Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
CURSO DE DIREITO
MACAP-AP
2008
2
MACAP
2008
3
__________________________________
Orientadora: Profa. Dra. Luciana Melo
__________________________________
Professor(a). Examinador(a)
__________________________________
Professor(a) Examinador(a)
DEDICATRIA
Aos meus pais Alceu Filho e Iaci Gomes, por terem me dado o
dom da vida. Em especial, minha me pelo exemplo de amor,
eterno companheirismo e compreenso, que dedicou sua vida
para nos proporcionar educao de qualidade e uma profisso
digna de respeito.
AGRADECIMENTOS
(Silveira,1971,p.11)
7
RESUMO
ABSTRACT
SUMRIO
INTRODUO................................................................................................ 10
CAPTULO I - A FAMLIA............................................................................... 12
1.1. Conceito....... .......................................................................................... 12
1.2. Origem e evoluo.................................................................................. 13
1.3. Evoluo legislativa no direito de famlia................................................ 16
1.3.1. A famlia e o Cdigo Civil de 1916................................................ 16
1.3.2. A famlia na CF/88 e a criao do Novo Cdigo Civil de 2002...... 17
CAPTULO II - DA FILIAO......................................................................... 20
2.1. Conceito.................................................................................................. 20
2.2. Histrico evolutivo da filiao no direito brasileiro................................... 21
2.3. Modelos de filiao presunes da paternidade.................................. 24
2.4. Do Reconhecimento dos filhos............................................................... 27
2.4.1. Modos de reconhecimento dos filhos ....... ................................... 29
2.4.1.1. Reconhecimento voluntrio........................................................ 29
2.4.1.2. Reconhecimento judicial ............................................................ 31
CAPTULO III - PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ....................................... 32
3.1. Histrico e Conceito............................................................................... 32
3.2. Posse do estado de filho......................................................................... 34
3.3. Paternidade Real (ou Biolgica) e Paternidade Socioafetiva.................. 36
3.4. A prevalncia da filiao socioafetiva..................................................... 37
3.5. A impossibilidade de sua desconstituio posterior................................ 41
3.5.1.O vcio do erro e o reconhecimento da paternidade.......................42
3.5.2.O erro e o reconhecimento da paternidade.................................... 44
3.6. Entendimento dos Tribunais.................................................................... 47
CONSIDERAES FINAIS............................................................................ 51
REFERNCIAS............................................................................................... 54
10
INTRODUO
CAPTULO I - A FAMLIA
1.1 Conceito
Como regra geral, porm, o Direito Civil moderno apresenta uma definio
mais restrita, considerando membros da famlia as pessoas unidas por relao
conjugal ou de parentesco. As vrias legislaes definem, por sua vez, o mbito do
parentesco. O direito de famlia estuda, em sntese, as relaes das pessoas unidas
pelo matrimnio, bem como aqueles que convivem em unies sem casamento; dos
filhos e das relaes destes com os pais, da sua proteo por meio de tutela dos
incapazes por meio da curatela (VENOSA, 2006, p. 18).
Desse modo, importa considerar a famlia em um conceito amplo, como
parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por um vnculo jurdico de
natureza familiar, porm esse conjunto no recebe tratamento pacfico e uniforme. A
ordem jurdica enfoca-a em razo de seus membros, ou de suas relaes recprocas
(PEREIRA, 2006, p 21).
Como bem diz Rodrigo da Cunha Pereira (2007; p. 29), o conceito de famlia
atravessa o tempo e o espao, sempre tentando clarear e demarcar o seu limite.
A idia de famlia para o Direito Brasileiro, luz da Constituio Federal de
1988, de que essa instituio denominada como um ncleo que possui laos
consangneos formados atravs do casamento ou da unio estvel, sendo a famlia
o local em que os parentes, indivduos, pessoas encontram apoio e sentem-se
protegidos, por saberem que a entidade familiar, na maioria das vezes, oferecer-lhe-
amor, fraternidade, carinho e compreenso.
Atualmente, de acordo com PERLINGIERI (2002) famlia :
mesmo tirar-lhes a vida, sendo assim, os filhos eram para sempre incapazes, at
mesmo os bens que adquirissem pertenciam ao pater famlias.
Afirma Caio Mrio da Silva Pereira que o pater exercia sobre os filhos direito
de vida e de morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vend-los,
tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada autoridade
marital (in manu mariti), nunca adquirindo autonomia, pois passava da condio de
filha para a de esposa, sem alterao na sua capacidade; no tinha direitos prprios
[...]. "Podia ser repudiada por ato do marido (2006).
A mulher jamais iria elevar-se posio de pater famlia, estando sempre
subordinada autoridade do marido e ao que ele assim ordenasse, podendo o
marido desprez-la a qualquer momento, era um relacionamento de total submisso
por parte da mulher, que desempenhava apenas um papel de me e de esposa, ou
melhor, de escrava de seus prprios sentimentos.
Ressalta-se que a famlia tinha uma formao extensiva, verdadeira
comunidade rural, que formava uma unidade de produo integrada por parentes,
que era sua fora de trabalho, o que levava ao amplo incentivo procriao. O
crescimento da famlia ensejava melhores condies de sobrevivncia a todos.
J na Idade Mdia, as relaes familiares tiveram grande influncia do
Cristianismo, mais especificamente da Igreja Catlica. A Igreja Catlica passou a
tratar de alguns temas com o estabelecimento de normas, denominadas cnones
(GAMA, 2007, p.18). A famlia foi fundamentada no casamento religioso, que
passou a no ser um acordo de vontades, mas tambm um sacramento. Com
relao aos efeitos patrimoniais decorrentes do casamento, o direito cannico
instituiu a comunho de bens, dando esposa direitos sobre parte do patrimnio do
marido, porm, deve-se ressaltar que a famlia ainda continua sendo regida pelo seu
chefe (figura do homem), s que com poderes mais restritos e menos autoritrios.
Com o tempo, o patriarcalismo ocidental v suas estruturas se balanarem,
principalmente aps as revolues modernas e a vitria do livre pensar nos pases
democrticos.
Com a Revoluo Industrial, esse quadro familiar patriarcal no prosperou,
pois havia necessidade de aumento de mo-de-obra, principalmente nas atividades
tercirias, o que levou a mulher ingressar no mercado de trabalho, deixando o
homem de ser a nica fonte de renda da famlia. Acabou a prevalncia do carter
produtivo da famlia, que migrou para as cidades e passou a conviver em espaos
15
menores. Isso levou a aproximao dos seus membros, sendo mais prestigiado o
vnculo afetivo que envolve seus integrantes.
Mas o afeto de que se trata no pode ser confundido com a noo da affectio,
presente j no modelo romano. Este, no modelo patriarcal, era presumido e
condicionado existncia de uma situao juridicamente reconhecida: o casamento,
que trazia consigo a affectio maritalis, justificando a necessidade de continuidade da
relao. Em tempos atuais, advindos de novos valores, a affectio matitalis traduz-se
como valor socioafetivo que se funda numa sociedade conjugal, matrimonializada ou
no.
As unies sem casamento foram gradativamente aceitas pela sociedade, ao
passo que novas famlias estruturaram-se independentemente das npcias,
conduzidas por um nico membro, o pai ou a me (famlia monoparental). Diante
disso e das demais transformaes sociais, o modelo legal codificado tornou-se
insuficiente, cada vez mais distante da pluralidade social existente.
Deu-se, ento, a passagem do modelo patriarcal a outro em que so
dominantes as relaes de solidariedade e cooperao. A perda da caracterstica de
unidade de produo, por conta da fase industrial, ps fim ao papel econmico da
famlia. Sua rgida concepo deu lugar sensibilidade. A famlia moderna, em
oposio quela, valoriza um elemento abstrato, que at ento estava sombra: o
sentimento (DIAS,2008, p. 128).
Com o passar do tempo, as relaes familiares afirmam, com unanimidade,
os valores afetivos que a famlia unida consegue trazer para a sociedade, o bem
estar de cada indivduo integrante desta. Desde a apreciao mtua cultivada pelos
seus membros at a capacidade de resolverem juntos os conflitos atravs de uma
comunicao, sem tabus e sem rancores, que impera em prol da famlia saudvel,
onde emana carinho, respeito e afetividade (GAMA, 2007, p. 48).
A moderna famlia valoriza o sentimento. Este, por sua vez, traduz a noo
de afeto, elemento propulsor da atual relao familiar. Sendo o afeto um
substantivo abstrato, pode ser trazido para o mundo concreto atravs da
demonstrao do desejo de estar junto a outrem, constituindo, pois, o alicerce de
uma famlia.
Aps essa explanao acerca da evoluo e origem da famlia, no se
pode deixar de lado algumas disposies relativas nossa Constituio Federal
que, regulamentou o casamento civil e, em posterior ordenamento, deu
16
Com o advento da Constituio de 1988, como bem diz Maria Berenice Dias,
instaurou-se a igualdade entre o homem e a mulher, passando a proteger de forma
igualitria todos os membros da famlia, bem como a famlia constituda pelo
casamento e a unio estvel. Consagrou a igualdade entre os filhos, havidos ou no
do casamento, ou por adoo, garantindo-lhe os mesmos direitos e qualificaes.
O ncleo familiar atual pode se configurar de diversas maneiras sem com isso
ser desqualificado e receber tratamento secundrio, pois segundo PERLINGIERI
(2002) a funo da mesma a plena realizao dos seus membros e a valorizao
18
da afetividade que deve existir. Lembrando sempre que todos so iguais e livres
para seguir o caminho que a eles melhor se adequar.
Assim sendo, o Direito de Famlia na atualidade no tem mais por objeto
famlia legtima, pois a evoluo dos tempos imps a reconsiderao e a nfase dos
aspectos sociais e afetivos. Como conseqncia disso a Constituio Federal,
atravs dos seus artigos 226 e 227, reconheceu outros modelos de famlia que no
apenas os oriundos da relao de casamento (como a unio estvel, o ncleo
composto por um dos genitores e seu filho e os casais que j possuem filhos e une-
se em unio estvel formando um novo ncleo familiar), aplicou o princpio da
isonomia aos cnjuges, igualando-os, e proibiu qualquer discriminao de
tratamento entre os filhos, pouco importando a sua origem.
No tocante aos filhos a Constituio Federal de 1988 dedicou um artigo em
cujo caput relaciona direitos a eles inerentes, os quais posteriormente vieram a ser
repetidos no Estatuto da Criana e do Adolescente:
CAPTULO II - DA FILIAO
2.1. Conceito:
furtar, posto que alm de irrevogvel, hbil, tambm, a produzir todos os seus
efeitos legais.
"Pai o que cria. Genitor o que gera. Esses conceitos estiveram reunidos,
enquanto houve primazia da funo biolgica da famlia. Afinal, qual a
diferena razovel que deva haver, para fins de atribuio de paternidade,
entre o homem doador de esperma, para inseminao heterloga, e o
homem que mantm uma relao sexual ocasional e voluntria com uma
mulher, da qual resulta concepo? Tanto em uma como em outra situao,
no houve inteno de constituir famlia.".
fruto de um querer, onde o desejo de ser pai se constri na via do querer ser filho.
Assim, a verdade socioafetiva nem sempre verdade desde logo, nem sempre se
apresenta desde a concepo ou do nascimento, ela se constri e refina-se no seio
da vivncia familiar (Fachin; 1996).
Maria Berenice Dias (2007), afirma que a noo de posse de estado de filho
no se estabelece com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta
no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurdica, quanto
certeza cientfica no estabelecimento da filiao.
A parentalidade socioafetiva possui elementos que caracterizam a posse do
estado de filho. Embora no haja legislao especfica, grande parte dos
doutrinadores os identifica: a tractatio, a nominatio e a reputatio (GONALVES,
2005, p.291).
Com relao ao trato, conforme se infere do prprio termo, este se configura
atravs do tratamento que dispensado na relao paterno-filial, ou seja, d-se por
meio da convivncia. No de toda descabida a afirmao de que o elemento trato
(tractatus) representa o carro chefe dos elementos constitutivos da posse de
estado de filho. Tal assertiva encontra-se embasada no prprio conceito de filiao,
sendo este nico o de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivncia familiar,
consolidando-se, portanto, na afetividade.
Deste modo, o estado de filho encontra-se completamente ligado com a
prpria relao vivenciada com o pai, na medida em que este revela os sentimentos
que nutre pelo filho atravs da preocupao com o seu bem-estar, cuidando de sua
sade, promovendo a sua educao, e tambm zelando a todo instante pela boa
informao do filho. Portanto, o elemento tractatus aquele que se d no conviver,
ou seja, manifesta-se nos atos do dia-a-dia, no educar, no instruir, no se divertir, no
chorar e no sorrir, enfim, o trato representa a manifestao ftica da mais pura e
verdadeira prova de filiao: aquela que se constri e que se encontra alicerada na
afetividade.
O segundo significa a utilizao pelo filho do patronmico pertencente ao pai,
afinal razovel que se pretenda que o nome da famlia seja utilizado pelo indivduo
ou, erroneamente como afirma alguns, pelo suposto filho. Entretanto, o elemento
35
[...] a doutrina reconhece em sua maioria, o fato de o filho nunca ter usado o
patronmico do pai, no enfraquece a posse do estado de filho se
concorrerem os demais elementos trato fama a confirmarem a
verdadeira paternidade. Na verdade, esses dois elementos so os que
possuem densidade suficiente capaz de informar e caracterizar a posse de
estado."
E, por fim, como terceiro elemento tem-se a fama ou a reputatio. Esta nada
mais que a notoriedade acerca da filiao. Tal notoriedade no permanece
circunscrita apenas no lar em que vivem pais e filhos, devendo transcend-lo tanto a
outros familiares quanto sociedade como um todo.
Mister enfatizar que esta clssica trilogia no se trata de algo taxativo ou,
recorrendo-nos a uma terminologia mais tcnica, no se constitui em numerus
clausus, pois, conforme bem expe Fachin:
"[...] outros fatos podem preencher o seu contedo quanto falta de algum
desses elementos. inegvel, porm, que naquele trplice elenco h o
mrito de descrever os elementos normais que de modo corrente
demonstram a presena da posse de estado".
havido prvia autorizao do marido da me. A origem do filho, em relao aos pais,
parcialmente biolgica, pois o pai exclusivamente socioafetivo, jamais podendo
ser contraditada por investigao de paternidade ulterior;
d) art. 1.605, consagrador da posse do estado de filiao, quando houver
comeo de prova proveniente dos pais, ou, quando existirem veementes
presunes resultantes de fatos j certos. As possibilidades abertas com esta
segunda hiptese so amplas. As presunes veementes so verificadas em cada
caso, dispensando-se outras provas da situao de fato. O Cdigo brasileiro no
indica, sequer exemplificadamente, as espcies de presuno, ou a durao, o que
nos parece orientao melhor. Por seu turno, o Cdigo Civil francs, art. 311-2, na
atual redao, apresenta as seguintes espcies no taxativas de presuno de
estado de filiao, no sendo necessria reunio delas: a) quando o indivduo
porta o nome de seus pais; b) quando os pais o tratam como seu filho, e este
queles como seus pais; c) quando os pais provem sua educao e seu sustento;
d) quando ele assim reconhecido pela sociedade e pela famlia; e) quando a
autoridade pblica o considere como tal. Na experincia brasileira, incluem-se entre
a posse de estado de filiao o filho de criao e a adoo de fato, tambm
chamada adoo brasileira, que feita sem observncia do processo judicial,
mediante declarao falsa ao registro pblico;
e) art. 1.614, continente de duas normas, ambas demonstrando que o
reconhecimento do estado de filiao no imposio da natureza ou de exame de
laboratrio, pois admitem a liberdade de rejeit-lo. A primeira norma faz depender a
eficcia do reconhecimento ao consentimento do filho maior; se no consentir, a
paternidade, ainda que biolgica, no ser admitida; a segunda norma faculta ao
filho menor impugnar o reconhecimento da paternidade at quatro anos aps
adquirir a maioridade. Se o filho no quer o pai biolgico, que no promoveu o
registro aps seu nascimento pode rejeit-lo no exerccio de sua liberdade e
autonomia. Assim sendo, permanecer o registro do nascimento constando apenas
o nome da me. Claro est que o artigo no se aplica contra o pai registral, se o filho
foi concebido na constncia do casamento ou da unio estvel, pois a declarao ao
registro pblico do nascimento no se enquadra no conceito estrito de
reconhecimento da paternidade.
Diante desses marcos conceituais e legais, no direito brasileiro no h espao
para afirmao da primazia ou, o que pior, da exclusividade da origem gentica
41
com base no art. 1.604 do Cdigo Civil, a invalidao do registro civil realizado,
objetivando a desconsiderao jurdica da filiao previamente estabelecida.
Deve-se ressaltar que a paternidade gera uma srie de efeitos e deveres,
sobretudo patrimoniais, de forma que, busca o pai registral, nos casaos de
separao da genitora da criana/adolescente, a desconstituio do registro de
nascimento, como forma mais eficaz de esquivar-se das obrigaes assumidas.
No entanto, o entendimento que vem prevalecendo em casos como esses o
de ser impossvel desconstituio da paternidade, tendo em vista, principalmente,
o fato de que o conhecimento da realidade, ou seja, a falta de descendncia,
impediria a retirada de eficcia do ato realizado.
Exemplificativamente, tem-se deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, que afirma:
Dessa forma, pode ser percebido que a postura de quem realiza o registro
que vem sendo considerada pelos julgadores no momento da deciso dos casos de
46
CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406 de 10/01/2002. 54 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Repensando o Direito de famlia. Anais do I
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
DIAS, MARIA Berenice. Manual de direito das famlias. 4.ed.,ver., atual e ampl. So
Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia. 22 ed. So
Paulo: Ed. Saraiva, 2007.
______. Da Paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
______. Direito alm do Novo Cdigo Civil. Revista Brasileira de Direito de Famlia.
Porto Alegre: Sntese, v. 5, n. 17, p. 07-35, abr./mai. 2003.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de famlia brasileiro. So Paulo: Ed.
Juarez de Oliveira, 2007.
LBO NETTO, Paulo Luiz. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica:
uma distino necessria. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, n.
19, p. 134-156, ago./set. 2003b.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: parte geral.
Campinas: Bookseller, 2000. t. 2. p. 512.
______. Instrues de direito Civil. Direito de famlia. Vol. 5. 16 ed. Rio de Janeiro:
Ed. Forense, 2006.
VENOSA. Slvio de Salvo. Direito civil. Direito de famlia. 5 ed. So Paulo: Ed. Atlas,
2005.
WALD. Arnoldo. O novo direito de famlia. 16 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2006.