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Direito penal: viso crtico-metodolgica

Joo Jos Caldeira Bastos *

Sumrio: 1. Introduo 2. Viso crtica 3. Uma nova metodologia 4. Vontade


interpretativa 5. Essncia do crime 6. Lgica jurdica 7. Caminhos tortuosos 8.
Realismo crtico 9. Lgica ftico-valorativa 10. Vcios de legitimidade. 11. Categorias
bsicas 12. Para concluir.

1. Introduo

O presente artigo, em sua edio original, participou dos primrdios da Revista


Brasileira de Cincias Criminais (So Paulo: RT, ano 1, n. 1, p. 98-104, jan.-mar. 1993).
Foi reproduzido em Curso crtico de direito penal (Florianpolis: Obra Jurdica, 1998), sob
a forma de sntese conclusiva.

Acrescento-lhe agora novas e amplas observaes atualizadas. Algumas j constam


de outra obra: Crimes de perigo individual: interpretao do cdigo penal e anotaes
crtico-metodolgicas . Florianpolis: 2007. Elas reforam, a meu ver, a convico da
importncia de um estudo crtico e realista do direito penal e sua dogmtica.

Com efeito, os compndios de direito penal, no Brasil, permanecem apegados


premissa metodolgica de identificao entre lei e direito e, na seqncia, entre direito e
justia. Crime e pena so estudados a partir de esquemas tericos importados quase
continuamente da matriz preferencial, talo-germnica, sem que sobre ela se efetue
previamente uma autntica e necessria reviso crtica. Adotam-se sucessivos padres de
estrutura jurdica do crime e da pena, reapresentados atravs de vestimentas que se revezam
na ilusria pretenso de revelar o enigma da Esfinge. Tipicidade, ilicitude e culpabilidade
sofrem ininterruptamente retificaes conceituais de aparente solidez ntico-ontolgica ou
jurdico-legal, embora se percam e se estiolem em sua dogmaticidade subjetiva, a retirar-
lhes qualquer carter cientfico.

Entendo superada essa fase histrica. Os livros didticos, no entanto, os manuais e


tratados, as anlises jurisprudenciais, os artigos doutrinrios e as dissertaes acadmicas
continuam, ao que parece, no mesmo ritmo e compasso. No podem ser sumariamente
esquecidos. E porque perduram e se repetem, se reciclando na troca da indumentria,
proponho-me a rever a matria sob o prisma da metodologia de ensino do direito penal.

Na Universidade Federal de Santa Catarina, pelo menos, j no se pe tanta f na


viso terico-dogmtica do direito, encarado agora em sua prpria realidade histrico-
sociolgica. Mas se o tema direito penal e criminologia que se realce, com justia, a obra
de Vera Regina Pereira de Andrade, de forte contedo crtico, anunciado pelo prprio ttulo
(A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997).

Buscam-se novos paradigmas de ensino e pesquisa, impostos pela conscientizao


epistemolgica de uma realidade rebelde s amarras de acanhadas (e s vezes suspeitas)
teorizaes dogmticas.

Nas palavras de Paulo Roney vila Fagndez, todas as verdades so relativas.


Somente se poder chegar a determinadas concluses importantes se se tiver conscincia
da necessidade de pontes que devero ser edificadas entre as diversas reas do
conhecimento" (Direito e holismo: introduo a uma viso jurdica de integridade. So
Paulo: LTr, 2000, p. 249).

Conseqentemente, muda o mtodo de retransmisso acadmica. No se pretende


nem se admite que a futuros bacharis (ou a ps-graduandos) seja negada a oportunidade de
ver, enxergar e raciocinar.
2. Viso crtica

O direito penal, ou qualquer outro ramo do direito, pode ser visto em termos crticos
ou em termos dogmticos.

Ensinar o direito dogmaticamente selecionar, a priori, uma idia-chave (por


exemplo: lei, costumes, razo, justia etc.) e transform-la em verdade subsistente por si
mesma, identificada em sua objetividade e cultivada em suas intrnsecas virtudes.

H, neste esquema, vrios dogmas em possvel conflito ideolgico. Francesco


Carrara, na Itlia, trabalhou com o dogma da razo universal, inerente a todo ser humano,
qual centelha da razo divina. Nlson Hungria, entre ns, dogmatizou a lei, fonte exclusiva
do direito penal. A lei do Estado, nada mais do que ela, sintetizaria todo o seu contedo e
substncia, independentemente da natureza da norma, proibitiva ou permissiva.

Mais modernamente, ainda se fala em estruturas lgico-objetivas do direito. O


prprio crime no escaparia dessa camisa-de-fora, j que atrelado conduta humana
finalista, suficientemente slida, em sua evidncia, para clarear os caminhos de uma nova
dogmtica jurdico-penal.

Entendo que existe erro de mtodo, de tica, de percepo, de teoria. A nica


estrutura jurdica possvel, se que a expresso tem cabimento, de ordem histrico-social.
Razo humana ou divina, lei do Estado, justia, realismo lgico-objetivo, tudo se dilui na
relatividade normativa dos prprios fatos do homem em suas relaes de convivncia.

E mais: como assinala, com razo, Alessandro Nepomoceno, o problema dos


estudos embasados numa viso tradicional do Direito Penal no reside no que dito, mas
justamente no que foi deixado de dizer, em detrimento da descoberta das reais funes
inerentes sua operacionalidade (Alm da lei: a face obscura da sentena penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2004, p. 232).
A essncia do direito se manifesta mediante a inevitvel contradio formal de
vrias fontes, agasalhadas inclusive pelo sistema constitucional. A diviso dos poderes, a
retrica de sua origem, a cidadania, as liberdades pblicas atestam a relativa legitimidade
poltica de vrios rgos e segmentos da sociedade organizada.

claro que eventual harmonia ideolgica facilita a consolidao histrica do


direito. A desarmonia, porm, no o desnatura: envolve engajamento tico de quem, nas
circunstncias, dispe de poder decisrio e impe afinal a sua vontade.

O assunto, alis, j se torna um tanto banal diante do crescente nmero de


publicaes rtico-jurdicas que no se limitam a fazer meras pregaes filosficas,
destinadas ao mundo das idias. Os prprios atores do direito, com destaque para aqueles
que exercem funes no Ministrio Publico e na Magistratura, abandonam o palco
iluminado das encenaes dogmticas, do misticismo pago, do ilusionismo retrico e
falam agora abertamente de suas dvidas e frustraes, de suas mudanas, de suas
convices e, sobretudo, de sua conduta profissional. Operrios do direito, mostram o que
fizeram, sem mscaras e disfarces, no marco de suas competncias e possibilidades. A
ltima coisa ento que se pode esperar de um professor que proba aos alunos de perceber
as razes desse direito esparso, fragmentado, mas ainda complexo, dinmico, fugidio, tantas
vezes confuso e visceralmente contraditrio.

Convm, no entanto, distinguir. Para efeitos didticos, a crtica ao sistema jurdico


tradicional, centralizado na lei, expresso da vontade de grupos minoritrios, crtica
valorativa, de engajamento tico. Pode-se ento dizer que se est diante de uma viso
crtico-ideolgica do direito, um pouco diferente da viso dogmtica, mencionada no
incio, e da viso crtico-metodolgica. Seus artfices (viso crtico-ideolgica)
empreendem verdadeira cruzada cvica, quase revolucionria, porque pretendem o
comprometimento prvio do jurista com os reais interesses da classe social majoritria e
flagrantemente desprotegida. Direito alternativo: em princpio, a lei, quando conveniente;
qualquer coisa menos a lei, quando inconveniente. Mudana, portanto, das regras do jogo,
em face da gestao de novo dogma, de contedo impreciso, indefinido.
Diversa , de alguma forma, a viso crtico-metodolgica do direito. Bem mais
modesta, no se volta para o futuro, em projetos arrojados. Quando muito, se coloca numa
posio intermediria, de reforo logstico viso crtica no sentido ideolgico.

Reforo logstico porque, sendo crtica da viso dogmtica em seus diversos


matizes, acaba consolidando a percepo da base contraditria de todo e qualquer direito,
no espao e no tempo. Da sua utilidade prtica, meramente circunstancial. que outro tipo
de direito alternativo que sempre existiu historicamente pode servir-se da
conscientizao do processo dinmico do direito e tentar direcion-lo para outras vias. A
prpria lei, mais uma vez relativizada, cederia sua retrica para outras formas de
alternatividade, de cunho elitista, antidemocrtico.

De qualquer forma, insisto na distino. Como professor, no preciso inscrever-me


no clube dos contestadores, cujo comportamento, por sinal meritrio, facilita por sua vez o
alargamento da viso crtico-metodolgica, foco de ateno deste artigo. O direito existe
objetivamente, como fato histrico eis a teoria e o mnimo que se deve exigir de um
professor, de direito ou de histria, que se atenha aos fatos reais, sem prejuzo do
reconhecimento de variveis interpretativas em torno de suas dimenses e relevncia.

3. Uma nova metodologia

Em conseqncia, novo mtodo de ensino do direito. A crtica viso dogmtica, de


ordem racional, numa primeira fase; e de ordem objetiva, mais ou menos eqidistante,
numa segunda fase, permite e ratifica ao mesmo tempo a noo da imanncia de um direito
positivo de vrias fontes, em eterno processo de reciprocidade alternativa. Lei, ideologia e
intrprete, de um lado; ao, vontade e liberdade, de outro, explicam melhor a realidade e
essncia do direito do que utpicas e fantasiosas opes tericas de vezo dogmtico.

Qual a tnica das persistentes abordagens do direito penal?


Sem embargo de novidades mais recentes, parece-me que a marca registrada da
moderna doutrina penal brasileira est no revezamento entre o uso dogmtico da lei, atravs
do domnio de tcnicas hermenuticas, e de pretensas estruturas lgico-objetivas,
reveladoras da essncia do crime e da pena.

Para comeo de conversa: ou uma coisa ou outra, diria qualquer estudante que
tivesse alcanado a maioridade eleitoral. As leis, ademais, so vagas e ambguas. Adaptam-
se com facilidade ideologia do grupo social ou s concepes pessoais do exegeta. Em
contrapartida, conservam a virtude de uma certa clareza, voltada para o seu ncleo, o que
no tem impedido que se doutrine ou que se decida contra elas, com ou sem fices
argumentativas.

Mais, um pouco mais. As leis so rasgadas, num momento poltico de imposio da


fora pela fora; ou so contornadas, elegantemente contornadas na conduta administrativa
ou nas sentenas e acrdos. E o tempo conspira e consolida o que o homem dispe
faticamente.

Como negar, ento, a juridicidade ocasional e contraditria do comportamento


histrico-sociolgico, intrinsecamente coativo ou persuasivo, de quem obteve por
dominao ou consenso esse poder circunstancial de comando? Como esquecer as razes
histricas de todo e qualquer direito, quer num sentido genrico (norma geral positiva),
quer num sentido restrito, particularizado (direito concreto, subjetivo)?

Vale o raciocnio para o prprio mundo, setorizado, do direito penal como objeto
(direito-norma) e do direito penal como teoria (cincia do direito penal). Nada,
absolutamente nada foge regra geral de que o crime e, pois, a pena, encarados como
instituio jurdica, se inserem no contexto bem mais amplo do direito como um todo,
como fato scio-poltico, interligando-se por isso mesmo s circunstncias histricas.
Crime e pena dependem um pouco menos da inteligncia do intrprete do que de
sua vontade e liberdade para identific-los no caso concreto. Crime e pena se repelem,
paradoxalmente, ao sabor de uma viso realista do direito, j que a inteligncia do crime
como projeto jurdico do legislador pode contrastar, e muito, com a vontade poltica de
ignor-lo ou com a liberdade fsica ou psicolgica de lev-lo ou no em conta na fase de
execuo, de repartio de responsabilidades. Existe o crime, no a pena. Ou existe a pena,
sem a recproca do prvio delito.

Da a importncia da viso crtico-metodolgica do direito penal. Criticamente se


prova, sem dificuldades, o carter da lei como projeto de direito e, no, como direito
propriamente dito. Este se concretiza custa do suporte ftico de outras matrizes, mais ou
menos interligadas.

4. Vontade interpretativa

Essa percepo sistmica do direito penal devolve sociedade civil, por seus
lderes, e aos poderes constitudos em sua pluralidade, com realce para as autoridades
policiais e investigatrias, para os magistrados, para os membros do Ministrio Pblico, a
conscientizao de que constroem o direito e so, destarte, responsveis pelos prprios atos.
No basta o raciocnio, a inteligncia, na vida do direito. O intrprete, porque age, ou
porque se omite, interpe a premissa de sua vontade no processo histrico de elaborao
artesanal do direito.

A impresso que se colhe, todavia, da literatura dogmtica, um tanto diferente.


Parece que a vigncia de novas leis torna suficiente o trabalho de adaptao do intrprete s
instrues normativas, contanto que se esforce em detectar a inteno do legislador
mediante a utilizao dos mtodos tradicionais de hermenutica. De par com elegantes
questes de entrosamento hierrquico (constitucionalidade) e de compatibilidade intra-
sistemtica (concurso aparente de normas) ainda se pergunta se o legislador se curvou, ou
no, a uma srie de teorias adicionais, relativas estrutura do crime.
Em resumo: busca-se o convencimento no plano da razo, da inteligncia, da
imparcialidade cientfica. Deixa-se na penumbra a prpria substncia do direito, cujas
razes se alimentam da vontade e liberdade do intrprete ou de sua rendio fora
coercitiva de outras fontes, com incluso da lei e do grupo social como um todo, ou frao
desse grupo.

Ora, a prpria inteligncia humana que atesta, de incio, suas limitaes, assim
como corrobora a falta de clareza de todo e qualquer sistema cultural, ou jurdico, ou
lingstico. H sempre um enorme espao a ser preenchido pelo hermeneuta, que deve e s
pode faz-lo a partir de si prprio e de mais ningum. Aflora, ento, numa inciso mais
profunda e realstica do direito, a vontade soberana, ainda que compartilhada, de quem por
algum motivo se v na contingncia de impor, opinar ou decidir.

O sistema lingstico da lei cede a vez, em termos de contedo, para o sistema


ideolgico do intrprete. Sua liberdade, condicionada censura interna e relativa
coercibilidade de padres culturais contraditrios, numa sociedade heterognea, serve de
parmetro para o grau de responsabilidade tica inerente direo escolhida.

Registro um nico exemplo, ligado nova Parte Geral do Cdigo Penal vigente. A
introduo do "erro sobre elementos do tipo", do "desconhecimento da lei" e do "erro sobre
a ilicitude do fato" (arts. 20 e 21), embora recebida como avano tecnolgico, permite que
o jurista encontre na lei o que melhor lhe convier, em funo de suas preferncias. O erro
sobre a ilicitude do fato implica obrigatoriamente desconhecimento da lei. Num sistema de
estrita legalidade a lei que carrega em si e por si mesma a nota de licitude ou ilicitude de
toda e qualquer conduta. Quem admite que pode praticar eutansia, por entender lcita a
conduta, desconhece a norma incriminadora. Diga-se o mesmo com relao ao consumo de
maconha; maus-tratos a ttulo de educao domstica; apropriao de coisa achada;
manuteno de local para encontros libidinosos.

Concluso: no se disciplina o apetite do intrprete oferecendo-lhe cardpio to


variado. E o jogo retrico entre "tipicidade" e "ilicitude" s surte efeito na predisposio
emotiva de quem gosta de iluses. Aduzia Enrique Aftalin, em 1952, que da tipicidade "s
resta um nome, uma etiqueta nova para designar coisas j velhas" (La escuela penal
tecnico-jurdica y otros estudios penales. Buenos Aires: Valerio Abeledo, 1952, p. 129).

Alm de confusa, com seus vrios significados, a tipicidade suprflua, " uma
sutileza tcnica para exprimir de modo diferente o princpio da legalidade", asseverava
Raul Chaves, em abono do raciocnio de Maggiore e tantos outros penalistas (Da
tipicidade penal. Bahia: Artes Grficas, 1958, p. 93).

Ou seja, pouco interessam os rtulos, as etiquetas, os nomes de batismo, as


redefinies propostas ou subentendidas. Interessa muito mais o grau de liberdade histrica
e circunstancial para a imposio ftica de uma vontade efetivamente construtora do
direito.

A propsito, s as leis e as teorias, por sinal fragmentadas, costumam aparecer no


tronco e nos ramos de uma simblica rvore do direito. Suas razes, por serem razes,
raramente se mostram superfcie. Descobre-se a mgica tentativa de imposio lgico-
racional de um direito construdo a partir dos troncos e dos ramos, sem razes de
sustentao.

Numa viso sistmica, no entanto, consegue-se vislumbrar a seiva da vontade do


intrprete a transformar-se gradativamente em seiva da vontade da lei ou do grupo social,
na hiptese de conflito. Leis e teorias s traduzem o direito se algum se dispe a sustent-
las, mesmo a contragosto.

Voltando a Raul Chaves: "... quando o Estado procura, realmente, armar-se de


maiores poderes repressivos, no h tipicidade, no h irretroatividade da lei penal, no h
nullum crimen sine lege que o contenha. O que h um direito penal autoritrio (com a
tipicidade singularmente reduzida a um "meio auxiliar tcnico"), como o constitudo ali
mesmo, na ptria da doutrina do Tatbestand" ( ob. cit., p. 94).
Assim, ainda que no interior de um sistema jurdico reputado por muitos de elitista
sem embargo de suas propostas de igualdade e nivelamento perfeitamente possvel
enxergar a presena de contedos valorativos que resolvem, contraditoriamente, o problema
das anomias e divergncias. E como no existe lei, nem sentena, sem grupo social, pode-se
pelo menos buscar neste ltimo o denominador comum da sntese ocasional e passageira.

5. Essncia do crime
Insistir, portanto, na validade de estruturas lgico-objetivas do direito penal
continuar desviando a ateno dos mais jovens para com a questo crucial do contedo
tico do direito, a ser resolvida atravs de engajamento consciente e personalizada, no
contexto histrico. Crime e pena jamais tiveram qualquer estrutura distanciada do cenrio
scio-vivencial dos homens, seus nicos artfices e destinatrios no plano normativo, com
ou sem aprovao divina. A essncia do crime no se restringe legalidade, via
contradio formal ("nullum crimen sine lege") ou reprovabilidade tico-normativa
("nullum crimen sine censura"). A essncia do crime no reside na tipicidade, na ilicitude,
na culpa, no finalismo da conduta ou em qualquer outra palavra de dicionrio cujo
significado se possa encontrar na objetiva universalidade da "natureza das coisas".

Que o digam, ao longo da histria universal, as mulheres, os recm-nascidos, as


crianas, os indgenas, os servos da gleba e os escravos, no mbito das relaes domsticas,
polticas e de trabalho. Que o digam os estrangeiros, os dissidentes, os negros, os pobres,
os judeus, os hereges, os apstatas, as minorias religiosas ou tribais (s vezes, as
maiorias), os expatriados, os fugitivos de guerra. Quem que se encarrega de identificar,
com preciso dogmtica, a mencionada "natureza das coisas"?

A essncia do crime visivelmente circunstancial e aleatria, haja vista a


interdependncia de fatores ou matrizes juriferantes (lei, ideologia, intrprete) em estgio
de revogao recproca ou de aliana estratgica, resolvendo-se, em substncia, pela
facticidade impositiva da vontade mais forte.
A falha maior do penalista reside na credibilidade excessiva nos prprios mtodos
que utiliza no processo de identificao e interpretao da norma cabvel. A pluralidade de
mtodos (texto, esprito, bom-senso, razo, justia, eqidade, poltica criminal etc.)
evidencia contradio insolvel, a implicar adeso participativa no momento da escolha. E
a opo se d, em princpio, via intuio ou sensibilidade afetiva. Na seqncia, ou como
pressuposto, completa-se o esquema atravs da prpria vontade, em havendo clima de
liberdade opinativa (doutrina) ou decisria (sentena). Jamais existiu direito fora de suas
reais e concretas circunstncias histricas.

Assim, na correta observao de Gladston Mamede, h que se tomar distncia das


teorizaes dogmticas para, em contraponto ao purismo do grosso dos trabalhos
jurdicos, buscar o direito em sua existncia dinmica. Com o detalhe de que o prprio
conhecimento, em suas estruturas consolidadas, tambm estaria necessitando de uma
crtica e reviso constantes (Semiologia do direito: tpicos para um debate referenciado
pela animalidade e pela cultura, p. 193).

6. Lgica jurdica

Das divergncias no foro criminal, assim como na doutrina e prticas sociais, to


visveis e to palpveis inclusive nos dias de hoje, tratei exaustivamente em outros textos e
trabalhos acadmicos. Lembro-as agora to somente a ttulo de ilustrao genrica do que
acabo de afirmar. Para que servem, afinal, as tcnicas hermenuticas se ningum se
entende na hora de aplic-las?

Ora, toda teoria jurdica, por ser teoria, comea dogmtica e arbitrariamente de si
mesma. Trata-se de questo prvia, de cunho racional e filosfico, que independe para
aceitao do iderio poltico de quem quer que seja. A lgica, na sua pureza, dispensa os
aplausos e resiste, inclume, aos apupos.

Qual a voltagem eltrica verdadeira: 110 ou 220 volts? A distncia entre dois
pontos mede-se por metros, braas, ps ou polegadas? E automvel, no que tange a
combustvel, exige sempre e necessariamente gasolina? A importncia prtica da lngua
inglesa fulmina, como loucura auditiva, como iluso de tica, as palavras e sons da lngua
portuguesa? No, evidentemente. Se quisermos simplificar poderemos ento perceber,
sem muito esforo, uma eventual subjetividade soberana em termos de voltagem (220),
sistema de medio (metro), combustvel (gasolina) e palavras e sons (portugus). Uma
subjetividade, claro, mais ou menos compatvel com a realidade objetiva de cada coisa,
idia ou produto, em sua individualidade.

Mas a premissa, o ponto de partida, como nas regras de qualquer jogo, de qualquer
brinquedo, de qualquer esporte, envolve dogmatismo prvio. Algum, ou um grupo de
pessoas, elabora essas regras (sistema). E nada muda, no plano lgico, em havendo
receptividade social s diretivas ou instrues. S que essa receptividade, como prtica, j
traz consigo uma nova realidade associada a um outro sistema, ou seja, daqueles que se
dispem a executar (prxis) as regras ministradas (teoria). No difcil notar, com o
passar do tempo e a presena de novos fatos, de novos atores, quer o abandono das normas,
relegadas ao ostracismo, quer a intromisso e assimilao de tantas outras, ao sabor das
circunstncias.

Existe lgica semelhante no terreno jurdico. a lgica dialtica, no sentido de


inevitvel interao entre sujeito e objeto. O direito nos transporta para muitas realidades:
voltagens diversificadas, mltiplos sistemas de medio, vrios combustveis, uma
infinidade de lnguas vivas e mortas. A construo do direito, em seu nascedouro, envolve
tambm um ato de vontade mesmo de quem se faz passar por simples intrprete ou
operador de preexistente sistema normativo. Toda a grandeza e tragdia do direito se
esconde exatamente na escolha ou imposio ftica de uma regra de conduta que se supe
ou se afirma, se for o caso, ditada pelos deuses, pela razo, pelo bom senso, por algum
sistema objetivamente normativo.

Ensina Cham Perelman: O que h de especificamente jurdico no raciocnio do


juiz no de modo algum a deduo formalmente correta de uma concluso a partir de
premissas nisso a deduo em direito nada tem de particular mas so os raciocnios que
conduzem ao estabelecimento dessas premissas no mbito de um sistema de direito em
vigor (tica e direito, trad. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 481).

O importante, na lgica jurdica, no a coerncia dedutiva, exigncia mais do que


bvia em qualquer atividade prtica em que se pretenda um mnimo de tratamento
igualitrio (justia formal). O importante o mecanismo de acesso norma geral
positivada. Num plano mais ou menos utpico, norma jurdica justa em si mesma (justia
material).

Voltando realidade: tambm a regra de conduta, objetivada em lei, reflexo de


uma premissa (teoria). E o intrprete? Ele igualmente j uma premissa, uma teoria,
devendo ser visto como um sistema ambulante previamente programado. Ao buscar uma
norma ele o faz a partir de si prprio, de seus valores, de sua capacidade intelectual, de
suas limitaes. Deixa-se levar por ele mesmo na execuo e concluso de uma tarefa que
se revela, no fundo, pessoal e intransfervel.

Estudar, pois, a estrutura jurdica do crime a partir de qualquer teoria ,


inevitavelmente, invent-lo no plano das idias, valendo a tentativa como simples obra
racional, desapegada de realidade objetiva, histrico-sociolgica. O crime enquanto
realidade normativa concreta ou potencial que deve comandar o aparato conceitual
voltado para sua apreenso intelectiva. Tipo, tipicidade, culpa, dolo, ilcito, ilicitude,
culpabilidade, reprovabilidade, censurabilidade, ao, imputao, omisso, finalismo etc.
so simples expresses lingsticas, so instrumentos teis para o dilogo e comunicao
jurdico-social. E s. No tm vida prpria. Seu significado aleatrio, depende de quem os
inventa ou utiliza. No toa que mudam de tamanho e de lugar segundo o grau de
arrependimento de seus artfices ou de reordenamento ttico de cada usurio ou receptador.
E isso continua ocorrendo, com desenvoltura, ao longo desta primeira dcada do sculo 21.

Donde o erro bom insistir de mtodo, a menos que seus mentores admitam que
trabalham hipoteticamente e nada mais pretendem do que retratar, para fins didticos ou de
comunicao, uma proposta de abordagem, um ponto de vista, um modo pessoal de
organizao das prprias idias e concepes.

A mesma pessoa pode encarnar, por exemplo, a figura do professor e do juiz de


direito. Em seu ministrio pedaggico, diferentemente do que se passa no exerccio da
magistratura, ela desempenha papel de observador e, no, de operador do direito. A
responsabilidade crtica do professor, de engajamento com a verdade objetiva, no se
confunde com o dever tico do juiz de contribuir concretamente para a consolidao e
desenvolvimento da justia.

Colocada assim a questo, diminuem os riscos de alienao dos estudantes ou dos


jovens bacharis, que devem ser insistentemente alertados para a irrelevncia cientfica de
toda e qualquer teoria ntico-ontolgica do direito. Livrar-se-iam, alm disso, da intil
obrigao de acompanhar o caminho tortuoso de infindveis retificaes conceituais
referentes estrutura jurdica do crime, cujo contedo no pode haver dvida se
constri no interior do grupo social.

7. Caminhos tortuosos

J vimos quem gosta desses caminhos tortuosos: so os penalistas alemes e seus


entusiasmados seguidores, na Europa e Amrica Latina, pelo menos. Mas os resultados so
pfios, as conseqncias se mostram no raro desastrosas. Na hora da verdade soluo
tpica dos casos reais ou hipotticos os penalistas simplesmente no se entendem, ainda
que agrupados em escolas, correntes ou doutrinas.

E por que no se entendem?

Porque o cerne do direito est no contedo valorativo das opes e, no, no vazio
das frmulas estreis, incapazes de adaptao e sobrevivncia. Tanta sabedoria germnica,
a contar por exemplo de Ernst Beling, em 1906 teoria do tipo resultou em qu, na
prtica?

Ouamos Eugenio Ral Zaffaroni: "A judicatura alem no explicvel fora do


contexto do Estado alemo e de seu modelo prussiano. Neste mbito deve-se entender que
sem Bismarck no teria existido Hitler. O Estado prussiano organizou sua burocracia de
modo vertical e sobre a base de um modelo de inteira submisso de seus operadores"
(Poder judicirio: crise, acertos e desacertos. So Paulo: RT, 1995, p. 150). Mais adiante:
"Como lgico, esta estrutura, com tal formao, deveria produzir juzes dceis e
extremamente reacionrios, porque no se tratava de uma seleo ou discriminao
ideolgica, mas de uma verdadeira formao ideolgica, uma espcie de 'lavagem cerebral'
bastante prolongada" (p. 150/151). Leia-se tambm este trecho: "Os juzes do imprio
ampararam abertamente os terroristas de extrema-direita, perseguiram os social-
democratas, comunistas e judeus, trataram com inaudita benignidade Hitler e seu grupelho
originrio, encobriram os homicdios de seus sectrios e, definitivamente, no fizeram mais
do que ampliar o espao pelo qual circulou a ruptura final da Repblica em 1933. No foi
outra a magistratura que debutou com o escandaloso processo do incndio no Parlamento e
que, da em diante, incorreu nas legitimaes e aberraes que conhecemos" (p. 151).

Compreensvel, assim, a fuga metafsica do planeta, o refgio nas estrelas, o


conforto intelectual de teorias sobre o crime desvinculadas de qualquer concretude
histrica. Disso tratou o finalismo, que "entrou na arena com um saber homogneo sobre
nada menos que o ncleo do direito penal ao, antijuridicidade e culpa trazendo a
firme convico de que este saber se assentava sobre o Ser", esclarece Winfried Hassemer
(Histria das idias penais na Alemanha do ps-guerrra, RBCCrim n 6. So Paulo: RT,
1994, p. 45). E ainda "estendeu-se por mincias como a localizao do dolo na estrutura do
crime, as relaes da autoria com a participao e a omisso imprpria" (idem, ibidem).

Ao legislador, pois, de curvar-se ao modelo universal objetivamente justo (direito


natural).
Curiosamente, o prprio Zaffaroni, convencido da "funcionalidade" de um sistema
de punio injusto, porque seletivo, e desumano, porque genocida, disseca uma outra
anatomia ontolgica, a da pena, cujo conceito "no pode ser proporcionado por nenhum
discurso legitimante e tampouco pode ficar em mos do legislador". (Em busca das penas
perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 202). Se o sistema penal " um mero fato de
poder" (p. 202); se "onticamente falando s existem conflitos arbitrariamente selecionados"
(p. 247); se toda pena uma dor intil irracional, cabe o realinhamento de princpios
ticos que limitem juridicamente a violncia do poder.

A lgica, no entanto, permanece de p. A teoria da ao finalista (e tantas outras)


vale por si mesma, no vale como expresso da complexa realidade jurdico-social. Seus
defensores, alis, no se acertam, divergem a todo momento, sobretudo porque lhes falta
em sua prpria teoria exatamente o essencial: a intuio, a apreenso microscpica
do contedo poltico de cada tomo do direito em sua universal objetividade. V-se que
tambm os doutos, nesta matria, no se libertam de si mesmos e pagam o preo de sua
condio humana. Ubi jus, ibi contradictio.

Estende-se o raciocnio para as novssimas teorias dogmticas, trazidas do Velho


Mundo: imputao objetiva, garantismo, funcionalismo etc. No h como guardar iluses
quanto possibilidade cientfica de se construir um direito penal more geometrico, isento
de vaguezas e contradies pragmticas, sintticas ou semnticas. Como evitar o
desencadeamento lgico das tentativas de explicao contextual ou intra-sistemtica?
Elas suscitam, de seu turno, outras explicaes talvez ainda mais confusas, todas elas
carregadas dos vcios (imprecises) inerentes linguagem humana. No impedem os
efeitos colaterais de novas ambigidades, que aumentam o grau de injustia formal
entranhado em qualquer sistema de direito positivo.

8. Realismo crtico
Est na hora de se mudar, em parte, o discurso, ao menos no mbito pedaggico.
Se direito penal se constri com rigorismo tcnico e preciosismo semntico, por que o
tribunal do jri? Por que o duplo grau de jurisdio? Por que, alm disso, a chance de
novos recursos? Por que o "desperdcio" de um sistema judicial colegiado? Por que as
decises contra legem, mesmo em prejuzo do ru?

Dentre outros motivos, porque inexiste neutralidade argumentativa ou decisria e


sobretudo porque no h forma de conceituar o significado do juridicamente e/ou
politicamente correto ou errado, como adverte, em outro contexto, o professor Ldio
Rosa de Andrade (Introduo ao direito alternativo brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1996, p. 331/332).

Essa impossibilidade conceitual vale para o prprio Poder Legislativo,


encarregado da definio dos crimes e cominao das penas. E persiste em relao
dogmtica jurdica, com ou sem os temperos crticos das correntes de direito alternativo.
Perante o caso concreto, cada jurista, de acordo com sua conscincia, com as normas em
vigor, com os costumes, com a jurisprudncia, com a doutrina, com a economia, com a
poltica, com o social, etc., decidir o que mais correto. Trata-se de escolha
condicionada por vrios fatores e no s pelo desejo pessoal do jurista (ob. cit., p. 332).

Ouamos Franois Rigaux: "O juiz , por mltiplas razes, coagido a fazer obra
criadora. Primeiro, porque toda norma tem necessidade de ser interpretada. Depois,
porque nenhuma codificao poderia prever a diversidade das situaes de vida, e a
previso do mais sbio dos legisladores frustrada pelo progresso das tcnicas, pela
modificao das condies econmicas e sociais, pela evoluo dos costumes e pela
variao da moral resultante disso" (A lei dos juzes [trad.]. So Paulo: Martins Fontes,
2000, p. 185).

O tema antigo. Sob a forma de dilogo, j aludia Plato importncia das leis,
acrescentando, porm, que mais importante no dar fora legislao, mas ao homem
real, dotado de prudncia. que "a lei jamais seria capaz de estabelecer, ao mesmo
tempo, o melhor e o mais justo para todos, de modo a ordenar as prescries mais
convenientes. A diversidade que h entre os homens e as aes e, por assim dizer, a
permanente instabilidade das coisas humanas, no admite em nenhuma arte, e em
momento algum, um absoluto que valha para todos os casos e para todos os tempos"
(Poltico, in Os Pensadores [trad.]. So Paulo: Abril Cultural, 1972, p. 250).

Alm disso, por mais clara que seja, a lei pode ser descartada. Ela no passa de
um dentre muitos outros instrumentos utilizados como fonte ou inspirao do direito
penal possvel. Nessa tica, suplanta-se ou amplia-se o leque de opes do modelo
hermenutico de Hans Kelsen. Mais do que uma vontade exegtica proporcionada pela
prpria lei, ou pela constituio poltica, prevalece a vontade final do intrprete com
poder decisrio, erigido condio de fonte primria de construo do direito.

As divergncias doutrinrias e jurisprudenciais no deixam a menor dvida


quanto a essa possibilidade terica. E elas se repetem, se reciclam, se adaptam, se
transmudam, em toda e qualquer campo do direito penal.

Veja-se a posio de Paulo de Souza Queiroz, que se mostra favorvel a um


direito penal mnimo. A certa altura, em sua crtica seletividade e desigualdade do
sistema, afirma com veemncia retrica: ... ainda que o prprio Deus ditasse as leis,
ainda que os juzes fossem santos, ainda que promotores de justia fossem super-homens,
ainda que delegados e policiais formassem um exrcito de querubins, ainda assim o
direito e o direito penal em particular seria um instrumento de desigualdade. Porque a
igualdade formal ou jurdica no anula a desigualdade material que lhe subjaz". Mais
adiante: no se trata "de um problema circunstancial, que se possa vencer pela boa
vontade de legisladores ou aplicadores da lei: um problema estrutural" (Do carter
subsidirio do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 30).

Tudo isso nos remete, mais uma vez, conscientizao crtica de um direito penal
de vrias fontes, dinamicamente interligadas.
Como enfrentar o problema? luz de um realismo crtico, na sntese de Luiz
Fernando Coelho, o ponto de partida, e tambm o de chegada, a evidncia de que a
realidade somos ns, o homem como ser individual e social, como conscincia, trabalho e
criao. No um cogito, ergo sum, mas um sum, ergo cogito (O pensamento crtico no
direito, Seqncia: estudos jurdicos e polticos, n. 30. Florianpolis: CPGD/UFSC,
jun/1995, p. 74). O esforo de depurao tcnica dos conceitos e normas, a preocupao
de objetividade milimtrica quanto aos contornos e limites de cada tipo, a busca
incessante de clareza institucional estou adaptando, por minha conta e risco, o
pensamento filosfico do autor parecem conectados iluso de um fenmeno jurdico
em si, separado de um contexto multidisciplinar por sua vez embebido de realidade
humana (idem, ibidem). Parecem tambm atrelados crena de que o direito, com a
incorporao legislativa de modernos princpios, ou pode vir a ser nico, racional,
objetivo, pleno, claro, preciso.

Mas tudo se passa ao reverso: o direito e continuar sendo mltiplo,


diversificado, emocional, intuitivo, lacunoso, confuso, contraditrio. Os acrscimos e
diferenciaes trazidos lei no se desfazem de efeitos colaterais indesejveis, e at
imprevisveis, em face de paralelas alteraes objetivas do sistema como um todo. E este
ainda mais se complica a partir do instante em que se v envolvido e dominado pelas
armadilhas da dogmtica e sutilezas argumentativas dos operadores jurdicos, oficiais ou
oficiosos. O direito um fato, um fato normativo, e como tal h de continuar a ser visto
por quem j se libertou das cartilhas metafsicas paradoxalmente redigidas em linguagem
humana, linguagem essa que a tudo relativiza, exceto em relao a si mesma, enquanto
enunciado terico-explicativo.

9. Lgica ftico-valorativa

Sempre vlido algum esforo para o aperfeioamento das instituies de direito


penal, mormente quando se pretende a conjugao ou aliana de apurada tcnica
legislativa com o sentimento do justo, sentimento a emergir e aguar-se no entrechoque
dos prprios acontecimentos, em seu devir histrico.
Renato Nalini chega at a falar em rebelio do juiz, em termos de nova postura
hermenutica. Uma postura inspirada, segundo suas prprias palavras, na aparente
ineficincia do instrumental jurdico para a soluo das questes humanas. Questes
singelas, s vezes, que se perdem na sofisticao procedimental. Que se perdem na
concepo de um direito etreo, distanciado da realidade das pessoas (A rebelio da toga.
Campinas: Millennium, 2006, p. 248). Contesta, assim, a cultura jurdica desatenta da
advertncia orteguiana de que o direito, enquanto realidade, constitui, em expresso
barroca, uma secreo espontnea da sociedade. Ele no pode ser outra coisa (p. 248).

O que me preocupa, na observao do desenvolvimento e sofisticao de novas e


velhas teorizaes dogmticas, o aparente descaso por outras categorias bsicas de
percepo do fenmeno em sua visceral complexidade. Valoriza-se uma das partes, em
detrimento de outra. Permanecem fechados, ou em desuso, os canais de acesso ao direito
penal em suas estruturas histrico-sociais.

Como lembra Horcio Wanderley Rodrigues, a realidade social, da qual o direito


faz parte, " dinmica, e somente pode ser conhecida se que se pode conhec-la
atravs de mtodos tambm dinmicos", ou seja, mtodos "que acompanhem as
evolues, involues e contradies existentes na dialtica social" ("O ensino do direito,
os sonhos e as utopias", in Ensino jurdico para que(m)?. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2000, p. 21). E isto, convm que se acrescente, no implica descurar da questo
poltica, relacionada com a necessidade de se colocar o direito e o seu ensino "a servio
da democracia e da justia social efetiva" (p. 30).

Entretanto, no h meio de se arrancar dos fatos, em sua dialtica e evoluo


histrica, critrios normativos de justia e legitimidade. O prprio radicalismo
criminolgico, de linha marxista, com suas denncias contra tudo o que lhe pareceu falso
ou ideolgico, no apontou, no testemunho de Juan Flix Marteau, o que ,
efetivamente, o verdadeiro; nem explicou a contento o modo de liberao das prticas
punitivas modernas e de implementao, para melhor, de uma nova ordem social (A
condio estratgica das normas. So Paulo: IBCCrim, 1997, p. 161). A perspectiva
radical, sem embargo de incontestveis mritos, pretendendo converter a criminologia
em uma cincia crtica que dissesse o que justo ou injusto na realidade positiva
moderna, de forma empiricamente comprovvel, acabou restaurando, isto sim, em toda
a sua dimenso, o primado dos juzos fundados em princpios transcendentes. Assim, o
projeto era cativante, o resultado obscuro(p. 155).

Observaes desse naipe receberam, no prefcio, o acolhimento de Eugenio Ral


Zaffaroni (p. 15). O que no desnatura, por bvio, o enriquecimento cientfico aportado
pelas vrias correntes da criminologia crtica.

A lgica do direito de qualquer direito: oficial, emergente ou alternativo


ftico-valorativa, quer dizer, se deixa levar por uma dinmica social que se nutre e se
alimenta de fora, poder, vontade e liberdade. Sempre insistirei nessa dialtica do
fascinante e multifacetado universo do direito. Pois ela continua de p, altaneira e
soberana, em desafio incompreenso e indiferena de penalistas de primeira grandeza,
acostumados incoerncia ou vagueza intrnsecas de infindveis postulados formais de
hermenutica e reconstruo do ordenamento jurdico em vigor.

Uma lei justa, razoavelmente justa, socialmente justa, democraticamente justa,


constitucionalmente justa, pode virar p, e p jurdico, por fora de atos institucionais ou
de simples invaso territorial, com ou sem posterior anexao geogrfica. Pode virar p,
e p jurdico, mesmo em pleno funcionamento do Estado de Direito, que preconiza, como
tal, a segurana das instituies pelo acatamento s instrues dos intrpretes com poder
decisrio. E se estes divergem, como de praxe, ou no tomam conhecimento (o que
bastante comum) do que o sistema penal e processual, em tese, lhes reserva, h que se
levar em conta o reverso da medalha, de maior consistncia normativa, apesar das
aparncias em contrrio.

Sob esse aspecto, pouco adianta a sofisticao da moderna dogmtica, at hoje


afastada, embora se diga o contrrio, da realidade social, a que sobrepe uma imagem
plida e racionalizada, que lhe garante charme e prestgio. Oportuna a observao de Vera
Regina Pereira de Andrade: Parafraseando o que Foulcault conclui sobre a priso, o
sucesso da Dogmtica Penal por dentro de seu aparente fracasso tamanho que ela se
mantm intacta contra mais de um sculo de problematizaes e crticas(A iluso de
segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal, cit., p. 309).

10. Vcios de legitimidade.

Morrem os homens, ficam as instituies. E os vcios de legitimidade? Como


apagar os sulcos e as marcas do fato histrico se o fato histrico que permite, em suas
implicaes lgicas, a presena de novos sistemas normativos e o prprio questionamento
crtico de quem nele se insere como eventual protagonista?

Paradoxo: no foi um decreto-lei o prprio Cdigo Penal de 1940 que disps


no art. 1 no haver crime sem lei anterior que o defina? E no se escreveram, at os dias
de hoje, centenas de livros, teses, artigos, tratados e manuais tendo como pano de fundo
a sistematizao ontolgico-dogmtica do novo ordenamento jurdico? Desapareceram do
mapa, no Brasil, os fatos normativos relacionados com o exerccio de funes, cargos e
poderes no perodo de vigncia dos "atos institucionais"? At quando o direito penal, em
sua fulgurante assimetria valorativa, pode ser ensinado atravs de uma ou duas vias
metodolgicas que nada mais conseguem do que reduzi-lo ou distorc-lo em sua
imagem e dimenso, em nome talvez de simples aspiraes, de racionalizaes, de
utopias? Que mistrio se esconde sob o medo dos que se negam, nas aparncias, a
enxergar as estruturas histricas de todo e qualquer ordenamento jurdico?

Talvez porque atento a estas e outras perguntas que Maurcio Antonio Ribeiro
Lopes contrape a fora da ideologia predominante aos argumentos de purismo tecnicista
(Direito penal, estado e constituio. So Paulo: IBCCrim, 1997, p.136 e 137),
reconhecendo e aplaudindo ao mesmo tempo, nos valores da Constituio Federal de
1988, uma base filosfica e ideolgica, uma certa concepo de mundo. Essa concepo
resulta, sobretudo, da evoluo de idias polticas que grassaram quando da formao
do novo texto constitucional, representando, pois, as teses defendidas no momento e
reprodutoras das aspiraes populares (p. 158). Os limites da lei poderiam ento ser
rompidos em benefcio do interesse de liberdade e justia, ambos expresses da
qualidade do modelo social proposto pela Constituio(p. 199).

De repente, pois, a redescoberta da Carta Magna, a corroborar, por suas premissas


diriam os mestres o acerto ideolgico e cientfico, de carter revolucionrio, das
novas invenes ou descobertas dogmticas em torno da estrutura do crime e fins da
pena: bem jurdico; imputao objetiva; risco permitido; ilicitude material; minimalismo;
ponderao de valores; garantismo; adequao social; insignificncia lesiva.

11. Categorias bsicas

A est: somos ns, mais uma vez, que construmos historicamente o direito penal.
E o fazemos a partir de ns mesmos, de nossas prprias foras, se bem que dependentes
do peso coercitivo de quem delas disponha em maior desenvoltura e quantidade, quando
no exerccio formal do poder poltico.

Decises contra a lei, alis, no se justificam to somente nos dias de hoje, luz
do novo texto constitucional. Pelo contrrio, deveriam ter existido, isto sim, e com mais
razo, em pocas de maiores injustias e desigualdades econmicas e sociais. Se no
existiram, ou se existiram com tanta parcimnia, caberia ao penalista de formao
dogmtica rever estrategicamente seu prprio discurso para nele introduzir a liberdade
como categoria bsica do direito. Pois no possvel que este, o direito, s passe a ter
vida e reconhecimento em cartrio na seqncia de sua identificao com eqidade,
justia, humanidade, fraternidade.
Tudo isso eqidade, justia, humanidade, fraternidade vale como idia,
doutrina, pregao cvica. No vale como reflexo ou expresso do direito em sua
realidade emprica, histrico-sociolgica.

No pretendo iludir-me com a tentativa de definir o que entendo precisamente por


liberdade. Limito-me a esclarecer que me refiro liberdade fsica e psicolgica de ao e
omisso de toda e qualquer pessoa no contexto das circunstncias histricas. Quem sofre
de claustrofobia, por exemplo, no tem liberdade psicolgica para ingressar sozinho num
elevador, embora disponha de liberdade fsica para faz-lo. E no basta a liberdade
psicolgica se o acesso ao elevador est sendo tolhido por uma perigosa matilha de ces
ou, no havendo impedimento externo, se existe imobilidade funcional do prprio agente.

Interessa de perto a liberdade jurdica, exclusiva e formalmente limitada por lei,


nos termos da Constituio Federal (art. 5, II). Mas pouco, muito pouco. As revolues
e golpes de estado, efetivamente vitoriosos, subvertem a "ordem" vigente e instauram por
si mesmos um novo sistema normativo. Alm disso, mesmo nos perodos de calmaria
democrtica, a manuteno das estruturas de dominao econmica e poltica reduz o
impacto das legtimas expectativas de tratamento isonmico. E o conceito de liberdade,
que pressupe a possibilidade do exerccio da prpria fora, no implica necessariamente
o conceito de igualdade. No entanto, aproxima-se dialeticamente de conceito de vontade,
que lhe orienta os passos, ou dela se beneficia.

Retornamos, assim, embora numa viso meramente esquemtica, s categorias


bsicas do direito (fora, poder, vontade, liberdade) vlidas para o direito penal e, na
seqncia, para a compreenso didtica das estruturas do crime e da pena. Essas
categorias que sustentam a trade ou trip dialtico da lei, ideologia e intrprete, que
ensejam, de seu turno, na doutrina jurdica (como hiptese ou sugesto) e no foro
criminal (como realidade concreta), o fato normativo compatvel com a historicidade do
direito.
Da a relevncia da pergunta: liberdade (e vontade) de quem? Em primeiro lugar,
e tendo como parmetro a prpria Constituio, importa a liberdade do respectivo poder
legiferante, at hoje constrangido a redigir suas leis em linguagem natural. Portanto, em
uma linguagem dotada de virtudes e vcios, que s vezes dificultam e s vezes facilitam a
presena e o desempenho funcional do operador jurdico. Depois, a liberdade dos outros
poderes e agentes do Estado, no mbito de suas atribuies e competncias, sem embargo
da conivncia e participao dos vrios segmentos e membros da sociedade civil. Mas
liberdade, principalmente no mbito jurdico-penal, dos rgos de investigao, acusao,
defesa e julgamento. Desse processo de afunilamento e seletividade despontam a vontade
poltica e as efetivas condies materiais de ao, que subvertem, com suas migalhas, o
sentido meramente formal das programaes do sistema.

Como quer que seja, no ser por falta de teorias e doutrinas, antigas e modernas,
ainda que vagas, ambguas, e at contraditrias, que se deixar de fazer coincidir o direito
se as circunstncias o permitirem com as fantasias e expectativas ideolgicas de
cunho subjetivo, personalizado.

O direito uma prtica, uma prxis, um processo histrico intrinsecamente


coercitivo, ligado vontade e liberdade de ao dos que dividem entre si o exerccio do
poder normativo. A lei constitui apenas uma de suas fontes, num regime de separao de
poderes.

Eis, por sinal, a frmula genrica: o intrprete, mesmo que no o saiba, tende a
selecionar na lei os artigos, pargrafos, incisos e alneas compatveis com suas expectativas.
Por sua vontade, em clima de liberdade poltica, chega ao ponto de revogar a prpria lei,
ora escondendo o jogo (fico jurdica), ora agindo abertamente, a ttulo de poltica
criminal". Resta saber se vedado ao estudante e ao analista crticos tomar conscincia
dessa dialtica alternativa e enxergar juridicidade nas prticas sociais consolidadas e nas
decises de jurisprudncia que enveredam por aquelas vias.
12. Para concluir.

Sei que fao uma opo terica. Procuro identificar o direito penal realidade
histrica proporcionada inclusive pela Constituio poltica do pas. Esta, no Brasil, no se
limita idia de crime e pena previamente definidos pelo legislador. A norma
constitucional, mesmo que encarada como projeto de direito, se esmera em garantir a
participao dos demais poderes e do grupo social como um todo no processo histrico de
sedimentao ftica da juridicidade punitiva.

Tem-se ento, desde logo, uma contradio formal de vrias fontes ou matrizes,
nada impedindo que se harmonizem em termos de contedo.

De qualquer modo, se no h crime sem lei, tambm no pode haver crime sem
processo. E crime aquilo que se diz ser crime atravs de uma exegese, de uma
interpretao.

O grupo social interfere nessa dinmica por meio de juzos de valor que controlam a
criminosidade do fato. As autoridades policiais, em nova filtragem, selecionam os
provveis acusados, a cargo, em regra, do Ministrio Pblico. Afunila-se a punibilidade em
funo da incidncia de normas paralelas, de natureza processual ou de direito substantivo.
Por fim, vigilncia advocatcia, deficincias probatrias e piedosas fices judiciais
completam o quadro de reduo estatstica da potencialidade repressiva do Estado.

A doutrina jurdico-penal, porque trabalha em abstrato, nivela os protagonistas e


d os fatos como provados. Em princpio, dogmatiza o texto e mesmo seu "esprito",
independentemente do contedo da mensagem e da contra-ofensiva do sistema social.
Importante a lgica da lei, cujos conflitos internos, por serem "aparentes", se resolvem
atravs do manejo de variveis hermenuticas que, em verdade, se repelem.

certo que a doutrina opera no campo das hipteses. Na indicao das solues,
todavia, exercita papel equivalente ao do magistrado com poder decisrio. Por isso mesmo,
preocupa-se em transferir responsabilidades: a lei ou, quando muito, uma boa poltica
criminal, justificadas racionalmente, servem como apoio retrico da argumentao
desenvolvida.

Delitos em espcie, tentados ou consumados; figuras qualificadas ou privilegiadas;


concurso material, concurso formal, crime continuado, ao, omisso, dolo, culpa, erro de
proibio e de tipo, excludentes da ilicitude e tantos outros institutos e temas da rea
jurdico-penal so equacionados com impressionante maestria. Alerta-se, de passagem,
para a complexidade da matria, mas no se deixa de mostrar a sada do impasse pelo
caminho do argumento-chave, preponderante. Lei e natureza das coisas, de mos dadas,
solucionam a contento, em sua imparcial objetividade, toda a casustica possvel e
imaginvel.

Entendo que, sem embargo da excelncia das lies, se nega involuntariamente ao


estudante a percepo da realidade ntima dessa dialtica, de cujo cerne se irradiam projetos
e informaes intrinsecamente contraditrios. E se a contradio tambm ideolgica
circunstncia normal e corriqueira no mudo do direito no h fico interpretativa capaz
de esconder a vontade livre e soberana subjacente ao verniz retrico.

O direito penal, em sua conformao ssea, muito mais complexo do que aparenta
quando visto sob a tica reducionista dos que o enclausuram na lei ou, paradoxalmente, em
estruturas formais, destitudas de contedo. No foge regra elementar de que a lgica de
todo direito ftico-valorativa: acompanha o curso e trajeto de uma dinmica social
alimentada de fora, poder, vontade e liberdade.

Conhecer o crime e a pena curvar-se dogmaticidade do prprio fato histrico e


dele extrair, com objetividade cientfica, as categorias bsicas de sua pujana normativa,
detalhe que no elimina, mas pressupe, a conscientizao da responsabilidade tica de
todos e de cada um, no contexto das circunstncias. E com um certo consolo. Conforme
assinalado em outro contexto, os juristas construram e deduziram ao mesmo tempo eis
o fato de maior relevo e destaque o nico direito de carter universal, em possvel
oposio a alguma norma ou valor aparentemente coercitivos. o direito positivo que
limita agora qualquer outra espcie de "direito natural". Trata-se de um direito imposto pela
fora emprica das coisas. Um direito imposto pelo fato. O fato objetivamente normativo
(Le raisonnement du juriste: contribution l'tude critique de la dogmatique pnale.
Bruxelas: ed. do autor, 1982, p. 276).

Em outras palavras, h uma historicidade absolutamente segura, firme e valiosa, em


termos ideolgicos: a concretizao dogmtica dos valores supremos da igualdade e
dignidade dos homens. Neg-los, hoje, num clima de liberdade opinativa ou decisria, sob
pretexto de norma geral impeditiva, legal ou costumeira, negar a si prprio como cidado
consciente da legitimidade de suas potencialidades afirmativas.

Em sntese: no h crime, nem pena, em termos de realidade normativa, sem o


exerccio dialtico da fora, poder, vontade e liberdade. So essas categorias, analisadas
criticamente, que devem orientar o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento de um direito
penal comprometido com a verdade e, quem sabe, com a prpria justia.

Florianpolis, 18 de setembro de 2007.

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* Professor de Direito Penal da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa


Catarina; professor aposentado de Direito Penal da Universidade Federal de Santa Catarina.