Validade e eficcia da autodeclarao

de negro para fins de concurso pblico

federal
ANO 2016 NUM 63

Vladimir da Rocha Frana (RN)Advogado. Mestre

em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutor em
Direito Administrativo pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Professor Associado II do Departamento de Direito Pblico da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

23/01/2016 00:01:00 | 19939 pessoas j leram esta coluna. | 9 usurio(s) ON-line nesta
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Fundada na premissa da existncia de uma dvida histrica decorrente

do vergonhoso fato histrico da escravido, bem como na ideia de
excluso socioeconmica de alguns em razo de algumas caractersticas
fenotpicas, tm sido inseridos no sistema do Direito Positivo brasileiro
diplomas legais que viabilizam direitos especficos para negros.
Tambm tem sido usado como argumento que a maioria do povo
brasileiro seria constitudo por negros, e que a suposta maioria branca
seria fruto das aes de branqueamento da populao.
No se examinar aqui a constitucionalidade desses diplomas legais,
alis bem discutveis luz dos princpios fundamentais da igualdade e da
razoabilidade. Mas sim, a validade e eficcia do ato jurdico emanado
pelo administrado com amparo no art. 2 da Lei Federal n. 12.990, de 9
de junho de 2014. Esse enunciado legal tem a seguinte redao:
Art. 2 Podero concorrer s vagas reservadas a candidatos negros
aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrio no
concurso pblico, conforme o quesito cor ou raa utilizado pela Fundao
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE.
Pargrafo nico. Na hiptese de constatao de declarao falsa, o
candidato ser eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficar
sujeito anulao da sua admisso ao servio ou emprego pblico, aps
procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, sem prejuzo de outras sanes
cabveis.
Conforme o art. 1, caput, da Lei Federal n. 12.990/2014, essas cotas
so fixadas razo de 20% (vinte por cento) dos cargos ou empregos
pblicos federais postos em disputa nos concursos pblicos promovidos
pela Administrao Pblica Direta e Indireta da Unio.
Antes de adentrarmos mais profundamente na anlise proposta, convm
destacar que se trabalha aqui com a presuno de constitucionalidade
das normas jurdicas veiculadas pela Lei Federal n. 12.990/2014.
Inicialmente, deve-se asseverar que a auto-declarao disciplinada por
esse preceito legal constitui-se ato jurdico em sentido estrito, ou seja,
seus efeitos jurdicos j se encontram especificados em lei e no podem
ser modificados pelo seu emissor. Contudo, tal eficcia depende da
ocorrncia da declarao de vontade.
Naturalmente, a validade do referido ato jurdico pressupe, nos termos
do art. 104 e do art. 185, ambos do Cdigo Civil: (i) a capacidade civil
plena do emissor; (ii) a veracidade do objeto, ou seja, que o emissor seja
realmente preto ou pardo; e (iii) observncia forma prevista no edital do
concurso pblico.
De acordo com o art. 1, pargrafo nico, IV, da Lei Federal n. 12.288,
de 20 de julho de 2010, a a populao negra formada pelo o conjunto
de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor
ou raa usado pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica (IBGE), ou que adotam autodefinio anloga. Ao conjug-lo
com o art. 2 da Lei Federal n. 12.990/2014, pode-se concluir que o
negro aquele que pode ser enquadrado como preto ou pardo nas
estatsticas promovidas e mantidas pelo Governo Federal.
Como j asseverado, trata-se de ato jurdico em sentido estrito, pois seus
efeitos jurdicos no podem ser fixados pela vontade do emissor, sendo
integral e exaustivamente determinados pela prpria lei.
Uma vez emanada a auto-declarao da condio de preto ou pardo
perante a entidade federal que realiza o concurso pblico, o emissor
passa a ter o direito subjetivo, a concorrer s vagas reservadas para
candidatos negros. Direito subjetivo este que naturalmente dever ser
observado pela entidade executora do processo concorrencial.
Os conceitos de negro, preto ou pardo, no contexto legal, constituem
o que a doutrina administrativista geralmente rotula de conceito jurdico
indeterminado ou de conceito jurdico fluido. E, de fato, no existem
parmetros seguros e objetivos para se definir quem preto ou
pardo. Noutro giro: com quantas caractersticas fenotpicas se faz um
negro?
Enquanto conceitos jurdicos fluidos, eles no ensejam competncia
discricionria para Administrao Pblica, a no ser que no se consiga
fazer cessar a sua incerteza significativa no caso concreto. Ocasio na
qual a Administrao Pblica se v obrigada a empregar o seu juzo de
oportunidade, caso a lei no estabelea alguma presuno. Exceo
esta presente em negro, preto e pardo no art. 2 da Lei Federal n.
12.990/2014.
A adoo do critrio da auto-declarao para a classificao racial do
administrado enseja o reconhecimento da presuno relativa de
veracidade, insuscetvel de ser afastada pelo juzo de oportunidade da
Administrao Pblica. Se tal medida decorresse exclusivamente de
deciso administrativa, a sim seria possvel o emprego de critrios de
convenincia ou oportunidade na aplicao desses conceitos pelo
Estado-administrao, em face da possibilidade de se fazer cessar a
fluidez significativa de tais termos.
Recorde-se ainda que os defensores da legitimidade poltica e
socioeconmica de diplomas legais como a Lei Federal n. 12.990/2014
no Brasil usam aspecto fenotpico, e no o gentico, para identificar o
negro brasileiro. Assim, por exemplo, o filho de um negro e de uma
branca no poderia ser enquadrado como negro caso tenha herdado
predominantemente as caractersticas fenotpicas do branco.
Com efeito, havendo a comprovao da falsidade da auto-declarao -
ou seja, de que o emissor no preto ou pardo -, a Administrao
Pblica dever elimin-lo do certame ou, conforme o caso, invalidar os
atos ou contratos que ensejaram a eventual ingresso do administrado em
questo em seu quadro de pessoal.
Entretanto, uma vez expedida a auto-declarao, insista-se, ela goza de
presuno relativa de veracidade. Ou seja, cabe Administrao
Pblica, e no ao administrado, comprovar que ele no preto ou
pardo, observado o devido processo legal.
Certamente, haver situaes nas quais no haver dvida de que no
se est diante de um preto ou pardo. Mesmo assim, faz-se
necessrio que a Administrao Pblica expea um ato administrativo
devidamente motivado para a excluso do concurso pblico ou a
invalidao administrativa da nomeao, ao aplicar o art. 2, pargrafo
nico, da Lei Federal n. 12.990/2014. Em se tratando de contrato de
trabalho, a Administrao Pblica dever solicitar a sua invalidao
judicial.
luz do art. 50, I e III, e 1 e 3, da Lei Federal n. 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, no basta que a Administrao Pblica afirme
vagamente que o candidato no possui todas as caractersticas
fenotpicas esperadas. E, se ela no consegue descaracterizar de modo
claro, explcito e congruente a negritude do administrado, a auto-
declarao no pode ter seus efeitos jurdicos ignorados.
Ademais, a Administrao Pblica no deve aplicar o art. 2, pargrafo
nico, da Lei Federal n. 12.990/2014, fundado em motivos estranhos
dimenso fenotpica. Por conseguinte, a origem social do candidato, o
fato de ter sido ou no efetivamente prejudicado pela sua cor, suas
preferncias culturais ou estticas, no so argumentos ou parmetros
legtimos para se apurar a veracidade da referida auto-declarao.
E, se o candidato j tiver se identificado ou sido identificado - como
preto ou pardo junto ao IBGE, no h como se rejeitar a veracidade
de sua auto-declarao no concurso pblico federal, luz do princpio da
boa-f. Ora, se o IBGE, ente da Administrao Pblica da Unio, j
reconheceu o administrado como negro, como se admitir que o tribunal
racial do certame possa se recusar a faz-lo? Uma das finalidades das
leis raciais de Braslia no justamente espancar o fenmeno do
branqueamento da populao brasileira? A adoo do critrio da auto-
declarao no existe para estimular o preto ou pardo a assumir a sua
cor?
Enfim, para se prevenir o arbtrio na recusa das auto-declaraes
emitidas com amparo na Lei Federal n. 12.990/2014, exige-se que a
Administrao Pblica demonstre a ausncia de qualquer dvida
razovel quanto ao no enquadramento do candidato como
negro. Nesse diapaso, a palavra final quanto a condio de negro
do candidato deve caber ao Poder Judicirio.
Pensar o contrrio, com a devida vnia, esvaziar por completo a
efetividade da Lei Federal n. 12.990/2014.

Fonte: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/vladimir-da-rocha-franca/validade-e-
eficacia-da-autodeclaracao-de-negro-para-fins-de-concurso-publico-federal