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Parte I - Histria, poltica, conceitos

Famlia, sexualidade e reproduo no direito brasileiro

Leila Linhares Barsted

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GIFFIN, K., and COSTA, SH., orgs. Questes da sade reprodutiva [online]. Rio de Janeiro: Editora
FIOCRUZ, 1999. 468 p. ISBN 85-85676-61-2. Available from SciELO Books
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Famlia, Sexualidade e Reproduo


no Direito Brasileiro
Leila Linhares Barsted

Contexto: ambigidades e impasses

O objetivo deste captulo apresentar uma sntese de alguns impasses da legislao


brasileira sobre famlia, sexualidade e reproduo. Situamos esses impasses em u m
quadro mais abrangente - a prpria sociedade brasileira, com suas ambigidades entre
moderno e tradicional, pblico e privado, liberdade e autoritarismo, igualdades e dife-
renas, universalizao e particularizao e tantas outras.
Buscamos examinar esses impasses do ponto de vista ideolgico, com suas reper-
cusses legais, particularmente a partir da perspectiva dos direitos reprodutivos, noo
implicitamente declarada n o texto da constituio brasileira de 1988 por presso do
m o v i m e n t o feminista. Analisaremos alguns argumentos utilizados n a configura-
o do discurso jurdico sobre famlia, sexualidade e reproduo, na hiptese de que esse
discurso tenha incorporado os paradoxos da tese democrtica como u m todo.
Situando as temticas da famlia e da reproduo no quadro mais abrangente da cultura
poltica brasileira, comeamos por constatar que longa e frtil, na tradio das cincias
sociais de nosso pas, a discusso sobre as caractersticas autoritrias do Estado. Na dcada
de 80, com ofimda ditadura militar, desvendou-se e recuperou-se a perspectiva de que
esse autoritarismo no era u m elemento apenas constitutivo do Estado, mas, tambm,
parte da formao cultural brasileira, permeando toda a sociedade. Essa constatao, do
que parecia especfico civilizao ocidental nos trpicos, tem sido destacada na anlise
de sociedades complexas consideradas fundadoras dos princpios da modernidade
(Dumont, 1985) e estimuladora dos debates sobre os rumos da prpria modernidade.
No caso brasileiro, vrias caractersticas poderiam ser apontadas para o delineamen-
to de u m a cultura e de u m Estado autoritrios. Procuramos destacar, na anlise do
discurso legal sobre famlia, sexualidade e reproduo, c o m o as noes de direitos
individuais e direitos sociais tm sido metamorfoseadas para se tomarem compatveis
com o autoritarismo, refor-lo, ou, at mesmo, suaviz-lo.
De forma simplificada, poderamos dizer que, no Brasil, os direitos individuais fo-
ram entendidos, historicamente, como direitos das elites, e os direitos sociais, que so intro-
duzidos basicamente a partir da dcada de 30, como direitos dos pobres. Retirou-se das
camadas populares o direito individualidade, remetendo-as, necessariamente, para a
esfera do coletivo ou, muitas vezes, do corporativismo. No h indivduos, mas grupos.
Essa considerao pode ser exemplificada na legislao trabalhista das dcadas de 30 e
40, inspirada em modelos de sistemas capitalistas mais humanizados, de pases euro-
peus, onde os trabalhadores conquistaram mais direitos desde o sculo XIX, e no mode-
lo corporativista fascista, inspirado no CdigoDellavoroitaliano, da poca de Mussolini.
Nessa perspectiva, a configurao hbrida dos direitos sociais levou ao surgimento
de uma noo de cidadania intrinsecamente presa atividade laborai. O cidado era,
nas classes populares, o trabalhador possuidor de uma carteira de trabalho, partcipe
obrigatrio de uma corporao sindical e profissional. Essa cidadania, j caracterizada
como cidadania de segunda classe (Santos, 1979), deixava de lado e remetia para uma
cidadania de terceira classe os indivduos das camadas populares que no tivessem os
vnculos corporativos. Para eles, a legislao penal, elaborada em 1940 e em 1941, inspi-
rada no Cdigo Rocco- tambm da Itlia de Mussolini -, previa o crime de Vadiagem".
Esses eram os 'desviantes' de uma ordem que se pretendia reguladora do progresso, da
famlia e dos valores morais e que se delineia em u m a profuso legislativa a partir,
principalmente, da dcada de 30. O s discursos proferidos pelo presidente Vargas nesse
perodo (que se estende at 1945) eram dirigidos aos 'trabalhadores do Brasil' e grande
nfase era dada a sua atuao c o m o o 'pai dos pobres', em u m a comparao entre a
nao e a famlia, entidades constituintes de u m todo, sem margem para os desviantes,
fossem eles os desempregados-vadios, os comunistas, os integralistas ou os 'diferentes'
(de u m m o d o geral, vistos como portadores de ideologias 'exticas').
Estabelecendo paralelos, tanto o Estado como a famlia, pensada comocelulamater da
sociedade, no suportavam aqueles que no se adequassem s suas normas - os desviantes -
e organizavam-se de forma vertical e autoritria sob a gide do pai. Para as elites, a
cidadania no se relacionava, e no se relaciona at hoje, com a participao no m u n d o
do trabalho ou filiao entidades corporativas, mas existncia de capital e de s t a t u s
suficientes para eximir-se dos rigores da lei penal-destaca-se que os indivduos porta-
dores de diploma universitrio acusados de terem cometido crimes tm direito priso
especial enquanto aguardam julgamento. Seu principal instrumento de afirmao de
direitos o Cdigo Civil, posteriormente comentado.
Configuram-se, dessa maneira, trs nveis de cidadania (o que significa a total detur-
pao deste conceito, que pressupe a inexistncia de hierarquias): o cidado de pri-
meira classe, orientado pelos princpios do Cdigo Civil e merecedor de direitos indivi-
duais (entre eles, at 1988, os homens aparecem com mais direitos do que as mulheres,
e m particular n o que diz respeito famlia); o cidado de segunda classe, regido pela
Legislao Trabalhista, merecedor dos direitos sociais, inclusive o direito de rescindir o
contrato de trabalho de sua esposa sob o argumento de proteo da famlia; e o cidado
de terceira classe, sujeito s penalidades do Cdigo Penal - penas que tm conseqncias
especficas sobre o corpo feminino, c o m o o caso da criminalizao do aborto.
Deve-se destacar tambm que outros elementos surgiam para deturpar a constitui-
o de cidados: as prticas e a ideologia do favor, sintetizadas nas expresses "aos
amigos tudo, aos inimigos a lei", "quem tem padrinho no morre pago" ou "uma mo
lava a outra". A prtica d o favor e da pessoalidade das relaes acabava por apagar a
individualidade, m e s m o entre as elites, e reforava o pertencimento ao grupo (network)
dos amigos e dos afilhados como elemento fundamental na configurao de u m lugar
social. Longe de uma fidelidade res publica, as elites tomaram-se fiis aos seus grupos de
referncia. Evidentemente, esse padro enraizou-se na cultura brasileira e passou a ser
adotado tambm entre as camadas populares, reforando, inclusive, os esquemas
corporativistas.
Na realidade, os ideais democrticos de liberdade e igualdade, de existncia de cida-
dos sujeitos de direitos e obrigaes, constituam-se em mera declarao formal de
princpios, sem maior compromisso com a prtica efetiva dessa base legal. Esse fen-
meno, que no inveno brasileira (Duarte et al., 1993), encontra em nosso pas suas
peculiaridades. O s ideais democrticos esto presentes em todos os discursos da polti-
ca brasileira, inclusive nos provenientes dos setores autoritrios. Tm sido extrema-
mente operacionais, dando ao Estado e sociedade contornos de modernidade, ofus-
cando suas caractersticas hierarquizadoras e discriminatrias. Exemplo disso a de-
clarao, em todas as constituies da Repblica, desde 1891, da igualdade de direitos
entre os cidados e das formas democrticas de organizao do Estado. de se destacar,
tambm, que s a partir da Constituio de 1946 foi includo u m captulo referente aos
direitos sociais, bastante ampliado na Constituio de 1988. Nas constituies de 1891,
1934 e 1937 esto declarados os direitos e garantias individuais, sem referncia aos direi-
tos sociais. Tal omisso pode ser explicada: a questo social e as reivindicaes por
direitos trabalhistas, at a dcada de 30, eram consideradas casos de polcia, transgres-
ses inaceitveis pelo Estado e pelas elites dirigentes. Os desviantes eram no apenas os
Vadios', mas os trabalhadores, as classes consideradas perigosas.
curioso observar tambm que os setores crticos do autoritarismo do Estado te-
nham dedicado sua maior ateno anlise das legislaes penal e trabalhista e detido-
se muito pouco na discusso do Cdigo Civil brasileiro. Implicitamente, esses setores,
identificados com as causas populares, no consideravam o Cdigo Civil u m instru-
mento que pudesse beneficiar o cidado comum, independentemente de sua qualifi-
cao como trabalhador'. Esse Cdigo no foi objeto de anlises mais substanciais pelo
pensamento poltico brasileiro, deixando-se de discutir o lugar que os direitos indivi-
duais ocupam em nossa sociedade. Curiosamente, as feministas que vm propondo
mudanas na parte relativa ao direito de famlia do Cdigo Civil para retirar-lhe as
caractersticas discriminatrias entre homens e mulheres.
Essas consideraes iniciais sobre como germinaram, ou no, em solo brasileiro os
ideais da democracia, que simbiose se produziu sob o sol tropical entre cidadania e
'ideologia do favor', podem ser compreendidas analisando-se as inmeras inquietaes
da sociedade brasileira a partir da Repblica.
Nesse artigo, para atingir o objetivo delineado em seu incio, examinamos no s o
discurso jurdico do Legislativo e do Judicirio, mas, tambm, o de outros atores - como
o movimento feminista - sobre famlia, sexualidade e reproduo, procurando obser-
var e analisar como o debate sobre essas temticas est permeado pelas ambigidades
presentes nas discusses sobre a democracia no Brasil.
O direito brasileiro analisado como um dos discursos que normatizam as relaes
familiares, a sexualidade e a reproduo. Tal exerccio implica anlise de legislaes
diversas, em momentos distintos de nossa histria social.
O discurso jurdico brasileiro, considerado aqui no somente na sua face legislativa,
mas tambm na doutrina e na jurisprudncia sobre esses temas, no s trata de repres-
ses. Sobretudo, atua como elemento que reproduz e refora os modelos hegemnicos
que orientam e normatizam as relaes sociais.
importante destacar que no se pode pensar o direito abstrado das relaes de
poder entre as classes, os sexos e raas/etnia. O legislador e o jurista atuam de acordo
com as relaes de poder estabelecidas em cada contexto histrico, seja como u m freio
s transformaes sociais, em resposta a uma sociedade em mutao, ou, ainda, em
uma postura de vanguarda c o m o elemento propulsor de novos valores, de nova tica
social. Para criao de consenso, a instncia jurdica atua como mecanismo pedaggi-
co, socializando os agentes sociais, produzindo crenas e sentimentos comuns (Barsted,
1987). No entanto, o direito permite, tambm, a existncia de contradies e, at mes-
mo, aceita pretenses surgidas daqueles que no estejam no topo da hierarquia social.
A estrutura da famlia, a vivncia da sexualidade e da reproduo, tal como histori-
camente se apresentam no direito brasileiro, no so o simples reflexo da forma con-
creta de relacionamento social. So, antes, a codificao de uma viso de mundo marcada
por discursos hbridos que incorporam princpios igualitrios e no-igualitrios entre

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Os direitos individuais, em particular nas questes relativas famlia, tm sido historicamente busca-
dos pelas mulheres, particularmente por aquelas dos setores populares.
classes, sexo c raa/etnia. Nessa viso de m u n d o sobre famlia, sexualidade c reprodu-
o est presente a preocupao com a legitimao legal dos laos familiares; com a
transmisso de bens atravs da herana a ser recebida por herdeiros legtimos; com
padres de moralidade relativos sexualidade e reproduo.
Tomando-se como marco a proclamao da Repblica, podemos identificar, pelo
menos, duas grandes fases onde essa viso de mundo se atualiza: a primeira, a partir de
1917, c o m a entrada em vigor do Cdigo Civil. A segunda, a partir de 1977, c o m a
chamada Lei do Divrcio e completada em 1988 com a aprovao da nova Constituio
Federal. Essas fases apresentam nuances que tornam mais ou menos rgido o discurso
jurdico. No entanto, de modo geral, so coerentes com os processos sociais em curso e
a ideologia hegemnica de cada poca.

Lei, famlia e reproduo: 1917-1977

O marco inicial desse perodo o Cdigo Civil, promulgado em 1916. Expresso do


Cdigo de Napoleo nos trpicos, constituiu-se em instrumento de afirmao da liber-
dade, do reinado do consentimento, do repdio coao, do respeito aos contratos c s
obrigaes da decorrentes. Por esse Cdigo, a cidadania configura-se a partir da capaci-
dade civil plena aos 21 anos, do gozo da razo e da liberdade para consentir e contratar.
o Cdigo Civil que mais explicita, em relao aos demais, o modelo jurdico da
famlia brasileira, calcada no modelo idealizado e vivido, cm certa medida, pelas famlias
da elite burguesa no Pas. Desde sua elaborao, ainda no final do sculo XIX, o Cdigo Civil
incorporou o discurso cientfico no que se refere importncia da higienizao da fam-
lia e o papel da mulher para concretizao desse aspecto (Aries, 1978; Donzelot, 1979). A
conformidade a este modelo que tornar as relaes entre os sexos legtimas ou no.
Deve-se reconhecer que o texto original, ao longo dos anos, sofreu inmeras alteraes,
particularmente a partir da dcadade70, em decorrncia tanto das novas relaes econ-
micas c sociais como da aodeatores diversos, dentre os quais o movimento feminista.
Apesar de reconhecer para homens e mulheres, brancos e negros, a partir dos 21 anos,
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a igualdade quanto capacidade civil plena, o Cdigo apresentava, at 1962 , mensagens
diferenciadas, mesmo na elite, para homens e mulheres, se casados fossem. Reafirmando
as assimetrias de gnero, desenhava um modelo de mulher sempre necessitada de prote-
o masculina, seja do pai ou do marido. Assim, como por um passe de mgica, a mulher
maior de 21 anos, dotada formalmente de plena capacidade civil, perdia esse atributo ao
contrair matrimnio, ficando reduzida a uma capacidade relativa e necessitando de con-
sentimento do marido para a prtica de diversos atos da vida civil.

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Ver o Estatuto Civil da Mulher Casada, de 1962.
Deve-se lembrar tambm que, at 1932, a mulher maior de 21 anos, mesmo solteira
e, portanto, com plena capacidade civil, no se constitua ainda cidad, sujeito de plenos
direitos, j que lhe era vedado o direito ao sufrgio universal. A cidadania, pensada em
uma lgica do indivduo, para as mulheres era mediada pela famlia, pelo coletivo privado.
Na realidade, as mulheres foram tratadas, pela razo iluminista, como categorias sociais
secundrias, dependentes de suas famlias de origem ou de seus rharidos, os chefes de
famlia (Rousseau, ao se dirigir s virtuosas cidads suas, explicitava que sua cidadania
se construa por meio de sua tarefa educadora dos homens, como mes e esposas).
Embora, em tese, o Cdigo Civil tambm fosse dirigido s camadas populares, no
encontrava ressonncia prtica em seu cotidiano, ao contrrio das legislaes penal e
trabalhista da dcada de 40. Para as classes populares - s quais no havia herana de
bens materiais a ser transmitida -, as relaes de concubinato e o controle sobre as
mulheres mostrava-se menos rgido. Dessa maneira, o Cdigo Civil pouco incidia sobre
o cotidiano de suas vidas. E, mesmo no se atualizando na vivncia das classes popula-
res, representa o discurso hegemnico sobre o exerccio 'normal' da sexualidade e
da reproduo e da constituio da famlia. Por este motivo, h u m a histria legal da
famlia no Brasil que pode ser contada tanto por seus efeitos sociais e polticos como
pelo seu efeito ideolgico.
Nessa primeira fase, poderamos dizer que o discurso legal sobre a famlia como locus
legtimo da reproduo extremamente reducionista. O modelo apresentado o da
famlia monogmica, patriarcal, nuclear. A famlia se desenvolvia sob a linhagem legal
do pai, o que consistia no reconhecimento dos filhos nascidos somente dentro do
casamento e nunca fora dele. O registro de filho nascido fora do casamento, para os
homens casados, s poderia ser feito por meio de ao judicial de investigao de pater-
nidade, e somente para habilitao em herana. Deve-se destacar que para a mulher era
vedada a ao de investigao de maternidade para reconhecimento de filho nascido
fora do casamento, mesmo para habilitao em herana. Esperava-se da mulher recato
e fidelidade absoluta quando casada e, quando solteira, a manuteno de sua virgindade
at o casamento legal. Somente em 1942 foi editada lei de reconhecimento - somente
de paternidade-de 'filhos ilegtimos', nascidos fora do casamento, continuando veda-
da a ao de investigao de maternidade.
Marcado pelo positivismo, o Cdigo Civil, com a redao de 1916, buscava padres
de normalidade que afastassem a famlia dos 'estados patolgicos'. Apesar de a ideologia
positivista refutar a influncia da Igreja Catlica nas questes do Estado no que se refere
famlia, espao coletivo privado, o modelo positivista pouco diferia da famlia crist,
catlica, pautada por padres do Cdigo Cannico.
A lei civil dedicou famlia todo u m captulo que regulava temas de vrias ordens,
como indicao de impedimentos absolutos e relativos para casar,- definio da idade
legal para o casamento diferenciada para homens e mulheres, dando a elas uma maior
prccocidade; definio das condies para a dissoluo da sociedade conjugai; autoriza-
o para transmisso do ptrio poder para o novo marido de mulher viva sobre os
filhos 'nascidos do leito anterior'; incluso como clusula de anulao de casamento a
constatao, pelo noivo, da no-virgindade da mulher. Com a preocupao de ser coe-
rente com o saber cientfico e de evitar "efeitos dos cruzamentos consangneos", den-
tro de uma lgica da higienizao da famlia, o Cdigo no apenas probe o incesto,
como define regras de relacionamento sexual entre parentes, incluindo a proibio de
casamento entre tios e sobrinhos (revogada em 1941). A preocupao com a 'higienizao
da famlia' foi reforada pela Constituio Federal de 1934.
Outras temticas so normalizadas, como as relativas ao reconhecimento de direi-
tos diferenciados (na maioria no-igualitrios), entre os cnjuges na constncia do
casamento e na sua dissoluo, particularmente os relativos guarda dos filhos, dentre
outros. A presuno de cnjuge inocente na dissoluo do casamento assegurava
mulher casada o 'direito' de continuar mantendo o nome do marido, penso aliment-
cia e a guarda dos filhos. Por longa data, as decises dos tribunais brasileiros esperavam
da mulher 'desquitada' comportamento exemplar quanto ao recato sexual.
O Cdigo Civil em outros captulos tem inmeras disposies sobre famlia, sexua-
lidade e reproduo: a que reconhece o nascimento com vida como o incio da vida
civil; a que obriga a mulher viva a esperar 10 meses aps do bito do marido para
poder contrair novas npcias (para certificar a origem da prole); a que permite aos pais
deserdarem filha que no tenha comportamento 'honesto' (honestidade compreendi-
da como comportamento sexual adequado a uma mulher de 'famlia'), dentre outras.
Fazendo-se uma sntese do contedo da orientao do Cdigo Civil, podemos dizer que
o nico modelo legalmente assumido para a definio de famlia era o formado pelo casa-
mento perante autoridade judiciria, hierrquico entre marido e mulher, bem como entre
linhagem paterna e linhagem materna. Isso significa que a palavra do pai vale mais do que
a da me e que os avs paternos tm mais poderes do que os matemos. Aos homens cabe a
chefia da sociedade conjugal, a administrao dos bens do casal e dos bens particulares da
mulher- mesmo quando vigora o regime de separao total de bens-, a representao legal
da famlia, a deciso sobre fixao de domiclio e a autoridade mxima sobre os filhos.
Ainda pelo Cdigo Civil, com a redao de 1916, o marido era o "provedor" da manu-
teno da famlia, enquanto mulher cabia "velar" por sua direo moral. Alei reproduz
e refora os papis de gnero culturalmente atribudos a homens e mulheres. Essa
orientao, concebida a partir das famlias de elite, dirigida, tambm, s famlias das
classes populares, muitas das quais, na poca, nem sempre tinham os homens presen-
tes e eram sustentadas somente por mulheres.
Em grande medida, o Cdigo sofreu, em 1962, uma importante alterao atravs do
chamado Estatuto Civil da Mulher Casada. Pela redao, a mulher casada teria a mesma
capacidade civil do homem. No entanto, continua a ser considerada mera colaboradora
do marido na constncia do casamento e a manter u m papel secundrio no que tange
ao exerccio do ptrio poder e definio do domiclio conjugai. Essa lei aparentemente
criou outros benefcios para as mulheres, c o m o o instituto dos 'bens reservados da
mulher casada', definidos como os provenientes de sua profisso lucrativa e dos quais
podia dispor livremente sem passar pela administrao do marido. Por esse Estatuto, a
mulher viva que se casa em segundas npcias no perde o ptrio poder sobre os "filhos
do leito anterior"; presume-se que foi "autorizada pelo marido para a compra (...) a
crdito (...), para obter emprstimo (...)". No entanto, a possibilidade de eximir-se, por
intermdio de pacto nupcial, da obrigatoriedade de colocar seus rendimentos na ma-
nuteno da famlia e a presuno de 'autorizada pelo marido' define que o modelo de
famlia continuava sendo o das famlias da elite. Alm disso, sua base econmica conti-
nuava nas mos do marido, cujo papel de nico provedor no se alterava, bem como era
mantida a representao sobre a mulher, ainda uma 'colaboradora', embora lhe fosse
reconhecida a misso precpua e fundamental de moralizadora junto famlia.
Outros marcos importantes, nessa primeira fase, e que reafirmam os princpios da
legislao civil, foram o Cdigo Penal, de 1940, e a Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT), de 1943.
O Cdigo Penal refora a importncia da famlia ao criar quatro captulos a seu
respeito. O primeiro trata dos crimes contra o casamento, punindo, dentre outros
comportamentos, a bigamia e o adultrio; o segundo trata dos "crimes contra o estado
de filiao" e pune comportamentos como o "parto suposto e outros fingimentos" e da
sonegao de estado de filiao, que implica em "deixarem asilo de expostos ou outra
instituio de assistncia filho prprio ou alheio, ocultando-lhe a filiao (...)". O tercei-
ro captulo trata dos "crimes contra a assistncia familiar", no qual se sobressai a puni-
o do comportamento de "abandono de famlia" que inclui os crimes de "abandono
material", "entrega de filho menor a pessoa inidnea" e "abandono intelectual". O quar-
to captulo trata dos "crimes contra o ptrio poder, tutela ou curatela" no intuito de dar
proteo penal aos menores de 18 anos ou queles legalmente interditados.
Houve inovaes, tambm, quanto punio do adultrio. N o Cdigo anterior,
ainda do final do sculo passado, o adultrio masculino s se configurava se o marido
tivesse ou mantivesse 'concubina', ao passo que para a mulher bastava u m a nica
infidelidade conjugal. Em 1940, o legislador considerou como adultrio a 'simples infi-
delidade', seja do marido ou da esposa, para configurar o adultrio (Hermann & Barsted,
1995). No entanto, apesar da mudana da lei, o adultrio masculino sempre foi visto
com mais complacncia no mbito do poder judicirio, que julgava com mais severida-
de o adultrio feminino. A preocupao com a legitimidade da prole e a viso de que as
mulheres honestas eram necessariamente castas reforava essa maior severidade. U m a
das conseqncias dessa concepo era a aceitao da tese da legtima defesa da honra
que absolve at hoje, e m muitos lugares do Pas, maridos que assassinaram esposas
consideradas adlteras (Hermann & Barsted, 1995). No caso do aborto, o Cdigo acatou
duas situaes como passveis de realizao legal: c m caso de risco de vida para a me e
em caso de gravidez resultante de estupro. Alm da piedade para com a vtima, explicitada
na exposio de motivos do Cdigo, o legislador tambm se preocupava com a legitimi-
dade e higienizao da prole, que no poderia ser assegurada caso essa fosse provenien-
te de u m estupro. Ainda em relao ao estupro, o Cdigo adota uma posio curiosa. Por
exemplo: pune o aborto como crime contra a vida e deixa de punir o estuprador que se
casar com sua vtima. O crime de estupro no considerado como u m crime contra a
pessoa e sim c o m o u m crime contra os 'costumes'. Por se tratar de u m crime de ao
privada, somente a vtima pode ou no denunci-lo. Tal lgica pode ser explicada porque
o legislador entendia que sendo u m crime que poderia afetar a 'honra' da vtima, deveria
ser mantido em segredo, e a honra poderia ser restituda se o culpado com ela se casasse.
O Cdigo prev, ainda, no que diz respeito famlia, que ocorra u m aumento de
pena nos crimes praticados contra "ascendente, descendente, irmo ou cnjuge" ou
com "abuso de autoridade ou prevalecendo-se (o agente) de relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade". Na realidade, como a famlia era culturalmente pensa-
da ainda c o m o espao da privacidade, a violncia domstica, em vez de ser u m crime
mais grave, acabou sendo tratada como u m no-crime.
Na lei penal h uma distino entre sujeito ativo e sujeito passivo. Na maioria dos
crimes, homens e mulheres podem ser ativos ou passivos, quer sejam autores ou vtimas,
respectivamente. N o entanto, o Cdigo define alguns crimes cujos sujeitos no so
indiferenciados. A mulher sempre explicitamente sujeito ativo nos crimes de infanticdio
e aborto e sujeito passivo dos crimes de estupro, rapto e seduo. Tambm sob o argumen-
to de proteo da famlia e de controle da sexualidade e da reproduo, o Cdigo Penal
reafirma o valor da "mulher honesta" e da virgindade ao punir a "posse sexual mediante
fraude", o rapto e a seduo somente se a vtima for 'mulher honesta' definida, evidente-
mente, segundo os padres de moralidade sexual que orientavam e ainda orientam, em
certa medida, a sociedade brasileira - se solteira, virgem; se casada, recatada.
Em complementao ao Cdigo Penal foi elaborada, em 1941, a Lei de Contraven-
es Penais, que dentre seus artigos previa punio para a propaganda e a fabricao de
mtodos anticoncepcionais e abortivos. Nova lei, de 1979, deixa de considerar contra-
veno a propaganda e o fabrico de mtodos anti-concepcionais.
Tambm na dcada de 40 foram elaboradas as legislaes trabalhista e previdenciria,
frutos tanto da presso do operariado como da ao paternalista do Estado autoritrio.
Nessa poca, houve uma verdadeira exaltao 'famlia brasileira', sempre presente nos
discursos de Vargas. Ao lado de inmeros direitos e obrigaes, essa legislao sinaliza o
incentivo procriao, com a instituio de novos direitos como o salrio-famlia, o
auxlio-maternidade e a licena-maternidade; medidas protetoras para as trabalhado-
ras gestantes e a obrigatoriedade de creches em empresas empregadoras de mulheres
em idade reprodutiva. Considerando a mulher n o m e s m o patamar dos menores, a
CLT, e m seu texto original, criou u m a srie de restries ao trabalho feminino - que
comearam a ser eliminadas nos anos 70 e foram definitivamente afastadas com a
Constituio Federal de 1988, que manteve apenas as restries relativas ao trabalho da
mulher gestante - e incluiu a possibilidade de o marido rescindir o contrato de trabalho
de sua mulher "quando a sua continuao for suscetvel de acarretar ameaas ao vncu-
los da famlia" - este dispositivo, pouco utilizado, tambm foi revogado em 1988.
Em trabalho anterior (Barsted, 1987), destacvamos que o discurso legal na rea do
trabalho no encontrou a mesma eficcia dos discursos dos Cdigos Civil e Penal. A
contradio entre moralidade burguesa, compatvel com as legislaes penal e civil, e a
racionalidade do sistema produtivo deu s regras de direito trabalhista em geral, e em
particular no que se refere s mulheres, uma quase ineficcia. Na realidade, a lei criada
com o intuito de compatibilizar a funo primordial da mulher - o cuidado com a
famlia-com uma funo produtiva na esfera do mercado mostrou-se, nesse sentido,
inoperante. As regras do direito do trabalho perdem a sua coerncia com os demais
Cdigos no que diz respeito famlia, sem, contudo, perder sua eficcia ideolgica no
que concerne viso de fragilidade feminina e funo primordial da mulher. O
trabalho feminino externo casa, na dcada de 40, era visto, para as mulheres de elite,
como u m desvirtuamento das 'habilidades domsticas e naturais femininas'; para inte-
grantes das classes populares, como instrumento 'moralizante', em contraposio aos
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cortios, conforme as palavras de u m empresrio do incio do sculo . Nesse contexto,
a renda feminina continuava a ser representada pela sociedade como 'complementar'.
Por este motivo, as mulheres trabalhadores no mereceriam salrios maiores, apesar da
crescente necessidade dessa 'ajuda' nos oramentos familiares. Continuava imperando
para ricas e pobres a ideologia do h o m e m "provedor" e da mulher "colaboradora" e
esteio moral da famlia, mesmo que na vivncia das famlias das classes populares esses
papis de gnero no se configurassem.
Tambm a partir da dcada de 40, algumas modificaes podem ser observadas na
legislao, mas a ideologia sobre as relaes de gnero no sofre alteraes. A legislao
civil passou gradativamente a no discriminar direitos de filhos nascidos dentro ou fora
do casamento e, ao longo das duas dcadas seguintes, decises de tribunais e leis com-
plementares possibilitaram que seus benefcios fossem estendidos para mulheres que
viviam maritalmente sem que tivessem contrado casamento perante autoridade judi-
ciria. Nesse sentido, foi cunhada a expresso "direitos da companheira", em oposio
anterior estigmatizao da "concubina teda e manteda".

3
Ver a respeito depoimento de Jorge Street (PINHEIRO & HALL, 1981). Esses autores reuniram importantes
documentos histricos do perodo de 1 8 8 9 a 1 9 3 0 , sobre as condies de vida e trabalho da classe
operria brasileira.
Lei, famlia e reproduo: 1977-1997

Nesses ltimos vinte anos, em que pese ainda a fora da ideologia que orientou os
cdigos Civil e Penal, uma srie de mudanas legislativas possibilitou alteraes impor-
tantes na conformao da famlia e nos padres de sexualidade e reproduo, timida-
mente ensaiadas c o m o Estatuto Civil da Mulher Casada, de 1962.
Na dcada de 70, a adoo do divrcio, pela Lei 6.515, de 1977, alterou, em muito,
dispositivos do Cdigo Civil, apesar da forte oposio da Igreja Catlica. Deve-se ressaltar
que a lei s foi aprovada pelo fato de a votao ter sido por voto secreto. Introduziu-se,
por exemplo, no que concerne guarda dos filhos, a perspectiva de privilegiar o interes-
se dos filhos menores, em detrimento dos interesses pessoais de pai e me. Apesar disso,
na aplicao da lei, o Poder Judicirio manteve, muitas vezes, u m a viso moralizante
assimtrica n o que concerne a avaliao dos comportamentos dos ex-cnjuges, exer-
cendo uma presso maior sobre as mulheres. Nessa dcada, o aumento da insero das
mulheres no mercado de trabalho em muito ajudou mudana de percepo da m u -
lher c o m o mera colaboradora. Isso ocasionou a desobrigao legal do h o m e m e m
continuar sempre c o m o provedor da mulher. O intenso processo de urbanizao, a
introduo de contraceptivos desde a dcada de 60 - que dissociaram reproduo e
sexualidade-, a influncia das mensagens do movimento feminista, a importncia das
mensagens da mdia, dentre outros fatores, alteraram fortemente os padres de moralidade
sexual. Divorciados, os cnjuges ficavam como se solteiros fossem, podendo contrair ou
no novas npcias. No entanto, nos processos judiciais de separao ou divrcio, muitos
juizes esperavam que as mulheres exercessem sua sexualidade com 'recato' e discrio
para que mantivessem a guarda dos filhos (Pimentel, Giorgi & Piovesan, 1993).

A partir da dcada de 70, em particular na dcada de 80, com a redemocratrizao do


Pas, as temticas da sexualidade e da reproduo passaram a ser discutidas com muita
regularidade no Congresso Nacional, envolvendo questes como controle da natalida-
de, polticas populacionais, planejamento familiar, assistncia sade materna, abor-
4
to e esterilizao e, mais recentemente, novas tecnologias reprodutivas.
A Constituio Federal de 1988 incorporou muitas das demandas do movimento de
mulheres. N o que se refere famlia, reconheceu a igualdade entre os cnjuges e as
novas modalidades de instituio familiar (como a formada pela unio estvel entre
h o m e m e mulher e pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descenden-
tes) e se comprometeu criao de mecanismos para "coibir a violncia no mbito de
suas relaes". Q u a n t o ao status dos filhos, a Constituio reconheceu que os filhos
"havidos ou no da relao do casamento", inclusive os adotivos, tero os mesmos
direitos e qualificaes e proibiu qualquer designao discriminatria relativas filiao.

4
Sobre os diversos projetos de legalizao do aborto nas dcadas de 70 e 80, ver BARSTED, 1992.
No campo da reproduo, o artigo 226, 7 da Constituio Federal declara que "funda-
do nos princpios da dignidade da pessoa h u m a n a e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desses direitos, vedada qualquer forma coer-
citiva por parte de instituies oficiais ou privadas".
De certa forma, as normas constitucionais e o debate sobre as questes relativas a
famlia, sexualidade e reproduo significam posies e presses diferenciadas sobre o
Estado, expressas por distintos atores sociais e com diferentes argumentos. O s avanos
nesse campo refletem as presses do movimento feminista e a forma como essas ques-
tes tm sido colocadas nos pases hegemnicos ocidentais e nas orientaes das diver-
sas conferncias internacionais em que esses temas tm sido discutidos. U m olhar
comparativo poderia nos apontar para o adiantado de nossa legislao em relao a
esses temas: antes da Conferncia do Cairo, em 1994, e de Beijing, em 1995, a legislao
brasileira reconhecia a igualdade entre homens e mulheres, incorporava a perspectiva
de sade no sentido de sua integralidade, inclusive no que se refere especificamente s
5
mulheres , reconhecia direitos reprodutivos, exceto no que se refere ao aborto, e novas
formas de famlia.
O debate sobre famlia, sexualidade e reproduo incluiu ainda, alm do contnuo
posicionamento das feministas, as presses de inmeros outros atores, como as agn-
cias pr-controle da natalidade, os militares, os religiosos, os mdicos e demais profis-
sionais da sade, juristas, acadmicos e mdia, dentre outros.
Esses temas amplamente debatidos ao longo das duas ltimas dcadas nem sempre
se atualizam nas decises doPoderJudicirio e na produo jurisprudencial. O reco-
nhecimento de direitos advindos da unio estvel, a partir de leis recentes da dcada de
90, ainda encontra decises discordantes quando do tratamento de casos concretos
pelo Fbder Judicirio. Da mesma forma, a regulamentao dos direitos reprodutivos, a
partir do 7 do artigo 226, tambm constituiu-se em processo demorado e tumultuado.
Depois de seis anos de tramitao no Congresso Nacional, o Projeto de Lei que regula-
mentava esse pargrafo do artigo 226 da Constituio foi finalmente aprovado com o
texto da Lei 6.295/95. No entanto, submetida apreciao presidencial para ser sancio-
nada, surpreendentemente teve vrios artigos vetados. Essa lei, apesar de incorrees
(fruto das negociaes necessrias para sua tramitao no Congresso) incorporou pro-
postas do movimento de mulheres. Esse movimento, aps o veto presidencial, caracte-
rizado c o m o u m "descuido" pelo governo, teve de manter ativa sua mobilizao para
conseguir, aps mais de u m ano, que o Congresso rejeitasse o veto e considerasse apro-
vado o texto integral da lei.

5
Deve-se mencionar que o texto original do Programa de Assistncia Integral Sade da Mulher (PAISM)
de 1983.
Tambm na rea dos direitos reprodutivos e sexualidade, os projetos de lei sobre a
descriminalizao do aborto, ampliao de seus permissivos ou regulamentao do
exerccio do direito ao abortamento legal previsto no Cdigo Penal encontram uma
enorme dificuldade de caminhar para debate e aprovao - por fora, particularmente,
da ainda importante presso da Igreja Catlica sobre o Estado brasileiro no que se refere
sexualidade e reproduo. A partir da intensificao das novas tecnologias reprodutivas
e dos recursos de medicina fetal inicia-se o debate sobre a oportunidade ou no de
regulamentao dessa rea. At o momento, a nica regulamentao existente a que
probe o recurso chamada 'barriga de aluguel'.
A entrada das DST/AIDS no debate sobre sade permitiu que a sexualidade passasse a
ser discutida de forma mais explcita em toda a sociedade e obrigou que o repensar
sobre reproduo no se esgotasse no direito de ter ou no filhos. Portarias ministeriais,
especialmente do Ministrio da Sade, foram elaboradas para incluir o condom c o m o
preservativo indispensvel no apenas dentro da lgica da anticoncepo mas, particu-
larmente, na preveno da AIDS. Outras reas legislativas - que tradicionalmente no
tratavam da temtica - passaram a faz-lo. Destacam-se a legislao relativa a seguro-
sade, seguro de vida, legislao previdenciria e trabalhista e as obrigaes de respon-
sabilidade civil por contaminao via transfuso de sangue, dentre outras.
Ainda n o mbito da sexualidade fora dos padres tradicionais previstos pelo Cdigo
Civil, referncia deve ser feita apresentao, e posterior retirada de pauta, de projeto de
lei para o reconhecimento da unio civil entre pessoas do m e s m o sexo, tema que
motivou acalorados, e nem sempre adequados, debates entre os legisladores.
AConstituio revogou todos os dispositivos do captulo relativo famlia que implicam
na assimetria entre os cnjuges. No entanto, esto em vigor outros dispositivos da parte geral
ou da parte relativa sucesso que exprimem, ainda, discriminaes de gnero.
Apesar das alteraes sofridas em sua parte geral em 1984, o Cdigo Penal ainda
mantm intactos na sua parte especial (que define os crimes e as penas) dispositivos
que apresentam discriminaes de gnero no que se refere moral sexual. Essas discri-
minaes tm grande incidncia nas decises judiciais, em particular do Jri Popular,
nos chamados 'crimes passionais', em que as mulheres e homens ainda so avaliadas e
julgados c o m base nos esteretipos de gnero, fundamentados em uma moral sexual
anterior proclamao da Repblica.

Consideraes finais

A partir da Constituio de 1988, pode-se afirmar que consolidou-se no direito


brasileiro u m a nova perspectiva sobre famlia, sexualidade e reproduo, apesar das
incompletudes, limitaes e restries legais. Ainda seria precoce dizer que a mudana
legislativa sobre tais temas tenha impactado todo o aparato do Poder Judicirio e que as
decises tomadas nessa instncia no sejam mais influenciadas pela matriz ideolgica
do Cdigo Civil. H, claramente, uma tendncia da legislao em reconhecer a igualdade
e a eqidade entre homens e mulheres e a incorporar, de forma mais rpida ou mais
lenta, dispositivos menos preconceituosos no campo da sexualidade e da reproduo.
A rapidez desses processos muito tem a ver c o m as transformaes de ordem
macroestrutural da sociedade e com o desempenho e poder dos diferentes atores sociais
que tm influenciado a produo legislativa e jurisprudencial.
N o debate sobre famlia, sexualidade e reproduo, o movimento feminista tem
apresentando importantes contribuies aos parlamentares e influenciado nos avan-
os legislativos, destacando-se as preocupaes com a defesa de direitos sociais, coleti-
vos e individuais de homens e mulheres. Encontra-se includo nessa preocupao,
particularmente, o direito sade (inclusive sade reprodutiva) - particularmente das
mulheres pobres, que no caso do aborto, por exemplo, no podem recorrer s clnicas
particulares de boa qualidade, utilizadas, apesar de ilegais, por mulheres dos setores de
mdia e alta renda. O discurso feminista apresenta-se, dessa forma, compatibilizando o
ideal individual de liberdade com princpios de ordem social.
Nesse debate, a Igreja Catlica joga em u m papel de opositor importante s propostas
feministas. Para a Igreja, o que est em jogo nesse debate no a defesa dos direitos
individuais ou sociais, mas a defesa do dogma que refora a idia de u m padro nico
de famlia e de uma sexualidade limitada ao exerccio da reproduo. A reproduo, por
sua vez, deve se dar, preferencialmente, no mbito das relaes conjugais. Em nome
desses dogmas, a Igreja rejeita o aborto, por consider-lo u m crime contra a vida (posi-
o reforada pelo Cdigo Penal).
Outro ator que tem contribudo e influenciado esse debate, especialmente a partir do
incio da dcada de 90, o setor mdico. Na rea da reproduo, o Conselho Federal de
Medicina (CFM) e alguns conselhos regionais e associaes mdicas tm apresentado pro-
postas de ampliao dos permissivos legais para a realizao do abortamento no caso de
comprovada anomalia fetal grave. O argumento apresentado pelo CFM pode ser visto sob
dois ngulos. C o m o a defesa de u m direito individual e social da mulher ou do casal de
desejarem prole sadia; e a defesa do avano cientfico e da atuao de profissionais e clnicas
que j realizam esses abortos sem considerarem a prtica uma transgresso tica mdica.
O u seja, j existe no Brasil avanada tecnologia de deteco de anomalias fetais que fica
lanada ao campo da ilegalidade com a atual legislao sobre o aborto. Dessa forma, as
corporaes mdicas no necessariamente se juntam s feministas na defesa da legalizao
mais ampla do aborto, mas limitam-se defesa do chamado 'aborto piedoso' como aplica-
o do conhecimento cientfico aceito como tico por grande parte da comunidade mdica
e do aborto para preservara sade da mulher, tendncia incorporada pela Comisso instituda
pelo Poder Executivo para elaborar o texto do anteprojeto de Reforma do Cdigo Penal.
Essas diferentes posies e impasses que surgem no debate sobre famlia, sexualida-
de e reproduo so fundamentais na definio dos rumos que a legislao brasileira
vai tomar. Voltando ao nosso ponto inicial, esse debate aponta para a dificuldade de
articulao entre a defesa de direitos individuais e coletivos em uma sociedade marcada
por enormes discriminaes sociais, sexuais e raciais. revela uma tendncia autorit-
ria da sociedade e do Estado brasileiros em tentar resolver com a lei penal as questes
sociais ou os supostos desvios de conduta socialmente desejveis.
Na realidade, no Brasil, a articulao entre os direitos individuais e os direitos cole-
tivos tem se dado mais como uma oposio do que como uma complementariedade.
H uma forte tendncia histrica dos mais diversos setores da sociedade de considera-
rem as demandas por direitos individuais como uma demanda do liberalismo burgus.
nesse ponto que a luta do movimento feminista em torno do slogan "nosso corpo nos
pertence" foi considerada, por alguns setores progressistas, como pouca oportuna ou,
usando uma terminologia contempornea, como "politicamente incorreta", diante das
temticas consideradas sociais.
Dessa forma, longe de se complementarem como pilares bsicos da democracia,
direitos individuais e direitos coletivos foram se tornando quase conceitos antagnicos
para os setores progressistas preocupados com o carter excludente do Estado brasileiro
em relao s grandes massas empobrecidas da populao.
Analisar a contradio entre liberdade e represso, que tem caracterizado o debate
sobre famlia, sexualidade e reproduo noPas,implica, tambm, aprofundar a compreen-
so dos impasses da questo democrtica em uma cultura marcada por forte tendncia
autoritria e hierarquizante. Progressistas ou conservadores, os indivduos e os grupos
que debatem os temas da famlia, da sexualidade e da reproduo esto permeados pelas
ambigidades entre o tradicional e o moderno. Consensos e dissensos, na realidade, ex-
pressam as composies resultantes da convivncia de referncias culturais distintas.

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