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Caballero Bustamante
PRIMERA PARTE
PRESENTACIN
El Autor
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PRIMERA PARTE
PRIMERA PARTE
La Tutela Cautelar en
el Proceso Civil
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
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PRIMERA PARTE
La tutela cautelar en
el proceso civil
I. INTRODUCCIN
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
(1) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial Efectiva. Derechos y garantas pro-
cesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Barcelona: Bosch 1994, p. 286
(2) PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos,
contenido y lmites. En: Ius et veritas. Revista de Derecho. Ao XV, N 30, p. 184.
(3) Ibid., p. 185
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PRIMERA PARTE
(4) ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Ed. Jurista, Lima 2003, pp.
597-598. Asimismo la autora citada refiere que sin duda alguna, la constitucionalizacin
definitiva de la tutela cautelar, cual componente esencial del derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva se debe a una famosa sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de Luxemburgo del 19 de julio de 1990, dictada en el asunto Factortame (Arrt
C-213/89) al resolverse la cuestin prejudicial promovida por la House of Lords (en sede
jurisdiccional) en la que se sent el principio que el juez nacional debe inaplicar las leyes
nacionales que le impidan emitir resoluciones provisionales de ndole cautelar en tutela de
derechos fundados en normas comunitarias, cuando aquello sea necesario con la finalidad
de garantizar la plena eficacia satisfactiva de la decisin final de fondo y de asegurar una
aplicacin igual y uniforme de las normas comunitarias en relacin a todos los destinatarios
en los varios estados. Op. cit., pp. 599-600.
(5) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una Teora cautelar. Comuni-
dad: 2002, p. 72.
(6) Loc. cit.
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
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PRIMERA PARTE
De acuerdo con el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, antes que
fuera modificado por la Ley N 29384, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 28 de junio del 2009, estableca en su primer prrafo
que el Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere
verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra ra-
zn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal.
(10) Ibid.
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
(11) Sobre esto la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Apelacin N
1300-2007 ha establecido que la medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual
se busca proteger y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a
fin de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosmil, se convierta en iluso
en satisfaccin, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se expida el fallo fa-
vorable al sujeto que interviene como demandante del proceso, en el cual se discute dicho
derecho de fondo, para lo cual nuestra normatividad procesal en su artculo seiscientos once
y la doctrina de la Teora del Proceso, establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de
toda cautela, esto es: la apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro
de irreparabilidad en la demora periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela
idnea para asegurar al afectado con la decisin urgente los daos que pueda ocasionarle
su ejecucin, y adems, la apreciacin de que lo pedido resulta adecuado para garantizar
la eficacia de la pretensin, lo que constituye tcnicamente un cuarto requisito. Ver: CD
Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
(12) Al respecto en la Ap. N 429-2004 Lima, ha considerado que para el otorgamiento de una
medida cautelar debe concurrir tres requisitos en forma concurrente como son: la apariencia
del derecho invocado (fumus bonis iuris), el peligro en la demora (periculum in mora)
y el otorgamiento de la contracautela. Ver: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
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AP. N 443-2004
LIMA
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1.2.3 Adecuacin
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
De acuerdo con el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil toda me-
dida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumen-
tal y variable.
Veamos a continuacin, en detalle cada una de las caractersticas pre-
vistas por el Cdigo Procesal Civil a las medidas cautelares.
2.1 Prejuzgamiento
AP. N 201-2005
LIMA
Tercero.- Que, con relacin a la verosimilitud del derecho invoca-
do, ste es apreciable en cuanto a la apariencia jurdica del derecho
que se reclama existe, lo que emerge de una apreciacin sumaria,
sustentada en los medios probatorios aportados de un conocimiento
perifrico y en un prejuzgamiento dirigido a lograr una decisin de
mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en
el proceso.
2.2 Provisoria
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PRIMERA PARTE
Dcimo: Que, por otro lado siendo la medida cautelar provisoria nun-
ca llega a ser definitiva, en el sentido que an cuando la demandada
se declare fundada en ltima instancia la medida cautelar dejar de
existir para dar paso a una medida de ejecucin y adems, siendo
variable, nunca llega a ser inmutable en el sentido que las partes y el
Juez pueden provocar su cambio o extincin en cualquier momento,
adecundose a la normatividad pertinente.
2.3 Instrumental
(15) MONROY GLVEZ, Juan. El juez nacional y la medida cautelar. Op. cit., p. 77.
(16) Al respecto Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. La instrumentalidad del proceso.
Trad. Juan Jos Monroy Palacios. Ed. Communitas, Lima 2009.
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(17) ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del
Proceso Civil. Op. cit., pp. 607-608.
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2.4 Variable
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
III. LA CONTRACAUTELA
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida caute-
lar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
(18) Cabe referir nuevamente, que el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil fue modificado por
la Ley N 29384, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio del 2009.
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PRIMERA PARTE
Para esto, el Dr. Juan Monroy, indica que la nica manera es so-
licitarle al momento en que pide la medida- alguna garanta que
asegure el pago futuro de los daos en caso la medida hubiese sido
pedida innecesariamente. Este requisito que debe cumplir quien soli-
cita una medida cautelar, de garantizar el resarcimiento del dao que
produzca la ejecucin de la medida en caso no se ampare al final del
proceso su pretensin, recibe el nombre de contracautela.(20)
El mencionado autor tambin refiere que la naturaleza de la con-
tracautela es variable, no slo depende de la naturaleza de la medi-
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4.1 Competencia
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(24) De acuerdo con el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil, en un proceso en trmite, el
cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin
admisoria. stas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la
tramitacin de este recurso est prohibido el pedido del expediente principal.
(25) Cdigo Procesal Civil
Artculo 636.- Medida fuera de proceso
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer
su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada liminarmente, la medida
caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior,
la medida cautelar requiere nueva tramitacin.
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APLICACIN PRCTICA:
Las Medidas Cautelares y el Caso Lan
(26) Para algunos autores en realidad no era competente el Juez Civil de Arequipa de
revisar el caso, dado que se trataba de un acto administrativo, por lo que debi acu-
dirse a un proceso contencioso-administrativo. Vid: RAFFO, Mauricio. Las medidas
cautelares en los servicios pblicos. Hay que cautelar a la cautelar y LEDESMA
NARVEZ, Marianella. Laberinto en los aires y medida cautelar. Ambos artculos
se encuentran en Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 74, noviembre 2004. Ao
10, pp. 25 y ss., y 31 y ss., respectivamente.
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PRIMERA PARTE
(27) Es de tomar en cuenta que el Poder Ejecutivo emiti un Decreto de Urgencia -de cons-
titucionalidad muy discutida- el cual permita a la aerolnea Lan Per continuar con sus
operaciones, basndose en la necesidad de no afectar a la poblacin, incluso posteriormente
se present un proyecto de Ley con la finalidad de prohibir la interposicin de medidas
cautelares en caso de servicios pblicos, incluso se aprob una ley que quita a los jueces de
primera instancia la posibilidad de otorgar medidas cautelares cuando se trata de casos de
servicio pblico. Para el presente informe slo se tomar en cuenta los efectos de la resolu-
cin del Juzgado Civil de Arequipa, dejando de lado por el momento el Decreto de Urgencia
y el conflicto que se gener entre ambos poderes del Estado.
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
b) Anlisis
(28) ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. ARA editores, p.
291.
(29) KRESALJA ROSSELLO, Baldo. Propuesta para un Rgimen Econmico Constitucio-
nal. En: Pensamiento Constitucional, Ao VI, Nro. 6, p. 744.
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PRIMERA PARTE
As el artculo 58 seala:
(30) Resulta interesante saber que el modelo peruano siguiendo de cerca al espaol si-
guen estos mismos principios que Font Galn explica de la siguiente manera: La
Constitucin econmica se monta sobre la base de dos principios que participan de
la misma naturaleza y cuyo juego se halla constitucionalizado en rgimen de igualdad:
el principio de libertad de empresa de los ciudadanos (empresarios privados) consa-
grado en el artculo 38, y el principio de libertad de iniciativa pblica en la actividad
econmica(art. 128.2). El reconocimiento de este rgimen de igualdad de ejercicio
de ambas libertades por parte de sus respectivos titulares, significa que nuestra Cons-
titucin econmica se asienta, implcitamente, sobre el principio de la competencia
econmica en el mercado. Todos los participantes (privados o pblicos en el mercado
han de luchar entre s para la consecucin de sus objetivos econmicos en rgimen de
paridad, esto es, de competencia. En: FONT GALN, Juan Ignacio. Constitucin
Econmica y Derecho de la Competencia. Espaa: Editorial Tecnos, p. 160.
(31) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El Contrato-Ley. Los contratos de estabilidad Jurdica.
Lima: Gaceta Jurdica, 1997, p. 39.
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
A ello KRESALJA nos explica que ello significa que no solo se debe
reconocer en los derechos fundamentales un conjunto de facultades
de hacer por parte de su titular (dimensin subjetiva) sino, adems,
(32) KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econ-
mico constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge Avendao. Lima, Fondo Editorial
de la PUCP, 2004. pp. 530-531.
(33) No toda la doctrina comparte la tesis de que el derecho a libertad de empresa sea un dere-
cho fundamental, as para De Juan Asenjo la libertad de empresa y la propiedad privada no
son derechos fundamentales de la persona humana, fundamenta ello en que la Constitucin
Espaola no ha ubicado esos derechos en la Seccin 1 del Captulo III del Ttulo I, y no en
la Seccin 2, por ello los artculos 33 y 38 (referidos a la libertad de empresa y propiedad
privada) no es posible seala el autor citado- deducir que posean una jerarqua superior a
los del Ttulo VII u otros pasajes de la Constitucin. Vid: DE JUAN ASENJO, Oscar. La
Constitucin Econmica Espaola. Centro de estudios constitucionales. Madrid: CEC,
1984, p. 138.
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PRIMERA PARTE
(34) KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econ-
mico constitucionalizado. Op. Cit.; p. 532.
(35) Citado por: ARIO ORTIZ, Op. Cit., p. 296.
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
(36) Vale la pena recordar que el derecho fundamental de la libertad de empresa no es un de-
recho absoluto, sino relativo, el cual tiene sus limitaciones, como la seguridad nacional, el
inters general, as por ejemplo en el EXP. N. 4352-2004-AA/TC, el caso Negreiros Pizn
se dice Debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el derecho a libertad de empresa
alegado por el actor tiene proteccin constitucional, no lo es menos que este derecho no
es ilimitado y que debe sujetarse al cumplimiento de ciertas exigencias administrativas dis-
puestas por cada municipio. En otros trminos, para el inicio de toda actividad comercial
se deber obtener, previamente, la licencia de funcionamiento respectiva, caso contrario la
municipalidad estar facultada para clausurar el local e, independientemente, proceder a
sancionar, como ha ocurrido en el presente caso. Consecuentemente, no se ha acreditado la
vulneracin de ninguno de los derechos constitucionales invocados en la demanda.
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PRIMERA PARTE
(37) Sobre el tema, Vid. KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento
del sistema econmico constitucionalizado.Op. cit.; pp. 540 y ss. En el mismo sentido EN-
TRENA CUESTA, Ramn. El principio de libertad de empresa. En: GARRIDO FA-
LLA, Fernando (Editor). El modelo econmico en la Constitucin espaola. Publicacin
del Instituto de Estudios Econmicos. Volumen 1. Espaa, 1981, pp. 112-113. Tambin
LUCCHETTI RODRIGUEZ, Alfieri. Algunas reflexiones acerca del contenido esencial
del Derecho a la Libertad de Empresa en el marco de la Constitucin de 1993. En: Taller
de Derecho. Revista editada por alumnos de la PUCP. Ao I, Nro. 1, p. 175 y ss.
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PRIMERA PARTE
economa del pas, como hemos visto afecta a distintos sectores como
la exportacin y el turismo y el libre transporte de pasajeros, creemos
que hubiera sido pertinente reflexionar un poco ms acerca de la
suspensin de los vuelos de Lan Per, dado su carcter excepcional
al tratarse de un servicio pblico, dndose por ejemplo una sancin
pecuniaria al terminar el proceso, ello hubiera sido ms viable y hu-
biera evitado conflictos como por ejemplo con el Poder Ejecutivo.
d) Conclusiones
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
I. PETITORIO CAUTELAR:
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PRIMERA PARTE
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
3. Con fecha 20 de abril del 2002, inscrib en los Registros Pblicos de Lima y
Callao mi derecho de propiedad sobre el TERRENO RSTICO detallado ante-
riormente (ANEXO 1-E) y el 23 de setiembre de 2002, INSCRIB en los Regis-
tros Pblicos de Lima y Callao LA FBRICA (CONSTRUCCIN) que edifi-
qu sobre el TERRENO RSTICO adquirido, edificacin conformada por UN
PISO, distribuido almacn, dos oficinas, dos baos completos, escalera, pozo de
Luz, rea techada es de 167.28 m2, rea libre 24.72 m2, fecha de terminacin de
la construccin 15 de mayo de 2002, el COSTO de la CONSTRUCCIN es de
S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO
CON 71/100 DOLARES AMERICANOS), conforme a la copia de la Nota In-
formativa expedida por los Registros pblicos de Lima (ANEXO 1-F) y en la Va-
luacin Comercial de fecha 10 de octubre del 2006 que seala que la FABRICA
tiene una antigedad aproximada de ocho (08) aos (Anexo 1-G).
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PRIMERA PARTE
Ntese que el REMATE del inmueble dado en garanta incluye no slo el rea
superficial (TERRENO), sino tambin comprende la FABRICA QUE EDIFI-
QU sobre el inmueble, considerando que La TASACIN en base a la cual se
determino el precio del bien a rematar incluye el valor del TERRENO Y DE LA
EDIFICACIN, EXTENDIENDO LA HIPOTECA A BIENES SOBRE LOS
QUE PRIMIGENIAMENTE NO SE CONSTITUY LA HIPOTECA Y QUE
SE EDIFICARON POR UN PROPIETARIO DISTINTO Y CON POSTERIO-
RIDAD a la constitucin de la garanta hipotecaria.
6. Advirtase que a partir del 08 de junio del 2007, fecha en la que fui notificado
con la Resolucin N 51 de fecha 02 de octubre del 2006, SE PRODUJO LA
AFECTACIN, VULNERACIN y VIOLACIN a mis derechos Constitu-
cionales a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO encontrndome plena-
mente habilitado a solicitar la Tutela Judicial Efectiva en garanta de mis dere-
chos fundamentales, POR LO QUE RECURRO como TUTELA URGENTE
a su despacho, INTERPONGO DEMANDA DE AMPARO a fin de que se
declare sin efecto la Resolucin N 31 expedida por el 51 Juzgado Especiali-
zado en lo Civil de Lima e INTERPONDO MEDIDA CAUTELAR a fin que
el FECHO VULNERATORIO NO SE TORNE EN IRREVOCABLE y en
consecuencia el DAO A MI DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIE-
DAD EN IRREPARABLE.
A. PELIGRO EN LA DEMORA
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PRIMERA PARTE
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
C. ADECUACIN
IV. ANEXOS
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POR TANTO:
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SEGUNDA PARTE
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La Tutela Cautelar en el
Proceso Constitucional
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SEGUNDA PARTE
1.1 Introduccin
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SEGUNDA PARTE
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1.2.3. La adecuacin
1.2.4. La contracautela
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(52) ABAD YUPANQUI, Samuel y SAN MARTIN CASTRO, Cesar. La medida caute-
lar en el amparo: La ley 25011. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, N 10,
p. 41.
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SEGUNDA PARTE
(53) La Comisin estuvo integrada por los profesores Domingo Garca Belande, Francis-
co Eguiguren, Juan Monroy, Arsenio Or, Jorge Dans y Samuel Abad.
(54) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Op. cit., p.
492.
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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional
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SEGUNDA PARTE
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SEGUNDA PARTE
Por nuestra parte, creemos que la tcnica usada por el legislador fue
psima, dado que presenta una serie de defectos, lo suficiente para
ser declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por los
fundamentos puntuales que veremos en el captulo III, a ello no des-
calificamos que la intencin que duda cabe es buena, como hemos
visto en el primer ejemplo que postulamos al inicio de este punto de
la monografa, pero ello no debe ir de un tratamiento inconstitucional
que vulnere el derecho a la igualdad y a la tutela jurisdiccional efec-
tiva, por ello se debi someter a un proceso de crtica ms riguroso
sobre este tema, ahora bien una propuesta interesante que se dio en el
Pleno del Congreso por parte del congresista Pedro Morales Mansilla
al sealar que el artculo 15 deba ser precisado para sealar que no
procede el otorgamiento de medidas cautelares contra actos admi-
nistrativos de gobierno municipal que buscan preservar la seguridad,
integridad fsica o la vida de las personas dentro del trmite de recur-
sos de amparo (57), sosteniendo ello a base que no surtan efectos las
medidas cautelares, porque mientras se debate o culmina el principal,
las empresas o los establecimiento que han sido declarados informa-
les o de clausura, continan funcionando, perdiendo autoridad o ju-
risdiccin el gobierno local (58). Qu sucedera con nuestro segundo
ejemplo, acaso lo dicho anteriormente podra dejar la puerta cerrada
para casos de night clubs, y dejar la ventana abierta para casos de re-
soluciones de SAT, u otros de ndole similar, no podemos soslayar la
presencia de un trato desigual, en todo caso una frmula intermedia
podra ser la solucin, el debate sigue abierto.
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SEGUNDA PARTE
nal, que por lo dems dicho procedimiento ser llevado con una serie
de engorrosos trmites y extensin en demasa del tiempo necesario
para dictar una medida cautelar, y menos an puede sostenerse en el
principio de autoridad; por otro lado, como bien seala Abad dicho
principio tambin lo tienen el Ejecutivo, Legislativo y otros()los
abusos no solo se han cometido contra los gobiernos regionales y
locales, sino tambin en otras circunstancias. De ah que () dicho
procedimiento que establece un verdadero privilegio para determi-
nadas autoridades, resulte inconstitucional por lesionar el principio
de igualdad (74).
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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional
Por ello, una medida cautelar que tenga que transitar por diversas
salas, distorsiona este derecho, ms an si se concede con efecto sus-
pensivo, y este deba elevarse en caso de apelacin a la Corte Supre-
ma, ms an los trmites se hacen ms onerosos en casos de medi-
das cautelares solicitadas en provincias, es as que concordamos con
Ferreira cuando seala que el conocimiento de la Corte Suprema
resultara un retroceso para el trmite sumarsimo y urgente que
debe caracterizar a la accin de amparo cuando muy bien la medida
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SEGUNDA PARTE
cautelar puede ser vista por el juez de primera instancia con pronun-
ciamiento en revisin por la Corte Superior (78).
De la misma opinin es respalda por el constitucionalista Abad, quien
en su opinin si aceptamos que la medida cautelar debe garantizar
una tutela judicial efectiva y en definitiva se sustenta en el valor efi-
cacia en el proceso, resulta lgico que el diseo de su procedimiento
tambin lo haga () un procedimiento cautelar que se inicia ante la
Sala Civil de la Corte Superior y se resuelve en segundo grado ante la
Corte Suprema, que cuenta con una apelacin con efecto suspensivo
no garantiza una tutela judicial efectiva (79).
Continuando con esta posicin, el Dr. Priori comenta que el artculo
15 del Cdigo Procesal Constitucional es la norma que ms clara-
mente demuestra cmo una ley puede vulnerar de manera flagrante y
sin pudor el derecho constitucional a la tutela cautelar. Dicha norma
es inconstitucional, pues crea, sin justificacin objetiva ni razonable
alguna, un trmite distinto para solicitar medidas cautelares contra
actos expedidos por los gobiernos regionales y locales. Es incons-
titucional adems, porque regula un trmite tan engorroso para la
obtencin y ejecucin de una medida cautelar que en la prctica hace
imposible que ella pueda llegar oportunamente. Lesiona con ello,
los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela jurisdiccional
efectiva (80).
Es de reconocer junto con Pic I Junoy que la tutela judicial no
es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento
de la futura resolucin definitiva que recaiga en el proceso (81), y es
que justamente el planteamiento y el consentimiento de una medi-
da cautelar dentro de un proceso de amparo debe cumplir con los
principios de eficiencia, inmediacin, y sobretodo de celeridad, no es
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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional
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SEGUNDA PARTE
(85) MONROY GALVEZ, Juan. Juez y ley producto semielaborado. A propsito de las
medidas cautelares contra el Estado. Op. cit., pp. 3-4.
(86) En el mismo sentido, Eugenia Ariano Deho ha afirmado que El argumento parece
contundente, porque efectivamente es innegable que los prrafos enjuiciados por la
Sala establecen un trato privilegiado a favor de los demandados cuando o son muni-
cipios o son gobiernos regionales: juez colegiado, contradictorio previo, intervencin
del MP (no se sabe si como parte o dictaminador) y apelacin suspensiva. Un trato
que no tienen los dems demandados en amparo, pues la demanda cautelar es cono-
cida por un juez unipersonal, no hay contradictorio (ni previo ni posterior) y la apela-
cin no es suspensiva. ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre la concreta inaplicacin
de los prrafos 3 y 4 del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. En: Dilogo
con la Jurisprudencia, N 82. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2005. Ao 11, p. 71.
(87) Al respecto, puede revisarse el Anexo II, que contiene la Sentencia del Pleno Jurisdic-
cional del Tribunal Constitucional N 0023-2005-PI/TC.
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SEGUNDA PARTE
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SEGUNDA PARTE
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legisla-
cin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres das,
acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como
la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda
separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin
expresa o ficta, el Juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo res-
ponsabilidad.
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Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han
entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
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SEGUNDA PARTE
(89) Exp. N 830-2000-AA/TC, publicado el 11 de agosto del 2001. Vase adems las
STCs Ns 1866-2002-AA/TC, 943-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC.
(90) Vid. Exp. N 57-98-AA/TC, publicado el 4 de julio del 2000.
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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional
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SEGUNDA PARTE
CONCLUSIONES
81
ANEXO I
TERCERA PARTE
Jurisprudencia sobre
Medidas Cautelares
83
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
84
ANEXO I
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0023-2005-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Defensora del Pueblo contra el Congreso de la Repblica
Del 27 de octubre de 2006
Sntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Walter Albn Peralta, defensor del Pue-
blo en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo
Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de
amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y
regionales.
Magistrados presentes:
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO
I. Asunto
II. Datos generales
III. Disposicin cuya constitucionalidad se cuestiona
IV. Antecedentes
V. Materias constitucionalmente relevantes
VI. Fundamentos
A) El Cdigo Procesal Constitucional y el cambio en el rgimen legal del proceso de
amparo
1. La nueva configuracin del proceso en el Estado Democrtico y Social de Dere-
cho.
2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales.
3. El caso del proceso de amparo.
4. La configuracin constitucional y legal del proceso de amparo: el Cdigo Procesal
Constitucional.
5. Los cambios en el rgimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo.
85
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
VII. Fallo
En Lima, a los 27 das del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales
Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia
la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Alva orlandini.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Walter Albn Peralta, defensor del Pueblo
en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal
Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los
que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales.
Tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional que establece lo
siguiente:
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos
dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera
instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la
demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en
cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta la Corte
Superior resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad, salvo que se haya formulado
86
ANEXO I
solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. La
resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, la que resolver en el plazo de diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
El primer y segundo prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional esta-
bleci como regla un procedimiento gil para la procedencia de la medida cautelar, al
disponer que sta sea dictada sin audiencia a la parte demandada, sin intervencin del
Ministerio Pblico; que el recurso de apelacin sea concedido sin efecto suspensivo y que
tenga como lmite la irreversibilidad de la misma. Sin embargo, en los cuestionados tercer
y cuarto prrafo del referido artculo 15, al regularse la procedencia de la medida cau-
telar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, se han
establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, toda vez
que resultan irrazonables y desproporcionadas, al conceder audiencia a la parte de-
mandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervencin del Ministerio Pblico; que
el recurso de apelacin sea concedido con efecto suspensivo y, finalmente, que el pedido
de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin
ante la Corte Suprema.
Al respecto, se precisa que en el respectivo debate del pleno del Congreso se aleg que
un procedimiento cautelar de esta naturaleza se justificaba en consideraciones referidas a
la experiencia y a los abusos que se haban cometido a nivel jurisdiccional al concederse
indebidamente medidas cautelares, debilitando de este modo la autonoma municipal y
regional, adems del principio de autoridad.
Finalmente, se solicita a este Colegiado que exhorte a la Comisin Ejecutiva del Poder
Judicial a la pronta implementacin de jueces especializados en materia constitucional,
87
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
la misma que viene exigida por la Tercera Disposicin Final del Cdigo Procesal Cons-
titucional. Al respecto, indica que en el punto resolutivo N 6 de la sentencia recada en
el Expediente N 1417-2005-AA/TC, CASO ANICAMA HERNNDEZ, se exhort al
Poder Judicial a que aumente el nmero de Juzgados Especializados en lo Contencioso
Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de distritos judiciales
de la Repblica.
2. Contestacin de la demanda
Con fecha 27 de octubre de 2005, el apoderado del Congreso de la Repblica contesta la de-
manda, solicitando que se la declare infundada, alegando que las disposiciones cuestionadas no
contienen ninguna clase de inconstitucionalidad, ya sea directa o indirecta, por la forma o por el
fondo, en atencin a las siguientes consideraciones:
Con respecto al hecho de que la apelacin sea concedida con efecto suspensivo, si en
los procesos principales se debe respetar la regla del efecto suspensivo de la sentencia
apelada, no se incurre en inconstitucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo
del auto apelado que concede una medida cautelar. Ms an, en un contexto como el
peruano en el que el litigante no se caracteriza precisamente por una actuacin de buena
fe. Es por ello que la suspensin del auto que concede la medida cautelar tiene como
propsito salvaguardar la ponderacin, ya que se correra el riesgo de utilizar las medidas
cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales como medios de presin frente a
autoridades que slo han actuado de modo regular y correcto, evitndose la interposicin
de medidas sin correlato con la realidad jurdico-material o, en el peor de los casos, en la
concesin por parte de la autoridad judicial de medidas inadecuadas e irreversibles.
Si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para la concesin de la medida caute-
lar son distintos a los del principal no resulta cuestionable que corran en cuerda separada
y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garanti-
zan de mejor manera la proporcionalidad y adecuacin de la medida a las exigencias del
proceso y de lo que se persigue con su tramitacin.
88
ANEXO I
La norma parte de un hecho prctico de que, tanto los gobiernos locales como los regio-
nales son los ms afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el
abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los ltimos tiempos o desde que esta-
ba en vigor la Ley N 23506 slo han servido para enervar el principio de autoridad. As,
la finalidad de la norma cuestionada, se encuentra constituida por el respeto del principio
de autoridad, el que se traduce en el acatamiento de las normas que emiten los gobiernos
locales y regionales (artculo 38 de la Constitucin). En suma, las medidas cautelares del
Cdigo Procesal Constitucional, en el caso de los actos administrativos de los gobiernos
locales y regionales, no vulnera el principio de igualdad al resistir con suficiencia el test de
razonabilidad.
Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad del tercer y cuarto prrafo del art-
culo 15 del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante CPConst.), debe centrarse en los siguientes
temas:
1. Determinar cules son los cambios derivados en el rgimen legal aplicable al proceso de amparo
a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional:
1.1. Cul es la nueva configuracin del proceso en el Estado Democrtico y Social de Derecho?
1.2. Cmo se establecen la naturaleza y los fines de los procesos constitucionales?
1.3. Cul es la funcin constitucional del proceso de amparo?
1.4. Cul es la configuracin legislativa del proceso de amparo?
1.5. Cules son los cambios en el rgimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo?
2. Si el procedimiento cautelar aplicable al caso de los actos administrativos de los gobiernos lo-
cales y regionales, que presenta como caractersticas: a) el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada; b) la intervencin del Ministerio Pblico; c) la posibilidad de solicitar informe oral;
d) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo, y e) que la medida cautelar sea
tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, vulnera
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En tal sentido, los problemas jurdicos que se
plantean pueden ser expresados del siguiente modo:
2.1. Cul es la relacin existente entre la efectividad procesal y el proceso de amparo?
2.2. Determinar si el procedimiento cautelar cuestionado supone una afectacin del derecho al
libre acceso a la jurisdiccin
3. Analizar la naturaleza de la tutela cautelar como garanta del derecho al debido proceso; para
tales efectos corresponder analizar:
3.1. Cul es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso?
3.2. Cul es la funcin constitucional de la tutela cautelar? Cules son los deberes que impone al
juez constitucional y a los justiciables?
3.3. La tutela cautelar se encuentra incorporada como contenido implcito del derecho al debido
proceso?
89
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
VI. FUNDAMENTOS
90
ANEXO I
pues con la finalidad de hacer del proceso un mecanismo gil, eficaz y garantista
en la defensa de los derechos de las personas, la Constitucin ha consagrado el
derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional con garantas procesales, entre
las que destacan: los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela ju-
risdiccional (artculo 139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (artculo
139.4), el derecho a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias (139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (artculo 139.6),
el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley
(artculo 139.8), el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de
las normas que restrinjan derechos (artculo 139.9), la aplicacin de la ley ms
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (art-
culo 139.11), el principio de no ser condenado en ausencia (artculo 139.12), la
prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, y que la
amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada (artculo 139.13), el derecho fundamental a no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del proceso (artculo 139.14), el dere-
cho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detencin (artculo 139.15), la gratuidad de
la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos
recursos y, para todos, en los casos que la ley seala (artculo 139.16), el derecho
de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias
judiciales, con las limitaciones de ley (artculo 139.20); el principio de que la ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artculo 103), el derecho a que
toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad (artculo 2.24.e), entre otras.
91
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
As, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en
el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema de-
mocrtico y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos
constitucionales.
92
ANEXO I
Por todo ello, la afirmacin del doble carcter de los procesos constitucionales
resulta ser de especial relevancia para el anlisis constitucional a realizar por este
Colegiado, pues este caso amerita una valoracin de esta dimensin objetiva
orientada a preservar el orden constitucional como una suma de bienes insti-
tucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configuracin de un proceso
constitucional en el que subyace una defensa del orden pblico constitucional.
Todo lo cual nos permite definir la jurisdiccin constitucional no en el senti-
do de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino
del orden constitucional (normatividad) y de la realidad social (normalidad) en
(10) Disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, entendido como el pro-
cedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por
las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convencin [CIDH. El Hbeas Corpus Bajo
Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, pargrafo 32]
(11) ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho procesal constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal, N. IV, Lima, 2001. pp. 409 y 415.
93
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
As, en el presente caso, para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las
instituciones y valores consagrados por la Constitucin, este Tribunal considera nece-
sario enfatizar que existe un rgimen jurdico propio y autnomo de los procesos cons-
titucionales, especialmente del amparo, que se funda no slo en la idea de eficacia
en s y para s, sino tambin en el de la eficacia normativa de toda la Constitucin.
94
ANEXO I
(15) DE VEGA, Pedro. Estudios polticos constitucionales. Mxico D.F.: Universidad Autnoma de Mxi-
co, 1987, p. 306.
(16) Resolucin Exps. N.os 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, FJ 15.
95
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
96
ANEXO I
De este modo, el artculo 15 del CPConst., que contiene cinco prrafos, estable-
ci en los dos primeros que Se pueden conceder medidas cautelares y de suspen-
sin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento.
Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dic-
tan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto
suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la
pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final, y El
juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibilidad de la misma.
Tal como se aprecia, los aludidos prrafos establecen, entre otras previsiones, las carac-
tersticas esenciales de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris (apariencia
del derecho), el periculum in mora (peligro en la demora), as como la adecuacin
(uso de medida adecuada a los fines perseguidos). Asimismo, se exige que a) una vez
presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta sin conocimiento de la
parte demandada; b) de apelarse la decisin adoptada en primera instancia, sta slo
ser concedida sin que se suspendan sus efectos, y c) en el momento de concederse la
medida cautelar, el juzgador deber tener en consideracin que sta es irreversible.
Sin embargo, en los prrafos tercero y cuarto del referido artculo 15 se establece
que Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin munici-
pal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la
Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente, y que De la so-
licitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada
de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida,
tramitando el incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio P-
blico. (...) La resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo
ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la que resolver en el plazo de
diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
Este procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los
gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar general
por las siguientes caractersticas:
a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta con cono-
cimiento de la parte demandada.
(18) Exposicin de motivos de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso contenida en el
Proyecto de Ley N. 09371.
97
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
28. El debido proceso y la tutela jurisdiccional que es ejercida en los procesos consti-
tucionales, para ser considerada como tal, debe ser efectiva, desde el inicio de un
proceso hasta el cumplimiento de lo decidido por la autoridad judicial, pues, no
tendra ningn sentido la existencia de un sistema de administracin de justicia si
la tutela que ste debera brindar no pudiera ser real y verdadera.
98
ANEXO I
Pues, tal como ha sido establecido supra, el proceso de amparo debe ser ledo
como una garanta iuspublicista que debe satisfacer las legtimas pretensiones sub-
jetivas pero en consonancia con otros bienes que integran el orden pblico cons-
titucional. Siendo que la efectividad querida por la Constitucin es aquella que es
capaz de realizar y optimizar de mejor manera la dimensin subjetiva y objetiva
que confluyen en el proceso de amparo; y en el caso especfico del procedimiento
cautelar especial cuestionado, supone puedan armonizarse la actuacin guberna-
mental legtima de los gobiernos locales y regionales con la tutela de urgencia del
proceso de amparo.
32. Seguidamente, se debe verificar si los prrafos del artculo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional, que establecen un procedimiento cautelar especial, vulneran el
derecho al libre acceso a la jurisdiccin.
(21) As, el Tribunal Constitucional Espaol ha establecido que tratndose de resoluciones judiciales, el
criterio general es el de la no suspensin, habida cuenta del inters general que se desprende de su
ejecucin (AATC 125/1989, 306/1991, 214/1995)
(22) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 416.
(23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. ATC 336/1992, de 16 de noviembre, FJ 3.
99
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
33. Por su parte, el apoderado del Congreso de la Repblica sostuvo que El proceso
cautelar y su procedimiento no son nicos. Y si las pruebas y los elementos que le
sirven de soporte para dictar la providencia y conceder la medida son distintos a
los del principal, no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por me-
dio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan
de mejor manera la proporcionalidad y adecuacin de la medida a las exigencias
del proceso y de lo que se persigue con su tramitacin. Por ltimo, las supuestas
deficiencias tcnicas de la medida cautelar sub jdice, en la hiptesis negada que
as lo fuese, no necesariamente convierten su tramitacin en una inconstituciona-
lidad.
100
ANEXO I
36. Por ello, es que mediante este pronunciamiento afirmamos la plena validez cons-
titucional de la medida legislativa cuestionada. Esto no atenta contra el derecho
al libre acceso a la jurisdiccin ni contra la tutela jurisdiccional efectiva, sino que
desarrolla el principio-derecho, en virtud del cual la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
37. Respecto del argumento del apoderado del Congreso en el que se hace referencia
a cierto nivel de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del
proceso principal, es necesario precisar que de ningn modo puede interpretarse
tal independencia como una de carcter teleolgico, sino nicamente de carcter
funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son
dependientes uno del otro bsicamente porque el primero configura provisional-
mente el principal, que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el
artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., cuales son garantizar la primaca
de la Constitucin y la tutela de los derechos fundamentales. As, el proceso tiene
por finalidad solucionar un conflicto jurdico o despejar una incertidumbre de
naturaleza tambin jurdica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la
efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso.
Mutatis mutandi se podra sealar que en los procesos constitucionales los fines
esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, tambin son atri-
buibles al procedimiento cautelar, para que ste no termine por desnaturalizarlos;
sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional.
(24) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Buenos
Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 45.
101
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
Ello es as, porque cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fun-
damentales a travs de un amparo, los jueces constitucionales no pueden descono-
cer la autonoma, en el triple sentido (poltica, econmica y administrativa) que ha
sido reconocida para los gobiernos regionales y locales, en los artculos 188, 19 y
194 de la Constitucin. En tal sentido, en el otorgamiento de medidas cautelares
se debe tener presente la capacidad que tiene la municipalidad para el anlisis de
las libertades econmicas demandadas (v. gr. de empresa), segn el marco de las
competencias que fluyen de la autonoma asignada.
De all que este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por
los gobiernos regionales y municipalidades en el marco de sus atribuciones, por
ser de su competencia, siempre que no violen los derechos fundamentales consti-
tucionalmente protegidos.
40. Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que por idnticas razones a las
expresadas en los pargrafos precedentes son constitucionales los extremos del
artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, referidos a la intervencin del
Ministerio Pblico, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesin del re-
curso de apelacin con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos
de gobiernos locales y regionales, por no suponer una restriccin ilegtima del
derecho al libre acceso a la jurisdiccin.
42. Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una persona preten-
da la defensa de sus derechos, la solucin de un conflicto jurdico o la aclaracin
de una incertidumbre jurdica sea atendida por un rgano jurisdiccional mediante
un proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Asimismo, estos dere-
chos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un
102
ANEXO I
En cuanto a los bienes objetivos, tenemos los deberes de todos los peruanos (art-
culo 38), los deberes primordiales del Estado (artculo 44), el principio poltico
de soberana popular (artculo 45), el principio jurdico de supremaca constitu-
cional (artculo 51), los principios constitucionales del proceso de descentraliza-
cin (artculo 188), por sealar los principales.
46. De otro lado, es necesario precisar que la delimitacin del contenido de los referi-
dos derechos no puede prescindir de las circunstancias de hecho que rodean cada
caso concreto. En efecto, si bien es cierto que el anlisis armnico y sistemtico
de las disposiciones constitucionales, as como la revisin de la jurisprudencia
nos van a proporcionar un concepto del derecho fundamental del que se trate,
este anlisis se encontrar incompleto si es que se prescinde de los hechos que
caracterizan cada caso y lo distinguen de otros, pues el contenido de todo derecho
fundamental no es posible determinarlo en forma general o abstracta de modo
que pueda tener validez para todos los casos, al igual que sucede con las frmulas
matemticas, sino que deber fijarse a la luz de cada caso, teniendo en cuenta las
particulares circunstancias que rodean el mismo.
47. Dentro de la caractersticas principales del derecho al debido proceso cabe desta-
car las siguientes:
103
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
De all que, conviene ahora analizar con mayor detalle el acceso a la tutela cautelar
en los procesos constitucionales, toda vez que podra constituirse en uno de los
componentes del aludido derecho, alegado como vulnerado por el demandante.
104
ANEXO I
43. Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con
la valoracin de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de ampa-
ro, hbeas data y cumplimiento. Es preciso distinguir el uso regular de los medios
procesales que la ley prev como la medida cautelar, y el uso abusivo de este
derecho (artculo 103 de la Constitucin), signo inequvoco de mala fe y, conse-
cuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional.
De all que la prctica del derecho no debe estar orientada intencionalmente pe-
didos de medidas que, desde su origen y de manera manifiesta, estn condenados
a la desestimacin, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desven
el adecuado trmite en la bsqueda de la verdad constitucional (de carcter mate-
rial), que es inherente a todo proceso constitucional. Es pertinente tener presente
que si bien toda parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y la
posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no le autoriza para que mediante
actos positivos se desve el camino de la jurisdiccin constitucional en la realiza-
cin de los fines que le son propios.
En ese sentido, al pedirse una medida cautelar, no podrn alegarse hechos con-
trarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con propsitos fraudulentos,
(27) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional y proceso civil. Valencia:
Tirant lo blanch, 2005, p. 419.
105
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
porque ello resulta ser expresin de deslealtad constitucional, que termina por
afectar el programa constitucional que ha de ser respetado y realizado no slo
por los funcionarios pblicos de los gobiernos regionales y locales, sino tambin
por los particulares (artculo 38 de la Constitucin).
10. La tutela cautelar como contenido implcito del derecho al debido proceso
44. Son dos, entre otros, los rganos que desempean una labor de primer orden en
cuanto al adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que bus-
ca garantizar el derecho al debido proceso.
45. Los derechos de la parte demandada deben ser tomados en consideracin. Si bien
se puede afirmar con ZAGREBELSKY que hoy en da existe una tendencia ge-
neralizada a habilitar una justicia provisional inmediata y rpida, dejando la
justicia definitiva remitida, ya sin grave dao, y slo en los casos en que pueda
existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos(28), tal ten-
dencia no puede implicar el sacrificio de la gobernabilidad regional y local que ha
establecido reglas y disposiciones en aras del cuidado del bienestar, seguridad y
salud ciudadana, que podra ponerse de lado si no existiera una medida cautelar
diferente. Mxime si la Constitucin permite que se expidan leyes especiales por la
naturaleza de las cosas, mas no por la diferenciacin de las personas (artculo 103
de la Constitucin).
46. Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la tutela cau-
telar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida
cautelar, sta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judi-
cial la encargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dictar una
medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez est
facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido
proceso de las partes del proceso.
(28) Citado por GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Civitas, Ma-
drid, 1992, p. 272.
106
ANEXO I
47. As tambin es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe
constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar
el lmite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar
debe ocasionar consecuencias que despus no puedan ser revertidas.
48. Finalmente, es preciso reconocer que si bien la regla general es que todo proceso
jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, ca-
ben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia
de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan
diferentes razones que justifican tal ausencia.
49. Habiendo establecido que la funcin constitucional de la medida cautelar est de-
terminada para servir en la realizacin de los fines de los procesos constitucionales
(artculo II CPConst.), de ah su carcter eminentemente instrumental e interde-
pendiente de estos, corresponde ahora verificar cules son los presupuestos que
caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elementos fundamentales
de los cuales depende la posibilidad misma de que se decrete alguna medida.
50. Desde la Teora general del proceso se establece que los presupuestos para la con-
cesin de una medida cautelar estn determinados para garantizar la efectiva tu-
tela de una pretensin principal que tiene apariencia de encontrarse protegida
por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idnea (adecuacin),
para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitacin o vaciar de
contenido final el respectivo proceso (periculum in mora).
51. Sin embargo, el desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser ledo
desde la Constitucin, de lo contrario estaramos ante una medida cautelar vaca
de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de De-
recho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma
abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitucin. Sin embargo, en el Estado
Democrtico y Social de Derecho, la Constitucin, y no la ley, es la fuente del
derecho; pero no cualquier nocin de Constitucin normativa, avalorativa y for-
mal, sino una Constitucin que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento
de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base
del respeto de la persona humana.
(29) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucio-
nal. Madrid: Colex, 1993, p. 106.
(30) SICA, M. Effettivit della tutela giurisdizionale e provvedimenti durgenza, Milano, 1991. En: VECI-
NA CIFUENTES, Javier...Op.cit., p. 107.
107
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
52. De all que podamos establecer que en cuanto a los presupuestos que debe con-
tener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prima
facie:
a) El fumus boni iuris. Segn este presupuesto, si la medida cautelar tiende a ase-
gurar la efectiva tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin
de esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho constitu-
cional, que no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio
subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo que se
exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que
mediante los documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar
se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia
se declarara fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues
ste es exigible al momento de sentenciar.
Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfaccin del de-
recho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idneos
para conseguir que la declaracin de certeza (...) o la ejecucin forzada (...) del derecho,
se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones
prcticamente ms favorables (...). En cambio en otros casos (...) la providencia interina
trata de acelerar en va provisoria la satisfaccin del derecho, porque el periculum in mora
est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin
o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la
prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin
del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mrito. Aqu, por tanto, la providencia
provisoria cae directamente sobre la relacin sustancial controvertida (...). (33)
(31) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 423.
(32) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares... Op. cit., p. 179.
(33) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Buenos
Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, pp. 71 y ss.
108
ANEXO I
perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la
medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de gravedad tal que
sus consecuencias sean irreparables (34).
Y en este punto cabe destacar los lmites al perjuicio del demandante de amparo,
reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada:
54. Como se recuerda, los extremos cuestionados del procedimiento cautelar contra
actos administrativos de gobiernos locales y regionales son los siguientes: a) la
intervencin del Ministerio Pblico; b) la posibilidad de solicitar informe oral;
c) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo; d) que la medida
cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante
la Corte Suprema; y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada.
56. La demandante refiere que los mencionados extremos del procedimiento cautelar
creado contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales desna-
turalizan la esencia de las medidas cautelares. A juicio de la accionante, un pro-
cedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior cuando
la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia y que es resuelto en
segundo grado por la Corte Suprema cuando el principal jams lo conocer,
que puede ser apelado con efecto suspensivo es decir, as se conceda la medida no
se ejecutar de inmediato, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia imparti-
da en el proceso principal. A ello, agrega que la fijacin inexplicable de plazos de
actuacin (contradictorio previo, intervencin del Ministerio Pblico e Informe
oral) es absolutamente contrarias a la urgencia de la ejecucin de la medida.
(34) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 426.
109
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
Asimismo, adujo que, si la medida cautelar solo busca la eficacia, entonces, una
vez concedida, aun cuando su trmite pueda ser ms agravado, no tiene por qu
ser inconstitucional. Y si el amparo termina primero, mejor an, ya que ser ms
eficaz que el proceso cautelar; y la sentencia, si le es favorable al demandante, se
tendr que ejecutar en su propios trminos.
59. As, la efectividad que pueda tener la tutela cautelar se materializa a travs de un
procedimiento que se utiliza para modular no para eliminar la proteccin ra-
zonada de bienes constitucionales incluso superiores a la tutela procesal. De este
modo, el referido procedimiento cautelar especial supone un lmite razonable a la
tutela cautelar. Y es que el Tribunal Constitucional, atendiendo a su funcin paci-
ficadora, que est orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto
de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento
o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedicin de sus senten-
cias, pretende, mediante el presente pronunciamiento, resolver las situaciones de
tensin no de colisin entre la proteccin del inters general, que representan
los gobiernos locales y regionales, y los intereses privados, para alcanzar su ms
ptima realizacin en el marco de los principios de la Constitucin.
De all que no existe argumento vlido que demuestre cmo el procedimiento cau-
telar especial creado por el legislador para el caso de los actos administrativos de los
gobiernos municipales y regionales podra vulnerar, per se, una efectiva tutela cautelar
acorde con los principios constitucionales de la descentralizacin. Con la regulacin
cuestionada, la tutela cautelar slo podra hacerse efectiva si no afecta la garanta de la
seguridad jurdica, ni desconoce el dato de la realidad derivado de la experiencia judi-
cial negativa de utilizacin masiva y no tica de las medidas cautelares, que lograron
dejar sin efectos actos administrativos legtimos dictados por gobiernos municipales
en ejercicio de sus funciones de fiscalizacin, control y sancin v.gr. funcionamiento
de discotecas y bares clandestinos para menores de edad.
60. Examinemos con ms detalle los extremos cuestionados. La intervencin del Mi-
nisterio Pblico en el procedimiento cautelar tiene justificacin, sobre todo si se
toma en consideracin que el Ministerio Pblico es el defensor de la legalidad.
Si bien, respecto de la pretensin principal del proceso constitucional, el propio
110
ANEXO I
Por ello, las caractersticas del procedimiento cautelar general, previstas en los pro-
cesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse, sin ms, cuando se est
ante el cuestionamiento del inters pblico. En el caso de los actos administrativos
de los gobiernos locales y regionales, las disposiciones cuestionadas tienen por
finalidad, conforme se desprende del respectivo debate de aprobacin del Cdigo
Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la Repblica, evitar
que se interpongan medidas cautelares que dificulten la actuacin de los gobiernos
locales y regionales. Se concluye que no existe fundamento vlido que justifique
cmo tales disposiciones cuestionadas puedan resultar violatorias de los fines de
la tutela cautelar, siendo evidente, por el contrario, que su establecimiento repre-
senta la existencia de mecanismos que garantizan una tutela cautelar razonable,
en cuanto buscan persuadir a los justiciables de la presentacin excepcional de los
respectivos pedidos de medida cautelar, en el caso del cuestionamiento a los actos
administrativos de los gobiernos locales y regionales.
Como tal, hoy en da la igualdad expresa una concepcin propia del Estado De-
mocrtico y Social de Derecho. En efecto, en su dimensin liberal, la idea de
igualdad conlleva la prohibicin de arbitrio, tanto en el momento de creacin de la
norma que introduce la diferencia como en el de su aplicacin. La igualdad, desde
la perspectiva del principio democrtico, excluye que ciertas minoras o grupos
sociales en desventaja puedan quedarse aislados y sin voz`. Desde el punto de
(35) ARISTTELES. Poltica, III 9 1280 a. Introduccin, traduccin y notas de Manuela Garca Valds.
Madrid: Editorial Gredos, 1999, p. 174.
111
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
De all que este Tribunal postule una igualdad ante los principios, que integra una
moralidad social de tipo democrtico y una igualdad social en libertad, lo que
constituye la forma superadora de la visin de la igualdad formal ante la ley propia
del Estado liberal. Por ello, los fines esenciales del Estado Democrtico y Social de
Derecho son conformes a la realizacin de la igualdad material en la proteccin de
los menos favorecidos.
(36) BILBAO UBILLOS, Juan Mara y otro. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia
espaola. En: El principio constitucional de igualdad. Mxico: Comisin Nacional de Derechos
Humanos, 2003, p. 106.
(37) STC 0018-2003-AI.
112
ANEXO I
66. De all que podemos advertir que la igualdad es un principio-derecho que instala a las
personas, situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra
una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad,
cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica
o por concurrencia de razones. Sin embargo, en el procedimiento cautelar especial
cuestionado en el presente proceso de inconstitucionalidad, debemos partir por la
afirmacin de la diferencia sustancial con implicancias procesales, de la defensa de
intereses subjetivos con la salvaguarda de los intereses colectivos que otorgan sustento
a las competencias ejercidas por los gobiernos locales y regionales.
14. La igualdad ante la ley y sus dos manifestaciones: igualdad en la ley e igualdad
en la aplicacin de la ley
113
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
parte del hecho prctico de que tanto los gobiernos locales como los regionales son
los ms afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso
del amparo y las medidas cautelares, que en los ltimos tiempos slo han servido
para enervar el principio de autoridad, no obstante que deberan recibir del ordena-
miento las garantas suficientes para el efectivo cumplimiento de su gestin.
Cabe mencionar que la situacin jurdica a evaluar se encuentra constituida por las
disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado procedimiento
cautelar especial: a) la intervencin del Ministerio Pblico; b) la posibilidad de so-
licitar informe oral; c) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo;
d) que la medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y
en apelacin ante la Corte Suprema, y e) el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada; y tambin se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los
que se va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar
en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.
Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las medidas
legislativas cuestionadas superan este primer nivel toda vez que otorgan un trata-
miento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.
114
ANEXO I
115
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
Por tanto, las medidas legislativas cuestionadas son conformes al principio de pro-
porcionalidad y, consecuentemente al principio de razonabilidad.
HA RESUELTO
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N 00023-2005-PI/TC
LIMA
DEFENSORA DEL PUEBLO
116
ANEXO I
La medida cautelar tiene por objeto que se asegure el resultado de un proceso. Sera absurdo,
incluso irracional, que se inicie un petitorio si no existiese la posibilidad de asegurar el resultado. Desde
los orgenes del derecho procesal se permite al interesado, en determinadas circunstancias, solicitar del
juez la adopcin de medidas destinadas a la ejecucin del fallo. En el proceso civil, es el demandante el
interesado en obtener la medida cautelar; pero, si hay reconvencin o contrademanda, la puede solici-
tar, tambin, el demandado.
Artculo 1.- Aprubase los proyectos de Ley Orgnica del Poder Judicial y de Ley de
Notariado, formulados por el comit de reforma procesal y sometidos para sancin a la
legislatura de 1909 por el Poder Ejecutivo.
Artculo 3.- El nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles, la Ley Orgnica del Poder
Judicial y la Ley de Notariado principiarn a regir el 28 de julio de 1912.
Por virtud de slo una norma La Ley N 1510- se activ (1) la Ley Orgnica del Poder Judicial,
que reemplaz al Reglamento de Tribunales, promulgado por el Presidente Echenique, por Ley de 23
de noviembre de 1953; (2) la Ley de Notariado, y (3) el Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil.
117
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
El uso abusivo de esa disposicin motiv que por la Ley N 25011, de 9 de febrero de 1989, fuera
modificada en el sentido de que
A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del
solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como
incidente en cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contes-
tacin expresa o ficta, el Juez o la Corte Superior resolver, dentro del plazo de dos
das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o, en su caso la Corte, ser
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres
das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
El Decreto Ley N 25433 (artculo 2), de 11 de abril de 1992, modific nuevamente el mismo
artculo 31, a efecto de que
A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea inminente la
amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo
del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo.
Se condicion, pues, la medida cautelar a que existiera amenaza inminente de agravio o violacin
de un derecho constitucional, para la procedencia de dicha medica; y se dio intervencin al Ministerio
Pblico para que emita dictamen previo a la resolucin.
A pesar de que los procesos de garanta deben tener trmites ms sencillos y rpidos que los
semejantes del proceso civil, por mandato de la Ley N 25011 y del Decreto Ley N 25433 ocurra,
precisamente, la inversa.
En efecto, mientras que en el proceso civil el embargo preventivo se ejecutaba sin citacin del
deudor; en el proceso constitucional deba citarse, previamente, al demandado; y slo despus de cum-
plido ese trmite, con contestacin o sin ella, el Juez o la Corte Superior resolvan, previo dictamen
fiscal. Finalmente, la resolucin era recurrible.
Desde que entr en vigencia la Ley N 23506,en el trmite de los procesos de amparo se advirti
que los jueces dictaban las medidas cautelares con liberalidad, generalmente cuando se trataba de lo-
cales cuyo funcionamiento haba sido suspendido o clausurado por disposicin de por las autoridades
municipales. De hecho las atribuciones de los Alcaldes y Regidores, elegidos por el pueblo, fueron
asumidas por los Jueces, titulares o provisionales. Y con el objeto de impedir semejante corruptela se
adoptaron los procedimientos antes aludidos.
118
ANEXO I
El Cdigo Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, es una obra co-
lectiva debida a la iniciativa y al esfuerzo de distinguidos juristas, con diversas especialidades. Segn la
Exposicin de Motivos, en la preparacin del anteproyecto de dicho Cdigo participaron Juan Monroy
Glvez, Domingo Garca Belande, Francisco Eguiguren Praeli, Arsenio Or Guardia, Samuel Abad
Yupanqui, Jorge Dans, entre 1995 y 1997. Una versin, casi final, fue publicada en la Revista Ibero-
americana de Derecho Procesal el ao 2002.
El texto ltimo del anteproyecto fue entregado a un grupo de congresistas, que le dieron el trmi-
te de iniciativa legislativa y se convirti, finalmente, en la Ley N 28237, de 31 de mayo de 2004.
En el diario El Peruano, pag. 19, de 22 de julio de 2004, hice el siguiente comentario en relacin
a ese hecho trascendente:
119
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
Con la Ley N 28301, vigente tambin desde el 1 de diciembre de 2004, se reemplaz la anterior
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Debo resaltar -reiterando lo que expres en el artculo periodstico aludido- la importancia que
como principio-valor tiene el artculo II del Ttulo Preliminar, segn el que
Ese precepto resume la razn de ser de los Tribunales Constitucionales, de las Cortes, de los
Consejos y de las Salas Constitucionales (cualquiera sea su denominacin), en el Per y en el mundo.
No hay, no puede haber, ninguna norma infraconstitucional contraria a la Constitucin.
Sin embargo, algunas personas lamentablemente abogados- contrariados por sentencias dicta-
das por el Tribunal Constitucional del Per, o por otros motivos, que han variado su criterio de respeto
a los principios constitucionales de separacin de poderes; y, como consecuencia, involucionan peligro-
samente, desplazndose hacia niveles autoritarios. Dentro de tal lgica, incompatible con la democra-
cia, pretenden mutilar atribuciones esenciales del mximo intrprete de la Constitucin.
Los juristas mutantes intentan crear zonas liberadas del control de constitucionalidad, en las
cuales, consecuentemente, se ejerza el absolutismo desptico de las monarquas medioevales.
En la demanda de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con ese rango, se cuestiona las
decisiones adoptadas por autoridades emanadas del voto popular. El Tribunal Constitucional puede
desestimar la demanda (declarndola infundada) o puede estimar la demanda (declarndola fundada).
Como se presume que las leyes se dictan conforme a la Constitucin, es atribucin del TC expedir
sentencias interpretativas a efecto de que las leyes tengan la lectura con arreglo a la Carta Poltica y no
se genere un vaco normativo peligroso.
Si la sentencia del TC desestima la demanda, el artculo VI del TP del CPConst. indica que
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos recono-
cidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
El inciso siguiente es la accin de hbeas data, segn la reforma contenida en la Ley N 26470,
de 12 de junio de 1995.
120
ANEXO I
Los ilustres miembros del Jurado Nacional de Elecciones son talvez autoridades? son acaso
funcionarios? Pero no pueden dejar de ser personas! Por ende, si amenazan o violan algn derecho
reconocido por la Constitucin, el afectado puede iniciar el proceso de amparo.
Se viola o no el derecho de una persona, elegida por el voto popular y proclamada para ejercer
un cargo pblico, si es vacada sin sentencia judicial por delito doloso? Quin expide sentencia, el Poder
Judicial o el Jurado Nacional de Elecciones? Tiene o no vigencia el artculo 138 de la Constitucin
respecto a la exclusividad para administrar justicia?
Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la ciuda-
dana se requiere la inscripcin electoral.
cuando se ordena al RENIEC que sea eliminada la inscripcin electoral de una persona?
Pueden estar excluidos cinco preclaros peruanos de los deberes para con la patria a que alude el
artculo 38 de la Constitucin que dispone que
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses na-
cionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la Nacin.
cuando esos peruanos vacan sin sentencia a un ciudadano elegido por el pueblo?
Puede ampararse en la lectura aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, el atropello
de todos los derechos fundamentales referidos y que, adems, estn sustentados en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos? La
Constitucin tiene slo dos artculos?
Los prrafos tercero y cuarto del artculo 15, que son materia de este proceso de inconstitucio-
nalidad, reproducen el contenido esencial del artculo 2 del Decreto Ley N 25433, de 11 de abril de
1992. En esa fecha estaba ya disuelto el Tribunal de Garantas Constitucionales, por el Decreto Ley N
25422, de 8 de abril de 1992.
Por lo tanto, el plazo de prescripcin de seis aos para el ejercicio de la accin de inconstitu-
cional, previsto en el artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional y aplicable segn la Segunda
Disposicin Final de ese Cdigo, se computa sumando al lapso de junio de 1996 a mayo de 1997, en
que estuvo integrado este Tribunal por todos sus magistrados, al perodo de noviembre de 2000 al 2 de
setiembre de 2005, en que tambin funcion con su qurum de ley.
La prescripcin, adems, se puede aplicar de oficio conforme lo dispone el artculo 7 del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional, promulgado el 14 de setiembre de 2004 y vigente desde el 2 de
octubre de ese mismo ao. El proceso constitucional es distinto al civil en el que slo se puede declarar la
prescripcin por el juez si es solicitada por la parte interesada, segn el artculo 1992 del Cdigo Civil.
121
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
Hecho el cmputo de ambos perodos no alcanza a los seis aos. Por lo tanto, el TC puede pro-
nunciarse, como efectivamente lo hace, sobre el fondo de la demanda.
Considero que debe exhortarse al Congreso a fin de que incorpore al Cdigo Procesal Constitu-
cional una norma relacionada con la jurisdiccin en la cual rigen las medidas cautelares, habida cuenta
el hecho de que, desde distantes provincias, jueces desaprensivos y apartndose de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, han dictado resoluciones para su aplicacin en provincias de otros Distritos
Judiciales.
Mientras tanto es atribucin del TC poner atajo al abuso que perpetran algunos Jueces que, con
tales arbitrarias medidas cautelares, prorrogan los efectos de sus decisiones ms all de las provincias y
de los Distritos Judiciales en los cuales ejercen jurisdiccin. Se llega, con esa conducta funcional irre-
gular y punible, al absurdo de avasallar la autoridad municipal, emanada de la voluntad popular; pues
mientras que un Alcalde slo puede conceder o negar licencias en el mbito de su provincia o distrito,
las medidas cautelares se aplican indebidamente en cualquier lugar de la Repblica
S
ALVA ORLANDINI
122
ANEXO II
EXPEDIENTE N 837-2005 MC
Lima, quince de abril de dos mil cinco.
AUTOS Y VISTOS: En mayora interviniendo como vocal ponente la seora Echevarra Gaviria
y ATENDIENDO:
Primero: Segn aparece del escrito de fojas 10, la accionante solicita medida cautelar a fin de
que suspendan las resoluciones emitidas por el Servicio de Administracin Tributaria de la Municipa-
lidad de Lima. A pesar de que en su demanda la recurrente no cita norma alguna del Cdigo Procesal
Constitucional que sustente su pretensin cautelar, debe entenderse, en virtud del principio iura novit
curia, que la actora plantea su solicitud de acuerdo con lo prescrito en el artculo 15, prrafos tercero
y cuarto, del Cdigo mencionado.
Segundo: Sin efectuar un anlisis sobre si la medida cautelar solicitada rene los presupues-
tos para que sea concedida o no, antes bien cabe evaluar si la parte pertinente de la norma citada se
encuentra acorde con los preceptos constitucionales que consagra la Ley Suprema del Estado. Para
tal propsito resulta imprescindible recordar que el artculo 138, prrafo segundo, de la Constitucin
seala que: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una nor-
ma legal, los jueces prefieren la primera (...), a lo que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional agrega: (...) siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no
sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. En otras palabras, estamos en
presencia de lo que en teora constitucional se denomina control difuso.
123
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
normas en la solucin de los casos o conflictos que son sometidos a ellos (...) Ante una posible exorbi-
tancia del legislador, actan el control y la sancin. Ese control lo tiene entre nosotros el poder judi-
cial, como poder independiente; y la sancin es la inconstitucionalidad, que los jueces pueden declarar
con respecto a las leyes y de ms actos estatales(3).
Cuarto: En principio, es necesario dejar establecido que debido a que el inicio de la tramitacin
de las medidas cautelares especficamente reguladas en los prrafos tercero y cuarto del artculo 15 del
Cdigo Procesal Constitucional tiene lugar en la Sala Competente de la Corte Superior respectiva, o
mejor dicho, son conocidas por esta, en primera instancia segn los trminos de la redaccin del dis-
positivo legal en cuestin es que los pargrafos indicados no pueden ser vistos de manera disgregada,
sino ms bien desde su contexto regulador global, por tanto, la norma sujeta a control de constitucio-
nalidad debe ser valorada en su totalidad normativa, es decir, en la comprensin de que ambos prrafos
conforman una disposicin integral en cuanto al trmite que ah se alude.
Aclarado este punto, resulta importante sealar que, de conformidad con el artculo 51 del Ttu-
lo III (Proceso de Amparo), Captulo II (Procedimiento), del Cdigo Procesal Constitucional:
Son competentes para conocer del proceso de amparo, a eleccin del demandante, el Juez civil del lugar don-
de se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin.
Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, la demanda se interpondr ante la
Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designar a uno de sus miembros,
el cual verificar los hechos referidos el presunto agravio.
(...).
Queda claro, por consiguiente, que el Juez civil es el que conoce la demanda de amparo cuando
se amenace o viole derechos constitucionales por parte de cualquier persona o autoridad y, tratndose
de aquellas amenazas o lesiones provenientes de una resolucin judicial, la demanda es conocida por la
Sala Civil de la Corte Superior correspondiente.
Quinto: La norma enjuiciada, empero, seala que: Cuando la solicitud de la medida cautelar
tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legisla-
cin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Su-
perior respectiva del Distrito Judicial correspondiente, y a continuacin se indica el trmite a seguir.
Hay en la redaccin legal no solo una suerte de [incoherencia] normativa como es por dems
evidente, pues mientras, por [lo que respecta a] la demanda de amparo, que tiene su gnesis en la
amenaza o [lesin] proveniente de cualquier autoridad o persona, se interpone ante el juez res-
pectivo salvo el caso de agresiones que provienen de resoluciones judiciales, segn la prescripcin
legal contenida en el artculo 51 del mismo Cdigo, la medida cautelar que pretende dejar sin efecto
actos administrativos dictados por los gobiernos locales o regionales en el mbito de la legislacin que
los regula se plantea ante la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, de acuerdo con el prrafo
tercero del artculo 15, sino tambin la presencia de un impedimento legal que no permite el acceso
a la justicia constitucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 139,
inciso 3, de la Norma Fundamental del Estado, lo que implica a su vez un menoscabo a la finalidad
esencial que persiguen los procesos constitucionales prevista en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional(4) y una restriccin a la eficacia de estos.
Sexto: Y es que si se repara en el hecho de las medidas cautelares, en general, sirven para evitar,
dentro de los lmites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden
derivar de la duracin del proceso(5), esta utilidad se hace aun ms visible en los procesos constitucio-
(3) VANOSSI, Jorge Reinaldo,Teora Constitucional.Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1976, pgs. 61 y 484.
(4) Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales.- Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
(5) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Tomo I. Ediciones Jurdicas Europa-Am-
rica. Buenos Aires, pg. 415.
124
ANEXO II
nales dada la relevancia que estos tienen particularmente, en el proceso de amparo en la proteccin
de derechos fundamentales, de modo que la medida cautelar viene a resultar un tipo de mecanismo
procesal cuyo objeto es que la sentencia constitucional a emitirse no resulte ilusoria y sirve por ejem-
plo, para el supuesto de que alguien intentase alterar fundamentalmente el estado de cosas existente
al iniciarse la accin, o para el caso de que si se mantuvieran los efectos del acto impugnado durante
la sustanciacin del proceso, se produjese un dao irremediable, que tornara intil la futura sentencia
de amparo . En este sentido la regulacin normativa debe ser acorde con una proteccin adecuada y
oportuna de los derechos constitucionales, en otras palabras, la tutela debe ser efectiva, puesto que si
las medidas cautelares son un medio necesario en los procesos ordinarios y tienden a asegurar el cum-
plimiento de la decisin definitiva que emita en cuestiones relativas a derechos de alcance legal, con
mayor razn en los procesos de la libertad como el proceso de amparo destinados especialmente a
proteger derechos constitucionales que requieren de una tutela urgente(7).
Stimo: Ahora bien, la efectividad de la tutela tiene ntima relacin con la reconocida funcin
instrumental del proceso. Precisamente en relacin a esta funcin instrumental es en donde ms ha
virado el paradigma contemporneo de la ciencia procesal (...). Actualmente se admite, sin hesitacin,
que el derecho procesal tiende a realizar como instrumento que es, al derecho sustancial prometido o
discernido por el ordenamiento constitucional e infraconstitucional. De tal forma, entonces (...) tene-
mos que ante la jurisdiccin se pueden presentar sujetos de derecho que soliciten (y bajo el amparo
de un derecho constitucionalmente consagrado) que el oficio les dispense una tutela judicialmente
efectiva para remediar, componer o incluso prevenir una situacin jurdica subjetiva, particularmente
amenazada o violada y cuya reparacin requiere urgencia en la implementacin. Ahora bien, para
que esta tutela se concrete es necesaria la adaptabilidad de los procedimientos a la distinta naturaleza
de los derechos sustanciales que se debatan en su seno (...). Cuando hablamos de procesos urgentes
(...) lo que en realidad configuramos son situaciones jurdicas subjetivas (Goldschmidt) respecto de las
cuales el actor se encuentra en una situacin de desventaja respecto del eventual demandado en una
contienda judicial (...). As las cosas para remediar tal desigualdad inicial en perjuicio del actor, el
ordenamiento jurdico puede prever (expresa o implcitamente, segn ordenamiento que el mandato
constitucional de la tutela judicial efectiva tenga correlato o no en las leyes sustantivas y/o adjetivas
que prevean a su vez tipologas adecuadas para sustanciar estos procesos urgentes alguna o algunas
formas de beneficiar la posicin del accionante a travs de, por ejemplo, variar la situacin de hecho (el
statu quo) mediante la provisin de una medida cautelar satisfactiva o una tutela satisfactiva antici-
pada total o parcial, o a travs de cualquier otra tcnica que tenga por finalidad invertir la carga del
tiempo que dura el proceso (...)(8).
Lo expuesto, entonces, se vincula indudablemente con una moderna concepcin del proceso
instrumental que pone el acento en el valor eficacia y en el carcter instrumental de las normas pro-
cesales en el sentido de que su finalidad radica en la efectividad de los derechos sustanciales(9). Ya el
Tribunal Constitucional ha sealado en alguna oportunidad(10) que partiendo de reconocer una posi-
cin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico no resulta razonable que en
todos los casos, las formas estn por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor real en un
proceso. El derecho procesal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual brinda una adecuada cautela a
los derechos subjetivos (...) se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el
marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables (...) el proceso surge
de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y justifica
su razn de ser en el cumplimiento de este fin ltimo.
(6) SAGS, Nstor Pedro. Ley de amparo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1979, pg. 377.
(7) Cfr. CAIRO ROLDN, Omar. Justicia Constitucional y Proceso de Amparo. Palestra Editores. Lima,
2004, pg. 183.
(8) VARGAS, Abraham Luis, Tutelas diferenciadas, en: Derecho Procesal Civil. Fondo de Desarrollo Edi-
torial de la Universidad de Lima, 2003, pgs. 328 y 331 - 332.
(9) DE LOS SANTOS, Mabel. Medida Aurosatisfactiva y Medida Cautelar (Semejanzas y diferencias
entre ambos institutos procesales, en: Revista de Derecho Procesal. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos
Aires, 1998, pg. 34.
(10) STC N 0569-2003-AC/TC.
125
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
As, pues todo derecho constitucional debe contar con una medida cautelar eficaz que sirva de
garanta para preservarlo de daos irreparables que se causen por la inexorable duracin del trmite del
proceso principal. Debe mencionarse que todos los derechos constitucionales merecen igual proteccin
y, por tanto, tutela a travs de las normas pertinentes, pues la Constitucin no determina ninguna je-
rarqua entre ellos; por tanto, todos los intereses que se encuentran bajo la tutela del derecho material
deben encontrar satisfaccin en l; y todos deben encontrarla en los precisos lmites marcados por
el derecho material. Ningn inters puede realizarse en el proceso sino en cuanto est garantizado
por el Derecho; ningn inters garantizado por el Derecho puede ser sacrificado a la realizacin de
algn otro inters que el Derecho tambin garantice(11).
Octavo: Si lo que pretende la norma en cuestin es cautelar los derechos fundamentales que no
admiten jerarquas valorativas a travs de una medida preventiva, no se comprende, entonces, como se
establece que, nicamente, aquellas solicitudes cautelares destinadas a dejar sin efecto actos adminis-
trativos de los gobiernos municipales y regionales tienen que ser conocidas, en primera instancia, por
la Sala Superior respectivamente mientras que tratndose de medidas cautelares destinadas a dejar sin
efecto actos administrativos de origen distinto de los anteriormente sealados, los pedidos cautelares se
realizan ante el Juez con un trmite, notablemente, ms efectivo.
Por eso si mediante la norma sujeta a control, en realidad, lo que se hace es restringir el acceso
de las medidas cautelares cuando estas se refieren a actos administrativos emanados de los gobiernos
locales y regionales, tal actividad limitadora de derechos fundamentales necesita de una justificacin. Y
una ley se encuentra justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesin que supone en un
derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de
un fin legtimo. El juicio de razonabilidad (...) se traduce aqu en una exigencia de ponderacin entre
dos principios en conflicto, aquel que resulta afectado por la ley y aquel otro que sirve de cobertura
o justificacin a la misma, y puede formularse as: Cuando mayor es el grado de la no satisfaccin o
de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro(...)
un procedimiento de inconstitucionalidad no puede orientarse simplemente a la bsqueda de medi-
das ms idneas o menos gravosas, cuestiones reservadas a la esfera del debate poltico, sino que ha
de acreditar bien la absoluta falta de idoneidad de la medida legal, bien el carcter intolerable de su
lesividad o gravosidad para el Derecho, bien, en fin, su absoluta desproporcin en la ponderacin de
costes y beneficios(12). La exigencia de justificacin, por tanto, se impone a toda medida normativa que
limite derechos fundamentales y puede interpretarse como un requerimiento dirigido a la legislacin
y en general a toda actuacin pblica a fin de que esta se abra a la racionalidad. Al menos en materia
de derechos fundamentales, la legitimidad de la ley ya no puede apelar solo a la autoridad democrtica
del rgano productor, ni la pulcritud de los procedimientos de elaboracin, sino que ha de someterse
a un juicio sobre sus contenidos que remite a ese peculiar ejercicio de racionalidad que llamamos pon-
deracin; un ejercicio que puede conducir a la declaracin de inconstitucionalidad de la ley carente de
justificacin (...). Esta es (...) una consecuencia ms del modelo de Estado constitucional: la ley ya no
representa el mximo horizonte normativo del juez y sus prescripciones sern atendibles en la medida
en que ofrezca para el caso concreto soluciones coherentes con la Constitucin y, en particular, con el
sistema de derechos fundamentales(13).
Noveno: Desde esta perspectiva, la norma enjuiciada se presenta como carente de justificaciones
y, por tanto, irrazonable, pues restringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir que se utilice
eficazmente un mecanismo procesal tan valioso, como es la medida cautelar, para salvaguardar los
derechos fundamentales por actos lesivos que los pongan en amenaza inminente realizados por los
gobiernos municipales o regionales, contraviniendo de esta manera el artculo 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos que prescribe que: Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la
(11) ROCCO, Alfredo. La sentencia civil y la interpretacin de las normas procesales. Crdenas Editor.
Mxico, 1993, pgs. 326 - 327.
(12) PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales. Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial.
Palestra Editores. Lima, 2002, pgs. 63 - 69.
(13) PRIETO SANCHIS, Luis. Op. cit, pgs. 73 - 74.
126
ANEXO II
ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley
o la presente Convencin (...) y, a su vez, el artculo 29 de la misma Convencin que dispone que:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a
alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cual-
quiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados
(...)(14), por tanto, la norma en cuestin es una medida legal carente de idoneidad y gravosa al Derecho
a la tutela judicial efectiva.
Y esto puede graficarse mediante el siguiente ejemplo: de un lado tenemos una sentencia que
desestima una demanda de amparo promovida ante un juez cuyo objeto es cuestionar actos municipales
o regionales como violatorios de derechos constitucionales es elevada en grado de apelacin de la Sala
Superior respectiva; frente al pronunciamiento desfavorable del rgano superior el camino a seguir es la
interposicin del recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional quien, en ltima ins-
tancia, resuelve declarando fundada la demanda; de otro lado, una medida cautelar, que pretende dejar
sin efecto actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, tramitada ante la Sala Superior
y al ser rechazada o estimada es elevada en grado de apelacin a la Corte Suprema de la Repblica y
esta, finalmente, la declara improcedente mucho tiempo antes de que el Tribunal Constitucional emita
su fallo estimando la demanda. En este supuesto, cabe la probabilidad de que, por razn del rechazo
de la medida cautelar solicitada, la lesin a los derechos fundamentales se convierta en irreparable al
ejecutarse el acto administrativo cuestionado mientras se encuentra pendiente de resolucin el proceso
principal ante el Tribunal Constitucional. Entonces, ya no habra forma de revertir la situacin que,
precisamente, la medida cautelar estaba destinada a prevenir; por consiguiente, el trnsito de la Corte
Superior a la Corte Suprema convertira a la medida cautelar en un mecanismo estril para el fin que
persiguen los procesos constitucionales y, en particular, el proceso de amparo, es decir, la proteccin
de los derechos fundamentales.
Y esto, nicamente, circunscribindonos dentro del mbito del distrito judicial de Lima, puesto
que si consideramos la medida cautelar planteada en la norma en cuestin en un contexto nacional
(provincias, ciudades y pueblos situados fuera de la provincia de Lima), la situacin es mucho ms
gravosa para los derechos reclamados. Esto porque la parte solicitante tendra que recurrir a la Sala
Superior, en vez del juez, para que su medida cautelar sea resuelta y si, acaso, apela, obviamente, la
Corte Suprema de la Repblica ser la que resuelva; empero debe tomarse en cuenta que como la sede
de la Corte Suprema est ubicada en Lima, los demandantes se vern obligados, desde el lugar del pas
donde se encuentren de conocer el resultado de la medida cautelar planteada lo que, evidentemente,
genera desventajas para el reclamante, cuando bien la apelacin la puede conocer la Sala Superior
correspondiente del distrito judicial a donde pertenece, incluso puede darse el caso de que los actos vio-
latorios acontezcan en municipios que estn alejados de la sede donde tiene lugar la Corte Superior(15),
lo que hara mucho ms complicada la presentacin de las medidas cautelares y, por tanto, el acceso a
la justicia. Por lo dems, la Corte Suprema va a resolver una demanda cautelar cuyo proceso principal
nunca va a llegar a sus manos, pues la demanda principal de ser desestimada en las instancias judiciales
correspondientes ser resuelta en definitiva por el Tribunal Constitucional.
Dcimo: En otro plano, se evidencia, a su vez, una afectacin del derecho de igualdad. Este
derecho definido por el Tribunal Constitucional(16) como un lmite al legislador que le impide aprobar
leyes contrarias al principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas; de ah que
la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jur-
dica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma
situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable de esa desemejanza de trato.
(14) NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia de De-
rechos Humanos, Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2002, pgs. 235 y ss.
(15) MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, 2004, pg.160.
(16) SSTC Ns 0261-AA/TC y 1049-2003-AA/TC.
127
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
La contravencin constitucional indicada se hace patente cuando se aprecia que, mientras una
pretensin cautelar, cuyo objeto es dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de apli-
cacin de la legislacin municipal o regional es conocida en primera instancia por la Sala competente
de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente, con traslado de la solicitud cau-
telar por el trmino de tres das, intervencin del Ministerio Pblico y apelacin con efecto suspensivo
ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en cambio, el trmite seguido para dejar sin efecto
actos distintos de aquellos que provienen de los gobiernos municipales o regionales difiere notablemen-
te del trmite que se sigue para conseguir una medida cautelar contra actos realizados por estos, pues
las medidas cautelares son conocidas, en primera instancia, por el juez respectivo, sin conocimiento
de la contraparte, sin intervencin del Ministerio Pblico y con apelacin sin efecto suspensivo. Debe
repararse, en ese punto, que, en ambos supuestos, el objetivo es cautelar derechos fundamentales en
razn de un acto lesivo que los pone en riesgo inminente de sufrir un dao irreversible. Sin embargo,
ntese bien que el tratamiento legislativo en ambos casos es visiblemente distinto, a pesar de estar en
juego derechos constitucionales, sin que exista una justificacin objetiva y razonable para ello, lo que
implica una diferenciacin que es ilcita en trminos constitucionales. Por lo dems, de la revisin de
las normas que componen el Cdigo Procesal Constitucional se observa que el nico momento en que
interviene el Ministerio Pblico es en el trmite sealado.
Este tratamiento privilegiado, entonces, afecta el principio de igualdad ante la ley, puesto que
cualquier demandante no podra solicitar ante la Sala Superior respectiva una medida cautelar cuyo
objeto sea dejar sin efecto actos administrativos emanados de instituciones estatales, como la Oficina de
Normalizacin Previsional, el Consejo Nacional de la Magistratura, los distintos Ministerios, u otros, ya
que el legislador ha determinado que en estos casos las medidas cautelares se presentan ante el juez que
conoce la demanda y solo pueden plantearse ante la Sala Superior medidas cautelares cuyo objeto es
dejar sin efecto actos efectuados por los gobiernos municipales y regionales. Por tanto, hay en ello una
desigualdad de trato que no puede admitirse en los procesos constitucionales cuya finalidad esencial
es garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales,
segn el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, pues no existe razn aten-
dible que explique que partiendo en el caso particular del proceso de amparo de la existencia de un
acto violatorio de derechos fundamentales emanado de cualquier autoridad se establezca un trmite
especial para las medidas cautelares contra los actos de municipalidades y gobiernos regionales; trami-
tacin que, indudablemente, constituye un privilegio para estos pues en los dems casos, tal como se ha
mencionado, las medidas cautelares se presentan ante el juez de la demanda, se dictan sin conocimiento
de la parte contraria y la apelacin se concede solo sin efecto suspensivo ante la Sala Superior. Por otro
lado, este trato nico no se presenta en ningn otro mbito procesal, pues en nuestro ordenamiento
jurdico no existe medida cautelar alguna que se plantee en una instancia distinta de aquella en que
se ha presentado la demanda, sin embargo se crea un procedimiento exclusivo para el caso de actos
municipales y regionales en el que la demanda la conoce el juez y la medida cautelar la Sala Superior.
Esta diferencia de trato aparece con mayor claridad si nos percatamos de que la norma as prevista
solo sera aplicable en el distrito judicial de Lima y sus alrededores, ya que es dudoso que acontezca de
igual manera en las diferentes provincias del Per, en que la situacin geogrfica impedira el acceso a
la justicia, como se ha visto ms arriba.
Dcimo primero: Se concluye, entonces, de todo lo expuesto, que el texto legal comentado
resulta contrario a la Constitucin pues desconoce el principio de igualdad ante la ley y el de tutela
judicial efectiva, siendo la constitucionalidad o no de la norma en cuestin relevante para resolver el
proceso principal pues tiene relacin directa con l ya que sirve de salvaguarda de los derechos consti-
tucionales en discusin constituyendo la norma en cuestin un impedimento de acceso a los tribunales
internos en busca de la proteccin adecuada y urgente de los derechos constitucionales que se recla-
man, y, en ltimo anlisis, la norma enjuiciada no puede ser interpretada conforme a la Constitucin
porque resulta inconstitucional. Por ello, resultan inaplicables en el caso de autos los prrafos tercero y
cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, declararon: INAPLICABLES para el caso en concreto los prrafos
tercero y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y dejaron sin efecto el oficio de
elevacin de fojas 16; ORDENARON que la demanda cautelar se remita al 22 Juzgado Civil de Lima
128
ANEXO II
con el objeto de que este rgano jurisdiccional proceda a calificarla; en la medida cautelar solicitada por
Autos Aguirre S.R.L.; notificndose.
Primero.- Que por escrito que obra a fojas diez, se solicita a este rgano Jurisdiccional la
concesin de medida cautelar contra las Resoluciones 03.04 y 05 del Expediente Acumulado N 136-
074-00026500-ACUM de fecha 10 de setiembre de 2004, tenindose como parte afectada al Servicio
de Administracin Tributaria de la Municipalidad de Lima SAT;
Segundo.- Que, de conformidad con el tercer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos
dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera
instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente;
asimismo, en el cuarto prrafo de esta norma se indica el trmite que deber seguirse, lo que com-
prende correr traslado de la solicitud con intervencin del Ministerio Pblico, quedando establecido
que la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das de la contestacin expresa o ficta salvo
que se haya formulado pedido de informe oral, supuesto ltimo donde el cmputo se realizar desde
su ocurrencia, contemplndose que esta resolucin ser recurrida con efecto suspensivo ante la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica;
Cuarto.- Que, en efecto, se sostiene que el aludido tercer prrafo del artculo 15 del Cdigo
Procesal Constitucional constituye un impedimento legal que no permite el acceso a la justicia consti-
tucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva as como el de igualdad ante la ley, agregndose
que si lo pretendido por la norma en cuestin es cautelar los derechos fundamentales a travs de una
medida preventiva, no se comprende entonces como se establece que, nicamente, aquellas solicitudes
cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales
tienen que ser conocidos, en primera instancia, por la Sala Superior respectiva, mientras que tratndose
de medidas cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de origen distinto, los pedidos
se realizan ante el juez con un trmite, notablemente ms efectivo;
Quinto.- Que, al respecto, es menester tener en cuenta el desarrollo conceptual respecto del
mbito de proteccin del principio de igualdad que ha efectuado el Tribunal Constitucional Espaol,
dividindolo en dos reas, considerando los casos de desigualdad en la Ley y desigualdad en la
aplicacin de la ley. En el primer caso, cuando la supuesta desigualdad nace de la ley, es
preciso determinar en primer trmino si existe una causa objetiva y razonable que fun-
damenta la no igualdad, y en segundo lugar, si dicha desigualdad est desprovista de una
justificacin tambin objetiva y razonable, debiendo haber una relacin de proporciona-
lidad entre medios y fin; en cambio, distinto ser el caso de la desigualdad en la aplicacin de la
ley, que se configurar cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad
por motivos arbitrarios, desigualdad que es sinnima para el Tribunal Constitucional Espaol, de
conducta arbitraria;
Sexto.- Que, en el presente caso, parece quedar en claro que nos encontramos frente a una
supuesta y presunta desigualdad en la ley, cuya razonabilidad deber ser medida en funcin de la
propia norma, debiendo esclarecerse si es que concurre alguna causa objetiva que fundamente la no
igualdad, para luego verificar si dicha desigualdad est desprovista de una justificacin tambin objetiva
y razonable; debiendo haber una relacin de proporcionalidad entre medios y fin;
129
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
Stimo.- Que, atendiendo a que el Derecho suele ser concebido como un conjunto de normas
reguladoras de la conducta social, es indudable que este no puede permanecer impasible y desatender
las exigencias y realidad sociales, en relacin con aquellos hechos que materialmente se presentan como
relevantes en el desarrollo de la vida en sociedad (sea promovindolos en caso de ser positivos o pro-
hibindolos en el supuesto de ser nocivos), todo lo cual permite afirmar enfticamente que el Derecho
es una ciencia que se encuentra en continua evolucin y transformacin;
Noveno.- Que, de esta manera, aun cuando la disposicin sub examine puede ser calificada por
algn sector de la doctrina como anacrnica, no estimo como acertado afirmar sin ms que carece
absolutamente de justificacin;
Dcimo.- Que, por otra parte, no se logra advertir afectacin del derecho de acceso de la justicia
(el cual integra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva), puesto que el trmite previsto no excluye
en absoluto la posibilidad de que el solicitante pueda obtener finalmente una medida cautelar, aun
cuando para este propsito deba de agotar las exigencias legalmente establecidas, que por las razones
ya anotadas no pueden ser entendidas como arbitrarias irrazonables, asistindole por el contrario sufi-
ciente justificacin objetiva y razonada, ms an si es que el procedimiento a seguir por el peticionante
de la manera cautelar no dista en mucho del concebido por la anterior Ley N 23506-Ley de Hbeas
Corpus y Amparo, obligatoria en ese entonces para todo tipo de medidas cautelares;
Undcimo.- Que, por consiguiente, existiendo una adecuada relacin de proporcionalidad entre
medio y fin, habida cuenta que el desigual trmite cautelar plasmado en el tercer prrafo del artculo
15 del Cdigo Procesal Constitucional cuenta objetivamente con una justificacin razonable, cual es
garantizar la eficiencia de las resoluciones administrativas expedidas por los gobiernos locales o regio-
nales en el marco de sus atribuciones (esencialmente de fiscalizacin y control) sin implicar ello necesa-
riamente dejar desprovisto de tutela al interesado, considero que este dispositivo no puede dejar de ser
aplicado por esta Sala Civil Superior, ms an si toda norma se encuentra provista de una presuncin
de legalidad que no puede ser desatendida salvo en casos de evidente e incontestable contravencin a
la Carta Magna, pues de lo contrario se estara invadiendo una funcin estatal (Legislativa) que no es
propia del Poder Judicial, afectndose as el terico y primario mecanismo denominado como equili-
brio de poderes. Por estas razones, MI VOTO es porque, con la celeridad que requiere el trmite de
toda medida cautelar, se proceda a disponer los actos procesales legalmente establecidos, luego de lo
cual esta Sala Civil Superior deber de emitir la decisin jurisdiccional que corresponda, concediendo
o denegando la medida cautelar peticionada.
(17) Artculo 31 de la Ley N 23506.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea
evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta costo y
pago del solicitante, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da tramitado el pedido como incidente en cuerda
separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ...... el juez o la Corte
Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el juez, o en
su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior la que resolver en el plazo de tres
das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de
la accin de amparo.
130
BIBLIOGRAFA
Bibliografa
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BIBLIOGRAFA
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BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA
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BIBLIOGRAFA
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BIBLIOGRAFA
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BIBLIOGRAFA
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NDICE GENERAL
ndice General
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LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL
138
NDICE GENERAL
ndice General
Presentacin ............................................................................................ 5
PRIMERA PARTE
La tutela cautelar en el proceso civil
I. Introduccin.......................................................................................... 9
1.1 Hacia una definicin de tutela cautelar......................................... 9
1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares.................................. 13
II. Caractersticas de las medidas cautelares................................................ 18
2.1 Prejuzgamiento............................................................................ 18
2.2 Provisoria.................................................................................... 18
2.3 Instrumental................................................................................ 19
2.4 Variable....................................................................................... 21
III. La contracautela.................................................................................... 22
IV. Trmite de la medida cautelar................................................................ 25
4.1 Competencia............................................................................... 25
4.2 Requisitos de la solicitud.............................................................. 26
4.3 Inaudita altera pars...................................................................... 26
V. Concurrencia de medidas cautelares...................................................... 27
VI. Medida cautelar sobre bien de un tercero............................................... 29
Aplicacin Prctica: Las medidas cautelares y el caso Lan....................... 30
Modelo de escrito de medida cautelar.................................................... 40
SEGUNDA PARTE
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO
CONSTITUCIONAL
139
LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL
TERCERA PARTE
JURISPRUDENCIA SOBRE
MEDIDAS CAUTELARES
ANEXO I
Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional 0023-2005-PI/TC..................... 85
ANEXO II
Expediente N 837-2005 MC........................................................................ 123
140