
61
Como lembra Eduardo Rabenhorst, ... a tolerncia e o
respeito pelo diferente exigem um aprendizado. No nascemos
tolerantes, mas aprendemos a ser. (Rabenhorst, 2001: 93)
Para Umberto Eco,
A intolerncia em relao ao outro natural na criana,
como o instinto de se apropriar de tudo o que lhe agrada.
Aprendemos a tolerncia, pouco a pouco, como aprendemos
a controlar bastante bem nosso prprio corpo, a tolerncia
e x i g e a p e r m a n e n t e e d u c a o d o s a d u l t o s . ( E c o , 2 0 0 0 : 1 7)
Assim, no existe povo que possa ser qualificado de
intolerante xenfobo ou a n t i- s e m i t a por natureza. Nas
multides emudecidas pelo dio, pela intolerncia, vemos,
sobretudo, gente cansada, ansiosa, desesperada. (Geremek,
2000: 152)
A e m e r g n c i a d o p lu r a l i s m o e o c h o q u e d e i d e n t i d a d e s
demandam solues capazes de potencializar a unidade do
E s t a d o s o b p e n a d e p r e v a l e c e r e m a s f o r a s d e f r a g m e n t a o 21.
21
No por acaso tem ocorrido no cenrio global profundas transformaes na configurao
geopoltica dos Estados. Desde a queda do muro de Berlim, vrios Estados fragemtaram-se ou
mesmo desapareceram, em muitas das vezes devido afirmao de orgulhos nacionais que no
conseguiram ser absorvidos de modo adequado pela ordem anterior. So emblemticos nesse
62
De acordo com Stuart Hall, esta crise tem provocado um
impacto sem precedentes no conceito de identidade :
as velhas identidades, que por tanto tempo estabilizaram o
mundo social, esto em declnio, fazendo surgir novas
identidades e fragmentando o indivduo moderno, at aqui
visto como um sujeito unificado. (Hall, 2003:7)
Assim,
Um tipo diferente de mu dana estrutural est transformando
as sociedades modernas no final do sculo XX. Isso est
fragmentando as paisagens culturais de classe, gnero,
sexualidade, etnia, raa e nacionalidade, que no passado,
nos tinham fornecido slidas localizaes como indivduos
sociais. Esta perda de um sentido de si estvel chamada,
algumas vezes, de deslocamento ou descentrao do sujeito
(Hall, 2003:9).
Citando Ernesto Laclau, Hall afirma que
sentido os exemplos da antiga Unio Sovitica e tambm da Iugoslvia, que tem sido palco de
sucessivos conflitos de fundamentao tnica.
63
as sociedades da modernidade tardia, ..., so caracterizadas
pela d if e r e n a ; elas so atravessadas por diferentes
divises e antagonismos sociais que produzem uma
variedade de diferentes posies de sujeito isto ,
identidades para os indivduos. Se tais sociedades no se
desintegram totalmente no porque elas so unificadas,
mas porque seus diferentes elementos e identidades podem,
sob certas circunstncias, ser conjuntamente articulados.
(Hall, 2003:17)
No que se refere s identidades nacionais, vlido
argumentar com Hall que
no importa quo diferentes seus membros possam ser em
termos de classe, gnero ou raa, uma cultura nacional
busca unific-los numa identidade cultural, para represent-
los todos como pertencendo mesma e grande famlia
nacional. (Hall, 2003:59)
Parece desejvel, pois, o f o r t a l e c i m e nt o da unidade
estatal a partir do desenvolvimento de estratgias
democrticas que viabilizem a cooperao e a integrao.
64
4 Constituio e dissenso no constitucionalismo
democrtico
O estabelecimento de consensos delimita o grau de
coeso de um gr upo social. Sob certo sentido, tais consensos
devem estar refletidos na Constituio, resultado jurdico -
normativo do jogo poltico desenvolvido pela dinmica social.
Q u a n d o g r u p o s m i n o r i t r i o s 22 a c e i t a m e s p o n t a n e a m e n t e o
mando da maioria, existe uma rela o de estabilidade. O
c o n s e n s o p o r t a n t o , r e f e r e- s e e x i s t n c i a d e u m g r a u d e
concordncia das foras vlidas na sociedade em torno de
22
Para Elida Sguin Conceituar minorias complexo, vez que sua realidade no pode ficar
restrita apenas a critrios tnicos, religiosos, lingsticos ou culturais. Temos que sopesar sua
realidade jurdica ante as conquistas modernas. Inicialmente pensa-se em minorias como um
contingente numericamente inferior, como grupos de indivduos, destacados por uma caracterstica
que os distingue dos outros habitantes do pas, estando em quantidade menor em relao
populao deste. (Sguin, 2002: 9) A melhor definio de minoria no entanto parece no ter
como elemento decisivo a questo numrica: A nomeao de algumas minorias aprioristicamente
parece um contra-senso, como a mulher vez que ela j constitui mais da metada da populao
mundial. O mesmo ocorre com os idosos quase beirando os 8% da populao mundial, e ainda no
reconhecidos como grupo com caractersticas e interesses prprios. (Sguin, 2002: 10)
Socorrendo-se de Capotorti, Elida Sguin, resolve o problema da definio de minorias. Para o
citado autor, minoria A group numerically inferior tote rest of the population of a State, in a
non-dominant position, whose members being nationals of the State posses ethnic, religious or
linguistic characteristics differing from those of the rest of the population (Apud, Sguin, 2002:
11) Analisando a questo, Sguin afirma que o autor elenca como elementos cosntitutivos de
uma minoria: o elemento numrico; o elemento de no-dominncia, o elemento de cidadania e o
elemento da solidariedade entre os membros da minoria, com vistas preservao de sua cultura,
tradies, religio e idioma. (Sguin, 2002: 11) Em uma democracia fundamental o
estabelecimento de regras de convivncia entre grupos minoritrios e grupos majoritrios.
65
alguns valores bsicos, capazes de se tornarem
p r e d o m i n a n t e s . ( S o u z a J u n i o r , 2 0 0 0 a : 5 6- 5 7 )
Observando as sociedades co ntemporneas, o que se
verifica uma grande heterogeneidade, marcada por uma
pluralidade de valores, crenas e concepes e aspiraes
diversas, caracterizando a arena do dissenso. Em um regime
democrtico, funo dos partidos polticos organizar esses
interesses diferentes, formulando programas de governo e
s u b m e t e n d o- o s ao voto popular. No entanto, com grande
freqncia possvel identificar no grupo social laos de
fraternidade e solidariedade fruto da conscincia de um
d e s t i n o c o m u m . A i d e n t i f i c a o d o s v a l o r e s q u e a p r o x i m a m a s
pessoas a despeito das diferenas, o solo frtil para o
desenvolvimento do consenso. (Souza Junior,2000a: 64- 65)
O modo porm como o consenso estabelecido varia com
as diversas manifestaes de Estado.
O Constitucionalismo liberal caracterizado pela
existncia de princpios basilares tais como a separao de
poderes, o predomnio da norma sob a forma legislada, dentre
outras. A grande razo dessa estruturao a de permitir a
66
perpetuao do modelo liberal de Estado. Como percebe Cezar
Saldanha Souza Junior, tais arranjos
reduzindo a vida poltica a um processo de elaborao e de
aplicao de uma lei racionalmente deduzida, por poderes
distintos e independentes, tendem a reforar o consensus
liberal. Eles dificultam extremamente a utilizao do poder
poltico como instrumento de reformas econmicas e sociais
da ordem vigente. So arranjos adequados perpe tuao do
liberalismo clssico. (Souza Junior, 2000b: 64)
Para Souza Junior, este o problema fundamental do
l i b er a l i s m o enquanto sistema de governo: com efeito, o
liberalismo
no consegue regular e intermediar democraticamente a vida
poltica numa sociedade dividida em classes, onde as
tenses e os conflitos sociais, refletidos em partidos
ideolgicos, so de tal monta que, sem uma interveno
governamental responsvel e sem uma clara distino entre a
rea de governo (que divide a sociedade ideologicamente) e
a rea do Estado (que pode uni-la acima das divergncias),
t o m b a r - s e- f a t a l m e n t e o u n o a u t o r i t a r i s m o r e a ci o n r i o o u
na revoluo social. (Souza Junior, 2000b: 64)
67
O Estado social como se percebe, caracterizado pelo
pluralismo. Nele, possvel perceber a atuao de partidos
socialistas e comunistas com o objetivo de mudar as relaes
econmicas e sociais convivendo com partidos liberais e
conservadores, sendo perfeitamente possvel a alternncia
i d e o l g i c a n o p o d e r 23 . ( S o u z a J u n i o r , 2 0 0 0 b : 7 8 )
Se por um lado o consenso no Estado liberal se manifesta
com um perfil prioritariamente substancial e apenas
secu ndariamente formal, no Estado social esta lgica
invertida. Assim, o consenso no Estado social tem um perfil
essencialmente formal, e apenas secundariamente substancial.
Da que o fundamento da democracia no Estado social repousa
na aceitao das foras da comunidade em torno das regras do
jogo poltico (Souza Junior, 2000b: 100)
23
Essa caracterstica distingue o Estado social do Estado liberal pluralista, cujo exemplo mais
conspcuo o norte-americano. Nos Estados Unidos, a alternncia no Poder corresponde a uma
rotatividade de partidos polticos de patronagem, que se dividem exclusivamente em funo de
interesses de grupos, mas comungam da mesma concepo quanto aos fundamentos da ordem
econmico-social. Para usarmos de uma expresso de Adriano Moreira, o que est em jogo (at
stake, diriam os ingleses) no nunca a sede de Poder, mas apenas a continuidade no Poder do
mesmo grupo ou partido. Assim, nos Estados Unidos, as conquistas do Estado social deixam
ainda muito a desejar. E, mais srio ainda: os setores da sociedade que no possuem recursos ou
no so suficientemente articulados, para exercerem presso sobre os poderes constitudos, ficam
abandonados sua prpria sorte. No h mecanismos polticos como, por exemplo, um partido
socialis ta vlido, capazes de exprimir as vozes e os interesses dos grupos no privilegiados. (79)
68
Deste modo, o consensus formal, prprio do Estado social,
importa uma concordncia, muitas vezes implcita, em torno
de um quadro de valores, cujo contedo mnimo, como j
analisamos, em livro anterior, se traduz no reconhecimento
pragmtico a) da dignidade humana, de um ncleo de
liberdades fundamentais e de uma esfera mnima de
autonomia da Comunidade diante do Estado, sem o que as
regras do jogo poltico perderiam autenticidade e
significado, bem como b) de um quadro de metas
programticas dentro do qual os governos esto autorizados
ou convidados a atuar na promoo da justia e da
prosperidade. (Souza Junior, 2000b: 100- 101)
N o q u e r e s p e i t a a o E s t a d o l i b e r a l , d e s e d i z e r q ue
O modelo de sociedade que parece implcito ao Estado
liberal tem digamos assim um carter e s t r u t u r a l-
funcionalista: a sociedade naturalmente harmnica,
consensual e funcional; o conflito realidade inegvel - ,
u m a a n o r m a l i d a d e o u d i s f u n o, a s e r s u f o c a d a o u e x t i r p a d a .
J o modelo implcito no Estado -social outro: a sociedade
naturalmente desarmnica e n o- c o n s e n s u a l ; o c o n f l i t o
consiste num elemento inextirpvel do convvio social, a ser
69
regulado e disciplinado num quadro legal-coercit ivo. (Souza
Junior, 2000b:102 -103). Esses substratos ideolgicos
refletem-se a nvel institucional. As instituies polticas
l i b e r a i s , s u p o n d o u m c o n s e n s u s p r e e x i s t e n t e , a r m a m-s e p a r a
garantir o livre jogo das foras sociais, limitar o Estado e
combater o dissensso em suas causas e seus efeitos. Os
arranjos clssicos no se preocupam com criar um
c o n s e n s u s, m a s e m e l i m i n a r o d i s s e n s s o . J a s i n s t i t u i e s
da democracia social, partindo da aceitao da normalidade
s o c i a l d o s c o n f l i t o s d e t o d a e s p c i e , v o l t a m- s e j u s t a m e n t e
para a regulao legal e pacfica deles. O que representam
os partidos, seno o esforo para possibilitar a organizao
poltica das foras sociais conflitantes, canalizando -as
formulao de projetos alternativos, prticos e viveis, a
s e re m e x e c u t a d o s p e l o s g o v e r n o s ? O q u e s o a s e l e i e s ,
seno o deslocamento, para um plano politicamente
regulvel, dos conflitos sociais que, de outra forma,
desembocariam tragicamente em guerra civil sem fronteiras?
O q u e v e m a s e r o p a r l a m e n t o , s e n o a a re n a o n d e e s s a l u t a
se trava, segundo regras por todos aceitas? O que resta
chefia de Estado seno a arbitragem de ltima instncia de
competio poltica? (Souza Junior, 2000b : 103)
70
Se por um lado o Estado liberal pressupe uma forma de
organizao so c i a l baseada no consenso homogneo dos
indivduos, desconsiderando o dissenso, o Estado social
pressupe a possibilidade de neutralizao do dissenso
mediante a correo das distores decorrentes do exerccio do
poder econmico. (Galuppo, 2001: 54)
O E s ta d o d e m o c r t i c o d e d i r e i t o p o r s u a v e z , e n x e r g a o
dissenso de modo diferente. Sendo o pluralismo um dado de
fato presente nas sociedades contemporneas, pretender
ignor- lo ou neutraliz - lo interferir na identidade social.
Desse modo, mesmo os projetos minoritrios so parte
essencial da prpria identidade social, O que se deseja
portanto, estimular o debate pblico para que assim sejam
preservadas as condies de realizabilidade de todos os
projetos. (Galuppo, 2001: 54)
Para Marcelo Neves, em um Estado democrtico de
direito
a esfera pblica a arena do dissenso. Ela caracteriza-s e
por um dissenso estrutural em torno de valores, interesses,
expectativas normativas e discursos. Os procedimentos do
71
E s t a d o d e m o c r t i c o d e d i r e i t o n o s e l e g i t i m a m e n q u a nt o
pretendem negar esse dissenso ou buscar um consenso em
torno desses valores, interesses, expectativas e discursos
(Neves, 2001: 352)
Mas para que tal ocorra, preciso redefinir o
entendimento do que seja a Constituio. Assim, A
C o n s t i t u i o n o m a is p o d e s e r e n t e n d i d a a p e n a s c o m o u m
consenso de fundo, mas deve tambm ser entendida como a
manifestao indireta de um dissenso, ou, caso se prefira, de
um pluralismo (Galuppo, 2001; 54).
A Constituio deve refletir assim, a exata dimenso do
p l u r a l i s mo e x i s t e n t e n a s o c i e d a d e , c o n s a g r a n d o n o r m a s q u e
viabilizem a realizao dos diferentes projetos de vida. por
este motivo que quase sempre as constituies pluralistas
consagram normas que a princpio no se harmonizam entre si.
Para Galuppo,
U m a C o n s ti t u i o d e m o c r t i c a n o p o d e e x p u r g a r d e s e u
interior os projetos minoritrios que conformam o
pluralismo. No Maximo, o que a Constituio pode
estabelecer so as regras prtico-jurdicas do debate entre
72
os diversos projetos presentes na sociedade e inclus ive na
prpria Constituio, estipulando as condies e limitaes,
no plano da faticidade, para este debate. um equivoco,
portanto, e um anacronismo, aplicar conceitos tais como
harmonia e sistema, de forma absoluta e rigorosa, a um
texto constitucional como o nosso. (Galuppo, 2001: 54-55)
5 D e m o c r a c i a e J u r i s d i o C o n s t i t u c i o n a l: E m B u s c a d e
Uma Alternativa de Modernidade
Uma das formas de superao da crise e correo dos
rumos tomados pela prxis institucional contempornea est na
retomada das propostas que fundamentaram o discurso da
modernidade.
Explica Gisele Cittadino que a crtica do direito foi uma
das caractersticas mais marcantes da filosofia poltica dos
anos 60 e 70. Em tal perodo, o direito era percebido como
u m a d a s f o r m a s de e x e r c c i o d a v i o l n c i a , n o r e p r e s e n t a n d o
seno um campo de relaes de fora no qual se manifestava a
73
efetiva supremacia do mais forte. (Cittadino, 2002: 141)
Tanto Marx como Foucault associavam a fora do direito
a prpositos de dominao e prejuzo da emancipao. Neste
sentido, ao invs de falar na fora do direito, os anos 60 e 70
p a r e c e m s i g n i f i c a r a m o r t e d o d i r e i t o . ( C i t t a d i n o , 2 0 0 2 :
141)
A partir dos anos 80 porm, ao enfrentar o tema da
justia distributiva, a filosofia poltica acaba por
es t a b e l e c e r um movimento de retorno ao direito: Este
movimento parece estar intimamente vinculado, por um lado,
derrocada da grande utopia igualitarista e, por outro lado,
ao reconhecimento de que em sociedades democrticas o
pluralismo no apenas inevitvel, como desejado.
Consequentemente, o retorno ao direito a via atravs da
qual se evita a violncia, dada a inexorabilidade do
pluralismo e do conflito nas democracias contemporneas
( C i t t a d i n o , 2 0 0 2 : 1 4 1- 1 4 2 ) .
Giselle Cittadino percebe com pertin ncia que
No mbito da modernidade, so dois os caminhos que se
podem trilhar: O primeiro pressupe que o direito possui
uma fora legitimadora baseada em uma racionalidade
74
autnoma, a ele imanente e desprovida de moralidade. Neste
sentido, ou no h momento de incondicionalidade e temos,
portanto, um direito puramente instrumental ou, na melhor
das hipteses, este momento de incondicionalidade
encontrado na prpria forma do direito positive. A segunda
v i a p a r e c e n o s r e m e t e r d e v o l t a a o p a s s a d o , p a r a , c o mo o s
antigos, submeter as normas humanas a uma espcie de
transcendncia. pura instrumentalidade ou legitimidade
a u t o -r e f e r i d a ope -se uma heteronomia do direito que
assegura s suas regras um fundamento enquanto alternativ a
perda de sentido engendrada pelo desencantamento do
mundo. (Cittadino, 2000:142)
Assim, na percepo de Habermas, em lugar de
simplesmente abandonar o projeto da modernidade,
considerando - o como definitivamente derrotado, seria mais
interessante aprender com os erros dos programas
extravagentes que trataram de negar a modernidade (Habermas,
1 9 9 6 : 1 4 1 ) 24 . I s t o s e r i a p o s s v e l a p a r t i r d e u m p r o c e s s o d e
reapropriao da cultura dos experts pelo mundo da vida
(Habermas, 1996: 142).
24
Em sentido diverso, entendendo que o pluralismo poltico necessariamente anuncia uma
condio poltica ps-moderna, Agnes Heller, para quem a condio poltica ps-moderna se
baseia na aceitao da pluralidade de culturas e discursos. O pluralismo (de vrios tipos) est
implcito na ps-modernidade como projeto (Heller, 1998: 16).
75
O resgate da tica comea a se estabelecer a partir d o
momento em que se verifica a derrocada da grande utopia
igualitarista e tambm a partir do reconhecimento de que em
sociedades democrticas o pluralismo no apenas inevitvel,
como desejado (Cittadino, 2000:141-142)
Para Giselle Cittadino,
e s s e re t o r n o a o m u n d o d a t i c a , d o d i r e i t o e d a p o l t i c a j
no permite qualquer referncia a um sujeito individual
ideal. bem verdade que, historicamente, a fico do
sujeito independente foi utilizada, especialmente do ponto
de vista da poltica, como via de emancipao dos
indivduos das formas de dominao tradicionais. A idia do
h o m e m n a t u r a l , d o s u j e i t o p r -p o l t i c o , e n q u a n t o i n v e n o
artificial, procurava libertar os indivduos da servido.
Neste sentido, esta fico tinha o objetivo de legitimar uma
ce r t a i d i a d e i n d i v i d u a l i d a d e f r e n t e a q u a l q u e r t i p o d e
coletivismo natural. Ressalte-se, entretanto, que este
homem natural colaborou com a eroso da legititmidade
histrica do feudalismo, no momento em que se transforma
e m s u j e i t o o r i e n t a d o p o r s e u s pr p r i o s i n t e r e s s e s , a t u a n d o
no mbito do Mercado capitalista, se torna uma figura
reificada que inviabiliza a idia de comunidade democrtica.
Quando a figura do outro representada atravs das imagens
76
d o c o m p e t i d o r e d o i n i m i g o , n o p o d e h a v e r p o l t i c a de
cooperao democrtica. (Cittadino, 2000:76)
Assim, a imagem sujeito pr - poltico cede agora espao
para a concepo que enxerga a politicidade a as relaes
lingsticas interindividuais como relevantes. Esta forma de
ver o indivduo, marcado pela intersubjetividade determina a
morte do sujeito racional e solitrio, sendo antes os valores
plurais os temas enfrentados pela filosofia poltica atual.
, portanto, pela via da intersubjetividade que se retorna ao
mundo da tica, do direito e da poltica. neste territrio
que se situam as perguntas sobre como podemos
compreender a nossa sociedade e quais so os elementos e
i n s tru m e n t o s que devem atuar neste processo de
compreenso (Cittadino, 2000:76 -77).
Para Chantal Mouffe
O ideal da sociedade democrtica inclusive como idia
reguladora no pode ser o de uma sociedade que houvesse
realizado o sonho de uma harmonia perfeita nas relaes
sociais. a democracia s pode existir quando nenhum agente
77
social est em condies de aparecer como dono do
f u n d am e n t o da sociedade e representante da totalidade.
portanto, mister que todos reconheam que no h na
sociedade lugar algum onde o poder possa ser eliminado em
uma sorte de indistino entre ser e conhecimento. Isto
s i g n i f i c a q u e n o s e p o d e c o n s i d e r a r de m o c r t i c a a r e l a o
entre os diferentes agentes sociais seno a condio de que
todos aceitem o carter particular e limitado de suas
reivindicaes. Em outros termos, mister que reconheam
que suas relaes mutuas so relaes das q u a is
i m p o s s v e l e li m i n a r o p o d e r. ( M o u f f e 1 9 9 9 : 1 9 )
O retorno ao direito e tica assim, a via atravs da
qual se evita a violncia, dada a impossibilidade de evitar o
pluralismo e o conflito nas democracias contemporneas. Mas
como se processa essa ligao entre tica e direito? Existem
diferentes respostas, a depender do modelo de organizao
social que se adote.
78
6- Liberdade dos Antigos versus Liberdade dos Modernos:
Atualizando o debate
Observando o modo como se apresenta a liberdade na
modernidade e na antiguidade, considera Benjamin Constant
que a i d i a d e l i b e r d a d e t a l c o m o e x p e r i m e n t a d a p e l o s a n t i g o s
no a mesma q u e a liberdade experimentada pelos modernos.
Na antiguidade, a liberdade vinculava - se a uma participao
p o s i t i v a , a u m a e f e t i v a d i s c u s s o e d e li b e r a o d o s a s s u n t o s
d e i n t e r e s s e c o l e t i v o e m p r a a p b l i c a . 25 P o r e s t a c o n c e p o
livre a q u e l e q u e p a r t i c i p a d o p r o c e s s o d e f o r m a o d a
vontade do Estado.
Isaiah Berlin percebe igualmente a distino entre o
m o d o c o m o a l i b e r d a d e s e m a n i f e s t a , e c o n s i d er a q u e a
l i b e r d a d e e s t a s s o c i a d a a u m s t a t u s d e a o p o s i t i v a 26 .
25
Para Constant, a liberdade dos antigos ...consisted in exercising collectivel y, but directly,
several parts of the complete sovereignity; in deliberating, in the public square, over war and
peace; in forming alliances with foreign governments; in voting laws, in pronouncing judgements;
in examining the accounts, the acts, the stewardship of the magistrates; in calling them to appear
in front of the assembled people, in accusing, condemning or absolving them. But if this was what
the ancients called liberty, they admitted as compatible with this collective freedom the complete
subjection of the individual to the authority of the community. (Constant, 2002: 310 -311).
26
Sobre a liberdade positiva, Berlin tece os seguintes comentrios: The positive sense of the
word liberty derives from the wish on the part of the individual to be his own master. I wish my
life and decisions to depend on myself, not on external forces of whatever acts of will. I wish to be
a subject, not an object; to be moved by reasons, by conscious purposes, which are my own, not by
causes which affect me, as it were, from outside. I wish to be somebody, not nobody; a doer
79
Combinando-se as duas perspectivas, podemos admitir
que n a a n t i g u i d a d e a l i b e r d a d e t e m u m c a r t e r p o s i t i v o , d e
p a r t i c i p a o n o s a ss u n t o s p b l i c o s .
C o m p a r a d a a l i b e r d a d e d o s a n t i g o s c o m a no o d e
liberdade na modernidade, percebemos uma ausncia de
coincid ncia entre as duas noes. Com efeito, se para os
antigos a liberdade tinha um carter positivo, na modernidade
a liberdade assume caractersticas distintas. ainda Benjamin
Constant que esclarece que a idia de liberdade moderna
traduzida pela no ingerncia do Estado nos assuntos privados.
Assim, para os modernos, livre aquele que consegue afastar
o Estado da sua esfera privada, garantindo o livre exerccio de
s u a a u t o n o m i a p a r t i c u la r 27.
deciding, not being decided for, self directed and not acted upon by external nature or by other
men as if I were a thing, or an animal, or a slave incapable of playing a human role, that is, of
conceiving goals and policies of my own and realizing them. (Berlin, 2002: 178).
27
First ask yourselves, Gentlemen, what na Englishman, a Frenchman, and a citizen of the
United States of America understand today by the word liberty. For each of them it is the right to
be subjected only to the laws, and to be neither arrested, detained, put to death or maltreated in
any way by the arbitrary will of one or more individuals, It is the right of everyone to express their
opinion, choose a profession and practice it, to dispose of property, and even to abuse it; to come
and go without permission, and without having to account for their motives or undertakings. It is
everyones right to associate with other individuals, either to discuss their interests, or to profess
the religion which they and their associates prefer, or even simply to occupy their days or hours in
a way which is most compatible with their inclinations or whims. Finally it is everyones right to
exercise some influence on the administration of the government, either by electing all particular
officials, or through representations, petitions, demands to which the authorities are more or less
compelled to pay heed. (Constant, 2002: 326)
80
Essa perspectiva assume um carter evidentemente
negativo, j que a liberdade exercida como uma forma de
reao contra eventuais ingerncias de outros indivduos e
m e s m o d o p o d e r p b l i c o n a e s f e r a p r i v a d a d e c a d a u m 28 .
P e r c e b e - se a t r a v s d e C o n s t a n t e B e r l i n , q u e e n q u a n t o o s
antigos valorizavam a construo da esfera pblica, os
modernos enfatizam a valorizao da esfera privada.
A interpretao de Bobbio , p o r m, aporta novos
elementos. Bobbio entende que a liberdade negativa dos
modernos est vinculada ao ideal liberal, enquanto a liberdade
positiva dos antigos vincula -se ao ideal democrtico. Assim,
l i b e r d a d e s i g n i f i c a o r a a f a c u l d a d e d e c u m p r i r o u n o c e r t a s
aes, sem o impedimento dos outros que comigo convivem,
ou da sociedade, como complexo orgnico, ou, mais
simplesmente, do poder estatal; ora o poder de no obedecer a
outras normas alm daquelas que eu mesmo me impus. O
primeiro significado aquele recorrente na teoria liberal
28
Para Berlin, a noo de liberdade negativa corresponde ao entendimento segundo o qual: I am
normally said to be free to the degree to wich no man or body of men interferes with my activity.
Political liberty in this sense is simply the area within which a man can act unobstructed by
others. If I am prevented by others from doing what I could otherwise do, I am to that degree
unfree: and if this area is contracted by other men beyond a certain minimum, I can be described
as being coerced, or, it may be, enslaved (Berlin, 2002: 169).
81
clssica, segundo a qual ser livre significa gozar de uma
es fera de ao, mais ou menos ampla, no controlada pelos
rgos do poder estatal; o segundo significado aquele
utilizado pela doutrina democrtica, segundo a qual ser livre
no significa no haver leis, mas criar leis para si mesmo.
(Bobbio, 2000: 101)
Es t a concepo entende que o liberalismo aquele
modelo poltico que defende uma autonomia individual to
mais ampla quanto possvel. De modo diverso a democracia
dependeria do desenvolvimento de mecanismos capazes de
p r o m o v e r o a u t o g o v e r n o d o g r u p o s oc i a l .
Posta nestes termos, a questo parece estar polarizada
em dois extremos, como se democracia e liberalismo fossem
reciprocamente excludentes.
Assim, preciso verificar em que medida tais conceitos
p o d e m i m p l i c a r- s e m u t u a m e n t e n a c o n s t r u o d e u m m o d e l o d e
organizao social que seja adequado s sociedades
contemporneas.
Observando os modelos de organizao social,
percebemos uma forte identidade entre a idia de liberdade dos
antigos e o ideal republicano, enquanto percebemos tambm
82
uma clara vincula o entre a noo de liberdade dos modernos
e o p e n s a m e n t o l i b e r a l. P a s s e m o s a u m a a n l i s e d o s d o i s
modelos:
7 A D i c o t o m i a L i b e r a l i s m o v e rs u s R e p u b l i c a n i s m o
7 .1 O Republicanismo e a Relevncia da Esfera Pblica
P o d e - s e c o n s i d e r a r q u e o r e p u b l i c a n i s m o 29 t e m s u a s
primeiras manifestaes na antiga Grcia, com o modelo
29
Sobre o conceito de republica, explica Sergio Cardoso que Respublica, res populi: o que
pertence ao povo, o que se refere ao domnio pblico, o que de interesse coletivo ou comum aos
cidados; por oposio a uma esfera de coisas e assuntos privados, relativos alada dos
particulares, grupos, associaes ou indivduos. certo que esta diviso no ocorre de maneira
espontnea. Ela se impe, justamente, pela postulao de um espao pblico, dotado dos
instrumentos que asseguram seu reconhecimento, o carter coletivo de sua apropriao e suas
regulaes. Assim, o termo repblica no designa apenas a existncia de uma esfera de bens
comuns a um certo conjunto de homens, mas tambm, de imediato, a constituio mesma de um
povo, suas instituies, regras de convivncia e agncias de administrao e governo, cujas
orientaes derivam de um momento de instituio ou fundao poltica. Repblica se diz, ento,
sobretudo dos regimes constitucionais, daqueles em que as leis e regulaes ordinrias, bem
como as disposies do governo, derivam dos princpios que conferem sua forma sociedade e em
que tais estabelecimentos, postos acima de todos, a protegem de todo interesse particular ou
transitrio, de toda vontade caprichosa ou arbitrria. Deste modo, o termo nos remete tambm
idia de governo de leis (e no de homens), de imprio da lei e mesmmo de estado de direito,
expresses que declaram, na sua acepo mais imediata, a prescrio de que os mandam tambm
obedeam, mesmo nos casos em que a forma de governo no seja democrtica e em que apenas
alguns, ou mesmo um s, ocupam as posies de mando e postos de governo. (Cardoso, 2004:
46).
83
orga n i z a c i o n a l d a s c i d a d e s - e s t a d o . O r e p u b l i c a n i s m o f a z d a
esfera pblica o centro de gravidade da organizao social. Na
Grcia d i s t i n g u i a m- s e os mbitos pblico e privado de
a t u a o. N o m b i t o p r i v a d o , n a e s f e r a d a c a s a o u o i k i a , e r a
reconhecido o governo de um s, enquanto na polis o governo
era exercido por muitos governantes. Era na esfera de atuao
pblica que o cidado encontrava - se entre iguais, atuando
politicamente e dignifi cando a sua prpria condio. (Ferraz
J r , 1 9 8 9 : 2 6- 2 7 ) . N a v e r d a d e , u m a d a s p r e o c u p a e s c e n t r a i s d o
homem antigo a preocupao com o bem como forma de
r e a l i z a o d a f e l i c i d a d e 30. N e s s e s e n t i d o , p a r a o s a n t i g o s a
felicidade, enquanto realizao plena do ser do homem
d e p e n d e d o e x e r c c i o d a v i r t u d e (a r e t e ) . ( G a l u p p o , 2 0 0 4 : 3 3 8 ) .
Para que isso ocorra, preciso que o homem exera a virtude
no lugar que lhe prprio, qual seja, a comunidade poltica.
Da a mxima aristotlica do zoon politicon segundo a qual o
homem um animal poltico.
30
Escreve Aristteles: ... se h somente um bem final, este ser o que estamos procurando, e se
h mais de um, o mais final dos bens ser o que estamos procurando. ... chamamos absolutamente
final aquilo que sempre desejvel em si, e nunca por causa de algo mais. Parece que a
felicidade, mais que qualquer outro bem, tida como este bem supremo, pois a escolhemos
sempre por si mesma, e nunca por causa de algo mais... (Aristteles, 1996: 125)
84
fcil perceber que a noo antiga de felicidade em
nada se assemelha moderna concepo de prazer, marcada
pelo individualismo que o modelo liberal consagrou.
Assim, para Aristteles a felicidade reside na realizao
da natureza humana, qual seja, a vida em comunidade
(Galuppo, 2004: 339).
O tema da vida em comunidade foi retomado, j na
modernidade principalmente a partir de J e a n- J a c q u e s
Rousseau, com a idia de contrato social fundado em uma
vontade geral, cuja ins pirao republicana clara.
Registra David Held que O republicanismo comeou
a desfrutar de uma espcie de revitalizao no final do
sculo XI, quando uma srie de comunidades do norte da
Itlia estabeleceram seus prprios consules ou
administradores para gerir seus assuntos judiciais
desafiando os direitos papais e imperiais de controle legal.
At fins do sculo XII, o sistema consular foi substitudo
por uma forma de governo que inclua conselhos de
governo dirigidos por funcionrios conhecidos como
podest, com poder supremo em matria executiva e
judicial. (Held, 2001: 59)
85
O elemento central da argumentao republicana
renascentista era que a liberdade de uma comunidade
poltica se baseava em que a nica autoridade a que havia de
dar contas era a prpria comunidade. O autogoverno a base
da liberdade, junto com o direito dos cidados a participar
em um marco constitucional que define distintos papis para
as foras sociais dominantes no governo de seus assuntos
c o m u n s . D e a c o r d o c o m e s t e p on t o d e v i s t a , a l i b e r d a d e d o s
cidados consiste na pela consecuo dos fins que eles
mesmos escolheram, e o mais alto ideal poltico a
liberdade cvica de um povo autogovernado e independente.
A comunidade em seu conjunto deve conservar em ltima
i n s t nc i a a a u t o r i d a d e s o b e r a n a , a s s i n a n d o a s e u s d i v e r s o s
governantes ou magistrados um grau superior ao de
funcionrios eleitos. Tais governantes devem assegurar o
cumprimento efetivo das leis promulgadas pela comunidade
para fomentar seu prprio b e m- e s t a r , j que no so
soberanos no sentido tradicional, seno agentes ou
administradores (Held, 2001: 62)
Na percepo de Srgio Cardoso,
Esta postulao de uma esfera de interesses comuns,
bem como a exigncia do imprio da lei (que inspiram ao
republicanismo seus discursos relativos moderao e
86
conteno dos desejos e interesses privados e mesmo ao
desinteresse de si, em vista do amor pela cidade, e
abnegao, em funo do empenho na promoo do bem
pblico; enfim, as chamadas virtudes cvicas) assinaladas
como elementos centrais e condies necessrias da
existncia das repblicas, no so, no entanto suficientes
para determinar o que ordinariamente chamamos regime
republicano. (Cardoso, 2004: 46)
O Republicanismo representa um momento importante do
desenvolvimento poltico - institucional da humanidade,
buscando reproduzir na renascena o ideal de participao
ativa presente nas experincias da antiguidade clssica. (Held,
2001: 55)
Ao retornarmos aos textos dos humanistas do sculo XIV
italiano, encontramos uma forte defesa da liberdade
associada a valores ligados condio do cidado e no aos
indivduos. Assim, enquanto o liberalismo constri a
democracia a partir do indivduo, o republicanismo constri
a democracia a partir da viso do cidado. (Bignotto, 2004:
21)
87
A experincia do cidado ativo contudo, entrou em
declnio, cedendo espao para uma progressiva diminuio da
esfera pblica. Mas que fatores determinaram o ocaso do
republicanismo?
Para Held, a anttese do homo politicus o homo
c r e d e n s. C o m i s s o ,
a viso crist do mundo transformou a lgica da ao
poltica da polis em um sistema teolgico. A concepo
helnica do homem, como ser concebido para viver em uma
cidade, foi substituda pela preocupao pela forma como os
h u m a no s p o d i a m v i v e r e m c o m u n h o c o m D e u s . E m a g u d o
contraste com a concepo grega, segundo a qual a polis a
representao do bem poltico, a concepo crist do mundo
insistia na idia de que o bem reside na submisso vontade
d e D e u s ... A t a R e f o r m a a c a b a r c o m a n o o d e u m a n i c a
v e r d a d e r e l i g i o s a , o b s e r v o u- s e u m a g r a n d e a r t i c u l a o e n t r e
a i n t e r p r e t a o d a v o n t a d e d i v i n a 31 e o p o d e r s e c u l a r ( H e l d ,
2001: 56).
31
Esclarece David Held que O cristianismo, por suposto no ignorou as questes acerca das
regras e metas que os seres humanos devem aceitar com o fim de viver uma vida produtiva.
Apesar de que o cristianismo foi imposto em muitas comunidades, dificilmente se haveria
convertido em uma religio mundial se no houvesse sustentado valores e aspiraes que, at certo
ponto, so apreciveis por si mesmos, em virtude de seu papel nos assuntos humanos. Mais ainda,
seria um erro considerar o cristianismo como um abandono total da preocupao pelo tipo de
ideais que haviam sido to importantes para setores inteiros do mundo antigo. O ideal de
igualdade, por exemplo, se conservou at certo ponto no cristianismo, ainda que em um contexto
88
De qualquer sorte, preciso destacar
...a importncia que adquire no pensamento republicano a
questo da participao poltica, da implicao efetiva de
todos na expresso e realizao do bem comum (a exigncia
que mais aproxima as repblicas das democracias, os
regimes fundados na convico de que o interesse de todos
melhor se realiza pelo igual concurso de todos, na formao
das decises polticas, do que pela inteligncia ou virtudes
de um ou de alguns). O regime republicano no prope
apenas que o poder seja contido por leis e se exera para o
povo, em vista do bem comum, mas exige ainda que seja
exercido de algum modo, por todo o povo, ou ao menos em
seu nome nos casos em que se admite a representao
poltica. (Cardoso, 2004: 46-4 7 )
Para David Held,
completamente distinto. Se h sugerido que a afirmao crist da igualdade dos homens perante
Deus, junto com a possvel existncia de uma comunidade na qual ningum tem direitos morais
ou polticos superiores, eram as nicas bas es sobre as quais o valor da igualdade podia ser
preservado para a sociedade em seu conjunto, em um mundo de excedentes econmicos mnimos,
no qual a massa da populao vivia perto ou abaixo do nvel de subsistncia. Nessas condies, a
concepo religiosa da igualdade, era, ao menos, uma forma de conservar o conceito. Sem dvida,
o cristianismo se utilizou para justificar uma srie de instituies diversas, incluindo a escravido
e a servido. Mas continha elementos contraditrios, alguns dos quias se converteriam mais
adiante em sementes de sua prpria ruptura (Held, 2001: 56 -57).
89
O elemento central da argumentao republicana
renascentista era que a liberdade de uma comunidade
poltica se baseava em que a nica autoridade a que havia de
dar contas era a prpria comunidade. O autogoverno a base
da liberdade, junto com o direito dos cidados a participar
em um marco constitucional que define distintos papis para
as f o r a s s o c i a i s d o m i n a n t e s n o g o v e r n o d e s e u s a s s u n t o s
comuns. De acordo com este ponto de vista, a liberdade dos
cidados consiste na pela consecuo dos fins que eles
mesmos escolheram, e o mais alto ideal poltico a
liberdade cvica de um povo autogovernado e independente.
A comunidade em seu conjunto deve conservar em ltima
i n s t n c i a a a u t o r i d a d e s o b e r a n a , a s s i n a n d o a s e u s d i v e r s o s
governantes ou magistrados um grau superior ao de
funcionrios eleitos . Tais governantes devem assegurar o
cumpri mento efetivo das leis promulgadas pela comunidade
para fomentar seu prprio b e m- e s t a r , j que no so
soberanos no sentido tradicional, seno agentes ou
a d m i n i s t r a d o r e s (H e l d , 2 0 0 1 : 6 2 )
90
7 .2 O liberalismo e o paradigma da autonomia individual
Em oposio ao republicanismo, o liberalismo surgiu
com os movimentos burgueses de contestao ao antigo
regime, reivindicando um espao privilegiado para os direitos
individuais, tais como liberdade, propriedade, intimidade,
honra, etc. Apesar das d i v e r s as variantes, as tendncias
liberais em geral guardam em comum a defesa de uma esfera
privada oponvel ao Estado e aos outros indivduos.
Historicamente o liberalismo se imps a partir das lutas
contra o sistema absolutista e a intolerncia religiosa. A luta
do liberalismo, em oposio s monarquias despticas e
Igreja era permitir a definio de uma esfera privada
independente do Estado e da Igreja, favorecendo a liberao
da vida pessoal, familiar e empresarial dos indivduos contra
quaisquer interferncias polticas.
Apesar das diversas variantes do liberalismo, todas
defendem a necessidade de um Estado organizado por uma
Constituio capaz de promover a defesa de certos valores
como a propriedade privada e a economia de mercado como
91
m e c a n i s m o s d e c o or d e n a o d o s i n t e r e s s e s i n d i v i d u a i s . ( H e l d ,
2001: 95).
O centro de gravidade da teoria poltica liberal gira em
torno da conciliao entre trs matrizes: a primeira, aquela
que enfatiza o poder do Estado como fora garantidora da
coeso e unidade social, a segunda aquela que enfatiza as
foras do livre mercado e dos direitos exercidos pelos
indivduos, e a terceira aquela que d nfase formao da
vontade coletiva, como mecanismo de integrao da
comunidade. Cada uma dessas trs vertentes pode ser
associada a um modelo de pensamento, respectivamente,
H o b b e s , L o c k e e R o u s s e a u 32 . E s t a s t r s v e r t e n t e s r e l a c i o n a m-
se dinamicamente encontrando em cada um dos autores citados
seus expoentes mais destacados.
A concepo hobbesiana parte da preocupao com a
necess idade de estabelecer um poder capaz de estabelecer a
ordem social e poltica como forma de garantir as liberdades
32
Boaventura de Sousa Santos associa as trs vertentes ao pilar da regulao, como
caracterstica da modernidade: O pilar da regulao constitudo pelo princpio do Estado,
formulado essencialmente por Hobbes, pelo princpio do mercado, desenvolvido sobretudo por
Locke e por Adam Smith, e pelo princpio da comunidade, que domina toda a teoria social e
poltica de Rousseau. O princpio do Estado consiste na obrigao poltica vertical entre cidados
e Estado. O princpio do mercado consiste na obrigao poltica horizontal individualista e
antagnica entre os parceiros do mercado. O princpio da comunidade consiste na obrigao
poltica horizontal solidria entre membros da comunidade e entre associaes (Sousa Santos,
2000: 30)
92
individuais. At ento, no estado pr- social, no estado de
natureza hobbesiano, vigora a guerra de todos contra todos,
sendo o homem o lobo do homem. Nessas condies,
impossvel cogitar do exerccio de direitos, j que vigora a lei
do mais forte.
Como se v, ao justificar o exerccio do poder atravs da
f i g u r a d o t o d o- p o d e r o s o L e v i a t , r e s u l t o u d a c o n c e p o d e
Hobbes um modelo de organizao social que pende para o
lado do Estado.
Em formulao diversa, Locke no seu tratado do
governo civil enfatiza o importncia da proteo da
propriedade como forma de fundamentao do contrato social.
Assim,
o objetivo da sociedade civil o bem dos in divduos. O
estado de natureza um estado de insegurana, e isso faz
com que os homens renunciem a uma parte de sua liberdade
para ter maior segurana. Os homens se unem em sociedade
para defender a prpria vida, a liberdade, os haveres. Por
i s s o , a o r e u n i r- s e e m s o c i e d a d e , o s h o m e n s r e n u n c i a m s a o
poder de defender-se, mas no ao direito vida e
propriedade.(Rovighi, 2000: 248).
93
De modo diverso, a concepo de Rousseau para a
liberdade passa pela distino entre a liberdade natural e a
l i b e r d a d e c o nv e n c i o n a l . P a r a e l e , o c o n t r a t o s o c i a l u m a
n e c e s s i d a d e i m p o s t a p e l a r e a l i d a d e f t i c a 33 . R o u s s e a u e n t e n d e
que
...como os homens no podem engendrar novas foras, mas
somente unir e orientar as j existentes, no tm eles outro
m e i o d e c o n s e r v a r - s e s e n o f o r m a n d o , p o r a g r e g a o , u m
conjunto de foras que possa sobrepujar a resistncia,
i m p e l i n d o- a s p a r a u m s m v e l , l e v a n d o - a s a o p e r a r e m
concerto. (Rousseau, 1997: 69)
Desde que o indivduo na modernidade aparece como
u n i d a d e m n i m a , i m p e - se a necessid a d e d e e n c o n t r a r u m
mecanismo que permita a reintegrao das partes
fragmentadas. Isto possvel a partir da unio dos planos
individuais de ao em torno de um procedimento integrativo.
A este procedimento corresponde a imagem do contrato

33
O Contrato Social trata em seu livro I da passagem do estado de natureza ao estado
convencional. O Homem nasce livre, e por toda a parte encontra-se a ferros ... A ordem social,
porm, um direito sagrado que serve de base a todos os outros. Tal direito, no entanto, no se
origina da natureza: funda-se portanto, em convenes (Rousseau, 1997: 53-54)
94
social, sem o qual os indivduos estariam destinados a
perseguir egoisticamente os seus projetos individuais em uma
situao de guerra de todos contra todos (Galuppo, 2004 :
344). Explica Rousseau que
encontrar uma forma de associao que defenda e proteja a
p e s s o a e os b e n s d e c a d a a s s o c i a d o c o m t o d a a f o r a c o m u m ,
e pela qual cada um, unindo -se a todos, s obedece contudo
a si mesmo, permanecendo assim to livre quanto antes.
Esse, o problema fundamental cuja soluo o contrato social
o f e r e c e . ( R o u s s e a u , 1 9 9 7 : 6 9 -70)
Nesta perspectiva, no existe possibilidade de
estabelecer critrios matrias que justifiquem a unio dos
homens. O que existe apenas o interesse formal de viver em
sociedade para obter a colaborao mtua, (Galuppo, 2004 :
344).
Nesse sentido, o contrato social seria a expresso de uma
vontade geral, entendida como a representao de um
i n t e r e s s e c o m u n i t r i o 34 . fcil perceber que a idia de
34
Para Rousseau, H comumente muita diferena entre a vontade de todos e a vontade geral.
Esta se prende somente ao interesse comum; a outra ao interesse privado, e no passa de uma
soma das vontades particulares. Quando se retiram, porm, dessas mesmas vontades, os a-mais e
95
liberdade em Rousseau est mais prxima do ideal de virtude
cvica.
8 Uma Teoria da Justia: a i dia de justia como e quidade
Retomando a tradio liberal, e buscando articular as
f o r a s d e E s t a d o , M e r c a d o e C o m u n i d a d e , a p r e s e n t a- s e o
modelo elaborado por John Rawls. A concepo de Justia
como equidade, elaborada por John Rawls. Rawls exposta em
A T h e o r y o f J u s t i c e , l i v r o p u b l i c a d o e m 1 9 7 1 , h a v e n d o
influenciado decisivamente desde ento, o debate sobre
poltica e democracia nos meios acadmicos. Herdeiro da
tradio liberal, Rawls tem como perspectiva fundamental
apresentar uma teoria poltica adequada ao pluralismo das
sociedades contemporneas.
os a-menos que nela se destroem mutuamente, resta como soma das diferenas, a vontade geral.
(Rousseau, 1997: 91-92) Imediatamente, esse ato de associao produz, em lugar da pessoa
particular de cada contratante, um corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quantos
so os votos da assemblia, e que, por esse mesmo ato, ganha sua unidade, seu eu comum, sua
vida e sua vontade. Essa pessoa pblica, que se forma, desse modo, pela unio de todas as outras,
tomava antigamente o nome de cidade e, hoje, o de repblica ou de corpo poltico, o qual
chamado por seus membros de Estado quando passivo, soberano quando ativo, e potncia quando
comparado a seus semelhantes. (Rousseau, 1997: 71)
96
A formulao liberal de Rawls representa a verso do
liberalismo mais influente nas discusses de filosofia poltica
contempornea. O liberalismo de Rawls tem como categorias
p r i n c i p a i s a s n o e s d e j u s t i a , e q u i d a d e e d i r e i t o s i n d i v i d u a i s
tendo em Kant a sua matriz filosfica mais influente.
A proposta de Rawls estabelecer uma tica que
defenda a prioridade da justia sobre o bem, opondo-se
r a d i c a l m e n t e s c o n c e p e s l i b e ra i s d e i n s p i r a o u t i l i t a r i s t a 35 .
Para Rawls,
... parece pouco provvel que pessoas que se vem como
iguais, com direito a fazer exigncias mtuas, concordariam
com um princpio que pode exigir para alguns, expectativas
de vida inferiores, simplesmente por causa de uma soma
maior de vantagens desfrutadas por outros. Uma vez que
cada um busca proteger seus prprios interesses, sua
capacidade de promover sua concepo do bem, ningum tem
razo para aceitar uma perda duradoura para si mesmo a fim
35
O utilitarismo aquela concepo segundo a qual a sociedade, ... no tem nenhum direito de
interferir em qualquer questo inerente esfera interna da vida de qualquer indivduo, e tem
apenas um direito condicional de interferir em assuntos sociais envolvendo interaes entre vrias
pessoas. Neste ltimo caso, a norma de conduta da sociedade deve ser o princpio da utilidade ou o
princpio da maior felicidade. A sociedade deve agir apenas com a finalidade de promover a maior
felicidade do maior nmero possvel. Quando a interveno no servir quele propsito utilitrio,
a sociedade no tem o direito de se impor sobre os indivduos. (Wolff,1 989: 13)
97
de causar um saldo lquido maior de satis fao. Na ausncia
de impulsos benevolentes fortes e durveis, um homem
racional no aceitaria uma estrutura bsica simplesmente
porque ela maximiza a soma algbrica de vantagens,
independentemente dos efeitos permanentes que pudesse ter
sobre seus interes ses e direitos bsicos. Assim, parece que o
princpio da utilidade incompatvel com a concepo da
cooperao social entre iguais para a vantagem mtua.
Parece ser inconsistente com a idia de reciprocidade
implcita na noo de uma sociedade bem-ordenad a. (Rawls,
1997: 15-16)
8.1 Posio original e escolha racional: O vu de
ignorncia
Quando Rawls elabora a sua teoria da justia, ele
imagina que as pessoas na posio original, uma situao
hipoteticamente imaginada, estariam sob um vu de ignorncia
com a incumbncia de elaborar os princpios que devem
informar a estrutura bsica da sociedade. Rawls no
desconhece o pluralismo que marca as sociedades
98
contemporneas. Dado o fato do pluralismo, e as diferentes
religies, crenas concepes de vida, etc., necessrio
estabelecer um referencial de justia que possa ser legitimado
por uma prxis de cooperao social.
O vu de ignorncia seria a garantia de que as pessoas
no saberiam o que seriam na sociedade futura, se brancas ou
negras, se homens ou mulheres, se ricos ou pobres e assim por
diante.
Para Rawls,
Uma caracterstica da justia como equidade a de conceber
as partes na situao inicial como racionais e mutuamente
desinteressadas. Isso no significa que as partes sejam
egostas, isto , indivduos com apenas certos tipos de
interesses, por exemplo, riquezas, prestgio e poder. Mas
so concebidas como pessoas que no tm interesse nos
interesses das outras. Elas devem supor que at seus
objetivos espirituais podem sofrer oposio, da m e s ma
forma que os objetivos dos que professam religies
diferentes podem sofrer oposio (Rawls, 1997: 15)
Na posio original,
99
Os homens devem decidir de antemo como devem regular
suas reinvindicaes mtuas e qual deve ser a carta
c o n s t i t u c i o n a l d e f u n da o d e s u a s o c i e d a d e . C o m o c a d a
pessoa deve decidir com o uso da razo o que constitui o seu
bem, isto , o sistema de finalidades que, de acordo com sua
razo, ela deve buscar, assim um grupo de pessoas deve
d e c i d i r d e u m a v e z p o r t o d a s t u d o a q u i l o q u e en t r e e l a s s e
deve considerar justo e injusto. A escolha que homens
racionais fariam nessa situao hipottica de liberdade
eqitativa, pressupondo por ora que esse problema de
escolha tem uma soluo, determina os princpios da justia
(Rawls, 1997: 13)
A estrutura bsica da sociedade refere- se ao modelo
atravs do qual as instituies sociais, polticas e econmicas
se comportam em relao aos indivduos, atribuindo - lhes
direitos e deveres. Assim, uma sociedade bem ordenada ser
a q u e l a n a q u a l s e v e r i f i q ue u m a c o n c e p o p b l i c a d e j u s t i a
aceita por todos, especialmente no que se refere aos princpios
de justia, e portanto as instituies polticas, econmicas e
sociais so reconhecidas publicamente como justas.
A i d i a d e p o s i o o r i g i n a l e m R a w l s , a p r es e n t a - s e c o m o
ponto de partida para a teoria da justia como equidade. Tem
100
como peculiaridade o fato de associar a questo da justia a
u m p r o c e s s o d e e s c o l h a r a c i o n a l 36 .
Se por um lado as perspectivas contratualistas recorrem
i m a g e m d o c o n t r a t o c o m o c ap a z d e p r o m o v e r a p a s s a g e m d o
estado de natureza para o estado de direito, por outro lado,
Rawls recorre ao dispositivo procedimental da posio original
para justificar a sociabilidade inerente sociedade concebida
como um sistema justo de cooperao ent re pessoas livres e
iguais.
Explica Rawls:
Na justia como equidade a posio original de igualdade
corresponde ao estado de natureza na teoria tradicional do
contrato social. Essa posio original, no , obviamente,
concebida como uma situao histric a real, muito menos
como uma condio primitiva de cultura. entendida como
uma situao puramente hipottica caracterizada de modo a
conduzir a uma certa concepo de justia. Entre as
caractersticas essenciais dessa situao est o fato de que
36
A teoria da escolha racional ...geralmente tematizada pela teoria dos jogos em economia e
por teorias polticas de inspirao hobbesiana, postula que a ao humana pode ser entendida
atravs de clculos racionais que levam em conta seus interesses prprios (self-interests) sem
pressupor um comportamento moral, mas antes cotejando, por exemplo, as configuraes de custo
e benefcio, competitividade e cooperao, na formulao de um plano racional para o indivduo
inserido numa coletividade em que se d o jogo poltico (Oliveira, 2003: 15)
101
ningum conhece seu lugar na sociedade, a posio de sua
classe ou o status social e ningum conhece sua sorte na
distribuio de dotes e habilidades naturais, sua
inteligncia, fora, e coisas semelhantes. Eu at presumirei
que as partes no conhecem suas concepes do bem ou suas
propenses psicolgicas particulares. Os princpios da
justia so escolhidos sob um vu de ignorncia. Isso
garante que ningum favorecido ou desfavorecido na
escolha dos princpios pelo resultado do acaso natural ou
pela contingncia de circunstncias sociais. Uma vez que
todos esto em uma condio semelhante e ningum pode
designar princpios para favorecer sua condio particular,
os princpios da justia so o resultado de um consenso ou
a j u s t e e q i t a t i v o . P o i s d a d a s a s c i r c u n s t a nc i a s d a p o s i o
original, a simetria das relaes mutuas, essa situao
original eqitativa entre os indivduos tomados como
pessoas ticas, isto , como seres racionais com objetivos
prprios e capazes, na minha hiptese, de um senso de
justia. A posi o original , poderamos dizer, o status quo
inicial apropriado, e assim os consensos fundamentais nela
alcanados so eqitativos. (Rawls, 1997: 13- 14)
O vu de ignorncia o mecanismo que garante a
imparcialidade e a neutralidade na posio original de uma
sociedade regida pela justia como equidade. Atravs dele
102
assegurado que as concepes individuais do bem, talentos e
posio social no determinam a escolha dos princpios de
justia.
8 . 2 O s p r i n c p i o s d e j u s t i a
Caracterizada a posio original, Rawls pergunta: que
princpios devem ser escolhidos pelos indivduos na posio
original para governar uma sociedade justa?
Lembrando que uma sociedade justa aquela que adota o
referencial da justia como equidade, Rawls entende que o s
p r i n c p io s n o r t e a d o r e s d e u m a s o c i e d a d e j u s t a s o a q u e l e s
aceitos por ...pessoas livres e racionais, preocupadas em
promover seus prprios interesses... numa posio inicial de
igualdade como definidores dos termos fundamentais de sua
associao (Rawls, 1997: 12). Tais princpios alm de
fundamentar o acordo social inicial, regulam tambm todos os
acordos subseqentes, especificando ... os tipos de
103
cooperao social que se podem assumir e as formas de
governo que se podem estabelecer (Rawls, 1997: 12).
A origin alidade de Rawls est em excluir desde logo da
concepo da justia como equidade o princpio da
utilidade, que tanta influncia havia logrado at ento no
pensamento l i b e r a l 37 . Nesse sentido, Rawls enftico ao
considerar que o princpio da utilidade inconsistente com o
ideal de reciprocidade presente em uma sociedade bem
ordenada:
primeira vista, parece pouco provvel que pessoas que se
vem como iguais, com direito a fazer exigncias mtuas,
c o n c o r d a r i a m c o m u m p r i n c p i o q u e p o d e e x i g i r p a r a a lg u n s
expectativas de vida inferiores, simplesmente por causa de
uma soma maior de vantagens desfrutadas por outros. Uma
vez que cada um busca proteger seus prprios interesses,
sua capacidade de promover sua concepo do bem, ningum
37
O utilitarismo tem como expoentes nomes como Jeremy Bentham, Henry Sidgwick, e John
Stuart Mill. Este ltimo talvez com maior poder de influncia nas formulaes liberais: Para Mill,
na feliz sntese de Wolff A sociedade, ..., no tem nenhum direito de interferir em qualquer
questo inerente esfera interna da vida de qualquer indivduo, e tem apenas um direito
condicional de interferir em assuntos sociais envolvendo interaes entre vrias pessoas. Neste
ltimo caso, a norma de conduta da sociedade deve ser o princpio da utilidade ou o princpio da
maior felicidade. A sociedade deve agir apenas com a finalidade de promover a maior felicidade
do maior nmero possvel. Quando a interveno no servir quele propsito utilitrio, a
sociedade no tem o direito de se impor sobre os indivduos. (Wolff, 1989: 13). Para uma anlise
detalhada do utilitarismo e o princpio da maior felicidade ver Mill, 2000.
104
tem razo para aceitar uma perda duradoura para si mesmo a
fim de causar um saldo lquido maior de satisfao. Na
ausncia de impulsos benevolentes fortes e durveis, um
homem racional no aceitaria uma estrutura bsica
simplesmente porque ela maximiza a soma algbrica de
v a n t ag e n s , i n d e p e n d e n t e m e n t e d o s e f e i t o s p e r m a n e n t e s q u e
p u d e s s e t e r s o b r e s e u s i n t e r e s s e s e d i r e i t o s b s i c o s (R a w l s ,
1997: 1 5 -16) .
Preocupado em elaborar uma concepo de justia capaz
de viabilizar eqitativamente a cooperao entre cidados
livres e iguais, Rawls apresenta dois princpios elementares:
a) Todas as pessoas tm igual direito a um projeto
inteiramente satisfatrio de direitos e liberdades bsicas
iguais para todos, projeto este compatvel com todos os
demais; e, nesse projeto, as liberdades pol ticas, e somente
estas, devero ter seu valor equitativo garantido.
b) As desigualdades sociais e econmicas devem
satisfazer dois requisitos: primeiro, devem estar vinculadas a
posies e cargos abertos a todos, em condies de igualdade
eqitativa de opo rtunidades; e, Segundo, devem representar o
maior benefcio possvel aos membros menos privilegiados da
105
sociedade.
Os dois princpios de justia regulam a distribuio de
bens entre os membros de uma sociedade, independentemente
de quaisquer diferenas de sexo, raa, religio, projetos de
vida ou concepo do bem (Oliveira, 2003: 17).
O primeiro princpio representa o princpio da igual
liberdade (equal liberty principle), e o segundo princpio
divide-se em dois: o princpio da igualdade equitativa de
o p o r t u n i d a d e s ( f a i r e q u a l i t y o f o p p o r t u n i t i e s) e o p r i n c p i o d a
d i f e r e n a (d i f f e r e n c e p r i n c i p l e) ( O l i v e i r a , 2 0 0 3 : 1 8 ) .
O primeiro princpio representa o compromisso liberal
de atribuio igualitria das liberdades fundamentais tais
como as liberdades polticas (votar e ser votado) as liberdades
de expresso e reunio, a liberdade de consicncia e de
pensamento, as liberdades da pessoa fsica, etc (Oliveira,
2003:19).
De outra sorte, o segundo princpio representa a
p r e o c u p a o c o m o i d e a l d e j u s t i a d i s t r i b u t iv a , j q u e
como todos possuem os mesmos direitos e deveres, as
desigualdades (de riqueza e autoridade, por exemplo) so
106
justas, fair, eqitativas, na medida em que promovem
benefcios para todos, em particular para os menos
p r i v i l e g i a d o s 38 ( O l i v e i r a , 2 0 00 : 1 9 )
Rawls considera que da anlise conjugada entre o
primeiro e o segundo princpios, o princpio da igual liberdade
tem precedncia sobre o princpio da diferena (Rawls 2000:
47-48). Este entendimento traduz o ideal rawlsiano da
primazia do justo s o br e o bem, tpico dos modelos
deontolgicos (Oliveira, 2003: 18).
Desde Uma Teoria da Justia at os escritos tardios, o
pensamento de Rawls passa por um claro processo de
evoluo. Com efeito, Rawls abandona a perspectiva de
e s c o l h a r a c i o n a l q u e t o e n fa t i c a m e n t e m a r c a o s s e u s e s c r i t o s ,
para evoluir para a perspectiva de um consenso sobreposto,
fruto de um construtivismo poltico desenvolvido no seu
Liberalismo Poltico. Para ele agora, os princpios seriam
selecionados e no exatamente escolhidos.
A proposta de John Rawls em Liberalismo Poltico
consiste fundamentalmente em desenvolver um modelo capaz
38
Vem da a fundamentao do sistema de cotas a partir do referencial liberal da justia como
equidade.
107
de abarcar as diferentes doutrinas religiosas, filosficas e
morais atravs de um consenso sobreposto (overlapping
c o n s e n s u s ) . P a r a i s s o , R a w l s d e s e nv o l v e a n o o d e r a z o
pblica, como forma de manifestao da manuteno da
estabilidade e justia em uma sociedade marcada pela
diferena.
Nesse sentido, Rawls entende que os cidados no prprio
exerccio de suas liberdades fundamentais, dado o ponto de
vista de suas respectivas doutrinas abrangentes, entendem a
sua concepo poltica como compatvel, ou ao menos no em
conflito com as outras doutrinas existentes na sociedade.
Assim,
a razo pblica o debate dos cidados no espao pblico
sobre os fu ndamentos constitucionais e as questes bsicas
de justia agora mais bem orientada por uma concepo
poltica cujos princpios e valores todos os cidados possam
e n d o s s a r . ( R a w l s , 2 0 0 0 : 5 2- 5 3 ) .
Apesar da evoluo do pensamento de Rawls, desde
Uma Te o r i a d a J u s t i a c h e g a n d o n o L i b e r a l i s m o P o l t i c o ,
observa- se como constante a tentativa de fundamentao de um
108
modelo de vida que por ser estabelecido desde o ponto de vista
do indivduo, caracteriza -se pelo individualismo e solipsismo
egostico. Ou sej a, a formulao rawlsiana marcada por um
profundo monologuismo, carecendo de abertura dialgica e um
certo desprezo pelo poder da atividade poltica, em um
processo designado por Chantal Mouffe como evaso do
poltico. Assim,
a p r e t e n s o l i b e r a l d e qu e u m c o n s e n s o r a c i o n a l u n i v e r s a l
poderia ser alcanado atravs de um dilogo isento de
distores, e de que a livre razo pblica poderia garantir a
imparcialidade do estado, s possvel ao preo de negar o
i r r e d u t v e l e l e m e n t o d o a n t a g o n i s m o p r e s e n t e na s r e l a e s
sociais; o qual pode gerar conseqncias desastrosas para a
defesa das instituies democrticas. negar o poltico no o
faz desaparecer, s pode conduzir -nos perplexidade
quando nos enfrentamos a suas manifestaes e impotncia
q u a n d o q u e re m o s t r a t a r c o m e l a s . ( M o u f f e , 1 9 9 9 : 1 9 0 )
109
9 O republicanismo comunitaris ta como crtica ao
liberalismo : a questo da contextualizao histrico -social
Ap r e s e n t a n d o ntida influncia republicana, a escola
comunitarista. no t a b i l i z o u- s e pelas c r t i c as perspectiva
liberal, notadamente ao modelo de John Rawls.
A expresso comunitarista designa um grupo de
autores de lngua inglesa (Alasdair MacIntyre, Michael
Sandel, Charles Taylor e Michael Walzer) que participando do
debate poltico e moral questiona o individualismo e o
formalismo p r e s e n t e s n a t r a d i o p o l t i c a l i b e r a l . ( G m e z-
Muller, 2004: 652)
O ponto principal consiste em questionar a tese liberal
da primazia do justo sobre o bem. Para os comunitaristas, no
possvel falar em justia, sem considerar a importncia do
bem comunitrio.
Para os comunitaristas,
110
a tica deve ser subordinada moral (ou teoria da justia),
na medida exata em que a coexistncia entre a pluralidade
de concepes particulares do bem simblico no pode ser
fundada seno sobre a universalidade do justo. Ora,
precisamente essa universalidade que em primeiro lugar
questionada pelos comunitaristas. ( G m e z- M u l l e r , 2004:
6 5 2- 6 5 3 )
Ainda que existam certas variaes de autor para autor,
dois temas so recorrentes: em primeiro lugar, o
questionamento da tese liberal da neutralidade no que se
refere s diferentes concepes de vida; em segundo lugar o
entendimento liberal do universal como processo de
determinao da organizao social ( G m e z- M u l l e r , 2 0 0 4 :
653).
Questio nando o postulado liberal da primazia da justia
sobre o bem, o comunitarismo atravs de seus mais relevantes
autores, destacam em unssono a importncia da
c o n t e x t u a l i z a o h i s t r i c o- s o c i a l d o i n d i v d u o . C o m i s s o , o
ideal do indivduo universal abstrato capaz de escolher
racionalmente em qualquer tempo e lugar o mesmo modelo de
organizao social, para os comunitaristas antes um mito do
111
que uma realidade plausvel. Para os comunitaristas, qualquer
p o s s i b i l i d a d e d e i n s t a u r a o d e u m a s o c i e d a d e j u s t a d e p e nd e
necessariamente da observao das tradies partilhadas pela
comunidade e pela histria comum dos indivduos. Para os
comunitaristas, cada grupo humano tem seus prprios
r e f e r e n c i a s d o q u e s e j a o b e m c o m u m e a j u s t i a, e p o r i s s o o s
p a c t o s q u e f u n d a m u ma s o c i e d a d e s o n i c o s , i m p o s s v e i s d e
serem repetidos .
sintomtico nesse sentido, perceber em Alasdair
MacIntyre uma preocupao com a busca da virtude (After
Virtue) 39 . P a r a M a c I n t y r e , a b u s c a d a v i d a b o a n u n c a d e p e n d e
exclusivamente de consideraes individuais. De modo
diverso, a particularidade moral de um indivduo herana de
um passado da famlia, da cidade, da tribo, da nao e de uma
certa variedade de dbitos, patrimnios, expectativas e
obrigaes legtimas (MacIntyre, 2001: 370) Assim, tod a
39
A expresso after virtue traduzida primariamente como depois da virtude, mas pode
tambm ser traduzida como em busca da virtude. Entendida desta forma, o comunitarismo de
MacIntyre revela uma clara conexo com o ideal aristotlico de vida em comunidade. (Galuppo,
2004: 340)
112
identidade individual traz uma carga histrica e social
i m p o s s v e l d e s e r d e s c o n s i d e r a d a 40 .
Idntica a observao de Michael Walzer que na
elaborao do conceito de igualdade complexa no deixa de
considerar a importncia da contextualizao histrica e social
dos bens nas diferentes esferas de justia.
No que se refere justia distributiva por exemplo,
Walzer considera que o lugar de cada um na ordem poltica, a
reputao de cada um entre os colegas e mesmo os bens
m a t e r i a i s d e c a d a u m , s o s e m p re a t r i b u d o s s p e s s o a s p o r
outros homens e mulheres atravs de uma certa variedade de
procedimentos, agentes e critrios distributivos socialmente
estabelecidos (Walzer, 1983: 3).
Como afirma Walzer, no existe um modelo nico e
40
Para MacIntyre, provvel que essa idia parea estranha e at surpreendente do ponto de
vista do individualismo moderno. Do ponto de vista do individualismo, sou o que eu mes mo
escolhi ser. Sempre posso, se quiser, questionar o que se acredita serem as caractersticas sociais
contingentes da minha existncia. Posso ser filho biolgico do meu pai; mas no posso me
responsabilizar pelo que ele fez, a no ser que decida implcita ou explicitamente assumir tal
responsabilidade. Posso ser cidado legal de determinado pas; mas no posso me responsabilizar
pelo que meu pas faz ou fez, a no ser que eu decida implcita ou explicitamente assumir tal
responsabilidade. [...] o ingls que diz nunca fiz malnenhum Irlanda; por que lembrar essa
velha histria como se eu tivesse alguma coisa a ver com isso? ou o jovem alemo que acha que
ter nascido depois de 1945 significa que o que os nazistas fizeram com os judeus no tem
importncia moral para seu relacionamento com seus contemporneos judeus, todos exibem a
mesma postura, segundo a qual o eu destacvel de seus papis e status sociais e histricos. [...]
Nasci com um passado; e tentar me isolar desse passado, maneira individualista, deformar
meus relacionamentos presentes. A posse de uma identidade histrica e a posse de uma identidade
social coincidem. Vale notar que a rebelio contra minha identidade sempre um modo possvel
de express-la. (MacIntyre, 2001: 370-371).
113
simplificado deste mundo de arranjos e ideologias
distributivas. Para Walzer, nunca, em tempo algum existiu uma
frmula universal para tais intercmbios. (Walzer, 1983:4)
Assim, para Walzer, a Justia uma construo humana
sendo questionvel sua possbilidade de realiz - la de uma nica
forma. A concluso a que se segue que os princpios de
justia so plurais; os bens socialmente existentes devem ser
distribudos por diferentes razes, de acordo com diferentes
procedimentos e por diferentes agentes. Todas essas diferenas
d e r i v a m d o s d i f e r e n t e s e n t e n d i m e n t o s s o b r e o s b e n s s o c i a i s 41 ,
41
Quando Walzer elabora a sua teoria dos bens, ele observa que usualmente as teorias da justia
distributiva trabalham de acordo com a seguinte frmula: As pessoas distribuem bens para
(outras) pessoas. Como o prprio Walzer percebe, aqui nesta frase, distribuir significa alocar,
trocar, e assim por diante, e o foco principal das atenes est nos indivduos que se encontram
nas duas pontas desse processo, no exatamente nas condies de produtores e consumidores, mas
simplesmente na condio de agentes distribuidores e recebedores de bens. (Walzer, 1983:6) A
crtica de Walzer dirige-se ao fato de que quase sempre o interesse analtco deste processo repousa
exclusivamente sobre as pessoas que do e recebem bens. Raras vezes so consideradas questes
tais como a natureza das pessoas, os direitos das pessoas, as necessidades, desejos e merecimentos
de cada um. As respostas a tais questes bem podem ajudar na formulao de princpios
distributivos que se mostrem mais adequados realidade dos fatos. Por este motivo, Walzer
prope uma descrio mais complexa e precisa do processo distributivo, formulado nos termos
seguintes: As pessoas concebem e criam bens, os quais so distribudos entre elas. Como
possvel perceber, a concepo e a criao dos bens antecede a sua distribuio. Ou seja, os bens
no aparecem simplesmente em mos de agents prontos para distribu-los em consonncia com um
princpio geral qualquer. Como enfatiza Walzer, cada um dos bens, com os seus respectivos
significados sociais, so inicialmente concebidos mentalmente antes mesmo de serem distribudos.
H que se destacar ainda que a compreenso do significados dos bens crucial para compreender
as relaes que se desenvolvem em um grupo social especfico. Assim, qualquer processo
distributivo construdo em consonncia com as concepes dominantes sobre a importncia e a
finalidade de cada um dos bens postos em distribuio (Walzer, 1983: 6-7). Walzer no nega a
importncia do agir humano, mas sugere que sejam enfatizados no processo de distribuio no o
ato em si, mas a concepo e criao dos bens. Para isso, Walzer prope a elaborao de uma
teoria dos bens que pode ser resumida em seis proposies: 1 Todos os bens com os quais a
114
consequncia inevitvel do particularismo histrico e cultural.
( W a l z e r , 1 9 8 3 : 5 - 6)
Este tambm o ponto de vista de Michael Sandel ao
discutir o liberalismo e os limites da justia. Para Sandel,
preciso denunciar que a verso do liberalismo ora em voga no
d e b a t e p o l t i c o- m o r a l e n a f i l o s o f i a p o l t i c a p a s s v e l d e
considerveis objees. Na verdade, assim como os demais
comunitaristas, o ponto central da sua crtica est na
concepo u n i v e r s a l i s ta do indivduo desprovido de
justia distributiva se preocupa so bens sociais, no podendo ser idiosincraticamente avaliados.

Os bens existentes no mundo possuem significados compartilhados porque a concepo e criao
de tais bens so processos sociais. No por outro motivo que os bens possuem diferentes
significados nas diferentes sociedades; 2 Homens e mulheres adquirem identidades concretas em
virtude do modo como concebem e criam bens, e assim, possuem e empregam os bens sociais. O
processo distributivo no pode ser compreendido como atos de homens e mulheres que no
possuem bens em suas mentes ou em seu poder. Na verdade, as pessoas envolvidas em um
processo distributivo apresentam toda uma histria de transaes no apenas com o outro, mas
tambm com o mundo material e moral em que vive. Na percepo de Walzer, preciso
considerar tais histricos tambm no processo distributivo; 3 No existe um conjunto de bens
primrios ou bsicos que possa ser concebido para todos as situaes morais ou materiais. Ainda
que existisse tal possibilidade, tal formulao seria to abstrata que imp ediria a sua aplicabilidade
em casos concretos. Como percebe Walzer, mesmo aqueles bens que so aparentemente
necessrios em qualquer contexto, como a comida e o alimento por exemplo, pode adquirir
sentidos diversos a depender do contexto. O po, por exemp lo, pode ser entendido como o corpo
de Cristo, o smbolo sabtico ou mesmo significar puramente hospitalidade, e assim
sucessivamente (Walzer, 1983:8) 4 o significado dos bens que determina a sua movimentao.
Critrios distributivos e arranjos diversos no so ntrnsecos ao bem em si, mas ao bem enquanto
inserido em um contexto social. A compreenso do verdadeiro significado social do bem, aponta
para o modo, os agentes e a necessidade de sua distribuio. Assim, toda distribuio sera justa ou
injusta em virtude do significado social do bem em questo. 5 Os significados sociais dos bens
so historicamente situados, e por isso a idia de distribuio justa ou injusta varia no tempo e no
espao (Walzer, 1983:9). 6 Sendo os significados dos bens distintos, razovel admitir que os
processos distributivos devem ser autnomos. Ou seja, cada bem constitui uma esfera dentro da
qual apenas alguns critrios e arranjos so apropriados. Assim, como percebe Walzer, o dinheiro
inapropriado na esfera eclesistica, sendo uma intruso de uma esfera diversa, assim como a
piedade no adequada ao Mercado.
115
concepes particulares do bem, tese fundamental que inspira
a posio original e sistema liberal de John Rawls.
A primeira objeo apontada por Sandel aquela de
ordem sociolgica. Na verdade, a elaborao de uma teoria da
justia coerente precisa levar em considerao a influncia dos
condicionamentos sociais como forma de modelar valores
individuais e arranjos polticos. Nesse sentido, a neutralidade
pretendida pelo liberalismo impossvel. Tanto mais se
lembrarmos que tod a ordem poltica corporifica certos valores
prevalentes na sociedade. Os indivduos, por viverem em
sociedade esto a todo instante manifestando seus desejos e
inclinaes. Assim, idia de prioridade do sujeito, to cara ao
liberalismo leva no fundo, ao individualismo, que inviabiliza a
manifestao das virtudes cooperativas, como altrusmo e
benevolncia. Por isso, a idia de uma sociedade fundada em
p r i n c p i o s n e u t r o s a f a l s a p r o m e s s a d o l i b e r a l i s m o 42 .
42
The first might be called the sociological objection, for it begins by emphasizing the pervasive
influence of social conditions in shaping individual values and political arrangements. It claims
that liberalism is wrong because neutrality is impossible, and that neutrality is impossible because
try as we might we can never wholly escape the effects of our conditioning. All political orders
thus embody some values; the question is whose values prevail, and gains and loses as a result.
The vaunted independence of the deontological subject is a liberal illusion. It misunderstands the
fundamentally social nature of man, the fact that we are conditioned beings all the way down.
There is no point of exemption, no transcendental subject capable of standing outside society or
outside experience. We are at every moment what we have become, a concatenation of desires and
inclinations with nothing left over to inhabit a noumenal realm. The priority of the subject can
116
A segunda objeo refere-se tese da prioridade da
justia sobre o bem e a inspirao kantiana da formulao de
Rawls.
Parece oportuno ressaltar que as perspectivas
comunitaristas tm o grande mrito de jogar luzes sobre os
aspectos histricos e culturais de uma sociedade, fortalecendo
o d e b a t e s o b r e o se u p a c t o f u n d a m e n t a l n o m b i t o d a e s f e r a
pblica.
De qualquer sorte, o comunitarismo parece mais
a d e q ua d o p a r a e x p l i c a r a f u n d a m e n t a o d o p a c t o s o c i a l
naquelas sociedades onde existam uma certa unidade e
homogeneidade notadamente no que se refere aos aspe ctos
ticos e culturais.
Quando falta esta unidade, o comunitarismo j no
consegue dar respostas satisfatrias para a fundamentao de
uma sociedade marcada pela fragmentao. Talve z por isso, as
concepes liberais tenham ganho espao no debate atual.
only mean the priority of the individual, thus biasing the conception in favor of individualistic
values familiar to the liberal tradition. Justice only appears primary because this individualism
tipically gives rise to conflicting claims. The limits of justice would therefore consist in the
possibility of cultivating those co-operative virtues, such as altruism and benevolence, that render
conflict less pressing. But these are precisely the virtues least likely to flourish in a society
founded on individualistic assumptions. In short, the ideal of a society governed by neutral
principles is liberalisms false promise (Sandel, 1998:11 grifos do autor).
117
C onsiderando o pluralismo que caracteriza as sociedades
contemporneas, o liberalismo acabou por conquistar
definitivamente os espao s de teoria social e poltica da
modernidade.
10 A questo da primazia
Se por um lado os liberais enfatizam a primazi a d a
justia sobre o bem, por outro lado os comunitaristas
enfatizam a primazia do bem sobre a justia.
Com efeito, o comunitarismo desponta como uma teoria
satisfatria para aquelas sociedades onde no exista um
elevado grau de diferenciao social, car acterizada por uma
certa homogeneidade poltica. Para essas sociedades, a
concepo do bem comum antecede qualquer concepo de
justia.. Da a opo comunitarista de priorizar a igualdade
sobre a liberdade.
As sociedades contemporneas porm, esto muito
distantes do referencial de homogeneidade que caracterizava
as sociedades antigas. As sociedades dos nossos dias so
118
marcadas pelo pluralismo e pela diversidade. Dada a
necessidade de garantir a realizao dos diferentes projetos de
v i d a f r u t o d a s d i f e r e nt e s c o n c e p e s i n d i v i d u a i s , o l i b e r a l i s m o
estabelece a prioridade da liberdade sobre a igualdade.
Como resultado dessa diversidade de concepes, a idia
de tolerncia adquire diferentes significados, conforme se
adote a perspectiva liberal ou comunitarista. Assim, para os
liberais, tolerncia significa respeito para com as diferentes
concepes individuais do bem. Por sua vez, o comunitarismo
enxerga a tolerncia como significado de respeito para com as
diversas concepes grupais do bem.
p r e c i s o c o n s id e r a r q u e a c o n c e p o d a j u s t i a c o m o
equidade como expreso liberal traz nas suas frmulas
universalizantes um mecanismo que acaba por encobrir as
diferenas culturais e tnicas existentes na sociedade. Da a
crtica comunitria de que o universalismo lib eral no pode
servir de fundamentao ltima dos princpios que informam o
funcionamento da sociedade. Tais princpios devem ser
relativizados e contextualizados nas especificidades de cada
grupo em particular.
119
Por outro lado, isto no significa que a fr mula
comunitria a mais adequada para a fundamentao do pacto
social nas sociedades contemporneas, pois como lembra
Marcelo Neves, Contra o modelo comunitarista, pode-se
contrapor o argumento tradicional de que uma elevao dos
valores grupais, sejam esses de preferncia ou de identidade, a
critrio de legitimao ltima da ordem p o l t i c o- j u r d i c a ,
impede qualquer possibilidade de crtica conseqente a
regimes totalitrios de base tnica ou nacionalista. Alm do
mais, cabe enfatizar que a concepo c o mu n i t a r i s t a , na
sociedade global supercomplexa e culturalmente heterognea
de hoje, mostra- se profundamente inadequada. No apenas
entre as diversas fronteiras estatais destaca- se uma forte
diversidade de valores e etnias, mas tambm no mbito do
territrio de cada Estado esto presentes os mais diversos
v a l o r e s g r u p a i s , q u e , e m r e g r a , e n c o n t r a m- s e e m r e l a o d e
conflito. (Neves, 2001: 340 - 341) A partir desse fato
inegvel, parece- me equivocada uma fundamentao tica
(referente a auto - realizao do grupo ou s suas preferncias)
ou tnica (referente identidade do grupo) dos sistemas
poltico e jurdico, sejam estes estatais ou supra- estatais, e
120
sobretudo da sociedade mesma. Diante da diversidade cultural
e tnica da sociedade global de hoje, at mesmo dentro dos
respectivos territrios estatais, a insistncia num modelo
comunitarista da ordem poltico-jurdica impede uma anlise
consistente e um tratamento adequado dos problemas
estruturais da sociedade global de hoje, relacionando-se, no
plano da p r ti c a poltica. Com formas de nacionalismos
tnicos e fundamentalismos religiosos que so incompatveis
c o m o e s t a d o d e m o c r t i c o d e d i r e i t o .( N e v e s , 2 0 0 1 : 3 4 1 )
A i n d a N e v e s q u e m c o n s i d e r a : ... o m u l t i c u l t u r a l i s m o
extremo, ao enfatizar a diversidade de valores e etnias que
caracterizam a sociedade hodierna, tambm no capaz de
oferecer qualquer modelo conseqente para o tratamento
j u r d i c o- p o l t i c o das diferenas culturais. Ao partir,
empiricamente, do fato de que diversas culturas esto
presentes na socie dade, sustenta, normativamente, que as
diversas identidades grupais devem ser respeitadas, de tal
maneira que qualquer restrio identidade de um grupo
tnico ou cultural concebida como injustificvel. O fato que
no tomado suficiente e adequadamente em considerao
pelo multiculturalismo extremo que as diversas identidades
121
grupais esto freqentemente em conflito, muitas vezes de
forma destrutiva para o Estado e a sociedade. [...] Na crtica
ao multiculturalismo radical observa Alain Touraine com
razo, que no h sociedade multicultural possvel sem o
recurso a um princpio universalista que permita a
comunicao entre os indivduos e os grupos social e
culturalmente diferentes. Em consonncia com isso, enfatiza
q u e n e c e s s r i o r e j e i t a r c o m a me s m a f o r a u m a c o n c e p o
jacobina de cidadania e um multiculturalismo extremo que
rejeita todas as formas de cidadania
Como se percebe, a busca por uma alternativa capaz de
proporcionar um equilbrio entre os extremos pode ser
bastante interessante para o desenvolvimento da democracia
contempornea. Tal alternativa teria que combinar as virtudes
tanto do liberalismo como do comunitarismo, proporcionando
de um lado, a observncia da contextualizao scio- histrica
n a q u a l s e i n s c r e v e o i n d i v d u o , e d e o ut r o l a d o , a d o t a n d o
princpios de universalizao que permitam a convivncia
entre pessoas diferentes.
122
11 Constituio e hermenutica: o papel do juiz
constitucional
Percebe- se modernamente a caracterizao das
Constituies como estatuto poltico e jurdico do poder.
Desde o advento do constitucionalismo, ficou claro o relevante
papel a ser desempenhado pelas Constituies na disciplina
das relaes de poder no mbito do Estado. O espao de
exerccio da cidadania encontra ento seus limites
estabele cidos pela Constituio.
A expresso Constituio essencialmente multvoca,
suscitando longo debate doutrinrio. Impe - se com isso a
delimitao semntica da expresso
A idia de Constituio em sentido amplo sempre
existiu. J Aristteles na sua p o l t i c a se referia
Constituio da Plis, as Cidades - Estado gregas. Neste
sentido, no exagero admitir que desde as mais remotas
pocas, quando as comunidades humanas se agrupavam em
tribos e cls, houve Constituio, estabelecendo os limites da
123
atuao do poder dominante, segundo o velho brocardo latino
u b i s o c i e t a s i b i j u s.
Em sentido restrito no entanto, a idia de Constituio
bem mais recente. A Constituio do Estado Liberal Moderno
uma das mais eloqentes conquistas das revolues burguesas
ocorridas h pouco mais de dois sculos. A noo de
Constituio como objeto de uma disciplina autnoma
prescreve a organizao dos poderes do Estado, seu exerccio,
regras de investidura bem como relacionamento entre o poder
do Estado e a sociedade.
So freqentes as tendncias parcializantes quanto
anlise da Constituio enquanto fenmeno jurdico. Inmeras
so as abordagens acerca da constitucionalidade, ensejando o
debate entre uma diversidade de correntes de pensamento, que
pecam na maioria das veze s pelo reducionismo unilateralista
de que se revestem.
Para Schmitt a Constituio consiste em uma deciso de
fundo e de forma sobre uma determinada organizao
p o l t i c a 43 .
43
Schmitt, 1961:23 ss. A Constituio positiva para Schmitt seria to somente a deciso poltica
fundamental do titular do poder constituinte capaz de organizar a realidade do Estado. dentro
desta perspectiva que o autor distingue Constituio de leis constitucionais, dizendo respeito a
124
Em Lassalle, a Constituio torna -se a soma dos reais
fatores de poder que regem a sociedade. Neste caso,
atribudo Constituio um aspecto de ordem
p r e p o n d e r a n t e m e n t e f t i c o- s o c i a l , s e n d o a C o n s t i t u i o e s c r i t a
44
no mais que um mero pedao de papel .
De outra sorte, entende Kelsen que a Constituio uma
n o r m a p u r a , u m p u r o d e ver - s e r 45 . E s f o r a - s e o a u t o r e m
elaborar uma teoria da validade normativa argumentando que
toda norma possui um fundamento de validade. No por
outro motivo que estabelecida em Kelsen a distino entre
Constituio em sentido lgico-jurdico e Constituio em
sentido jurdico - positivo. A Constituio em sentido lgico -
jurdico consiste em uma norma fundamental pressuposta
(Grundnorm), cuja principal funo dar coerncia terica e
Constituio s decises acerca da forma de Estado, forma de Governo e Regime Poltico,

restando s demais normas encontradas no bojo do documento constitucional simplesmente a
qualidade de leis constitucionais. Perceba que tambm aqui prevalece a deciso do constituinte
em fazer com que as leis constitucionais integrem o documento constitucional em seu conjunto.
No so porm tais leis consideradas Constituio no sentido a que se refere Schmitt.
Constituio aqui sinnimo de deciso poltica fundamental.
44
Lassalle, 1957:14 ss. Em clebre conferncia, Ferdinand de Lassalle interpreta que o documento
escrito, o texto constitucional propriamente dito nada mais do que um pedao de papel, onde se
encontram reduzidos por escrito os fatores reais de poder que regem em uma sociedade
determinada.
45
Contra o sincretismo metodolgico na cincia do direito, insurge-se Kelsen propondo o expurgo
de todos aqueles elementos que no sejam essencialmente encontrados no mbito do direito.
Kelsen, 1987: Prefcio. A juridicidade decorreria assim de um processo interpretativo fundado em
um dever-ser normativo.
125
fechamento racional teoria kelseniana. Em sentido jurdico -
positivo a Constituio consiste no primeiro momento de
criao do direito, no escalo hierrquico mais elevado do
ordenamento jurdico, fundamento de validade de toda a
legislao infra - constitucional. A Constituio em sentido
l g i c o - j u r d i c o e n t o , e x t r a - s i s t mi c a ; a C o n s t i t u i o e m
sentido jurdicio -positivo intra- sistmica. Ambas atuam
como instrumentos de validao do direito posto (cf. Kelsen,
1997: 273 ss).
V - s e da que a Constituio um fenmeno
m u l t i d i m e n s i o n a l , o n d e o s s e u s d i v e r s o s a s p e c t o s , o j ur d i c o -
positivo, o ftico social e o axiolgico, no so elementos que
se somem um ao outro, mas de modo diverso, se entrelaam
dialeticamente na composio do Estado. Como decorrncia da
tenso existente entre esta multidimensionalidade
constitucional, momentos existem em que uma das dimenses
prepondera sobre as demais, contribuindo decisivamente para
o aparecimento das assimetrias constitucionais, caso em que as
126
exigncias de uma dimenso no encontra seu correspondente
n a s d e m a i s 46 .
Uma tentativa de superao das interpretaes
constitucionais reducionistas apresentada por Heller,
representante da escola d i a l t i c o- c u l t u r a l 47, para quem
qualquer Constituio incorpora uma multimensionalidade em
s n t e s e m o n o l t i c a 48 . D o m e s m o p o n t o d e v i s t a a b r a n g e nt e ,
Lourival Vilanova enxerga a Constituio do Estado Moderno
como um misto de idealidade e realidade em mtua
r e f e r n c i a ( V i l a n o v a 1 9 5 3 : 9 4 s s ) 49 .
As s i m , a e x i s t n c i a d e u m a C o n s t i t u i o p l u r a l i s t a e x i g e
uma jurisdio constitucional voltada para a garantia do livre
desenvolvimento das diversas foras sociais e polticas
existentes na sociedade (Sampaio, 2002: 7 2 )
A noo de jurisdio constitucional tem origem a partir
da compreenso da norma constitucional como norma suprema

46
Um claro exemplo desta tenso entre as diversas dimenses constitucionais bem pode ser
exemplificado pela passagem do Estado liberal ao Estado social. Naquele momento, como forma
de atenuar as presses sociais acabou por ser ampliado do rol das matrias tipicamente
constitucionais, incluindo-se aqui os direitos sciais, econmicos e culturais.
47
Apud. Neves, 1994:59 No mesmo sentido interpretativo, mas atribuindo Constituio um
sentido estrutural, ver Silva, 1982:20
48
Na expresso textual de Herman Heller: Assim como no se podem considerar completamente
separados o dinmico e o esttico, tampouco podem s-lo a normalidade e a normatividade, o ser e
o dever ser no conceito da Constituio. (Heller, 1968:296).
49
Vilanova refere -se aqui especificamente idia de Estado invocando a sua condio de fato
cultural
127
no mbito de um ordenamento jurdico. Com efeito, a teoria da
jurisdio constitucional desenvolve - se para garantir
Constituio do Estado a permanncia na condio de norma
dotada de supremacia nas dimenses formal e material.
Como percebe Jos Adrcio Leite Sampaio ,
In t i m a m e n t e ligada ao que viria ser jurisdio
constitucional est a idia de lex fundamentalis, sob a qual
todos os compromissos e leis deveriam estar submetidos.
Essa regra de superioridade de uma lei ou, conforme o caso,
de uma ordem em relao s demais desafiaria, um pouco
adiante, um instrumento de garantia de sua eficcia. o que
vamos encontrar em Atenas com a distino entre nmos (lei
superior) e psfisma (aproximadamente hoje a normas
infraconstitucionais). De acordo com essa distino,
modifica e s d a s nmoi s podiam ser feitas seguindo um
procedimento extraordinariamente complicado, por meio de
nomothtes , corpos legislativos especialmente eleitos para
esse fim. ( Sampaio, 2002: 24- 25)
A noo moderna atribui Constituio a caracterstica
d a su p e r i o r i d a d e . E s t e p r o c e s s o r e s u l t o u d a n e c e s s i d a d e d a
c o n s o l i d a o d e u m s i s t e m a j u r i s d i c i o n a l d e p r o t e o d a s
128
liberdades, que fomentaria tambm, ... o desenvolvimento da
justia administrativa, a permitir aos cidados a defesa de
s e u s d i r e i t o s c o n t r a a t o s l e s i v o s d a a d m i n i s t r a o (S a m p a i o ,
2002: 3 6 )
Contudo, na lembrana de Oscar Vilhena Vieira,
Alm das funes tradicionalmente jurisdicionais, no mundo
p s -liberal os tribunais tm passado a ocupar cada vez mais
uma posio no sistema governativo da nao, ao serem
repsonsabilizados subsidiariamente, a concretizar aquelas
demandas constitucionais desprezadas pelos parlamentos e
governos, no que se conceitua como omisso
inconstitucional. (Vieira,2002: 40 -41)
Assim,
. . . q u a t r o p o d e m s e r a s f u n e s fu n d a m e n t a i s d e u m t r i b u n a l
constitucional dentro do constitucionalismo democrtico:
assegurar a continuidade do regime democrtico (no sentido
procedimental) corrigindo-lhe eventuais distores; garantir
a supremacia das decises constitucionais frente as decises
polticas ordinrias, o que inclui a garantia da separao de
poderes e da federao, onde houver; resguardar direitos e
valores fundamentais, frente a qualquer tipo de deciso
poltica; e, nos Estados ps -liberais, assegurar a realizao
129
dos par metros de justia substantiva incorporados pelo
texto constitucional. (Vieira, 2002: 41)
M a s a f i n a l, e x i s t e algum modelo hermenutico mais
favorvel democracia? E se existe, no deveria o juiz atuar
em direo a esse referencial?
Para tal fim, estariam
Os Tribunais C o n s ti t u c i o n a i s e as Cortes Supremas...
inteiramente subordinados s normas e aos princpios
inscritos na Constituio, ou, ao contrrio, os juzes podem
se apoiar nos contextos t i c o- s u b s t a n t i v o s e tentar
compensar o hiato entre a realidade constitucional e a
soberania popular? As normas e os princpios do direito
devem ser interpretados enquanto comandos obrigatrios ou,
de outro modo, como valores que expressam preferncias
compartilhadas? (Cittadino, 2000: 182).
At que ponto pode atuar o juiz constitucional sem
implicar supresso de prerrogativa afeta ao poder legislativo?
Pode o juiz revelar direitos no escritos? Se para uns tal
prerrogativa tpica do poder legislativo, para outros, as
130
sociedades democrticas contemporneas exigem c a da vez
mais do judicirio uma postura ativa.
O debate reflete a antiga disputa entre objetivistas e
subjetivistas na hermenutica clssica, cada uma das duas
tendncias a reivindicar a primazia do seu ponto de vista sobre
a o u t r a . n t i d a a q u i a t o n a l i d a de a d q u i r i d a p e l a t e m t i c a n o
que se refere aos arranjos institucionais entre a distribuio de
prerrogativas entre o poder judicirio e o poder legislativo.
Este tema bastante discutido no mbito da teoria
h e r m e n u t i c a a o t r a t a r d a i n t e r p r e t a o d o s t e xt o s n o r m a t i v o s
no plano da busca de uma suposta vontade do legislador,
postura subjetivista que confere proeminncia ao papel do
Poder Legislativo, ou vontade da lei, postura objetivista que
confere relevo ao papel do Poder Judicirio.
Para Oscar Vilhena Vieira
os tribunais constitucionais tm a sua funo
determinada, em primeiro lugar, pelo arranjo constitucional
estabelecido entre democracia e constitucionalismo. Quanto
mais democrtico for um sistema poltico, no sentido de um
regime onde as decises so tomadas com base na regra da
maioria, menor sero as atribuies de um tribunal
131
constitucional, restando a estes to -somente a funo de
garantir que as regras democrticas, principalmente a
igualdade dos cidados na tomada de decises pblicas, no
sejam violadas. Em contrapartida, a funo dos tribunais
constitucionais, ser tanto maior, quanto mais
constitucionais forem os sistemas polticos, o que significa
dizer, quanto maior for o nmero de assuntos colocados
acima dos procedimentos de deciso majoritrios, por
intermdio da sua constitucionalizao. Os regimes tambm
sero mais ou menos constitucionais na medida da
dificuldade que estabelecem para a alterao de seus textos
constitucionais. Nestes casos a funo dos tribunais ser
prevalentemente a preservao dos valores resguardados
pela Constituio. Se esses valores forem entendidos como
to fundamentais, que devem estar acima de deliberaes
produzidas inclusive por maiorias qualificadas ou mesmo
pela totalidade dos cidados, os tribunais ocuparo a
posio de rgo mximo dentro de uma estrutura
c o n s t i t u c i o n a l ( V i e i r a , 2 0 0 2 : 40) .
132
12 O Enfoque da hermenutica liberal
Na tarefa jurisdicional, o magistrado pode adotar uma
certa variedade de perspectivas hermenuticas, em busca da
ap licao da norma ao caso concreto.
Do ponto de vista da hermenutica liberal, importa
adotar uma perspectiva de neutralidade orientando a prestao
j u r i s d i c i o n a l p o r u m a c o m p r e e n s o d e o n t o l g i c a d a s n o r m a s e
d o s p r i n c p i o s j u r d i c o s ( C i t t a d i n o , 2 0 0 0 : 1 83 ) .
Nesse sentido, a preocupao de Rawls traduzida sob a
perspectiva da Constituio - garantia, como forma de
assegurar aos indivduos a possibilidade da realizao do s
p r o j e t o s i n d i v i d u a is d e c a d a u m 50. O j u d i c i a l r e v i e w e n q u a n t o ,
prerrogativa atribuda aos tribunais para declarar a
inconstitucionalidade de ato administrativo ou legislativo,
aparece como o mecanismo mais adequado para alcanar tal
50
Para Rawls, ...a nfase inicial recai sobre a constituio, ao especificar um procedimento
poltico justo e vivel sem quaisquer restries constitucionais em relao a resultados
legislativos. Mas essa nfase inicial no , evidentemente a ultima palavra. As liberdades
fundamentais associadas capacidade de ter uma concepo do bem tambm devem ser
respeitadas, e isso requer restries constitucionais adicionais contra a violao da igual liberdade
de conscincia e da liberdade de associao (assim como as liberdades restantes que lhes do
garantia). (Rawls, 2000: 394)
133
f i m . A s s i m , ... o t r i b u n a l d e v e e v i t a r q u e a l e i s e j a c o r r o d a
pela legislao de maiorias transitrias ou, m a is
p r o v a v e l m e n t e , p o r i n t e r e s s e s e s t r e i t o s , o r g a n i z a d o s e b e m-
posicionados, muito hbeis na obteno do que querem
(Rawls, 2000: 284)
Da a importncia de compreender a Constituio como
um sistema de direitos a serem protegidos contra maiorias
eve n t u a i s q u e a m e a c e m o d e s a c o r d o r a z o v e l , f i x a n d o u m
espao de liberdade imune a interferncias externas.
(Cittadino, 2000: 183).
Assim, a Constituio representa um procedimento
poltico compatvel com a concepo de justia poltica,
realizando os valores da razo p b l i c a . A essncia da
Constituio resta assim afastada das decises majoritrias,
sendo um procedimento que tem no povo o seu autor
( C i t t a d i n o ,2 0 0 0 : 1 8 4 ). P a r a R a w l s , o p o v o q u e m c o n f e r e o
a t r a v s d o j u d i c i a l r e v i e w o p o d e r q u e t e m a S u p r e ma C o r t e d e
declarar a inconstitucionalidade das leis (Cittadino, 2000:
184). H que se lembrar ainda que a Suprema Corte decidindo
de acordo com a razo pblica delimita, afirma, e explicita o
seu contedo. Assim, a Suprema Corte desempenha um duplo
134
p a pe l : d e u m l a d o , c u m p r e u m a m i s s o e d u c a t i v a s i t u a n d o o s
valores polticos no centro do debate poltico, de outro lado,
d vida razo pblica na esfera do debate pblico. Como
se percebe a perspectiva liberal da democracia tem no judicial
review um importante instrumento de realizao.
Esta concepo partilhada em certa medida por Ronald
Dworkin, que estabelecendo uma vigorosa defesa dos direitos
individuais, constri uma concepo segundo a qual os direitos
i n d i v i d u a i s s o t r u n f o s q u e n o p o d e m se r d e s c o n s i d e r a d o s
pelos t r i b u n a i s 51 . N e s s e s e n t i d o , D w o r k i n d e f e n d e q u e o s
levar os direitos a srio consiste em reconhecer a fora
normativa de tais direitos, que se expressam ora como regra,
ora como princpio.
Para Dworkin,
A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de
natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para
decises particulares acerca da obrigao jurdica em
circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto
51
Os direitos individuais so trunfos polticos que os indivduos detm. Os indivduos tm
direitos quando, por alguma razo, um objetivo comum no configura uma justificativa suficiente
para negar-lhes aquilo que, enquanto indivduos, desejam ter ou fazer, ou quando no h uma
justificativa suficiente para lhes impor alguma perda ou dano. (Dworkin, 2002: XV)
135
natureza da orientao que oferecem. As regras so
aplicveis maneira do tudo-ou -nada. Dados os fatos que
uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a
resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e
neste caso em nada contribui para a deciso (Dworkin, 2002
: 39)
Continua Dworkin explicando que
essa primeira diferena entre regras e princpios traz
consigo uma outra. Os princpios possuem uma dimenso que
as regras no tm a dimenso do peso ou importncia.
Quando os princpios se intercruzam ... aquele que vai
resolve r o conflito tem de levar em conta a fora relativa de
cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao
exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma
poltica particular mais importante que outra
f r e q e n t e m e n t e s e r o b j e t o d e c o n t r o v r s i a (D w o r k i n , 2 0 0 2 :
42)
R e s o l v e m- s e a s c o l i s e s d e r e g r a s a t r a v s d a a p l i c a o
dos mecanismos de compatibilizao horizontal e vertical de
que dispe o sistema jurdico, j que Se duas regras entram
e m c o n f l i t o , u m a d e l a s n o p o d e s e r v l i d a ( D w o r k i n , 20 0 2 :
136
43). Assim, no plano horizontal, a p l i c a m- s e os critrios
cronolgico e o da especialidade, traduzidos respectivamente
pelos brocardos latinos lex posterior derogat priori e lex
s p e c i a l i s d e r o g a t g e n e r a l i. N o p l a n o v e r t i c a l a p l i c a- s e o
critrio hierrq uico, atravs do qual lex superior derogat
i n f e r i o r. N o t o c a n t e a o c o n f l i t o d e p r i n c p i o s a s o l u o s e r
necessariamente diferente. Em havendo conflito de princpios,
no possvel a aplicao dos critrios supra mencionados,
pois os princpios no so de cronologia distinta e nem
possuem grau de especialidade diferenciada. Expressando
igualmente direitos fundamentais, tambm no esto em
escales normativos distintos, razo pela qual necessrio
buscar outros critrios para o deslinde da questo.
Assim, no processo de interpretao da Constituio, a
opo por um princpio em detrimento do outro, no provoca a
sua excluso do sistema, representando inegavelmente em uma
opo diante da aplicabilidade das normas no caso concreto.
Da a expresso acertada de Bonavides para quem o conflito de
regras se resolve no plano da validade, enquanto a coliso de
princpios se resolve na dimenso do valor, demandando a
137
verificao do peso dos princpios em jogo (Bonavides,
1999: 251).
P a r a o p o s i t i v i s m o c l s s i c o , is s o s i g n i f i c a ria q u e a
deciso nesses casos depende de uma faculdade discricionria,
importando uma ponderao de valores diante do contexto a
que se destina.
Dworkin porm, encontrando nos princpios jurdicos um
sentido de validade deontolgico, rejeita a tese da
discriocionariedade dos juzes, to cara ao positivismo
c l s s i c o ( C i t t a d i n o , 2 0 0 0 : 1 8 9- 1 9 0 ) .
Tais situaes levam preferencialmente quelas situaes
d e s i g n a d a s p o r D w o r k i n d e c a s o s d i f c e i s ( H a r d ca s e s ) .
Diante de um hard case, Dworkin defende a tese segundo a
qual ... mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das
partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. O
juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difceis, de
d e s c o b r i r q u a i s s o o s d i r e i t o s d a s p a r t e s , e n o d e i n v e n ta r
novos direitos retroativamente (Dworkin, 2002: 127)
138
Tal terefa demandaria do juiz capacidades sobre -
h u m a n a s , d a a m e t f o r a d o j u i z- H r c u l e s 52 . O j u i z t e r i a n e s s e
caso, a difcil tarefa de reconhecer a diferena entre os
direitos preferenciais ( g r o un d r i g h t s) , e direitos
institucionais. Para Dworkin os direitos preferenciais so
aqueles que fornecem uma justificao para as decises
polticas tomadas pela sociedade em abstrato, enquanto os
direitos institucionais so aqueles que oferecem uma
justificao para uma deciso tomada por alguma instituio
poltica especfica. (Dworkin, 2002: 145) . Dworkin
exemplifica essa situao recorrendo a uma situao
hipottica: Suponhamos que minha teoria poltica afirme que
todo homem tem direito propriedade de outro desde que dela
necessite mais. Eu posso ainda admitir que ele no tem um
direito legislativo com o mesmo sentido; em outras palavras,
52
Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filsofo poderia desenvolver, nos casos
apropriados, teorias sobre aquilo que a inteno legislativa e os princpios jurdicos requerem.
Descobriremos que ele formula essas teorias da mesma maneira que um rbitro filosfico
construiria as caractersticas de um jogo. Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade,
sabedoria, pacincia e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hrcules. Eu suponho que
Hrcules seja juiz de alguma jurisdio norte-americana representativa. Considero que ele aceita
as principais regras no controversas que constituem e regem o direito em sua jurisdio. Em
outras palavras, ele aceita que as leis tm o poder geral de criar e extinguir direitos jurdicos, e que
os juzes tm o dever geral de seguir as decises anteriores de seu tribunal ou dos tribunais
superiores cujo fundamento racional (rationale), como os juristas, aplica-se ao caso em juzo .
(Dworkin, 2002: 165)
139
eu posso admitir que ele no tem nenhum direito institucional
a que a presente legislatura promulgue uma lei q ue viole a
Constituio, algo que uma tal lei presumivelmente faria.
Tambm posso admitir que ele no tem nenhum direito
institucional a uma deciso judicial que perdoe o roubo.
Mesmo que eu faa essas concesses, posso manter minha
alegao inicial, argumentando que as pessoas, em seu
conjunto, tm uma justificao para emendar a Constituio
com o fito de abolir a propriedade, ou talvez para se rebelar e
derrubar por completo a atual forma de governo. Eu posso
alegar que cada homem possui um direito prefe rencial residual
que pode justificar ou exigir tais atos, mesmo que eu conceda
que ele no tem direito a decises institucionais especficas,
quando se considera como essas instituies esto atualmente
c o n s t i t u d a s . (D w o r k i n , 2 0 0 2 : 1 4 5 - 1 4 6 ) .
Assim como Rawls ao elaborar o conceito de razo
pblica, Dworkin entende que os direitos fundamentais
estabelecidos na Constituio so decorrentes de princpios
morais que decorrem do ideal de justia e de equidade, fixando
limites ao executivo e ao legislativo. Da a necessidade de que
140
a interpretao da Constituio passe por uma leitura moral.
(Cittadino, 2000: 191-192)
13 O Enfoque da hermenutica comunitria
Se os liberais defendem o instituto do judicial review
como mecanismo indespensvel demo cracia, em posio
diversa esto os comunitrios para quem a possibilidade de
controle da legislao pelos tribunais representa uma
limitao ao processo deliberativo democrtico.
Para os comunitrios a defesa do judicial review
amplamente incompatvel com os desgnios de uma poltica de
reconhecimento igualitrio, sufocando as distintas identidades
culturais. (Cittadino, 2000: 194).
Em severa crtica ao judicial review, Charles Taylor
entende que o modelo adotado pela perspectiva liberal acaba
por criar padres de homogeneidade que neutralizam a
141
necessidade de diferenciao entre os diversos grupos sociais,
r e d u z i n d o s e u s r e s p e c t i v o s e s p a o s d e a u t o n o m i a 53 .
Para demonstrar a sua tese, Taylor traz a situao dos
f r a n c e s e s d e Q u e b e c e o s e u r e l a c i o n a m e nt o c o m o C a n a d
ingls. A provncia de Quebec, como se sabe, guarda a
especificidade de conservar as suas tradies francesas desde
a colonizao em contraste com a maioria inglesa no Canad.
Alm dos conflitos de ndole social, decorrentes da
convivncia no mesmo pas entre culturas plurais distintas, o
Estado canadense tem sobre si a presso de manter a
integrao social. Da a relevncia das instituies
democrticas e o desenvolvimento de estratgias legitimadoras
como fator de coeso.
Uma dessas estrat gias repousa na chamada
n o t w i t h s t a n d i g c l a u s e o u c l u s u l a n o o b s t a n t e . E m 1 9 8 2 o
Canad estabeleceu em nvel constitucional a sua carta de
direitos com a finalidade de garantir os direitos fundamentais
53
Para Taylor, The fact is that there are forms of this liberalism of equal rights that in the minds
of their own proponents can give only a very restricted acknowledgment of distinct cultural
identities. The notion that any of the standard schedules of rights might apply differently in one
cultural context than they do in another, that their application might have to take account of
different collective goals, is considered quite unacceptable. The issue, then, is whether this
restrictive view of equal rights is the only possible interpretation. If it is, then it would seem that
the accusation of homogenization is well founded (Taylor, 1994: 52).
142
aos canadenses. Para tanto estabeleceu os direitos liberais
clssicos, tais como a liberdade religiosa, a liberdade de
expresso, e garantias processuais diversas, tal como o devido
processo legal. Imps tratamento igualitrio a todos os
canadenses vedando quaisquer distines em virtude de sexo,
raa ou religio (Cittadino, 2000: 195).
O problema posto: como compatibilizar os interesses d e
sobrevivncia e autonomia da minorias , notadamente a minoria
francesa com a universalidade pretendida pela Constituio
c a n a d e n s e ? 54
A v i o l a o d o s d i r e i t o s f u n d a m e n t a is e n s e j a j u d i c i a l
review em qualquer das esferas governamentais como forma de
assegurar o tratamento igualitrio aos canadenses. No que se
refere porm ao estabelecimento de legislao pelas
Provncias, a Constituio submete o judicial review aos
limites da clusula notwithstanding .
54
The issue came to the fore because of the adoption in 1982 of the Canadian Charter of Rights,
which aligned our political system in this regard with the American one in having a schedule of
rights offering a basis for judicial review of legislation at all levels of government. The question
had to arise how to relate this schedule to the claims for distinctness put forward by French
Canadians, and particularly Quebeckers, on the one hand, and aboriginal peoples on the other.
Here what was at stake was the desire of these peoples for survival, and their consequent demand
for certain forms of autonomy in their self-government, as well as the ability to adopt certain kinds
of legislation deemed necessary for survival. (Taylor, 1994: 52)
143
Assim, uma certa variedade de normas provinciais foram
editadas como forma de garantir a sobrevivncia da cultura
francesa na provncia de Q u e b e c 55 . Como lembra Gisele
Cittadino,
foi com base nesta clusula que algumas leis re lativas
proteo cultural dos f r a n c o -c a n a d e n s e s foram
promulgadas em Quebec: a que os probe de matricular
seus filhos em escolas de lngua inglesa; a que obriga uma
a d m i n i s t r a o e m l n g u a f r a n c e s a d a s e m p r e s as c o m m a i s
de 50 empregados e a que impede o uso de idiomas
diferentes do francs em documentos comerciais.
(Cittadino, 2000: 195)
A defesa da s legislaes provinciais amparadas na
notwithstanding clause o caminho adotado por Taylor.
Assim, como forma de sobrevivncia da comunidade franco -
55
For instance, Quebec has passed a number of laws in the field of language. One regulates who
can send their children to English-language schools (not francophones or immigrants); another
requires that businesses with more than fifty employees be run in French; a third outlaws
commercial signage in any language other than French. In other words, restrictions have been
placed on Quebeckers by their government, in the name of their collective goal of survival, which
in other Canadian communities might easily be disallowed by virtue of the Charter (Taylor, 1994
: 52-53)
144
canade nse em Quebec, os governantes da Provncia podem
impor restries aos seus cidados.
Isto possvel dado que Quebec representa uma
s o c i e d a d e d i s t i n t a n o c o n t e x t o c a n a d e n s e 56 . D a q u e a s
declaraes no sentido de desconsiderar tal peculiaridade no
representam seno uma equivocada e inadequada pretenso
homogeneizante.
Assim, Taylor entende que uma sociedade democrtica
no pode estabelecer em primeiro plano os direitos individuais
e provises no discriminatrias, deixando os objetivos
comuns de uma s o c ie d a d e na condio de coadjuvantes.
Acusando a tradio liberal difundida principalmente por John
R a w l s e R o n a l d D w o r k i n 57 , T a y l o r r e c l a m a c o m o f u n d a m e n t a l
para a construo de uma sociedade pluralista e democrtica a
necessidade de observar as p e c u l i a r i d a d es dos distintos
56
The issue was finally raised by a proposed constitutional amendment, named after the site of
the conference where it was first drafted, Meech Lake. The Meech amendment proposed to
recognize Quebec as a distinct society, and wanted to make this recognition one of the bases for
judicial interpretation of the rest of the constitution, including the Charter. This seemed to open
the possibility for variation in its interpretation in different parts of the country. (Taylor, 1994:
53)
57
Those who take the view that individual rights must always come first, and along with
nondiscrimination provisions, must take precedence over collective goals, are often speaking from
a liberal perspective that has become more and more widespread in the Anglo-American world.
Its source is, of course, the United States, and it has recently been elaborated and defended by
some of the best philosophical and legal minds in that society, including John Rawls, Ronald
Dworkin, Bruce Ackerman, and others. (Taylor, 1994: 56)
145
projetos de vida compartilhados pelos diferentes grupos que
compem uma sociedade.
Nesse sentido, a interpretao da Constituio pelos
comunitaristas revela uma necessria preocupao com a tutela
dos valores partilhados por um grupo socia l especfico, e o
papel do tribunal constitucional ganha um perfil de atuao
contramajoritria.
14 Para alm da dicotomia liberalismo versus
republicanismo: a alternativa do procedimentalismo
democrtico.
1 4 . 1 A o C o m u n i c a t i v a e D e m o c r a c i a P r o c e di m e n t a l
A teoria da ao comunicativa representa um esforo de
resgate dos fundamentos da modernidade, representando
simultaneamente uma crtica social e uma proposta de
reelaborao do ideal moderno de racionalidade. Rejeitando as
p e r s p e c t i v a s p s - mo d e r n a s , H a b e r m a s e n t e n d e q u e o p r o j e t o d a
146
modernidade um projeto ainda no realizado em sua
plenitude.
Nesse sentido, a contribuio de Jrgen Habermas para o
d e b a t e r e f e r e- s e e s p e c i f i c a m e n t e a o q u e s t i o n a m e n t o d o m o d e l o
de razo instrumental que tem predominado na modernidade.
Tal modelo segundo Habermas, dadas as caractersticas das
sociedades atuais, deixou de ser pertinente. Para Habermas, a
insistncia na utilizao de um modelo inadequado tem
determinado a crise da modernidade. A superao da crise,
assim, dependeria da elaborao de uma teoria da modernidade
fundada em novos paradigmas.
Habermas entende que a queda das grandes metafsicas
determinou a necessidade de se buscar a validade da moral
j u r d i c a (G e l t u n g ) n o a c o r d o , o u c o n s e n s o r e s u l t a n t e d e u m a
discusso prtica entre os membros de uma comunidade.
Nesse sentido, a proposta de Habermas consiste em
criticar o paradigma predominante na modernidade que tem na
filosofia da conscincia seu principal referencial. Este modelo
apresenta como pecado essencial o monologuismo ao inserir as
normas nos registros do sujeito racional e o desprezo pelas
particularidades histricas e os dados scio - culturais.
147
De acordo com Habermas, a sociedade comporta dois
aspectos que se entrecruzam, mas que so dife rentes: o sistema
( S y s t e m ) e o m u n d o d a v i d a (L e b e n s w e l t ) .
O sistema representa a realidade objetiva que se
manifesta nas relaes externas entre os membros da
sociedade, sendo coordenado por meios no lingsticos, poder
e dinheiro que coordenam a estrutura burocrtica da sociedade.
A o l a d o d o s i s t e m a e n c o n t r a- s e a L e b e n s w e l t , q u e r e p o u s a
sobre a comunicao recproca entre os membros da sociedade
e tem como objetivo a compreenso recproca.
Esta distino permite diferenciar duas racionalidades
distintas. No sistema, temos uma racionalidade tcnico -
instrumental, consistindo em uma racionalidade com respeito a
fins, e portanto estratgica. Essa racionalidade explica o
desenvolvimento tecnolgico nas sociedades modernas,
definindo um padro de b e m- e s t a r . Na Lebenswelt , a
racionalidade orientada pela comunicao, ocupando-se da
compreenso mtua. Esta racionalidade tem fundamento em
uma lgica argumentativa.
O desenvolvimento social proporcionado pela
modernidade porm, provocou um hiperdimensionamento da
148
racionalidade instrumental, tpica do sistema e um
conseqente estreitamento da racionalidade comunicacional da
Lebenswelt, em um processo chamado por Habermas de
colonizao do mundo da vida, levando a uma crescente
burocratizao do cotidiano.
A c o n s e q n c i a desse processo a exacerbao da
fundamentao das aes pelos referencias de legalidade e um
progressivo esvaziamento das preocupaes com a
fundamentao tica do direito.
Atravs da percepo de que a linguagem o meio de
comunicao universal, Habermas procura moldar no espao
pblico uma tica discursiva, priorizando as relaes
interpessoais em detrimento da pura individualidade solipsista
do sujeito.
Esta concepo permite enxergar o espao pblico como
u m a e s t r u t u r a c o m u n i c a c i o n a l m e d i a d o ra e n t r e o s e t o r p r i v a d o
d o m u n d o v i v i d o (L e b e n s w e l t ) e o s i s t e m a j u r d i c o - p o l t i c o
(System).
Em desenvolvimento recente, Habermas apresenta a
discusso sobre a necessidade de fundamentao externa do
d i r e i t o . E m c o n s o n n i c a c o m o s e u F a k t i z i t t u n d G e l t un g , o
149
direito precisa satisfazer simultaneamente ao duplo requisito
de consistncia com o ordenamento jurdico e aceitabilidade
geral.
Temos assim, duas dimenses, quais sejam, a da
justificao interna e a da justificao externa, explicando
que o problema da racionalidade do direito consiste em como
pode a aplicao de um direito contingentemente surgido ser
realizada de modo internamente consistente e externamnete
fundada de modo racional (Habermas, 1998: 268).
Em desenvolvimento teoria da ao co municativa,
Habermas prope a concepo de democracia procedimetal. A
virtude da concep o habermasiana reside no fato de,
estabelece ndo um dilogo com liberais e comunitrios,
p r o c u r ar uma via alternativa para a questo democrtica
c o n t e m p o r n e a. O c a m i n ho d e H a b e r m a s c o n s i s t e e m e l a b o r a r
um modelo procedimental que tem como caracterstica a
compatibilizao entre o processo poltico deliberativo dos
comunitrios com o modelo hermenutico deontolgico, tpico
do liberalismo. Habermas procura assim criar um modelo
democrtico com conotaes normativas mais fortes que o
150
modelo liberal, porm mais dbil que o modelo republicano
(Habermas, 1998: 374).
Na construo bipolar entre facticidade e validade,
Habermas enftico ao buscar a superao de vises
unilateralistas sobre o direito, tal como fazem o sociologismo,
ressaltando o aspecto ftico, ou como fazem algumas teorias
modernas da justia, ressaltando o aspecto legitimidade.
(Garca Amado, 1997: 24)
Qual seria ento para Habermas o fundamento de
v a l i d a de l t i m o d o d i r e i t o ? H a b e r m a s e x p l i c a q u e u m a v e z
separados direito, moral e religio na modernidade, fica para o
direito um campo aberto argumentao, ao comunicativa,
que s pode b a s e a r- s e no entendimento como fonte de
legitimidade normativa. Para que realmente seja possvel esta
construo discursiva e consensual das normas jurdicas, os
sujeitos devem pressupor-se como reciprocamente autnomos,
r e c o n h e c e n d o - s e c e r t o s d i r e i t o s ( G a r c a A m a d o , 1 9 9 7 : 2 4- 26)
Habermas enumera uma srie de direitos que so
exigidos para tornar possvel a efetiva realizao do princpio
discursivo, base do procedimento democrtico e fundamento da
legitimidade e com ele da validez das normas resultantes. Tais
151
pressupostos so aqueles em que os membros de uma
comunidade jur dica moderna ho de partilhar se querem poder
t e r p o r l e g t i m o s e u o r d e n a m e n t o j u r d i c o s e m a p o i a r- s e p a r a
tanto em fundamentos de tipo religioso ou metafsico (Garca
Amado, 1997: 28).
Para Habermas,
... o procedimento que represent a a poltica deliberativa
constitui a pea nuclear do processo democrtico. Esta
leitura da democracia tem conseqncias para essa
concepo de uma sociedade centrada no Estado, da qual
partem os modelos habituais de democracia. Pois, dessa
leitura se seguem diferenas, tanto com respeito
concepo liberal do Estado como guardio de uma
sociedade econmica (no sentido de centrada na economia)
como com respeito concepo republicana de uma
c o mu n i d a d e tica institucionalizada em forma de Estado
(H a b e r m a s , 1 99 8 : 3 7 2 )
E co n t i n u a :
conforme a concepo liberal o processo democrtico se
efetua exclusivamente na forma de compromissos entre
152
interesses. As regras de formao de compromissos que,
atravs do direito universal e igual de sufrgio, atravs da
composio representativa dos rgos parlamentares, atravs
do modo de deciso, atravs dos regulamentos de regime
interior, etc., tm a finalidade de assegurar a fairness dos
resultados, se fundam e fundamentam em ltima instncia
e m , e d e s d e , o s d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s l i b e r a is . E m t r o c a ,
conforme a concepo republicana, a formao democrtica
da vontade se efetua na forma de um auto-entendimento
t i c o -p o l t i c o ; a d e l i b e r a o h a v e r i a d e p o d e r a p o i a r- s e , n o
que a contedo se refere, em um consenso de fundo
inculcado pela prpria cultura na qual se h crescido e se
e s t ; e s t p r - c o m p r e e n s o s c i o - i n t e g r a d o r a p o d e r e n o v a r-
se mediante o recordo ritualizado do ato de fundao
republicana. A teoria do discurso toma elementos de ambos
lados e os integra em uma concepo de um procedi mento
ideal para a deliberao e a tomada de decises. Este
procedimento democrtico estabelece uma conexo interna
entre as consideraes pragmticas, os compromissos, os
d i s c u r s o s d e a u t o- e n t e n d i m e n t o e o s d i s c u r s o s r e l a t i v o s
justia e fundamenta a pre suno de que sob as condies de
um suficiente subministro de informao relativa aos
problemas de que se trate e de uma elaborao dessa
informao, ajustada realidade desses problemas, se
153
conseguem resultados racionais, ou, respectivamente,
r e s u l t a d o s f a i r. ( H a b e r m a s , 1 9 9 8 : 3 7 2 )
A busca pelo juiz pela deciso deve acontecer de modo
discursivo, e portanto intersubjetivo. Da teoria do discurso faz
depender a aceitabilidade da deciso, no da qualidade dos
argumentos, mas da estrutura do prprio p r o c e ss o
argumentativo (Garca Amado, 1997: 55).
1 4 .2 O modelo procedimental de interpretao da
Constituio : elementos para uma hermenutica
democrtica.
Na perspectiva da democracia procedimental, a
Constituio adquire como prerrogativa principal a de
funcionar como baliza dentro da qual os procedimentos no
Estado democrtico de direito devem acontecer. Tal concepo
permite, por um lado, a manifestao das diversas foras
sociais em sua plenitude, em ateno ao pluralismo que marca
a s s o c i e d a d e s c o n t e mp o r n e a s , e p o r o u t r o l a d o , p e r m i t e q u e o
154
prprio jogo poltico se encarregue de alar ao poder aqueles
grupos (ou concepes) que melhor consigam mobilizar a
opinio pblica.
Assim,
o que se e x i g e ,. . . , o acesso igualitrio das diversas
preferncias v alorativas e identidades tnicas aos
p r o c e d i m e n t o s j u r d i c o- p o l t i c o s . I s s o i m p l i c a q u e n e n h u m a
delas possa ter pretenso de prevalecer absolutamente sobre
as demais, e x c l u i n d o- a s . A prevalncia dos valores de
determinado grupo em um determinado p r o c e d i m e nt o
(eleitoral, legislativo, administrativo ou jurisdicional) do
estado democrtico de direito justifica-se apenas enquanto
relativa, ou seja, desde que os procedimentos permanecem
abertos aos valores dos outros grupos, que podero
prevalecer em outra eve ntualidade procedimental. (Neves,
2001: 342).
Para que isso ocorra porm, necessrio que Estado
institucionalize procedimentos adequados pluralidade,
abrindo o acesso de todos aos procedimentos (eleio,
j u r i s d i o , a d m i n t s t r a o , e t c ) . ( N e v e s , 2 0 0 1: 3 4 2 )
claro que uma tal concepo no pode ser construdo
margem de um referencial de tolerncia. Se impe como
155
fundamental a necessidade de respeito recproco s diferenas
tnicas e ticas de grupos e indivduos (Neves, 2001: 242)
O Estado assim, pode ser entendido como um espao
procedimental em que os princpios democrticos so
afirmados com vigor.
Com isso, como explica Neves,
a legitimao que advm da esfera pblica no resulta do
consenso em torno do resultado dos procedimentos, seja es se
consenso suposto, ftico ou hipottico-racional. O relevante
que os procedimentos constitucionais, independentemente
de seus resultados, permaneam abertos para a diversidade
de expectativas, valores e interesses, mesmo os que
eventualmente sejam derrotados. Os procedimentos atuam
seletivamente, mas no tero fora legitimadora se
ignorarem a continuidade do dissensso na esfera pblica. Os
canais de mutao devem permanecer abertos para o fluxo de
informaes que advm contraditria e conflituosamente do
mundo da vida e dos diversos sistemas sociais autnomos...
Nesse sentido, o que se impe (dever-ser) para a manuteno
de uma esfera pblica pluralista o consenso em torno dos
procedimentos constitucionais. (Neves, 2001: 352).
Assim,
156
O relevante que os procedimentos constitucionais,
independentemente de seus resultados, permaneam abertos
para a diversidade de expectativas, valores e interesses,
mesmo os que eventualmente sejam derrotados. Os
procedimentos atuam seletivamente, mas no tero fora
legitimadora se ignorarem a continuidade do dissenso na
esfera pblica. Os canais de mutao devem permanecer
abertos para o fluxo de informaes que advm contraditria
e conflituosamente do mundo da vida e dos diversos
sistemas sociais autnomos. Novas p ossibilidades de
vigncia normativa e deciso vinculante no esto
e x c l u d a s . N e s s e s e n t i d o , o q u e s e i m p e ( d e v e r- s e r ) p a r a a
manuteno de uma esfera pblica pluralista o consenso
em torno dos procedimentos constitucionais. Assim sendo, a
observncia desses procedimentos no s legitima o
resultado procedimental no interior dos sistemas jurdico e
poltico, reestruturando expectativas, mas tambm legitima
o sistema constitucional como um todo na perspectiva
e x t e r n a d a e s f e r a p b l i c a , i n d e p e n d e n t e m e n t e do r e s u l t a d o
eventual do procedimeto, ou seja, o Estado democrtico de
direito l e g i t i m a -s e enquanto os seus procedimentos
absorvem sistemicamente o dissenso e, ao mesmo tempo,
possibilitam, intermediam e mesmo fomentam a sua
e m e r g n c i a n a e s f e r a p b l i c a . ( Ne v e s , 2 0 0 1 : 3 5 2 -3 5 3 )
157
Uma aplicao desse entendimento est na concepo
h e r m e n u t i c a d e P e t e r H b e r l e , p a r a q u e m a a p l i c a o d a
Constituio depende de um esforo para o qual concorrem
uma pluralidade de agentes.
H b e r l e estabelece a distino entre interpretao e
intrpretes constitucionais em sentido estrito e em sentido
amplo.
A interpretao em sentido estrito uma atividade
consciente dirigida compreenso e aplicao de uma
norma. A interpretao em sentido amplo compreende
qualquer atualizao da Constituio (qualquer exerccio
de um direito constitucional, de uma funo constitucional,
etc.). Assim, a colocao em prtica da Constituio
representa interpretao constitucional em sentido amplo,
processo do qual participam todos os c i d a d o s , grupos
sociais e rgos estatais, proporcionando materiais
hermenuticos aos intrpretes em sentido estrito (A r a u j o
1 9 9 4: 8 3 ).
Da que a interpretao da Constituio tarefa de uma
sociedade aberta de intrpretes, sendo uma atividade na qual
158
i n t er v m a s o c i e d a d e i n t e i r a e n o a p e n a s d e u m g r u p o f e c h a d o
de juristas. Nas palavras de Hberle,
no processo de interpretao constitucional esto
potencialmente vinculados todos os rgos estatais , todas as
potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo
p o s s v e l e s t a b e l e c e r- s e u m e l e n c o c e r r a d o o u f i x a d o c o m
numerus clausus de intrpretes da Constituio (Hberle,
1997: 13)
Como elemento de articulao entre instituies e
sociedade, Hberle aponta a opinio pblica, entendida
como . . . m e dia ( i m p r e n s a , r d i o , t e l e v i s o , q u e , e m s e n t i d o
estrito, no so participantes do processo, o jornalismo
profissional, de um lado, a expectativa de leitores, as cartas
de leitores, de outro, as iniciativas dos cidados, as
associaes, os partidos p o l t i co s fora do seu mbito de
atuao organizada..., igrejas, teatros, editoras, as escolas da
c o m u n i d a d e , o s p e d a g o g o s , a s a s s o c i a e s d e p a i s ( H b e r l e ,
1997 : 22 - 23)
Esta concepo de opinio pblica depende do
entendimento de que o povo essencialmente pluralista e
159
dinmico, e no algo compacto, homogneo e uniforme. Assim,
o povo no manifesta uma vontade nica, mas uma pluralidade
de vontades que interagem entre si. (Arajo, 1994, 86)
Da que o entendimento de democracia a partir de
H b e r l e n o f u n d a me n t a - s e n a t r a d i c i o n a l i d i a d e q u e o p o v o
entendido como conjunto unitrio tem uma vontade soberana.
De modo diverso, a concepo fragmentada do povo permite a
Hberle demonstrar a permanente possibilidade da minoria vir
a c o n v e r t e r- s e e m m a i o r i a .
Sendo a democracia fundamentalmente um processo
aberto s alternativas existentes, sua garantia representa
proteger os mecanismos que permitem a configurao de
alternativas, proporcionando- lhes chances para que possam ser
postas em prtica (Arajo, 1994 : 86).
oportuno considerar que a perspectiva de Hberle
difere consideravelmente do enfoque luhmanniano da
legitimao pelo procedimento. Para Luhmann, os
procedimentos so mecanismos que geram presuno de
legitimidade subsitituindo consensos m a t e r i a i s 58 d i a n t e da
58
Para Niklas Luhmann as decises valem e adquirem fora coativa no exatamente pelo seu
contedo, mas por passarem por um procedimento estabelecido consensualmente. Note-se que o
consenso a que se refere Luhmann no estabelecido sobre o contedo da deciso, mas sobre os
160
necessidade de reduo de complexidade em uma sociedade
marcada pela hipercomplexidade, contingncia e incerteza. O
compromisso de Luhmann assim com a reduo de
alternativas como forma de aumentar a previsibilidade e a
segurana.
H b e r l e p o r o u tr o l a d o t e m e m m e n t e a i d i a o p o s t a , q u a l
seja a do aumento de possibilidades mediante a abertura dos
canais democrticos, viabilizando o surgimento de
alternativas. Da que o foco de Hberle recai sobre a
l e g i t i m a o do p r o c e d i m e n t o e n o a t r a v s d o p r oc e d i m e n t o
como em Luhmann.(Arajo, 1994:87)
Sintetizando, possvel admitir que
... o Estado democrtico de direito legitima-se enquanto os
seus procedimentos absorvem sistemicamente o dissenso e,
critrios que devem orientar a tomada de deciso (procedimento). Esta idia esboada e
desenvolvida em Legitimation durch Verfahren, de 1969. Para Luhmann .. tem de se assegurar
que decises obrigatrias sejam consideradas como premissas do comportamento, sem que se
possa especificar com antecedncia quais as decises concretas que sero tomadas. A legitimao
pelo procedimento e pela igualdade das probabilidades de obter decises satisfatrias substitui os
antigos fundamentos jusnaturalistas ou os mtodos variveis de obteno do consenso (Luhmann,
1980:31). Para que isso ocorra necessrio ter em mente as diferenas que existem entre a
aceitao de premissas de deciso e a aceitao da prpria deciso (cf. Luhmann, 1980:32). Com
isso a legitimidade depende assim, no do reconhecimento voluntrio, da convico de
responsabilidade pessoal, mas sim, pelo contrrio, dum clima social que institucionaliza como
evidncia o reconhecimento das opes obrigatrias e que as encara, no como conseqncias
duma deciso pessoal mas sim como resultados do crdito da deciso oficial (Luhmann, 1980:
34).
161
ao mesmo tempo, possibilitam, intermediam e mesmo
foment am a sua emergncia na esfera pblica. Como modelo
jurdico-poltico, ele legitima-se enquanto capaz de
intermediar consenso procedimental e dissensso
contenudstico e, dessa maneira, viabilizar e promover o
respeito das diferenas na sociedade global su percomplexa
da contemporaneidade. (Neves, 2001:353) .
Nesse sentido, o papel do tribunal constitucional o de
g a r a n t ir a p e r m a n e n t e a b e r t u r a d o s p r o c e s s o s i n s t i t u c i o n a i s e
sociais
Deste modo, para aquelas leis que tenham sido objeto de
grande debate social, com participao dos diversos setores
interessados, de se presumir que a sua elaborao est
submetida a um certo controle social. Da que no exame da sua
constitucionalidade, o Tribunal Constitucional, observando tal
peculiaridade deve autoconter-se. (Arajo, 1994: 88)
Outrossim, naquelas hipteses em que o contedo da
legislao em exame revelar um forte dissenso social, o
Tribunal ter como tarefa garantir a fora integradora da
Constituio, procurando refletir o dissenso existente na
sociedade.
162
Finalmente, o Tribunal dever levar em conta os
interesses que no tenham sido representados, velando pelo
carter eqitativo da participao. (Arajo, 1994: 88)
163
C ONCLUSO
Os desafios apresentados s sociedades contemporneas
t m l e v a d o r e d i s c us s o s o b r e o s p a r m e t r o s d e n t r o d o s q u a i s
a democracia pode ser potencializada. Desde o projeto
moderno de conduzir felicidade atravs de modelos de
racionalidade centrados na individualidade do sujeito at a s
c r i s e s d e m o n s t r a d a s p e lo s d f i c i t s d a t e o r i a i m p o s t o s p e l a
r e a l i d a d e , t o r n o u- s e e v i d e n t e q u e o i d e a l d e u n i d a d e e c o e s o
teria que superar a tenso no sentido da fragmentao. Nesse
sentido, vrias propostas se apresentaram como soluo para o
problema.
O liberalismo, pretendendo enxergar o indivduo de
modo universal e imutvel, buscou enfatizar o aspecto da
autonomia moral, criando uma esfera privada na qual o
indivduo fosse livre para buscar a realizao dos seus
projetos individuais de vida. Para isso, procurou enfatizar a
prioridade da justia sobre as concepes individuais do bem.
O comunitarismo por sua vez, procurando enfatizar a
importncia do debate pblico, contraps - se radicalmente
164
concepo individualista liberal, antes reconhecendo a
i m p o r t n c i a d a r e a l i z a o d a j u s t i a a tr a v s d o c o n s e n s o e m
torno das concepes do bem.
Uma concepo e outra trabalham com as noes de
pluralismo e tolerncia de maneira diversa. Enquanto para o
liberalismo o pluralismo se reflete na diversidade de
concepes individuais do bem, para o comunitarismo o
pluralismo se refere uma pluralidade de concepes grupais
do bem. Assim, para os liberais a idia de tolerncia deve se
referir ao respeito para com as diversas concepes
individuais do bem. Para os comunitaristas, a tolerncia deve
s e r e f e ri r a o r e s p e i t o s d i v e r s a s c o n c e p e s g r u p a i s d o b e m .
A concepo do processualismo democrtico enxerga as
duas matrizes como reducionistas, j que tanto os princpios
universalistas que proporcionam a autonomia individual como
os princpios que reconhecem a insero social do indivduo
e m u m a c o m u n i d a d e i m p l i c a m- s e r e c i p r o c a m e n t e . Assim, uma
concepo verdadeiramente comprometida com a realizao da
democracia precisa necessariamente promover a interao
m t u a e n t r e e s f e r a p r i v a d a e e s f e r a p b l i c a e m t o r no d o s
procedimentos que informam a ao comunicativa. O
165
procedimentalismo democrtico aquele estabelecido por
Jurgen Habermas. Ainda que a perspectiva liberal de John
Rawls envolva tambm aspectos inequivocamente
p r o c e d i m e n t a i s, o s e u m o d e l o n o c o n s e g u e a r t i c u l a r d e m o d o
satisfatrio a esfera pblica com a esfera privada, procurando
garantir simultaneamente um espao importante para tanto
para o universalismo como para os particularismos, antes
pendendo para o individualismo da esfera privada atravs de
r e c u r s o s a u m m o d e l o p r o c e d i m e n t a l u n i v e r s a l i s t a.
O modelo habermasiano por outro lado busca conferir
relevncia a ambos os aspectos: de um lado o universalismo,
to caro aos liberais, importante para a construo de um
consenso mnimo em torno aos procedimentos
institucionalizados pelo Estado Democrtico de Direito; de
outro lado o relativismo tem o seu indiscutvel papel no que se
refere construo dos contedos normativos, dentro do
processo argumentativo que se desenvolve no mbito social.
A i n t e r p re t a o d a C o n s t i t u i o d e n t r o d e s s e s d i v e r s o s
contextos tericos adquire matizes sensivelmente distintos. Se
para a hermenutica liberal a defesa do judicial review como
garantia dos direitos fundamentais individuais uma
166
referncia terica importante, pa ra os comunitaristas a defesa
do judicial review de modo absoluto no se compadece com a
necessidade de respeitar as peculiaridades e diferenas
e x i s t e n t e s n o s d i v e r s o s c o n t e x t o s s c i o - h i s t r i c o s- c u l t u r a i s .
A s s i m, a i n t e r p r e t a o d a C o n s t i t u i o e m u m r e g im e
comprometido com a democracia deve se deixar influenciar
p e l a p e r s p e c t i v a q u e a e n x e r g a c o m o u m m a r c o p r o c e d i m e n t a l,
estabelecendo balizas dentro das quais o debate democrtico
deve ocorrer. Da a importncia dos procedimentos legislativo,
e l e i t o r a l e ju d i c i r i o , c o m o f o r m a s d e a c e s s o d a s d i f e r e n t e s
concepes do bem s estruturas de mando.
preciso assim que estes procedimentos estejam
permanentemente abertos, sem jamais consolidar um contedo
especfico, antes permitindo que o prprio jogo poltico -
de mocrtico se encarregue de determinar os seus contedos de
modo que grupos hoje minoritrios possam em um momento
posterior serem alados condio de majoritrios.
Sintetizando estas idias podemos pontuar:
1 As sociedades contemporneas, marcadas p e la
complexidade e pelo pluralismo pressionam as instituies
demandando respostas eficientes ante o risco da fragmentao
167
e do florescimento de experincias autoritrias e a n t i-
democrticas;
2 A formao de consensos ocorre de modo diferenciado no
Estado Liberal, no Estado Social e no Estado Democrtico de
Direito. Enquanto o consenso no Estado liberal um consenso
referente forma e ao contedo das normas que regulam o
funcionamento social, no Estado Social, dada a absoro do
conflito entre capital e trabalho, o consenso alcanado to
s o m e n t e u m c o n s e n s o f o r m a l. O r e g i m e d e m o c r t i c o u m
regime no qual o espao do dissenso no pode ser eliminado;
3 O comunitarismo procura lidar com o problema da
diversidade entendendo que o pluralismo verificado na s
sociedades contemporneas refere - se a uma pluralidade de
concepes de vida partilhadas por pessoas integrantes de um
mesmo grupo, da a nfase na esfera pblica enquanto espao
de manifestao de valores partilhados;
4 O liberalismo por sua vez enfa tiza a relevncia da
autonomia moral do indivduo, da a preocupao com a
168
construo de uma esfera privada enquanto espao de
manifestao do pluralismo. Sob o ponto de vista liberal, o
p l u r a l i s m o m a n i f e s t a- s e e n q u a n t o p l u r a l i d a d e d e d i f e r e n t e s
concepes individuais de vida;
5 A perspectiva alternativa do procedimentalismo
democrtico fundado na ao comunicativa habermasiana,
procura superar o universalismo liberal e o particularismo
comunitarista, articulando as esferas pblica e privada;
6 A i n t er p r e t a o d a C o n s t i t u i o f u n d a d a n o l i b e r a l i s m o
promove a defesa do judicial review enquanto mecanismo
assecurattio dos direitos das minorias ante maiorias
eventuais ;
7 A hermenutica comunitria, discutindo os limites do
j u d i c i a l r e v i e w e m s o c i e d a d es p l u r a l i s t a s , e n t e n d e q u e u m a
ampla adoo de tal mecanismo acaba por sufocar a autonomia
de grupos com diferentes concepes de vida;
169
8 A funo do intrprete da Constituio em um regime
democrtico deve ser a de garantir a abertura procedimental da
Constituio, permitindo que grupos minoritrios possam ter
acesso aos procedimentos institucionalizados.
170
BIBLIOGRAFIA
AHLMARK, Per (2000). A Tragdia da Tolerncia: A
Conciliao com as Tiranias. in: A Intolerncia. Rio de
J a n e ir o : B e r t r a n d B r a s i l . P p . 1 2 8 - 1 3 1
ALVES, J.A Lindgren. (2002). As Conferncias Sociais da
ONU e a Irracionalidade Contempornea in: Direito e
Cidadania na ps - modernidade. ALVES, J.A. Lindgren,
TEUBNER, Gunther, ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende,
R D I G E R , D o r o t h e e S u s a n n e . P i r a c i c a b a : U N I M E P . P p . 1 9 - 92
ARAUJO, Jose Antonio Estevez (1994). La Constitucin como
P r o c e s o y l a D e s o b e d i n c i a C i v i l. B a r c e l o n a : T r o t t a
A R I S T T E L E S ( 1 9 9 6 ) . t i c a a N i c m a c o in: O s P e n s a d o r e s -
A r i s t t e l e s. S o P a u l o : N o v a C u l t u r a l
BAUER, Otto (2000). A Nao in: Um Mapa da Questo
N a c i o n a l. BALAKRISHNAN, Gopal. Org. Rio de janeiro:
171
C o n t r a p o n t o . P p . 4 5 - 84.
BERIAIN, Josetxo (1997). La Paradoja de la Expansin de
Opciones en El Capitalismo Tardio in: Revista Anthropos
Huellas de l C o n o c i m i e n t o. N. 1 7 3- 1 7 4 . Julio- octubre.
Barcelona.
BERLIN, Isaiah (2002) Five Essays on Liberty in: Isaiah
Berlin Liberty. Edited by Henry Hardy. New York: Oxford
University Press.
BIGNOTTO, Newton (2004). Problemas Atuais da teoria
R e p u b l i c a n a . I n : R e t o r n o a o R e p u b l i c a n i s m o . C A R D O S O ,
Sergio Org. Belo Horizonte: UFMG
B O B B I O , N o r b e r t o ( 2 0 0 0 ) . T e o r i a G e r a l d a P o l t i c a. R i o d e
janeiro: Campus.
BONAVIDES, Paulo (1980). Do Estado Liberal ao Estado
S o c i a l. 4 a . e d . R i o d e J a n e i r o : F o r e n s e
172
BONAVIDES, Paulo (1999). Curso de Direito Constitucional.
So Paulo: Malheiros.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (1999). Hermenutica
e Argumentao Uma Contribuio ao Estudo do Direito .
Rio de Janeiro: Renovar.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes (1993). Direito
C o ns t i t u c i o n a l, 6 a . e d . C o i m b r a : A l m e d i n a .
CARDOSO, Srgio (2004). Por que Repblica. Notas sobre o
iderio Democrtico e Republicano. In: Retorno ao
Republicanismo. CARDOSO, Sergio Org. Belo Horizonte:
UFMG
CITTADINO, Gisele (2000). Pluralismo, Direito e Justia
Distributiva . 2a. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
CONSTANT, Benjamin (2002) The Liberty of the Ancients
Compared With That of The Moderns in: Political Writings .
Cambridge University Press. pp. 307-328
173
DWORKIN, Ronald, (2002). Levando os Dire itos a Srio . So
Paulo: Martins Fontes
ECO, Umberto (2000). Definies Lxicas in: A
I n t o l e r n c i a . R i o d e J a n e i r o : B e r t r a n d B r a s i l . P p . 1 5- 1 9
FARIA, Jos Eduardo (1996). Introduo in : D i r e i t o e
Globalizao Econmica Implicaes e Perspectivas .
FARIA, Jos Eduardo (Org.). So Paulo: Malheiros.
FERRAZ JR. Trcio Sampaio (1989). Introduo ao Estudo
do Direito - Tcnica, Deciso, Dominao . So Paulo: Atlas.
GALUPPO, Marcelo Campos (2001). Hermenutica
C o n s t i t u c i o n a l e P l u r a l i s m o i n : H e r m e n u t i ca e J u r i s d i o
Constitucional Estudos em Homenagem ao Professor Jos
Alfredo de Oliveria Baracho. Sampaio, Jos Adrcio Leite e
Cruz, lvaro Ricardo de Souza Orgs. Belo Horizonte: Del Rey.
174
GALUPPO, Marcelo Campos (2004). Comunitarismo e
Liberalismo na F undamentao do Estado e o Problema da
Tolerncia in: Crise e Desafios da Constituio
Perspectivas Crticas da Teoria e das Prticas
Constitucionais Brasileiras . SAMPAIO, Jos Adrcio Leite
(org.). Belo Horizonte: Del Rey.
GARCA AMADO, Juan Antonio (1997). La Filosofia del
Derecho de Habermas y Luhmann. Bogot: Universidad
Externado de Colombia
GEREMEK, Bronislaw (2000). Transio para a Democracia e
a Intolerncia. in: A Intolerncia . Rio de Janeiro: Bertrand
B r a s i l . P p . 1 5 2- 1 5 6
GIDDENS, Anthony (1991). As Consequncias da
Modernidade . So Paulo: Editora Unesp.
G O M E Z- M U L L E R, A l f r e d o ( 2 0 0 4 ) . O s c o m u n i t a r i s t a s e a
crtica do individualismo liberal, Alasdair MacIntyre, Charles
Taylor, Michael Walzer. In: Histria Argumentada da
175
F i l o s o f i a M o r a l e Po l t i c a A f e l i c i d a d e e o t i l . C A I L L ,
A l a i n et alii o r g . p p . 6 5 2 - 6 5 9
GOYARD - FABRE, Simone (2003). O que Democracia. S o
GRAU, Eros Roberto (1997). A Ordem Econmica na
Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros
HBERLE, Peter (1997). Hermenutica Constitucional A
Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio:
Contribuio para a Interpretao Pluralista e
Procedimetal da Constituio. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris.
H A B E R M A S , J r g e n ( 2 0 0 2 ) . A I n c l u s o d o O u t r o Es t u d o s
de Teoria Poltica. So Paulo: Loyola
HABERMAS, Jurgen (1998). Facticidade e Validade
176
HABERMAS, Jurgen (1996). Modernidad, un Proyecto
I n c o m p l e t o . in : E l de b a t e M o d e r n i d a d / P o s m o d e r n i d a d.
Buenos Aires: Ediciones el Cielo por Asalto. pp 131-144 .
HALL, Stuart (2003). A Identidade Cultural na Ps -
Modernidade . 8a. ed. Rio de Janeiro: DP&A.
HELD, David (2001) Modelos de Democracia . Madrid:
Alianza Editorial.
H E L L E R , A g n e s ( 1 9 9 8 ) A C o n d i o P o l t i c a P s -M o d e r n a .
Rio de Janeiro: Civilizao Brasile ira
HELLER, Herman (1968). Teoria do Estado . So Paulo:
Editora Mestre Jou.
KELSEN, Hans (19 87) Teoria Pura do Direito. So Paulo:
Martins Fontes
L A S S A L L E , F e r d i n a n d d e ( 1 9 5 7 ) . Q u e s u n a C o n s t i t u c i n? .
Buenos Aires: Siglo Veinte.
177
LE GOFF, Jacques (2000). As Razes Medievais da
Intolerncia. in: A Intolerncia. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil. Pp. 38-41
LEPENIES, Wolf (2000). A Intolerncia Terrvel Virtude.
in: A Intolerncia. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil. Pp. 115 -
118
LUHMANN, Niklas (1980). Legitimao Pelo Procedimento .
Braslia: UnB.
MACINTYRE, Alasdair (2001). Depois da Virtude . Bauru:
Edusc
MARTIN, Hans - Peter e SCHUMANN, Harald (1999) A
Armadilha da Globalizao O Assalto Democracia e ao
B e m- E s t a r S o c i a l . S o P a u l o : Globo
MAXIMI LIANO, Carlos (1965). Hermenutica e Aplicao do
D i r e i t o. R i o d e J a n e i r o , S o P a u l o : L i v r a r i a F r e i t a s B a s t o s .
178
MILL, John Stuart (2000). A Liberdade Utilitarismo. So
M O U F F E , C h a n t a l . ( 1 9 9 9 ) E l R e t o r n o d e l o P o l t i c o.
B a r c e l o n a , B ue n o s A i r e s , M x i c o : P a i d s
NEVES, Marcelo.(1994). A Constitucionalizao
Simblica.So Paulo: Acadmica.
NEVES, Marcelo (2001) Justia e Diferena numa Sociedade
Global Complexa. i n : Democracia Hoje Novos Desafios
Para a Teoria Democrtica Contempor nea. SOUZA, Jess
(org.). Braslia: UnB.
OLIVEIRA, Nythamar de.(2003) Rawls. Rio de janeiro: Jorge
Zahar Editor
RABENHORST, Eduardo Ramalho (2001) Dignidade Humana
e Moralidade Democrtica . Braslia: Braslia Jurdica .
179
RAWLS, John (2000). Liberalismo Po ltico. So Paulo: tica
R A W L S , J o h n ( 1 9 9 7 ) . U m a T e o r i a d a J u s t i a. S o P a u l o :
Martins Fontes
R O U S S E A U , [ J e a n- J a c q u e s ] ( 1 9 9 7 ) . O C o n t r a t o S o c i a l i n :
Os Pensadores Rousseau. So Paulo: Nova Cultural
R O V I G H I , S o f i a V a n n i . ( 2 0 0 0 ) . J . L o c k e i n : H i s t ri a d a
Filosofia Moderna Da Revoluo Cientfica a Hegel. So
Paulo: Loyola. Pp 235-248
SALDANHA, Nelson (1987). O Estado Moderno e a
S e p a r a o d e P o d e r e s. S o P a u l o : S a r a i v a
SCAFF, Fernando Facury (1990). Responsabilidade do Estado
Intervencionista. So Paulo: Saraiva.
SCHNAPPER, Dominique (2000). A Neutralidade Religiosa
do Estado, Instituio de Tolerncia. in: A Intolerncia . Rio
de Janeiro: Bertrand Brasil. Pp. 143 - 147
180
SGUIN, Elida (2002). Minorias e Grupos Vulnerveis . Rio
de Janeiro: Forense
SILVA, Jos Afonso da (1992). Curso de Direito
Constitucional Positivo . So Paulo: Malheiros.
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha ( 2 0 0 2a ) . Consenso e
D e m o c r a c i a C o n s t i t u c i o n a l. P o r t o A l e g r e : S a g r a L u z z a t t o .
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha (2002b). Consenso e Tipos
de Estado no Ocidente. Porto Alegre: Sagra Luzzatto.
SOUSA SANTOS, Boaventura de (2000). A Crtica da Razo
Indolente Contra o Desperdcio da Experincia. So
Paulo: Cortez
T A Y L O R , C h a r l e s. ( 1 9 9 4 ). T h e P o l i t i c s o f Recognition in:
M u l t i c u l t u r a l i s m. P r i n c e t o n : P r i n c e t o n U n i v e r s i t y P r e s s .
TEIXEIRA, Joo Paulo Allain (2002). Racionalidade das
181
Decises Judiciais. So Paulo: Juarez de Oliveira.
THIELEN, Helmut (1998). Alm da Modernidade? Para a
Globalizao de uma Esperana Conscientizada . Petrpolis :
Vozes.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leito. (2002). A Constituio
R e i n v e n t a d a p e l a J u r i s d i o C o n s t i t u c i o n a l. B e l o H o r i z o n t e :
Del Rey
SANDEL, Michael J. (1998) Liberalism and the Limits of
Justice. Cambridge: Cambridge University Press.
S C H M I T T , C a r l ( 1 9 6 1 ) . T e o r i a d e l a C o n s t i t u c o n. M e x i c o :
Editora Nacional.
VIEIRA, Oscar Vilhena (2002). Supremo Tribunal Federal
Jurisprudncia Poltica. So Paulo: Malheiros
WALZER, Michael (1983). Spheres of Justice . s/c: Basic
Books.
182
WOLFF, Robert P. (1989) A Misria do Liberalismo. Rio de
Janeiro: Paz e Terra.
183

Pluralismo Político e Jurisdição Constitucional

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Pluralismo Político e Jurisdição Constitucional

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

Pluralismo Poltico e Jurisdio Constitucional: O Procedimentalismo

Joo Paulo Allain Teixeira

Pluralismo Poltico e Jurisdio Constitucional: O Procedimentalismo

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao

rea de Concentrao: Direito Pblico

Indeed I live in the dark ages! I ate my food between massacres.

Ah, what an age it is In my time streets led to the quicksand.

A concluso deste trabalho representa um esforo para o qual concorreram

vrias pessoas que acompanharam de perto o processo de elaborao e reflexo

em torno do argumento do texto.. Sem a colaborao delas, no teria sido possvel

a sua concluso. Estes agradecimentos se destinam a todos que de alguma forma

contriburam para o resultado final deste trabalho, e especificamente:

A Miriam de S Pereira e Ivnia de Barros Melo Dias;

Anamaria Campos Torres, Inah Moury Fernandes, Maria DLara Siqueira de

Melo, companheiros da Faculdade de Direito de Olinda;

A Gustavo Ferreira Santos, Jos Mario Wanderley, Marcelo Labanca,

Stefano Toscano, Ricardo Ribeiro, companheiros do grupo de pesquisa em

direitos fundamentais da Universidade Catlica de Pernambuco;

Aos amigos e eternos interlocutores, Artur Stamford e Alexandre da Maia ;

Aos professores Bernardette Pedrosa, Marcelo Neves, Joo Maurcio

Adeodato, Nelson Saldanha, Eduardo Rabenhorst e Raymundo Juliano Feitosa;

A Antonieta Lynch, Larissa Leal, Catarina Oliveira, Graziela Bacchi Hora,

Juliana Salazar e Ricardo Jorge Guedes;

Aos meus alunos, com quem sempre aprendo,

TEIXEIRA, Joo Paulo Allain. Pluralismo Poltico e Jurisdio

O presente trabalho tem como foco central o debate estabelecido entre

Palavras-chave: Hermenutica Liberalismo Republicanismo

TEIXEIRA, Joo Paulo Allain. Political Pluralism and Constitutional

Key Words: Hermeneutics Liberalism Republicanism Democratic

I.I - Delimitao do Tema....................................................................................13

I. III - Metodologia Utilizada..............................................................................20

1 O projeto da Modernidade e suas tenses internas....................................24

2 O Estado nacional como indutor de consensos...........................................45

3 O problema do pluralismo e a tentao autoritria...................................59

4 Constituio e dissenso no constitucionalismo democrtico......................65

5 Democracia e Jurisdio Constitucional: Em busca de uma alternativa

6- Liberdade dos Antigos versus Liberdade dos Modernos: Atualizando o

7 A dicotomia liberalismo versus republicanismo..........................................83

7.1 - O Republicanismo e a relevncia da esfera pblica................................83

7.2 - O liberalismo e o paradigma da autonomia individual............................91

8 Uma Teoria da Justia: A idia de justia como equida de........................96

8.1 Posio original e escolha racional: O vu de ignorncia ......................98

8.2 - Os princpios de justia............................................................................103

da contextualizao histrico-social ...............................................................110

10 A questo da primazia ..............................................................................118

11 Constituio e hermenutica: o papel do juiz constitucional.................123

12 O Enfoque da hermenutica liberal.........................................................133

13 O Enfoque da hermenutica comunitria................................................140

14 Para alm da dicotomia liberalismo versus republicanismo: a alternativa

14.1 - Ao comunicativa e democracia procedimental...............................146

14.2 O modelo procedimental de interpretao da Constituio: elementos

para uma hermenutica democrtica...............................................................154

I.I - Delimitao do Tema

Desde meados da dcada de 80, as transformaes

determinado significativos impactos institucionais,

provocando a rediscusso dos princpios que informam o

p r o j e t o s o c i a l e p o l t ic o d a m o d e r n i d a d e . Com efeito, o fim

provocado uma profunda reflexo sobre o papel do Estado e

das categorias a ele tradicionalmente vinculadas, tais como

Soberania, Democracia, Cidadania e Constituio ness e

como pressuposto da felicidade e do b e m- e s t a r p a r e c i a m

tais como a nacionalidade, ou a cidadania , o que se observa