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1. DEFINICION
El contrato a tiempo parcial es aquel acuerdo de prestacin de servicios por parte del
trabajador, durante un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al ao, inferior a la
jornada de trabajo a tiempo completo.
Se entiende por contrato a tiempo parcial, aquel contrato mediante el cual se realiza una
prestacin de servicios en una jornada inferior a la ordinaria, pudiendo realizarse en ciertas
horas del da.
los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales,
siempre que para su percepcin no se exija el cumplimiento del requisito mnimo de cuatro
horas diarias de labor.
Para Tomaya Miya gusuku, el contrato de trabajo a tiempo parcial es una prestacin regular
o permanente de servicios, pero con una dedicacin sensiblemente inferior a la jornada
ordinaria del trabajo.
El contrato de trabajo a tiempo parcial se encuentra regulado por el artculo 4 del D.S N
003-97-TR ley de productividad y competitividad laboral
tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin
alguna
Ese trabajo a tiempo parcial que puede revestir diversas modalidades, cuenta con rgimen
especfico en el artculo 12 ET. Esta regulacin pretende suprimir las discriminaciones
contra los trabajadores a tiempo parciales, mejorar la calidad de trabajo y hacer ms fcil
su desarrollo.
El contrato puede tener un carcter parcial desde su inicio o puede tener una reduccin
pactada del tiempo de trabajo asignado a un contrato anterior que siempre necesita la
voluntad conjunta de las partes pues de lo contrario no puede haber una novacin del
contrato, la ley excluye expresamente la posibilidad de que tal reduccin sea puesta
solamente por el empresario. O en todo caso el empleador debe explicar la existencia de
vacantes a tiempo parcial o a tiempo completo para que estos puedan solicitar el paso a
una o a otra situacin; los trabajadores que pacte pasar a tiempo parcial goza de preferencia
para retomar sus puestos de trabajo a tiempo completo. Los convenios a colectivos pueden
regular todos estos deberes y derechos as como establecer todos los procedimientos
oportunos. No debe considerarse contrato a tiempo parcial aquel que experimenta una
reduccin transitoria u ocasional del tiempo de trabajo.
El contrato a tiempo parcial puede concertarse por tiempo indefinido o por duracin
determinada con excepcin del contrato para la formacin y de los contratos de interinidad
que tengan por objeto la sustitucin de trabajadores a tiempo completo. Este contrato se
deber celebrar por escrito y en modelo oficial constando el nmero de horas ordinarias de
trabajo.
La jornada de contrato a tiempo parcial debe ser continuada o partida, con la posibilidad de
una sola interrupcin o descanso si es que la jornada diaria es inferior a la de los
trabajadores a tiempo completo, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo, el
trabajador no podr hacer horas extras ah menos que sea para prevenir siniestros u otros
daos extraordinarios en aplicacin de la norma en el art 35.3 ET. Adems si el contrato es
por tiempo indefinido podrn pactar en el momento de celebracin pero siempre por escrito
y en modelo oficial la realizacin de horas complementarias pero no podrn sobrepasar el
15 por 100 de las horas ordinarias o el 60 por 100 si as se permite por convenio colectivo
tal pacto puede quedar sin efecto por renuncia del trabajador fundad en responsabilidades
familiares.
Al ingresar deber utilizar la clave SOL entregada por la SUNAT y digitar los datos del
contrato de trabajo, adjuntando el archivo del contrato escaneado en formato PDF, previa
firma entre el empleador y el trabajador.
3.1 ASPECTOS GENERALES
3.1.1Sujetos
De un contrato de trabajo a tiempo parcial surge una relacin laboral. Esta relacin laboral
se da entre las partes que intervienen dicho contrato, loa cuales son:
Empleador
Trabajador
3.1.2 Formalidad
Nuestra legislacin Nacional seala que pueden celebrarse por escrito contratos de trabajo
en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna, el contrato a tiempo parcial ser
celebrado necesariamente por escrito. Dicho contrato ser puesto en conocimiento para su
registro, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
3.1.3TRAMITE
3.1.3.1 Plazo
El contrato a tiempo parcial debe ser registrado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo
dentro del trmino de quince das naturales contados desde su celebracin.
Base Normativa
Decreto Supremo N 001-96-TR (Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo):
Art.13.
3.1.3.2 Requisitos
Para el registro de los contratos a tiempo parcial, deber cumplir los siguientes requisitos:
podra presentar el
contrato de trabajo dentro
de los 15 dias naturales de
suscrito el contrato de
trabajo
reduccion de
derechos regularida
laborales
Los trabajadores a tiempo parcial no ostentan una regulacin respecto a los beneficios
sociales, es indispensable recurrir a cada normativa en particular del rgimen comn a fin
de determinar en qu casos le corresponde o no el pago de tales derechos
Comprendemos que los trabajadores estn excluidos de ciertos beneficios sociales que
reconoce la legislacin nacional en donde se requiere que cumplan el requisito de cuatro
horas diarias de labor.
As tenemos, que los trabajadores a tiempo parcial no tendr 30 das de vacaciones sobre
el cual se tratara en el siguiente punto, el derecho a percibir una remuneracin mnima vital
por el trabajo realizado, derecho a la CTS y as tampoco tendrn la proteccin legal contra
el despido arbitrario.
Beneficios de los trabajadores a tiempo parcial
CTS NO
VACACIONES ANUALES NO
ASIGNACION FAMILIAR SI
PARTICIPACION DE UTILIDADES SI
DESCANSO SEMANAL SI
FERIADOS NO LABORADOS SI
SISTEMA PENSIONARIO SI
SEGURO DE VIDA SI
DERECHOS COLECTIVOS SI
Base Normativa
Segn la normativa actual que regula los beneficios laborales son tres los derechos que no
tendran aquellos trabajadores que celebren contratos a tiempo parcial, los cuales son el
derecho a pago por la compensacin de servicios, derecho vacacional (descanso y
remuneracin vacacional) y la proteccin ante un despido arbitrario, ya que estos 3
beneficios laborales si lo expresan y exigen claramente en sus leyes y artculos respectivos
el cumplimiento de laborar 4 horas diarias como mnimo para que puedan ser obtenidos por
el trabajador.
Son los siguientes beneficios laborales los que deben ser otorgados a todo trabajador, sin
excepcin.
6.1 Remuneracin
Base Normativa
Las gratificaciones legales otorgan a los trabajadores de rgimen laboral privado dos
gratificaciones al ao por Fiestas Patrias y por Navidad y cada gratificacin es equivalente
a la remuneracin que percibe el trabajador.
Base Normativa
Ley N 27735 Artculo 1 y 2 Tienen este derecho todo trabajador
independientemente de la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de
prestacin de servicios. En este sentido, tendrn derecho a percibirlas tanto los
trabajadores sujetos a contratos a plazo indeterminado, sujetos a modalidad y los
que cumplan una jornada a tiempo parcial (menos de cuatro horas diarias).Tambin
tienen derecho los socios - trabajadores de las cooperativas de trabajadores.
Contrariamente, se encuentran excluidos del goce de este derecho, el personal que
presta servicios mediante contratos civiles de locacin de servicios y los jvenes en
formacin bajo cualquier modalidad de convenio con los cules no existe vnculo
laboral.
Base Normativa
Ley N 27735: Art.6 y 7. Decreto Supremo N 005-2002-TR: Art.1.
Base Normativa:
En el presente caso, el empleador desea saber cul es el monto que le debe pagar a su
trabajador por el concepto de asignacin familiar, ya que la remuneracin que percibe es
menor a la RMV (de acuerdo con la R.M. N 091-92-TR, al trabajador que labore menos de
4 horas diarias, se les pagar la remuneracin de manera proporcional a la RMV). El pago
de la asignacin familiar es el 10% de la RMV vigente, independientemente del monto
remunerativo que perciba el trabajador, sea mayor o menor a la RMV.
Base Normativa:
Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 26 y 29
En la legislacin peruana no tenemos una norma relativa al periodo mnimo del descanso
diario. En cuanto al descanso semanal obligatorio, es el derecho de los trabajadores a no
laborar uno o ms das a la semana en compensacin de los das laborados durante la
semana. En la ley, todo trabajador tiene derecho al descanso de 24 horas consecutivas
como mnimo (preferentemente el da Domingo), como puede verse, en su base normativa
no seala la exclusin del trabajador a tiempo parcial para percibir este beneficio.
Lo trabajadores tiene derecho al descanso en los das feriados establecidos por ley (Ao
nuevo, Jueves y Viernes Santo, Da del trabajador, San Pedro y San Pablo, Fiestas Patrias,
Santa Rosa de Lima, Combate de Angamos, Todos los santos, inmaculada concepcin y
Navidad del Seor); en su base normativa legal, donde hace referencia a los feriados no
laborados, no seala el cumplimiento de laborar como mnimo 4 horas diarias, por lo tanto,
no estn excluidos los trabajadores a tiempo parcial.
Base Normativa
Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 25, prr.1. Los trabajadores a tiempo parcial
no estn comprendidos en la jornada mxima porque laboran menos de cuatro
horas diarias y veinte horas semanales. Si hablamos de una jornada en
sobretiempo, es el exceso de la jornada ordinaria mxima establecida por ley o a
aqulla labor que exceda de la jornada establecida por las partes al momento de la
suscripcin del contrato. Sin embargo, es importante sealar que el trabajo en
sobretiempo debe ser una situacin excepcional en los contratos a tiempo parcial;
de producirse con periodicidad, se estara desvirtuando dicho contrato. Un segundo
punto a analizar, es si las horas extras son espordicas o permanentes. Si son
eventuales, no hay problema alguno; el trabajador s puede realizarlas. Sin
embargo, si son continuas, debemos aplicar el artculo 3 del D.S. N 020-2001-TR.
ste consagra el principio de primaca de la realidad, que aplicndolo al caso en
concreto, nos permite afirmar que a pesar de que en el contrato se haya establecido
que la jornada de trabajo es de 19 horas semanales ste se habra desnaturalizado
y lo que existira es un contrato a tiempo completo. En consecuencia, el empleador
tendra que pagarle al trabajador, los beneficios que corresponden a un trabajador
a tiempo completo.
El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador.
Base Normativa
Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 24 Los aportes a la Seguridad Social en
Salud los realiza el empleador por un monto correspondiente al 9% de la
remuneracin mensual. La Ley N 28791 (21.07.2006) ha establecido que el aporte
a Es Salud por los trabajadores en actividad no podr ser inferior a la Remuneracin
Mnima Vital (RMV) vigente, considerndose como nica excepcin los casos en
que se tenga das de subsidio, en cuyo caso el aporte se realiza en forma
proporcional a los das no subsidiados del mes correspondiente. Por lo que, si bien
el trabajador a tiempo parcial puede recibir como remuneracin mensual, un monto
menor a la RMV, el aporte a Es Salud debe tomar en cuenta como mnimo la RMV
vigente.
Este sistema beneficia a los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada (Ley
No. 4916 Decreto Leg. No. 728), a los obreros (Ley No. 8433) y a los funcionarios y
servidores pblicos bajo el rgimen de la actividad pblica (Ley No. 11377/ Decreto Leg.
No. 276) no incorporados al Rgimen del Decreto Ley No. 20530. No se encuentran
excluidos los trabajadores a tiempo parcial.
Sabemos que la vida debe ser protegida por ser el derecho a la vida un derecho
fundamental tanto para la persona como tal y como trabajador. De la proteccin a la vida
nadie se encuentra excluido mucho menos un trabajador a tiempo parcial, ni a la persona
debe privarse el derecho a trabajar.
Base Normativa
Constitucin Poltica del Per 1993: Art.2, inciso 1 y 15 El seguro de vida llamado
vida ley; debe ser contratado y pagado por el empleador. Tiene calidad de
beneficio social y brinda proteccin financiera a los familiares del trabajador frente
al riesgo de su muerte o incapacidad por alguna enfermedad grave o accidente.
Base Normativa
Decreto Legislativo N 688: Primera Disposicin Transitoria y Final
Es el derecho que tiene todo trabajador para acceder a los tribunales y hacer valer sus
derechos laborales o que se le resuelvan las controversias laborales surgidas de la relacin
laboral.
Base Normativa
Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 28
Es un beneficio social de prevencin ante el cese de las labores realizadas por el trabajador.
La CTS tiene por finalidad cubrir las necesidades del trabajador y de su familia en caso de
desempleo.
Base Normativa
Decreto Supremo N 001-97-TR: Art.1.
Solo tienen derecho a ella los trabadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada
que laboren, cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de 4 horas diarias de
labor en los casos en que la jornada semanal dividida entre seis o entre. Segn
corresponda, resulte en promedio no menor a 4 horas diarias. Por lo tanto, los trabajadores
que suscriban un contrato a tiempo parcial no tendran derecho a la compensacin por
tiempo de servicios, ya que no cumplan el requisito mnimo, la cual es labor no menor de
cuatro horas diarias.
Trabajadores que no cumplan cuando menos una jornada mnima de 4 horas diarias
de 20 horas semanales, (trabajadores a tiempo parcial).
Trabajadores que perciban el 30% o ms del importe de las tarifas que paga el
pblico por los servicios prestados por el empleador (no se considera tarifa las
remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisin y el destajo).
Trabajadores que hayan suscrito con sus empleadores convenios de remuneracin
integral anual en el cual se incluya la CTS, stos no tendrn derecho a percibir la
CTS de manera semestral. La remuneracin integral se computa por periodo anual
y comprende los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con
excepcin de la participacin en las utilidades, el monto mnimo de la remuneracin
integral es de 02 UIT. En el convenio de remuneracin integral debe especificarse
si comprende todos los beneficios sociales o si excluye uno o ms de ellos, en caso
de no especificarse se entiende que la remuneracin integral comprende todos los
beneficios sociales.
Base Normativa
Decreto Supremo N 001-97-TR: Art. 4 y 6. Decreto Supremo N 003-97-TR: Art.8.
El despido solo puede darse por causal justificable relacionada por la capacidad o conducta
del trabajador, sino resultara arbitrario o nulo en los supuestos previstos por la ley. La
legislacin solo protege contra el despido arbitrario y nulo al trabajador que labora 4 o ms
horas diarias para el mismo empleador.
Base Normativa
Decreto Supremo N 003-97-TR: Art. 22.
Decreto Supremo N 001-96-TR: Art. 12 y 32.
La constitucin protege a los trabajadores del despido injustificado, de ello, surge una
controversia, ya que los trabajadores a tiempo parcial se encuentran excluido de dicho
derecho.
Base Normativa
Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 27.
Las vacaciones tienen por finalidad procurar un tiempo de reposo no solamente para
recuperar el desgaste fsico del trabajador, sino tambin para brindar un tiempo para el
esparcimiento, ocio y disfrutar de su familia.
Base Normativa
Decreto Supremo N 003-713: 22 y 31.
Decreto Supremo N 012 92-TR: Art.11
Decreto Supremo N 001-96-TR: Art. 11 y 12
8. TIPOS
Segn los tipos, el contrato de trabajo a tiempo parcial puede ser: Continuo y no continuo,
indefinido y temporal (duracin determinada):
Creo que una distincin fundamental que puede hacerse en nuestro ordenamiento es el de
contrato a tiempo parcial continuado y contrato a tiempo parcial no continuo. Por el primero,
se entiende al contrato que se celebra con una jornada de ejecucin diaria, esto es, todos
los das laborables. Los empleados trabajarn 5 das a la semana y los obreros 6. Teniendo
en cuenta que en todos los das de labor se pueden cumplir jornadas diarias de tiempo
reducido o que en otros casos podran mezclarse das de trabajo a tiempo completo diario
y das de trabajo a tiempo reducido diario. Por el segundo, se entiende aqul prestado slo
algunos das laborables. Por ejemplo, 3 das a la semana o 10 das mensuales o 3 meses
al ao. Es decir, a das de trabajo le siguen algunos das de inactividad. Se respeta una
alternancia entre das laborables trabajados y das laborables no trabajados. Aqu tambin
se pueden cumplir jornadas diarias de tiempo completo, pero que al efectuarse la
comparacin en el mdulo de das el contrato deviene en uno de tiempo parcial.
LEGISLACIN
Comentario:
Comentario:
Comentario:
Comentario:
El presente artculo menciona que las vacaciones que debe recibir el
trabajador se condicionan al tiempo de trabajo, pero no dice
explcitamente que modalidad de contrato debe de ser aceptado, es
decir, no expresa lmites detallados. Pero en nuestra legislacin se niega
estos beneficios a los trabajadores a tiempo parcial, debido a que en su
mayora los trabajadores no cumplen una jornada superior a las 4 horas
de trabajo.
B. ART 5:
Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma
personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida
esta condicin que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos
que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las
labores.
C. ART 6:
Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea
la forma o denominacin que tenga, siempre que sean de su libre
disposicin. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador
directamente en calidad de alimentacin principal, como desayuno,
almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza
remunerativa. No constituye remuneracin computable para efecto de
clculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social as como para
ningn derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones
alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.
(*) Artculo modificado por la Ley N 28051 (02.08.2003), Ley de
prestaciones alimentarias en beneficios de los trabajadores sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada.
D. ART 7:
No constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptos
previstos en los Artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 650. Reglamento: Arts. 10 y 93
E. ART 9:
Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de
su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y
sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad,
cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del
trabajador. El empleador est facultado para introducir cambios o modificar
turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la
prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en
cuenta las necesidades del centro de trabajo.
F. ART 22:
Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada,
que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es
indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador. La demostracin de la causa
corresponde al empleador dentro del proceso Judicial que el trabajador
pudiera interponer para impugnar su despido. El artculo 22 y 31 de la
presente ley son complementarias ya que ambas hacen referencia al
despido del trabajador.
LA LEY N27735:
Regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del rgimen de la
actividad privada por fiestas patrias y navidad , seala la normatividad de algunos beneficios
como las gratificaciones que son percibidos por los trabajadores a tiempo parcial.
REGLAMENTO DE LA LEY DE FOMENTO DEL EMPLEO
El Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo o Decreto Supremo N001- 96- TR (26-01-
1996)5 seala los siguientes artculos haciendo referencia en cada uno de ellos sobre el
contrato de trabajo a tiempo parcial.
A. ART 11:
Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los
beneficios laborales, siempre que para su percepcin no se exija el
cumplimiento del requisito mnimo de cuatro (4) horas diarias de labor.
B. ART 12:
Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en
que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5)
das, segn corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4)
horas diarias.
C. ART 13:
El contrato a tiempo parcial ser celebrado por escrito. Dicho contrato
ser puesto en conocimiento, para su registro, ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo, en el trmino de quince (15) das naturales de
su suscripcin.
Comentario general:
Los beneficios laborales son: CTS, vacaciones y la debida proteccin por
despido arbitrario, resolucin de contrato a plazo fijo y vacaciones no
pagadas. Lamentablemente los trabajadores a tiempo parcial no acceden a
estos beneficios, justificados por una regla directa de: menos horas, menos
beneficios, lo cual genera menos costos a los empleadores.
Trabajar menos de 4 horas diarias en un rango de 6 das o de menos de 24
horas semanales, es la definicin bsica del tiempo parcial. Pero su
existencia solo tendr valor cuando sea celebrada de manera escrita, en la
que se manifieste el acuerdo y voluntad de ambas partes con el contrato
laboral.
ART 11:
Tienen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una
jornada ordinaria mnima de cuatro (04) horas, siempre que haya cumplido
dentro del ao de servicios, el rcord previsto en el Artculo 10 del Decreto
Legislativo.
Mientras que los dems beneficios laborales regulados en la misma ley no se expresan
como requisito 4 horas mnimas laboradas al da para que se le otorgue el beneficio al
trabajador.
A. ART 4:
Slo estn comprendidos en el beneficio compensacin por tiempo de
servicios los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de la actividad
privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima
diaria de cuatro horas.
Comentario:
Explcitamente se desvincula el beneficio de la compensacin por tiempo
de servicios a los trabajadores part-time
JURISPRUDENCIA
EXPEDIENTE N01095-2008-PA/TC
La recurrente pues manifiesta que labor desde el 1 de octubre del 2005 hasta el 31 de
diciembre del 2006, pues fue cesada sin expresin de causa, debido a que realizaba labores
de naturaleza permanente por ms de un ao.
El noveno Juzgado Civil de Arequipa, declar fundada en parte, en la medida que al laborar
por ms de cuatro meses ininterrumpidamente super el periodo de prueba segn el art.10
del Decreto Legislativo N728. Adems que la labor de limpieza pblica es de naturaleza
permanente, por lo que no cabra posibilidad de contratacin a tiempo parcial.
La sala Superior declar infundada por estimar que no se ha acreditado el cumplimiento de
las labores efectivas por ms de cuatro horas diarias para tener proteccin contra el despido
arbitrario y tampoco la existencia de un contrato de naturaleza indeterminada, lo cual se ha
extinguido la relacin laboral.
EXPEDIENTE N 00734-2013-PA/TC
El trabajador a tiempo parcial tiene derecho a todos los beneficios laborales del personal
que presta servicios ms de cuatro horas si su contrato con el empleador no se ha celebrado
por escrito. Este constituye el principal criterio jurisprudencial que se desprende de la
sentencia recada en el Expediente N 00734-2013-PA/TC60, emitida por el Tribunal
Constitucional (TC), en que se declara infundado un amparo. 3.3.1. Fundamento En el caso
materia de esta sentencia, el empleador demandado sostiene que celebr con la
trabajadora demandante contrato a tiempo parcial para realizar labores de duracin
determinada y que ninguno de ellos super los tres meses, por lo que no rebasaron el
perodo de prueba. A criterio del TC, de estos contratos individuales de trabajo a tiempo
parcial se desprende que la trabajadora demandante, en efecto, habra prestado servicios
para el empleador emplazado de manera discontinua e ininterrumpida y en jornadas de
trabajo de 3 horas y 45 minutos. El organismo constitucional considera que los contratos de
trabajo a tiempo parcial implican un servicio inferior a la jornada ordinaria de trabajo. Tan
as es que toma en cuenta el artculo 12 del Decreto Supremo N 001-96-TR, segn el cual
se considera cumplido el requisito de cuatro horas en los casos en que la jornada semanal
del trabajador dividida entre seis o cinco das, de acuerdo con lo que corresponda, resulte
en promedio no menor de cuatro horas diarias. A su vez, en el artculo 13 del mismo decreto
y en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR se fija como formalidad esencial que
estos contratos sean escritos, para que no se apliquen todos los beneficios de un trabajador
que labora ms de cuatro horas.
Para el TC, el trabajador con una jornada a tiempo parcial debe contar con un contrato por
escrito, de lo contrario, se considerar que este tiene todos los beneficios de un trabajador
que labora ms de 4 horas, detalla un informe de Miranda & Amado Abogados que se
analiza en el citado fallo constitucional.
Expediente N 0990-2008-AA/TC
Expediente N 03355-2010-PA/TC
El Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 4 de junio 2009, declara
infundadas las excepciones propuesta, y con fecha 16 de junio de 09, declara infundada la
demanda por considerar que no se ha probado la existencia una relacin laboral
indeterminada entre las partes, por cuanto el demandante tena contrato por tiempo parcial
solo hasta el 15 de diciembre de 2008.
La Sala revisora, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por estimar que
para acreditar la desnaturalizacin de los contratos debes actuarse medios probatorios
necesarios en la va judicial ordinaria.
La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el despido arbitrario del que habra sido
objeto el recurrente; y que, por consiguiente, se ordene su reposicin en su puesto de
trabajo, con el abono de las remuneraciones dejadas de percibir.
En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia
laboral individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 del precedente sentado
en la STC N. 0206- 2005-PA/TC, en el presente caso corresponde evaluar si el
demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.
Previamente debe precisarse que de las instrumentales que obran en autos se desprende
que el demandante prest sus servicios por periodos interrumpidos; desde el 19 de abril
hasta el 31 de julio de 20 desde el 15 de abril hasta el 22 de julio de 2005 y desde el 13 de
marzo hasta el 22 de julio de 2006, mediante contratos de locacin de servicios (f. 8 a 11);
desde el 21 de agosto hasta el 30 de diciembre de 2006, desde el 12 de marzo hasta el 31
julio de 2007, desde el 20 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2007, desde el 10 de
marzo hasta el 12 de julio de 2008 y desde el 11 de agosto hasta el 15 de diciembre de
2008, a travs de contratos de trabajo a tiempo parcial (f. 12, 13, 14 34 y 35); por lo tanto,
se tendr en cuenta para dilucidar la controversia el perodo laborado por el recurrente, que
va desde el 11 de agosto hasta el 15 de diciembre de 2008, conforme consta en autos a
fojas 32.
Para resolver la supuesta desnaturalizacin, debe recordarse que los contratos de trabajo
a tiempo parcial implican una duracin de trabajo inferior a la jornada laboral ordinaria. As,
el artculo 12 del Decreto Supremo 001-96-TR establece que: "Se considera cumplido el
requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida
entre seis (6) o cinco (5) das, segn corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro
(4) horas diarias", que de la definicin legislativa del contrato de trabajo a tiempo parcial,
puede inferirse que el elemento que lo configura o delimita es la reduccin de la duracin
del trabajo, es decir, que el legislador ha optado por un criterio cuantitativo para
conceptualizar esta modalidad contractual. Por esta razn, este Tribunal considera que esta
modalidad contractual se desnaturaliza cuando se prueba que, en la realidad, el trabajo
desempeado dura ms del previsto en el contrato de trabajo a tiempo parcial. Asimismo,
debe precisarse que esta modalidad contractual, para que sea vlida, debe cumplir los
requisitos formales previstos en el artculo 13. del Decreto Supremo 001-96-TR y en el
artculo 4Y del Decreto Supremo 003-97-TR.
En el caso de autos habiendo sido llamado para intervenir en la causa par la inhibicin del
Dr. Urviola Hani, encuentro que la recurrente suscribi contratos a plazo determinado,
sujeto a dos modalidades; un de ellas por locacin de servicios y otra por contratos a tiempo
parcial
Pues efectivamente observo que el Ultimo contrato suscrito por el recurrente fue a tiempo
parcial, razn por lo que en la ponencia puesta a mi vista se realiza el anlisis a efecto de
verificar si en realidad el periodo establecido por ley para este tipo de contrato (un promedio
no menor a 4 horas diarias) ha sido excedido o no. Es as que revisados los autos encuentro
que tal promedio no fue excedido y que pese a que el recurrente expresa lo contrario no ha
adjuntado documentacin que acredite tal afirmacin. Por elle concuerdo con la ponencia
que desestima la demanda por infundada. Par lo expuesto declarar INFUDADA la demanda
de amparo
INTERMEDIACIN LABORAL
1. HISTORIA:
1
VILLAVICENCIO, Alfredo. La flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin laboral: El caso de la
intermediacin laboral OIT Documento de Trabajo 124-Estudios sobre la flexibilidad en el Per. Pp. 89.
para garantizar los derechos laborales de sus socios trabajadores. Posteriormente, por
medio del Decreto Supremo 107- 99-TR se suprimi la obligacin general de presentar la
carta fianza que qued slo para cuando la empresa o cooperativa no cumpla con pagar
los beneficios y derechos de sus trabajadores o socios.
Esta regulacin dispersa ha sido sustituida por la Ley 27626, vigente desde el 10 de enero
de 2002, que regula ntegramente el fenmeno de la intermediacin laboral en los trminos
que veremos a continuacin, y que ha sido reglamentada por el Decreto Supremo 003-
2002-TR (el reglamento, en adelante).2
2
VILLAVICENCIO, Alfredo. La intermediacin laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y rgimen
jurdico Pp. 147.
3
TOLEDO, Omar. Intermediacin Laboral, Outsourcing y Downsizing. Pp. 2.
4
TOLEDO, Omar. El outsourcing en el sistema laboral peruano. A propsito de la reciente regulacin
introducida por el D. S. N 020-2007-TR (20/09/07) del Compendio Temas de Derecho Laboral Pp. 13
Asimismo, uno de los aspectos resaltantes de la citada norma consiste en que dispone que
la tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad, incluyendo aquella
realizada en la tercerizacin de servicios no puede ser utilizada con la intencin o efecto de
limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la
actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la
situacin de los trabajadores amparados por el fuero sindical.5
2. CONCEPTO:
5
IBDEM. Pp. 15.
6
IBDEM. Pp. 12.
7
IBDEM Pp. 13.
8
IBDEM Pp. 13.
(trabajador) sea incorporado como sujeto activo dentro del mercado laboral; puede decirse
que es la parte que ubica al oferente al servicio de la empresa que necesita la prestacin de
la mano de obra. Por ltimo, el demandante, dentro de la intermediacin laboral, es la
persona natural o jurdica que requiere de la prestacin de la mano de obra calificada.9
Si nos acercamos al punto esencial para la determinacin del supuesto, veremos que se
trata sin lugar a dudas de la existencia de dos empleadores, uno formal y otro real, sin que
exista una relacin laboral entre el empleador real y el trabajador. Se rompe con la
tradicional relacin jurdica directa entre quien presta y quien recibe un servicio
subordinado y dependiente, a partir de la presencia de un tercer actor que se configura
como empleador desde el punto de vista formal de unos trabajadores que son destacados
a otra empresa para prestar servicios bajo las rdenes de esta ltima.
Tambin hay otros elementos como el que el trabajo sea hecho en beneficio del empleador
real y se realice en el local del empleador real, pero creemos que se trata en todo caso de
elementos no esenciales en tanto tambin se pueden encontrar en otras formas de
subcontratacin.
3. TERCERIZACIN
9
ROJAS, Armando. la intermediacin laboral Pp. 190.
10
VILLAVICENCIO, Alfredo. La intermediacin laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y rgimen
jurdico Pp. 146.
del Decreto Supremo N 003-2002-TR reglamento de la citada Ley - ha efectuado el
inventario de un conjunto de figuras, que segn la misma norma, no constituyen
intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los
procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se
haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios
prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas
contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros,
tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Que, de
lo anterior se puede concluir que el Reglamento de la Ley 27626 ha introducido la
tercerizacin de servicios con la finalidad de excluirla del mbito de la aplicacin de la
misma.11
4. ELEMENTOS DE LA INTERMEDIACIN:
11
TOLEDO, Omar. El outsourcing en el sistema laboral peruano a propsito de la reciente regulacin
introducida por el D. S. N 020-2007-TR (20/09/07) del Compendio Temas de Derecho Laboral Pp. 11.
12
IBDEM. Pp. 12.
13
Toyama Miyaguzuku Jorge, EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERU. Lima, Per: El Bho E.I.R.L.
5. CARACTERSTICAS DE LA INTERMEDIACIN LABORAL:
14
Ibdem. Tomado como referencia el cuadro de los cambios que sean producido en la Legislacin. Pg.217.
15 15
Extrado del artculo 12 de la Ley N 27626 Ley que regula la actividad de las empresas especiales y de
la cooperativas de trabajadores.
16
Extrado del Decreto Legislativo N 728 Ley de productividad y competitividad laboral.
Fianza: Las empresas de cooperativas cuando suscriban contratos de intermediacin
laboral debern conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la
empresa usuaria.17
La fianza ser regulada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el
Reglamento se establecer los requisitos, plazos (), porcentajes y mecanismos de
ejecucin y liberacin de la garanta.18
6. INSCRIPCIN A REGISTRO
7.1. CLASIFICACIN:
17
Toyama Miyaguzuku Jorge, EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERU. Lima, Per: El Bho E.I.R.L.
Tomado como referencia el cuadro de los cambios que sean producido en la Legislacin. Pg.217.
18
Extrado del artculo 24 de la Ley N 27626 Ley que regula la actividad de las empresas especiales y de la
cooperativas de trabajadores.
19
Extrado de los artculos 9, de la Ley N 27626 Ley que regula la actividad de las empresas especiales y de
la cooperativas de trabajadores.
empresa de servicios a la empresa usuaria. No se puede utilizar la intermediacin para
ejecutar permanentemente la actividad principal de la empresa usuaria20.
20
Artculo 3 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajo
21
Art. 1 del D.S. N003-2002-TR, promulgado el 28 de abril del 2002.
Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carcter
auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no
interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad,
reparaciones, mensajera externa y limpieza22. La actividad complementaria no es
indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad principal de la empresa
usuaria. En consecuencia, si se determina que una actividad que es juzgada
complementaria resulta indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad
principal de la empresa usuaria, entonces ser considerada actividad principal. Las
empresas que prestan este tipo de intermediacin deben asumir plena autonoma
tcnica y ser responsables del desarrollo de sus actividades.
22
Informe N 244-2003-SUNAT/2B0000
23
Resolucin Ministerial N 206-2007-TR, Procedimiento para la Inscripcin en el RENEEIL
24
Resolucin Ministerial N 206-2007-TR, Procedimiento para la Inscripcin en el RENEEIL
7.2. JURISPRUDENCIA
Explican que sobre la base de un acta de infraccin expedida por la Inspeccin del Trabajo,
el TC ha establecido la existencia de un vnculo laboral directo y a plazo indeterminado entre
el trabajador de la empresa de intermediacin laboral y la empresa usuaria.
En el caso, un trabajador interpuso una demanda de amparo contra la empresa usuaria con
el objeto de que le reponga en su puesto de trabajo, sealando que su vnculo con esta era
de naturaleza laboral, a pesar de haber prestado servicios continuos e ininterrumpidos a
travs de cinco distintas empresas de intermediacin laboral que fueron contratadas por la
empresa usuaria.
Destaca el TC que la legislacin laboral seala que los trabajadores destacados por las
empresas de intermediacin laboral no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin
permanente de la actividad principal de la empresa, y que las empresas de intermediacin
laboral de servicios complementarios deben destacar a su personal para desarrollar
actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de la empresa principal.
8. MBITOS DE APLICACIN:
La intermediacin laboral solo podr prestarse por empresas de servicios constituidas como
personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades o como Cooperativas
conforme a la Ley General de Cooperativas, y tendr como objeto exclusivo la prestacin
de servicios de intermediacin laboral. Las personas naturales y las personas jurdicas
reguladas por el Cdigo Civil (asociaciones, fundaciones y comits), y las empresas
individuales de responsabilidad limitada (EIRL) no pueden prestar este tipo de servicios26.
25
Gestin El diario de economa y negocios del Per. 12 de octubre del 2010.
26
Artculo 3 de la Ley N 27626
27
https://prezi.com/ociwrdzgnrcr/la-intermediacion-laboral/
1. Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga.
2. Para cubrir personal en otra empresa de servicios o cooperativa, regulada por
la presente Ley.
28
Artculo 8 de la Ley N 27626
29
Artculo 14 del Decreto Supremo N 003-2002-TR
3. Para prestar servicios permanentes en el giro de la actividad principal de la
empresa usuaria
El contrato de obra tiene por objeto la elaboracin de un bien determinado, de manera tal
que una persona denominada contratista se obliga frente al comitente a elaborar dicho bien
con las caractersticas que se hayan establecido en el contrato, y este ltimo se obliga a
pagar la retribucin pactada a favor del contratista. En ese sentido este supuesto no
constituye intermediacin laboral, puesto que el comitente es quien paga y a la vez ejerce
subordinacin sobre el contratista de forma directa, lo cual implica la tercerizacin mas no
la intermediacin.
10.4. LOS CONTRATOS QUE TIENEN POR OBJETO QUE UN TERCERO SE HAGA
CARGO DE UNA PARTE INTEGRAL DEL PROCESO PRODUCTIVO DE UNA EMPRESA:
30
http://www.essalud.gob.pe/transparencia/pdf/publicacion/ley_general_sociedades.pdf
En la intermediacin laboral, la empresa usuaria es quien asume las tareas por su cuenta y
riesgo, cuentan con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y los
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin, es decir supone el destaque de
trabajadores por una empresa intermediadora a las instalaciones de una empresa usuaria,
para que desarrolle actividades bajo la direccin de esta ltima, sin perjuicio de que la
relacin laboral, mediante contrato de trabajo, se mantiene con la entidad intermediadora,
para lo cual esta ltima debe estar debidamente registrada ante la autoridad administrativa
de trabajo como empresa de servicio o como cooperativas de trabajadores
Sin duda, y ante el carcter cerrado de la ley, se ha tratado, aunque sin mucho rigor tcnico,
de permitir que algunas formas de descentralizacin productiva, incluso muy antiguas como
las contratas y subcontratas, puedan seguir existiendo. Sin embargo, creemos que, en
general, la norma resulta cuestionable puesto que, desde el punto de vista formal, siendo
su naturaleza reglamentaria regula originariamente temas referidos al mbito de aplicacin
de la ley que le corresponden nicamente a sta (a quienes no se les aplica la regulacin
legal por considerar que no son manifestaciones de intermediacin).
De otro lado, y desde el punto de vista material, tenemos que la amplitud de los supuestos
excluidos y las condiciones generales que tienen que cumplir para no estar regidos por la
normativa aplicable a la intermediacin, son coincidentes en gran medida con los previstos
para las empresas que prestan servicios complementarios y especializados, habida cuenta
que, como acabamos de ver en el punto anterior, se tratan de manifestaciones del
fenmeno de tercerizacin, que por mandato del propio reglamento (artculo 3), deben
materializarse asumiendo plena autonoma tcnica y responsabilidad para el desarrollo de
sus actividades. En tal sentido, con esta disposicin cualquier empresa que preste servicios
especializados o complementarios, podra acogerse al mbito de la tercerizacin ajeno a la
regulacin legal y no cumplir con las obligaciones legales previstas en las normas sobre
intermediacin. Con ello, no queremos decir ni dar a entender que ahora defendemos la
aplicacin de la legislacin de intermediacin a fenmenos cuyo carcter diferenciado
hemos tratado de dilucidar (servicios complementarios y especializados). A ellos se les
aplica la regulacin legal simplemente porque as est dispuesto. Sobre lo que queremos
llamar la atencin es que con el artculo 4 del reglamento, habrn muchas empresas que
brinden estos servicios (y a las que, por ende, se debera aplicar la ley), que buscarn eludir
esta sujecin normativa por considerarse dentro de las excepciones reglamentarias. En
funcin de ello, creemos que dentro de lo posible se debe tener claro que las empresas que
desarrollen actividades que caigan dentro de los supuestos legales definidos como servicios
complementarios, siendo manifestaciones de tercerizacin, deben sujetarse al rgimen
previsto para la intermediacin laboral, no siendo vlida su exclusin.
Esta situacin, sin embargo, es ms compleja en el caso de los servicios especializados, por
lo que hay que insistir en una regulacin aunque sea mnima de la tercerizacin, dirigida al
menos a impedir el recurso a estas empresas con el fin de defraudar los derechos de los
trabajadores involucrados: previendo una razonable responsabilidad solidaria. A este
respecto, en el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo se ha trabajado un proyecto
de ley que establezca el rgimen legal de la tercerizacin, que ha sido sometido al Consejo
Nacional del Trabajo. Esperemos que esta iniciativa permita el tratamiento apropiado de
este fenmeno.
31
(MIYAGUZUKU, 2015) EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERU
prestacin de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de
trabajo con la empresa usuaria.32
33.4 No registrar ante la autoridad competente, en los plazos y con los requisitos
previstos, los contratos de trabajo celebrados con los trabajadores destacados,
los contratos de prestacin de servicios celebrados con las empresas usuarias o
la nmina u otra documentacin exigida relativa al trabajador destacado.
32
(Peru, 14/12/01) LEY QUE REGULA LA ACTIVIDAD DE LAS EMPRESAS ESPECIALES DE SERVICIOS Y DE LAS
COOPERATIVAS DE TRABAJADORES. LEY 27626.
34.1 Ejercer actividades de intermediacin laboral sin encontrarse registrado en
el registro correspondiente, sin encontrarse ste vigente, en mbitos para los
que no se solicit el registro o en supuestos prohibidos.
La ley 27626 establece que no se puede contratar los servicios de una entidad de
intermediacin laboral para que los trabajadores destacados realicen la actividad principal
de la empresa usuaria, el objeto de esta disposicin constrie el radio de accin de la
intermediacin a la ejecucin de actividades perifricas o secundarias, salvo en el de
temporalidad en donde el trabajador destacado si podra realizar actividades principales en
tanto sea exclusivamente a travs de contratos de ocasionalidad o suplencia y que, por lo
tanto, no signifiquen el desarrollo de una labor permanente a favor de la empresa usuaria.34
33
(Republica, 2006) DECRETO SUPREMO N 019-2006-TR 29/10/2006
34
QUIROZ, Luis. Nuevas formas de contratacin laboral: intermediacin, tercerizacin y teletrabajo Pp.28
Y segn el Decreto Supremo N 003-2002-TR; es una norma reglamentaria para la mejor
aplicacin de los dispositivos legales; seala en el Artculo 14:
35
(SOCIAL, 2002) DECRETO SUPREMO N 003-2002-TR (28/04/02)
de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la
empresa de servicios especializados.
Y lo regulado al Artculo 12 la cual se seala a las Cooperativas de Trabajadores
Temporales; son aquellas constituidas especficamente para destacar a sus
socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que stos desarrollen
labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia.
Las Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo son las que se dedican,
exclusivamente, mediante sus socios trabajadores destacados, a prestar
servicios de carcter complementario o especializado. De no ser de esta manera
se caera en una desnaturalizacin de intermediacin.
La reiteracin en el incumplimiento del primer prrafo del Artculo 10; La
inscripcin en el Registro es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de las
actividades de las entidades (); esta ser verificada con la reinspeccin de
dicho incumplimiento, dada la magnitud de importancia ya que es un requisito
esencial para ejecutarse un contrato de intermediacin.
1. No conceder carta fianza o que esta sea insuficiente para cubrir adeudos que
pudiera tener la empresa de intermediacin con trabajadores.
Si la carta fianza concedida resulta insuficiente para el pago de los derechos
laborales que pudieran adeudarse, la empresa usuaria ser responsable solidaria
por el pago de dichos adeudos.
2. Si es que la empresa de intermediacin no hubiera acreditado el capital mnimo
exigido.
Si es que la empresa de intermediacin no acredita el capital mnimo, la Autoridad
Administrativa denegara la inscripcin solicitada, por lo tanto, al contratar con una
empresa en etas condiciones; informal, las consecuencias sern las siguientes:
Se entender que desde el inicio de la prestacin los trabajadores destacados han
sido trabajadores de la empresa usuaria, si luego de una visita inspectiva no existiera
alguna adecuacin.
Se le impondr a la empresa usuaria una multa equivalente a una sancin de tercer
grado, dependiendo del nmero de trabajadores y de infracciones cometidas,
fluctuara entre el 5% y el 100% de 10UIT.
3. Si es que se contrata a una empresa a la cual la autoridad administrativa no se ha
otorgado la autorizacin respetiva.
Si se contrata con una empresa de intermediacin que no cuenta con la autorizacin
respectiva, las consecuencias sern las mismas que las previstas en el numeral 2
precedente.
4. En el caso que se contrate a una empresa de servidores complementarios para que
a travs de su personal se desarrollen actividades principales, o una empresa de
servicios de especializados para actividades que no son de alta especializacin.
Las consecuencias son las mismas al punto 2.
5. Si se excedieran los porcentajes limitativos establecidos por la ley con respecto a la
contratacin de una empresa de servicios temporales 20%.
Las consecuencias son las mismas al punto 2.
6. Si se contratarse a una empresa de ser vicios temporales para que desarrollen
actividades distintas a las que pudieran ser cubiertas por contratos de naturaleza
ocasional o de suplencia.
Se considerara a estas personas como trabajadores de la empresa usuaria.
Se le impondr la misma multa del punto 2.
7. Si en el contrato de Locacin de Servicios que celebrasen la empresa usuaria y la
entidad intermediadora no se incluyeran la fundamentacin de la naturaleza
temporal, complementaria o especializada del servicio ni los trminos del contrato
del personal destacado.
Se considera tal incumplimiento como una sancin de primer grados, la cual es
equivalente al pago de una multa que fluctuar entre el 5% y el 100% de 2.5UIT,
dependiendo del nmero de trabajadores afectados y el nmero de infracciones
cometidas.
8. Contratacin para cubrir ausencias de personal en huelga o para destacar personal
en otras empresas especiales de servicios.
Laborizacin en la empresa usuaria.36
36
(MIYAGUZUKU, EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERU, 2015)
DESPIDO NULO
1. DEFINICION
Los supuestos de despido nulo importan casos graves de afectacin a derechos de los
trabajadores. Prcticamente se trata de despidos lesivos de derechos fundamentales 37 y, en
algunos casos, se aprecia una represalia por el ejercicio del trabajador de determinados
derechos38.
El concepto de despido nulo hace referencia a un despido no vlido, que no se puede realizar
porque se han violado algunos derechos y libertades del trabajador. Por ello, cuando se
considera nulo un despido se activan toda una serie de procedimientos para devolver al
trabajador a su puesto de trabajo y que mantenga todas las condiciones laborales que
posea, tal y como si no se hubiera ocurrido nada.
Los motivos donde procede la nulidad de despido estn regulados expresamente en la ley 39 y
estos son:
37
Es grfica la Casacin N 1037-2005-Tumbes, en la que se ha sealado que la nulidad de despido busca
proteger al trabajador cuyo cese se produce con afectacin de sus derechos fundamentales mediante el
otorgamiento de tutela reparadora (reposicin a su centro de trabajo).
38
As se ha sealado, por ejemplo, en la STC Exp. N 05139-2007-PA/TC: el derecho a la libertad sindical
no incluye una proteccin contra un despido que no tiene la caracterstica de ser un despido en represalia,
carcter indispensable para calificar a un despido de nulo como en el presente caso por afiliacin a un
sindicato.
39
Artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
Se despide al trabajador por razones de discapacidad.
Solamente los casos mencionados posibilitan la presentacin de una demanda por nulidad de
despido. Por consiguiente, estn excluidos otros supuestos que puedan suponer una lesin de
un derecho constitucional. Desde nuestro punto de vista, no habran causas razonables por las
cuales se prevn supuestos tpicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos
de despidos discriminatorios como la edad, la condicin econmica, la buena presencia, la
estatura, etc40.
No existen causas objetivas para limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ms cuando
la Constitucin reconoce el ejercicio de los derechos inespecficos o de los ciudadanos (artculo
23) y prohbe la discriminacin legal (artculo 2,2). En otras palabras, no deben existir privilegios
de actos discriminatorios en la legislacin 41.
En caso de despido nulo hay dos posibilidades para el trabajador: solicitar la reposicin (en este
caso no puede reclamar beneficios sociales, pues se privilegia la pretensin de continuar con la
relacin laboral) u optar por la indemnizacin (extincin del contrato laboral). Hasta hace poco,
en virtud de lo expresado en el artculo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo,
aprobado por Decreto Supremo N 001- 96-TR, no era posible acumular las dos acciones antes
citadas10. Sin embargo, este ltimo dispositivo ha sido dejado sin efecto por la segunda
disposicin derogatoria de la NLPT, por lo que se deber entender que, actualmente, s se podra
acumular la accin indemnizatoria con la de nulidad de despido.
El plazo para accionar ante un despido nulo caduca a los treinta das de producido el hecho
(artculo 36 de la LPCL). En funcin de lo resuelto por el Acuerdo N 01-99 del Pleno Laboral de
1999, este plazo es de treinta das hbiles (cuando no funciona el Poder Judicial se suspende el
cmputo del plazo de prescripcin), segn lo indica el propio artculo 36 de la propia LPCL y el
artculo 58 del Decreto Supremo N 001-96-TR; pese a ello, la Corte Suprema que ha resuelto
en forma contraria al Pleno, calificando a los 30 das como naturales o calendarios.
40
ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales. 2 edicin, Ara Editores,
Lima, 2006, pp. 169-172. Tambin, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral
peruano. 2 edicin, Ara Editores, Lima, 2006, ps. 322-323.
41
GORELLI, Juan. Los supuestos de readmisin en el despido, Tecnos, Madrid, 1996. p. 107.
2. CARGA DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO NULO
Bajo la configuracin de la NLPT, la reposicin por despido nulo ser conocida por los jueces de
trabajo a travs del proceso abreviado laboral (artculo 2 inciso 2). Este tipo de proceso se
caracteriza por tener una duracin bastante reducida. As, cuenta con una audiencia nica, en la
que se llevarn a cabo las etapas de conciliacin, confrontacin de posiciones, actuacin
probatoria, alegatos y sentencias (artculo 49) y ello sumado a la oralidad e inmediacin de los
procesos, generar que el juez tenga mayores posibilidades para apreciar si estamos ante una
causal de nulidad.
Sobre la carga de la prueba del mvil que tie de nulidad al despido, la NLPT nos seala, en su
artculo 23 inciso 3 literal b), que es el demandante en este caso, el trabajador- quin deber
probar [e]l motivo de nulidad invocado. Segn esta regla procesal ser el trabajador quien,
luego de probar la existencia de la relacin laboral (al menos a travs de la acreditacin de la
existencia de la prestacin personal de servicios), deber demostrar que esta relacin fue
terminada por el empleador por alguno de los mviles sancionados con nulidad por el artculo 29
de la LPCL. Parecera, entonces, que la NLPT disea una regla probatoria idntica a la contenida
en la LPT: es el trabajador quien debe probar que el despido se produjo no por una causa
justificada sino, por el contrario, por una razn inconstitucional. De esta manera, el trabajador,
desde una ptica apegada a la literalidad de la norma procesal, no podra acudir al uso de indicios
y, en general, a una regla que admita la facilitacin probatoria. La prueba, en todo caso, slo
podra ser directa. Y, si no existe dicha prueba, el despido se entender perfectamente vlido.
Sin embargo, parece que la NLPT ha pretendido recoger y positivizar la regla planteada por la
doctrina (cuyas opiniones hemos mostrado supra) y defendida tambin por cierto sector de
nuestra jurisprudencia. Afirmamos esto porque, luego de leer el artculo 23.3 literal b) de la nueva
norma procesal, observamos que existe un dispositivo (el artculo 23 inciso 5) que seala lo
siguiente:
Por otro lado, tambin se busca recoger en la norma el criterio jurisprudencial esbozado en el
Pleno Jurisdiccional Laboral de 199735 que estableca lo siguiente: En los procesos en que se
ventile la Nulidad del despido, si bien el Juez no puede utilizar las presunciones, deber apreciar,
evaluar y determinar el mrito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para
poder determinar objetivamente la causa real que motiv el despido. Creemos, de este modo,
que ahora los jueces tendrn que tener en cuenta los indicios presentados por el trabajador al
momento de determinar si el despido se ha producido por un mvil sancionado con la nulidad. Y
no se basarn en indicios porque sea un criterio reconocido por la jurisprudencia, sino porque es
la propia norma procesal la que, en un intento de disipar contradicciones jurisprudenciales,
reconoce este criterio y lo erige como regla a regir en materia probatoria. De este modo,
consideramos que esta nueva previsin normativa coincide con el propsito del legislador de
disear un nuevo proceso de trabajo caracterizado por una atencin de las desigualdades
procesales. Son, pues, estas desigualdades las que, en infinidad de ocasiones, impiden que el
trabajador acuda al proceso de trabajo en situacin de paridad con el empleador. Por eso, el
legislador debe, a travs de la formulacin de reglas procesales, minimizar esta situacin de
disparidad a travs de reglas de favorecimiento a la parte ms dbil de la relacin de trabajo.
El despido nulo es un rasgo del ejercicio abusivo del poder sancionatorio del empleador en la
relacin de trabajo. Este poder, materializado en el despido, podra encubrirse a travs de la
imputacin de faltas graves cometidas por el trabajador. Precisamente, esto acarrea que el
trabajador no cuente con pruebas para acreditar el mvil subjetivo. Por ello, en estos casos, la
facilitacin probatoria se torna en el remedio procesal eficaz a esta situacin. No obstante, como
lo hemos sealado anteriormente, el uso de indicios no puede afectar el derecho al debido
proceso del empleador. Se requiere, pues, de una prueba indiciaria clara, que permita apreciar
que el despido, supuestamente justificado, es, ms bien, la materializacin de una intencin
lesiva del trabajador frente a ciertas situaciones (embarazo, discapacidad, diferencias raciales,
etc) o actuaciones (dirigente sindical, reclamos judiciales, etc) del trabajador.
En la Sentencia S/N, de fecha 14 de marzo de dos mil catorce, la Tercera Sala Laboral realiza
un anlisis sobre los requisitos de forma que se deberan cumplir para la configuracin de
despido nulo por causal de presentar una queja o reclamo ante la autoridad administrativa
contra el empleador, contemplado en el artculo 29 inciso c) del D. S. N.003-97-TR, Texto
nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y en el artculo 47 del
D. S. N. 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo. En la Sentencia S/N, de
fecha 14 de marzo de dos mil catorce, la Tercera Sala Laboral realiza un anlisis sobre los
requisitos de forma que se deberan cumplir para la configuracin de despido nulo por causal
de presentar una queja o reclamo ante la autoridad administrativa contra el empleador,
contemplado en el artculo 29 inciso c) del D. S. N.003-97-TR, Texto nico Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y en el artculo 47 del D. S. N. 001-96-TR,
Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo.
Se protege la libertad sindical la cual tiene dos aspectos, por un lado encontramos al aspecto
individual haciendo referencia al derecho del trabajador a afiliarse a un sindicato o realizar
actividades sindicales mientras que por otro lado tenemos al aspecto colectivo siendo el
derecho que tiene el sindicato de organizacin y de ejercer libremente sus actividades. En
esta causal se hace referencia a la libertad sindical en su aspecto individual.
42
Constitucin Poltica del Per
Artculo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su
ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve
formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante
en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el
inters social. Seala sus excepciones y limitaciones (subrayado y negrita nuestro)
43
Vid. QUIONES S, PAREDES M, y otros. Causales del despido Nulo y su impugnacin. El Despido
Laboral. 1st ed. Lima: Gaceta Jurdica; 2014. p. 72.
44
Encontramos a los principales Cuerpos normativos internacionales el cual el Per es parte:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, que contiene en su artculo 23.4 el
derecho de toda persona a fundar sindicatos y sindicarse para la defensa de sus intereses.
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos adoptado el 16 de diciembre de 1966 y
vigente desde el 23 de marzo de 1976, en cuyo artculo 22 tambin se establece la libertad de
asociacin de orden laboral, sin permitir al Estado menoscabar el ejercicio de la libertad
sindical.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales adoptado el 16 de
diciembre de 1966 y vigente desde el 3 de enero de 1976, cuyo artculo 8 refiere ampliamente
a la libertad sindical.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de
1969) cuyo artculo 16 refiere a la libertad de asociacin con fines laborales
sindicato, es decir, a esa agrupacin que tiene como objetivo dialogar con la empresas y
proponer mejoras para los trabajadores.45
En ambos casos, la proteccin alcanza slo a quienes postulan, han sido elegidos o han
cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a Ley.
Esta causal solo puede ser invocada por quienes postulan, han sido elegidos, han cesado
en cargos que gozan del fuero sindical. El mbito de proteccin de despido nulo se restringe
a la esfera sindical. Debe advertirse que encontramos una divisin en esta causa.
45
GIMENEZ L. El despido en el Per [Internet]. Areal Laboral. 2009 [citado el 02 Junio 2017]. Disponible
en: http://aempresarial.com/web/revitem/4_9288_18082.pdf
- En el caso de candidatos a representantes, es nulo el despido si se produce en el perodo
correspondiente entre los 30 das anteriores a la realizacin del proceso de eleccin y
los 30 das posteriores a la conclusin de ste.
- En el caso de representantes de los trabajadores, el despido es nulo si se produce hasta
90 das despus de haber cesado en el cargo.
El trabajador amparado por el fuero sindical que demande la nulidad del despido tendr que
probar que ste tuvo como motivo su condicin de candidato, representante o ex
representante sindical. Por tanto, dicha condicin no opera para establecer la presuncin
legal que el despido constituye un acto anti sindical
A diferencia del supuesto anterior (inciso a) del artculo 29 LPCL), aqu no existe un sindicato
ya sea porque no se ha deseado o porque no cumplen con el nmero mnimo de
trabajadores, lo que s hay es una asociacin de trabajadores, agrupados para velar
intereses colectivos en ese sentido, la proteccin ser para los candidatos a dirigir o para el
representante, mas no hace extensin para los que forman esta organizacin o asociacin.
3.3.1. La carga probatoria del trabajador del despido nulo en el despido basado
en la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales o
por ser representante de los trabajadores46
Que, las sentencias de [primera instancia] contienen vicios insubsanables, pues al amparar
la demanda se debi explicar y sealar cules son las razones por la que se habra producido
46
TOYAMA, J, HUAMAN, E. La Prueba del Despido Nulo en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. ITA IUS
ESTO. 2012 [citado el 02 Junio 2017]. Disponible en: http://www.itaiusesto.com/wp-
content/uploads/2012/12/7_4-Toyama-y-Huaman.pdf
la nulidad del despido del actor siendo necesario subrayar que s en un proceso judicial,
como en el presente caso, se establece la calidad de dirigente sindical del demandante; ello
no constituye elemento suficiente por si slo para declarar el despido como nulo; sino es un
indicio ms que confrontado con otros puede coadyuvar para determinar la nulidad o no del
despido
Podemos citar como fuente de esta causal, lo dispuesto en la Constitucin, cuyo artculo 2
prohbe discriminar a las personas por motivos de origen, raza, sexo, idioma, opinin,
condicin econmica o de cualquier otra ndole. De igual manera, el artculo 26, inciso 1
establece que en la relacin de trabajo debe respetarse el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminacin.
Otra fuente, tambin la encontramos en el Convenio 158 OIT, el cual indica en su artculo 4
que: No se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista para
ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las
necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. Y luego en su
artculo 5 incluye entre los motivos que no pueden configurar una causa justificada para la
terminacin de la relacin de trabajo La raza, el color, el sexo, el estado civil, las
responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia
nacional o el origen social. Hay que considerar que la lista de motivos del Convenio 158 OIT
no tiene carcter exhaustivo o cerrado, pues con la expresin inicial entre los motivos ()
figuran los siguientes, se deduce que pueden preverse otros que no constituyen causa
justificada.
Carlos Blancas Bustamante recalca que, adicionalmente a las disposiciones sobre esta
materia contenidas en las declaraciones, tratados o convenciones sobre derechos humanos,
deben citarse la convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial Asamblea General ONU, 21/12/1965, aprobada por el Per por D.L.
N18969 del 21 de setiembre de 1971), y la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer (Asamblea General ONU, 18/12/1979, que el Per
suscribi el 23 de julio de 1981).
Dejando atrs las fuentes, se puede concluir que se entiende por discriminacin cualquier
distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de sexo, raza, religin, o ideas polticas
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o
la ocupacin. Esta causal tiene como sustento el mandato constitucional de no
discriminacin.
Para terminar, es oportuno mencionar que la ley puede establecer diferencias basadas en la
naturaleza de las cosas, sin que esto llegue a configurar discriminacin. En palabras del
maestro Rubio Correa: La igualdad por definicin supone dos o ms situaciones o relaciones
jurdicas, que son comparadas entre si para determinar si se est produciendo un trato igual
o desigual a las personas involucradas. Pero las personas pueden estar, dentro de esta
comparacin, en, dos posiciones cualitativamente distintas: o pueden tener una posicin
analgica, en el sentido de que es sustantivamente semejante, o pueden tener una situacin
diferente, que las hace desiguales no es tanto las personas, sino en tanto sus circunstancias
o caractersticas. Cuando estas diversidades corresponden a la naturaleza de las cosas ()
entonces es razonable que el Derecho establezca normas distintas 47
En esa misma lnea, si bien la Constitucin diferencia entre la igualdad ante la ley y la no
discriminacin se aprecia que en las causales de una nulidad de despido la LPCL
inicialmente se enfoc en la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma,
47
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de la
PUCP, Lima 1999, p.151.
siendo la LPCL posteriormente modificada e incluyendo a la discapacidad, y a otros de
cualquier ndole como un motivo de discriminacin.
Como puede apreciarse, el inters tanto de nuestra Constitucin, como de las normas
internacionales, es regular un sistema de proteccin que no genere ningn tipo de
discriminacin de ninguna ndole en perjuicio de los trabajadores.
Asimismo, si bien el literal d) del artculo 29 de la LPCL contempla las causales de nulidad
de despido por discriminacin, por su parte el RLPCL tambin lo establece como () una
notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente
diferenciado entre varios trabajadores48 Al respecto, cabe sealar que el RLPCL al
contemplar que existe una notoria desigualdad pretender sealar que se permite la
discriminacin cuando la igualdad no es muy notoria; pero entonces qu deberamos
entender por notoria o marcadamente? Si bien no existe una definicin exacta a esta
terminologa, ni tampoco una escala de niveles que permita determinar cundo es o no
permisible un acto de diferenciacin, cabe indicar que lo que busca el Estado es eliminar la
existencia de cualquier tipo de discriminacin, y solo en caso no se logre evitarlo porque
resulte insostenible se realice un anlisis objetivo de las razones de dicha diferenciacin,
siendo en algunos casos que ni siquiera las razones objetivas podrn ser suficientes a
efectos de admitir la derogacin del principio de no discriminacin 49.
Cabe destacar que si bien desde la versin original de la LPCL han aparecido nuevos
supuestos considerados como actos de discriminacin, para efectos de este artculo la
discriminacin por discapacidad y por ser portador del VIH/ SIDA lo incluiremos como
discriminacin en general.
El sida, que se origina en el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), es definido como una
enfermedad que destruye los naturales y ordinarios mecanismos de defensa de las personas
afectadas.
48
Decreto Supremo 001-96-TR Reglamento de Ley de Fomento al Empleo. Artculo 48
49
Elmer Guillermo Arce Ortiz, Presupuesto y elementos configuradores de la proteccin laboral frente
al despido lesivo de derechos constitucionales, en La nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales (Fondo Editorial, 1999), 173.
desconocer ni rebajar la dignidad del trabajador. Tambin nos seala que el trabajo es
un deber y un derecho, es base del bienestar social y un medio de realizacin de la
persona, siendo objeto de atencin prioritaria del Estado, el que debe promover las
condiciones para el progreso social y econmico, mediante polticas de fomento del
empleo productivo y de educacin para el trabajo. En la relacin laboral se respetan,
entre otros, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminacin, carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley e interpretacin
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma; Al
respecto, la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que toda persona
tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin del mismo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo; a igual salario por trabajo
de igual valor, lo mismo que a una remuneracin equitativa y satisfactoria que le asegure
a ella, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana. Por su parte,
la Convencin Americana de Derechos Humanos determina que los Estados partes se
comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin
internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales
contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Sociales,
Econmicos y Culturales ha sealado que los Estados partes reconocen el derecho a
trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse
la vida mediante un trabajo libremente escogido, para lo cual se fija como obligacin de
los Estados tomar medidas adecuadas que garanticen ese derecho, entre las que se
encuentra la de asegurar la salud, seguridad e higiene en el trabajo. Teniendo como base
lo anteriormente sealado, nuestro pas dict con fecha 20 de junio de 2006, la Ley N.
26626, modificada por la Ley N. 28243, la cual tiene entre sus objetivos proponer los
cambios legislativos que faciliten y garanticen el adecuado desarrollo frente a las ITS, al
VIH y sida en el pas. Para ello cuenta con diversas disposiciones que obligan al respeto
de principios fundamentales como la voluntariedad de la prueba y el carcter confidencial
de los resultados. De igual modo, se ha establecido que las PVV pueden seguir
laborando mientras estn aptas para desempear sus obligaciones, por lo que es nulo
el despido laboral cuando su causa radica en la discriminacin por ser una persona VIH-
positiva. Por otro lado, mediante Decreto Supremo N. 005-2007-SA de fecha 3 de mayo
de 2007, se aprob el Plan Estratgico Multisectorial 2007-2011 para la Prevencin y
control de las ITS, VIH y sida en el Per, considerndose a travs del mismo la necesidad
que la respuesta nacional contra el VIH y sida sea amplia e integral, con participacin de
todos los sectores de la sociedad. En tal sentido, constituyendo uno de los objetivos del
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE), asegurar la plena conformidad
de las normas y prcticas nacionales en materia laboral, a los principios y normas
establecidos por la OIT; dict con fecha 30 de noviembre de 2008, la Resolucin
Ministerial N. 376-2008-TR, Medidas Nacionales frente al VIH y sida en el lugar de
trabajo, la cual nos establece las siguientes consideraciones.
Empleadores
Por su parte, los empleadores del sector pblico y privado promovern el desarrollo e
implementacin de polticas y programas sobre VIH y sida en el lugar de trabajo
destinado a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su progresin,
proteger los derechos laborales, as como erradicar el rechazo, estigma y la
discriminacin de las personas real o supuestamente VIH-positivas. Para tal efecto
pueden realizar coordinaciones con las organizaciones e instituciones especializadas en
la materia. En las empresas o entidades donde los trabajadores estn expuestos al
riesgo de contraer el virus, los empleadores tienen la obligacin de cumplir las normas
de bioseguridad y de profilaxis postexposicin laboral vigentes.
Enfermedad profesional
La infeccin por el VIH, en los casos que esta sea considerada como enfermedad
profesional y haya sido adquirida como consecuencia de la actividad laboral de alto
riesgo, est sujeta a las prestaciones econmicas y de salud vigentes en el seguro
complementario de trabajo de riesgo.
3.5.5. Adecuacin
Para finalizar, a partir del 30 de enero de 2008, fecha en que se dict la Resolucin
Ministerial N. 376-2008-TR, se estableci la exigencia a los empleadores para adaptar
sus reglamentos internos de trabajo y su organizacin laboral, al cumplimiento de las
medidas frente al VIH y sida en el lugar de trabajo.
3.5.6. Consultoria
Si un(a) trabajador(a) es despedido(a) por ser VIH positivo Qu debe hacer?
La Constitucin seala en su Artculo 2 inciso 2 que nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole. Asimismo, establece en sus Artculos 23 y 27 que el Estado protege a la madre
50
BERNUY ALVAREZ, Oscar, Medidas frente al VIH y sida en las relaciones laborales, Actualidad
Empresarial N333- Segunda Edicin Quincena de Agosto 2015
trabajadora y que el trabajador goza de adecuada proteccin contra el despido arbitrario
respectivamente.
Las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del
perodo de suspensin a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan
solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artculo 37,
o estn disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estn disfrutando la excedencia prevista en
el apartado 3 del artculo 46; y el de las trabajadoras vctimas de violencia de gnero por el
ejercicio de los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de
movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la relacin laboral,
en los trminos y condiciones reconocidos en esta Ley.
Adicionalmente, el Artculo 29 inciso e) del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece que es nulo el despido que tenga por
motivo: () e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido
tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa
justa para despedir. // Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el
empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al
despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
A diferencia del despido arbitrario que no califique como nulo, cuya materializacin faculta al
trabajador a optar entre demandar la proteccin resarcitoria (indemnizacin) o la proteccin
restitutoria (reposicin laboral), el despido nulo acarrea per se slo la posibilidad de
demandar la proteccin restitutoria (reposicin laboral), ya sea en sede laboral o en sede
constitucional, pero el Artculo 34 del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece que si se demand la nulidad del despido
en sede laboral puede optarse en ejecucin de sentencia por el pago de la indemnizacin en
lugar de la reposicin.
Bajo este marco legal la trabajadora gestante tiene derecho a proteccin adecuada contra el
despido arbitrario y en caso de materializarse un cese laboral que no se sustente en una
causa justificante debidamente acreditada se presume que se trata de un despido motivado
en el embarazo, lo cual acarrea la nulidad del despido (si se impugna el cese ante la
judicatura laboral) o la inconstitucionalidad de la medida (si se impugna el despido ante la
magistratura constitucional), con la consecuente reposicin de la trabajadora salvo que en
ejecucin de sentencia prefiera que le abonen una indemnizacin (si es que ha demandado
la nulidad del despido ante la judicatura laboral).
Pero a partir de cundo se encuentra protegida la trabajadora frente a un despido por causa
de embarazo? Desde el primer da de labores? Desde el momento que comunica al
empleador que est embarazada? Desde algn otro momento?
As, cuando seala que el despido por embarazo es nulo si se produce en cualquier
momento del perodo de gestacin, abona a favor de que la proteccin opera desde el
primer da de labores, pues bien puede darse el caso de que la trabajadora ingrese a
laborar estando ya gestando (como fue precisamente el caso de la seora Jacqueline
Carranza Maza que dio origen a la sentencia que estamos comentando) o que se
embarace al poco tiempo de su contratacin, estando protegida inmediatamente.
Pero cuando el mismo dispositivo seala que se presumir que el despido tiene por
causa el embarazo si la trabajadora comunic documentalmente al empleador su
estado de gestacin, abona a favor de que la proteccin opera slo desde el momento
que se produce la comunicacin al empleador. Sin embargo, esta interpretacin resulta
relativa pues la Corte Suprema ha sealado que an en el supuesto de que la
trabajadora no haya hecho una comunicacin documental siempre es notorio el estado
de gestacin por los cambios que se producen en la gestante (Casacin 2213-2006). A
ello debo agregar que la interpretacin de la proteccin a partir de la comunicacin no
excluye de ninguna manera a la interpretacin de la proteccin desde el primer da,
porque bajo esta interpretacin bastara que la trabajadora comunique su estado de
embarazo el primer da para que el empleador no pueda despedirla.
3.7. EL DESPIDO BASADO EN LA DISCAPACIDAD DEL TRABAJADOR
En ese sentido, y desde una perspectiva constitucional y laboral, ningn trabajador puede
ser discriminado por razn de ninguna discapacidad, o de cualquier otra ndole; a pesar que
existan algunas oportunidades que esta situacin pueda afectar las obligaciones laborales
del trabajador. En esa misma lnea, la Corte Suprema ha considerado que, el empleador al
haber tenido conocimiento del accidente sufrido por el trabajador, adems de las licencias
por enfermedad, habra despedido al trabajador por su incapacidad, considerndose este
supuesto como un caso de nulidad de despido, de acuerdo a lo sealado en el siguiente
extracto de la resolucin:
En ese sentido, si bien el despido por discapacidad es una causal de nulidad, siempre es
necesario evaluar el grado de incapacidad, considerando que, por otro lado, ciertas
deficiencias de capacidad, como las fsicas, mentales o sensoriales podran ser consideradas
como causas justas de despido. Es decir, existe la posibilidad que un trabajador pueda ser
cesado por su capacidad, siempre que el empleador haya cumplido con todo el
procedimiento que se requiere para este tipo de ceses.
Artculo 2. La persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms deficiencias fsicas,
sensoriales, mentales o intelectuales de carcter permanente que, al interactuar con diversas
barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus
derechos y su inclusin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las
dems.
51
Casacin Laboral 2386-2005 - CALLAO.
52
Casacin Laboral 1474-2010 - LIMA.
45.1 La persona con discapacidad tiene derecho a trabajar, en igualdad de condiciones que
las dems, en un trabajo libremente elegido o aceptado, con igualdad de oportunidades y de
remuneracin por trabajo de igual valor, y con condiciones de trabajo justas, seguras y
saludables.
Segn la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo
Facultativo
Articulo 27: Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a
trabajar, en igualdad de condiciones con las dems; ello incluye el derecho a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un
mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas
con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarn y promovern el ejercicio del derecho
al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo,
adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgacin de legislacin, entre ellas:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
53
Ley N29973 (ley general de la persona con discapacidad)
54
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.55
3.7.3. Beneficios
Las empresas que empleen personas con discapacidad tienen una deduccin
adicional en el pago del impuesto a la renta. Esta asciende al 50% sobre las
remuneraciones que se paguen a los trabajadores discapacitados si es que estos
representan hasta el 30% del total de la planilla. La deduccin adicional llegar al
80% si es que ms del 30% de la planilla de trabajadores son personas con
discapacidad.
4. CONSECUENCIAS
Artculo 36.- El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido,
despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta das naturales de producido el hecho.
55
Constitucin Poltica Del Per
Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupcin o pacto que los enerve; una vez
transcurridos impiden el ejercicio del derecho.
La nica excepcin est constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal
Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a
el, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el
impedimento.
Artculo 42.- El empleador que no cumpla el mandato de reposicin dentro de las veinticuatro
(24) horas de notificado, ser requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo
monto se incrementar sucesivamente en treinta (30%) por ciento del monto original de la
multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecucin del mandato.
Artculo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar el pago
de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deduccin
de los perodos de inactividad procesal no imputables a las partes.
Artculo 41.- En el caso de accin por nulidad del despido el juez podr, a pedido de parte,
ordenar el pago de una asignacin provisional y fijar su monto el que no podr exceder de la
ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignacin ser
pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensacin por
tiempo de servicios que an conserve en su poder.
ALVA LOPEZ, Noelia Belmira; Las Causales De Despido Nulo Y Su Impugnacin; pag. 70
Si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el depositario de la misma hasta
agotar el importe del depsito y sus intereses.