El acto lesivo

Fernando Murillo Flores1

Entre todos los procesos constitucionales de la libertad2, actualmente, el ms utilizado es el

proceso de amparo. En la mayora de las sentencias que analizo en sede de apelacin, tanto en
las que se estiman las demandas como en las que no, existe una clamorosa ausencia de
identificacin del acto lesivo, as como el correspondiente anlisis sobre su existencia y, sobre
todo, si existiendo como tal vulnera o no un derecho constitucional. Es oportuno decir que
nuestros jueces estn incumpliendo sin justificacin alguna los artculos 17, 34, 55, 65 y
72 del Cdigo Procesal Constitucional que nos lleva a concluir que una sentencia
constitucional en un proceso constitucional de la libertad es una sentencia de detalles. Con
relacin a estos artculos citados el Tribunal Constitucional ha dicho Una lectura en conjunto
de estas normas permite concluir que toda sentencia estimativa emitida en un proceso de
tutela de derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo siguiente: i) El
derecho identificado como amenazado o vulnerado, ii) El acto (accin u omisin) considerado
como lesivo del derecho invocado. iii) El acto concreto que corresponde ser llevado a cabo
por la parte demandada a fin de proteger el derecho amenazado o vulnerado.3

He llegado al convencimiento que cuando una sentencia en un proceso constitucional de

amparo, omite analizar el acto lesivo y pronunciarse sobre l, es una sentencia nula no solo
porque es una exigencia del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) que la sentencia
emitida en un proceso de amparo, tenga la decisin correspondiente respecto al acto lesivo,
sino porque adems como se dice en doctrina el proceso de amparo doctrinariamente es un
proceso al acto; en ese sentido Abad Yupanqui4 expresa: concebimos al amparo como un
proceso urgente de naturaleza constitucional cuya pretensin es obtener la proteccin
jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas, omisiones o actos stricto sensu) de los
derechos constitucionales

Pero empecemos por explicar el tema del acto lesivo desde el principio. Quien presenta una
demanda de amparo debe afirmar: a) ser el titular de un derecho constitucional, siempre que
no sea consustancial a la persona, b) que existe un hecho, acto u omisin que le impide ejercer
plenamente dicho derecho, pero, c) no solo debe afirmarlo, tambin le corresponde
acreditarlo, pues rige de manera plena lo establecido en el artculo 196 del Cdigo Procesal
Civil: Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos pues
de lo contrario, sanciona el artculo 200 del mismo cdigo: Si no se prueban los hechos que
sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada. Estos dos dispositivos son
ntegramente aplicables al proceso constitucional de amparo, sin dejar de mencionar que
acreditada la existencia de un acto lesivo, es a la parte demandada a quien le corresponde
acreditar que su proceder fue constitucional.

1
Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actualmente integra su Sala Constitucional y
Social. Bachiller en Derecho y Abogado por la Universidad Andina del Cusco; Magster en Derecho Civil y
Procesal Civil por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco; es
convocado como docente de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del
Cusco, en las maestras de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Derecho Civil y Procesal Civil y
Derecho Registral y Notarial; de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco, en la Maestra de
Derecho Constitucional, y de la Academia de la Magistratura; es docente contratado por la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega.
2
Estos procesos son el hbeas corpus, el amparo, el hbeas data y el de cumplimiento.
3
Cfr. Exp. N 05287-2008-PA/TC. Lima Mario Lovn Ruiz Caro. F. 16
4
Abad Yupanqui. Samuel B. El Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta Jurdica, Lima 2004. p. 98.
Al respecto y adems con relacin a la urgencia, Rodrguez Santander5 expresa: En tal
sentido entendemos que lo que verdaderamente constituye carga para el recurrente (entre
otros factores, como demostrar la titularidad del derecho y la existencia del acto reclamado),
es acreditar que, a la luz de las circunstancias del caso, existe un alto grado de posibilidades
de que el dao constitucional alegado se torne irreparable. Lo descrito lo encontramos
normado en el artculo 2 del CPConst., que establece: Los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos
constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, sta
debe ser cierta y de inminente realizacin. ()

Entonces, acreditado el hecho y el derecho constitucional vulnerado por aqul, debe ser
declarado expresamente nulo por inconstitucional, as lo exige el artculo 55 del CPConst.,
que estipula: La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendr alguno o
algunos de los pronunciamientos siguientes: () 2) Declaracin de nulidad de decisin, acto
o resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales
protegidos con determinacin, en su caso, de la extensin de sus efectos;, lo que sin duda
transita por lo que establece el inciso 1 del indicado artculo, que es la Identificacin del
derecho constitucional vulnerado o amenazado;, para finalmente proceder conforme lo
estipula el inciso 3), siempre del mismo artculo que establece que en la sentencia que declara
fundada la demanda debe ordenarse la: Restitucin o restablecimiento del agraviado en el
pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en
que se encontraban antes de la violacin;

Contina su ejercicio

Derecho Ejercicio del derecho Acto No permite ejercer el

Constitucional constitucional lesivo Derecho Constitucional

La sentencia lo
debe declarar nulo
Demanda

Como se aprecia en el grfico, en la demanda deben exponerse: i) el derecho constitucional

del que es titular el demandante; ii) la forma como se vena ejercitando tal derecho; iii) el acto
lesivo y, iv) la forma como el acto lesivo impide el ejercicio del derecho constitucional del
demandante. Entonces, al momento de emitirse la sentencia el Juez debe examinar la
titularidad del derecho constitucional y su ejercicio, as como la existencia del acto lesivo el
que debe ser reprimido declarndose su nulidad, lo que har que reponiendo las cosas al
estado anterior a la violacin del derecho constitucional, ste contine siendo ejercido por su
titular. En esencia, el acto lesivo impide que el titular de un derecho constitucional lo ejerza,
es por esta razn que debe ser anulado en la sentencia, para que el demandante contine
ejercindolo plenamente. El Tribunal Constitucional ha dicho: Se entiende por cese del acto
lesivo aquella situacin por medio de la cual la accin u omisin que origina una amenaza o

5
Rodrguez Santander. Roger. Amparo y Residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo
5.2 del Cdigo Procesal Constitucional Peruano, en Justicia constitucional. Ao I. N 2. Lima: Agosto-
diciembre 2005. p. 115.
violacin de un derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba llevando
a cabo.6

Existen dos sentencias, cuya lectura recomiendo, para apreciar una correcta redaccin de la
parte resolutiva de una sentencia de amparo, en las que se puede apreciar la declaracin de
nulidad del acto lesivo, conforme as lo ordena el artculo 55.2 del Cdigo Procesal
Constitucional, esas sentencias son las emitidas en los procesos de amparo iniciados por
Javier Diez Canseco Cisneros y Alan Garca Prez, contra el Congreso de la Repblica.

Pero existen dos razones ms para la identificacin plena del acto lesivo, la primera es para
ejecutar la sentencia en aras de una plena restitucin o restablecimiento del ejercicio del
derecho constitucional y, la segunda, para permitir la extensin de lo juzgado a un acto lesivo
homogneo7, regulado por el artculo 60 del CPConst., que establece: Si sobreviniera un acto
sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser
denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez
resolver ste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es
apelable sin efecto suspensivo. La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de
proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo
sobreviniente.
Entonces, el Juez debe redactar la sentencia pensando no solo en la ejecucin plena de la
misma, sino adems que en el futuro podra suceder un acto homogneo al reprimido con
la sentencia, para lo que ser necesario que sta est plenamente bien redactada porque
ser el parmetro frente al que se contrastar el nuevo hecho lesivo, pues ser la nica forma
de saber si es homlogo o, como dice la norma con ms exigencia sustancialmente
homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo.

Es tiempo de recordar que un proceso de tutela de derechos es un proceso al acto,

propiamente, al acto lesivo, y que siendo ste el escollo para el ejercicio pleno de un derecho
constitucional, debe ser declarado nulo. Es tiempo de recordarlo, siempre.

6
Cfr. Exp. N 05287-2008-PA/TC. F. 11
7
Cfr. Exp. N 5496-2011-PA/TC.