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tudes

Droit et Socit 50-2002


Doctrine juridique et science (p. 103-119)

juridique

Jacques Chevallier *

Rsum Lauteur

Professeur de droit public et de


La confusion trs gnralement opre entre doctrine juridique et science politique lUniversit
science juridique se traduit en pratique par l'hypertrophie de la Paris II Panthon-Assas.
premire au dtriment de la seconde, confine dans un statut marginal. Directeur du Centre dtudes et
En raction contre cette confusion, on entend montrer ici que l'une et de recherches de science
administrative (CERSA), Paris.
l'autre adoptent des perspectives fondamentalement diffrentes sur le
Ses recherches portent sur la
droit : alors que la doctrine juridique est partie prenante au processus de thorie de ltat et du droit, la
production du droit, la science juridique se place en position d'extriorit science administrative et la
par rapport lui. Nanmoins, la ncessaire distinction des points de vue, science politique, le droit public.
indispensable la construction d'une authentique science du droit, ne Parmi ses publications rcentes :
saurait dboucher sur un strict cloisonnement : s'ils sont de nature Vers un droit
diffrente, savoir doctrinal et savoir scientifique sont en effet galement postmoderne ? , in J. Clam et
ncessaires la connaissance du phnomne juridique. G. Martin (sous la dir.), Les
transformations de la rgulation
juridique, Paris, LGDJ, 1998 ;
Doctrine juridique Interprtation Production du droit Science Ltat de droit, Paris,
juridique. Montchrestien, 3e d., 1999 ;
Mondialisation du droit ou
droit de la mondialisation ? , in
Summary C.-A. Morand (sous la dir.), Le
droit saisi par la mondialisation,
Bruxelles, Bruylant, 2001 ;
La rgulation juridique en
Legal Doctrine and Science of Law
question , Droit et Socit, 49,
In practice, the common confusion between legal doctrine and science 2001.
of law results in the hypertrophy of the former and the marginalization
of the latter. Against this confusion, we intend to show that each implies
a fundamentally different perspective on law : whereas legal doctrine
takes part in the production of law, the science of law remains outside it.
Nevertheless, while this distinction is a necessary condition of an
authentic science of law, it should not lead to a strict separation. Even if
they are deeply different in nature, doctrinal knowledge and scientific
knowledge are both necessary for the understanding of law.
* Centre dtudes et de Recherches
Legal doctrine Interpretation Production of law Science of law. de Science Administrative (CERSA),
10 rue Thnard,
F-75005 Paris.
<jacques.chevallier3@wanadoo-fr>

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J. Chevallier Sinterroger sur les rapports entre doctrine juridique et
Doctrine juridique et science science juridique peut apparatre, premire vue, comme une
juridique entreprise vaine. Une telle interrogation prsuppose en effet quil
existe une distinction, une diffrence, voire une opposition, entre
elles ; or, cette ide fait prcisment problme. Dune part, parce
que, dans la pratique de la recherche et de lenseignement, les
deux sont indissociables : ni sur le plan pistmologique, ni au
niveau didactique, la distinction nest opre ; faire uvre de
doctrine, cest apporter du mme coup une contribution la
science juridique, et lanalyse scientifique du phnomne juridique
conduit la formulation de thories qui prendront le nom de
doctrines . Kelsen lui-mme parle de la doctrine du droit
naturel ou de la doctrine positiviste, les doctrines ntant
que lautre nom des thories de la science du droit. Dautre
part, et plus fondamentalement, parce que les termes de doc-
trine juridique et de science juridique recouvrent des signifi-
cations diverses qui font quon passe tout naturellement de lune
lautre sans quil y ait vritablement rupture ou saut qualitatif.
En ce qui concerne la doctrine 1, on sait le glissement qui a
conduit dsigner sous ce terme, non seulement la simple expres-
sion dune opinion, thorie ou thse sur le droit (premier sens),
mais encore lensemble des opinions mises sur le droit (deuxime
sens) et, par extension, les travaux eux-mmes et leurs auteurs
(troisime sens) : la doctrine ainsi conue tant dfinie, par
opposition la jurisprudence , comme le champ social spci-
fique que forment les professionnels spcialiss dans la produc-
tion et dans la transmission du savoir juridique, professionnels
chargs de connatre et de faire connatre le droit. Cette capacit
de parler du droit avec autorit implique ladoption dune certaine
posture par rapport au droit (distanciation) ; elle suppose aussi la
dtention dune certaine comptence, atteste, gnralement mais
pas exclusivement, par la possession de titres universitaires : alors
que le pouvoir dinterprtation du juge rsulte dune comptence
lgale (habilitation), celui de la doctrine sappuie sur une comp-
tence scientifique (autorisation) qui doit tre conquise et en
permanence consolide (publications). Mais cet lment est aussi
un facteur de diffrenciation : tous ne disposent pas en effet des
mmes atouts ; la conqute de lautorit doctrinale dpend de la
mobilisation dune srie de ressources permettant de se distinguer
du commun des juristes. La doctrine ne se confond plus ds lors
avec le groupe professionnel des enseignants en droit : elle est la
fois plus large, dans la mesure o des praticiens et des juges
1. CURAPP (d.), La doctrine peuvent sy intgrer, et plus restreinte, dans la mesure o le titre
juridique, Paris, PUF, 1993 ; Alain universitaire ne garantit pas ncessairement lautorit doctrinale ;
SRIAUX, La notion de doctrine on assiste ainsi une lutte permanente pour la conqute et le
juridique , Droits, 20 :
Doctrine et recherche en renforcement de lautorit doctrinale, lutte passant par laccumu-
droit , 1994, p. 65-74. lation de ressources (visant sassurer un capital dautorit), des

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stratgies de marquage et de dmarquage (destines capter Droit et Socit 50-2002
lattention des pairs), des processus de dplacement (dune spcia-
lit une autre, espre plus rentable ). Intgrant toutes les
opinions autorises sur le droit, lensemble du savoir juridique,
la doctrine devient apparemment synonyme de science du droit :
elle sera dailleurs dfinie, par opposition la jurisprudence, comme
lensemble des productions dues la science juridique 2.
Du ct de la science juridique, un glissement comparable
rsulte de la diversit des approches du phnomne juridique :
entre les adeptes du positivisme et ceux qui entendent ouvrir plus
largement le champ de la rflexion en lorientant vers la question
des valeurs, entre les partisans dune stricte autonomisation de
lobjet juridique et ceux qui sintressent aussi aux processus de
production du droit, entre les tenants dun point de vue purement
interne sur le droit et ceux qui estiment ncessaire dintroduire
un point de vue externe , ft-il modr (Hart), toutes les nuances
existent ; aussi le travail doctrinal de commentaire et dinterpr-
tation peut-il tre intgr part entire dans une science du droit
conue de manire large. Plus gnralement, dans la mesure mme
o elle entend produire un savoir sur le droit, la science juridique
semble voue faire uvre doctrinale .
Contre cet amalgame, on entend montrer ici que doctrine
juridique et science juridique relvent en ralit de perspec-
tives fondamentalement diffrentes : si lune et lautre produisent
un savoir sur le droit, ce savoir nest pas de mme nature et sa
finalit nest pas identique (I). Cette distinction tant faite, se pose
alors le problme de leurs relations mutuelles : si la confusion des
points de vue produit des effets ngatifs, il convient de prendre en
compte les interfrences invitables qui existent entre elles (II).

I. Des perspectives diffrentes


La diffrence fondamentale entre doctrine juridique et science
juridique rside dans le point de vue quelles adoptent sur le droit
et dans la fonction quelles remplissent.
La doctrine juridique est partie prenante au processus de
production du droit : elle ne se place pas en position dextriorit
par rapport au droit mais entend se situer dans le droit et
2. Sylvie CIMAMONTI, v
intervenir en droit 3. La connaissance du droit quelle permet Doctrine , in Andr-Jean
est une connaissance intresse : il sagit dapporter une contri- ARNAUD (sous la dir.),
bution, de toute premire importance, au bon fonctionnement de Dictionnaire encyclopdique de
thorie et de sociologie du droit,
lordre juridique, par un travail de mise en cohrence, dlimina- Paris, LGDJ, 2e d., 1993, p. 186.
tion des dissonances, de rsorption des contradictions. Ce faisant, 3. tienne PICARD, Science du
la doctrine fait uvre dogmatique et contribue la production de droit ou doctrine juridique , in
Lunit du droit, Mlanges Drago,
la normativit juridique. Paris, Economica, 1996, p. 119 et
La science juridique, au contraire, entend se situer en dehors suiv.
du droit 4 : se plaant en position dextriorit par rapport au 4. Ibid.

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J. Chevallier droit, elle entend adopter sur lui un point de vue rflexif et
Doctrine juridique et science critique. La connaissance du droit quelle autorise est une connais-
juridique sance dsintresse et gratuite : il ne sagit plus dapporter une
contribution au fonctionnement de lordre juridique, dintervenir
dans les processus de production du droit, de produire de la
normativit, mais danalyser le phnomne juridique. Ce faisant, la
science juridique sinscrit part entire dans le champ des
sciences sociales, avec lesquelles elle entretient ncessairement
des relations dinterdpendance.

I.1. La doctrine juridique, partie prenante la


production du droit
La doctrine juridique participe au processus de production du
droit au moins de quatre manires diffrentes : par une activit
dinterprtation, par un travail de systmatisation, par la produc-
tion de nouvelles reprsentations, enfin par une participation plus
directe llaboration de la norme ; ces diffrentes facettes sont
bien videmment indissociables.

1. Lactivit qui consiste connatre et faire connatre le


droit comporte ncessairement une dimension dinterprtation :
elle vise dmler lcheveau des significations, dgager de
lenchevtrement des textes certains fils conducteurs, dnouer
les contradictions ventuelles quils reclent ; et cette interprta-
tion a bel et bien une porte crative, en contribuant fixer le
contenu de la norme.
Deux conceptions de linterprtation, on le sait, existent 5. La
thorie classique de linterprtation conoit celle-ci comme relevant
essentiellement de lordre de la connaissance ; mais cette vision
sous-estime la part de subjectivit et de crativit qui sattache
toute interprtation : linterprtation ne se prsente jamais comme
une simple opration de dcodage, par la recherche de lintention
de lauteur. cette vision soppose une conception active et
volontariste de linterprtation : les noncs juridiques nacquer-
raient leur vritable porte qu partir dune interprtation qui
serait bel et bien constructive , productive de sens. En fait,
linterprtation suppose, comme tout jeu 6, une part de rgles
5. Paul AMSELEK (sous la dir.), (game) mais aussi d indtermination (play) : une marge de
Interprtation et droit, Bruxelles, jeu serait autorise linterprte, mais dans le cadre trac par la
Bruylant et Presses universitaires
dAix-Marseille, 1995. rgle du jeu ; lopration dinterprtation ne se ramne, ds
6. Michel VAN DE KERCHOVE et lors, ni lobjectivit dun texte conventionnel qui dtiendrait un
Franois OST, Le droit ou les sens unique et vrai, ni la subjectivit arbitraire de linterprte 7.
paradoxes du jeu, Paris, PUF, coll.
Les voies du droit , 1992.
Linterprte ne dispose jamais dune entire libert : le sens dun
7. Ronald DWORKIN, La chane texte est toujours produit en fonction dun contexte, qui lui-mme
du droit , Droit et Socit, 1,
1985, p. 51 et suiv.

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est form dun ensemble dlments linguistique, systmique, Droit et Socit 50-2002
fonctionnel 8.
Il reste que la porte de ce pouvoir dinterprtation doctrinal
est apparemment limite par labsence de prise directe sur la
production du droit, comme le souligne la thorie kelsnienne de
linterprtation. Kelsen tablit en effet, on le sait, une distinction
tranche entre les interprtations donnes par les organes
dapplication du droit et les interprtations donnes par les
juristes dans le cadre de la science du droit : les premires sont
des interprtations authentiques , insparables des processus
de cration du droit et qui impliquent un acte de volont ; les 8. Georges KALINOWSKI,
secondes sont des interprtations non authentiques , dpour- Linterprtation du droit : ses
rgles juridiques et logiques ,
vues de force obligatoire et qui relvent exclusivement de lordre Archives de philosophie du droit,
de la connaissance. Linterprtation du droit par la science du tome 30, 1985, p. 191 et suiv. ;
droit consiste dterminer par une opration purement intellec- Danile BOURCIER et Pierre
MACKAY (sous la dir.), Lire le droit.
tuelle le sens de normes juridiques : il sagit de dgager les Langue, texte, cognition, Paris,
significations possibles des normes juridiques ; mais cette opra- LGDJ, coll. Droit et Socit ,
tion est distincte des processus de cration du droit. 1992.
9. Michel VAN DE KERCHOVE et
Cette prsentation est cependant trop simple : sans doute Franois OST, Le systme
linterprtation a-t-elle un statut diffrent selon quelle mane, ou juridique entre ordre et dsordre,
non, dorganes habilits produire du droit ; mais les diverses Paris, PUF, coll. Les voies du
droit , 1988.
activits dinterprtation auxquelles se livrent les interprtes du
10. Georges VEDEL, Doctrine et
droit sont en interaction constante 9 et en fait indissociables. jurisprudence constitutionnelle :
cela sajoute le fait quen droit public notamment, les juges de lopposition la complmen-
nhsitent pas simmiscer dans lexercice de la fonction doctri- tarit , Revue du droit public,
1989, p. 11 et suiv.
nale, ce qui interdit ltablissement dune dmarcation tranche et 11. Maryse DEGUERGUE, Les
favorise la circulation des interprtations 10. Le juge administratif commissaires du gouvernement
a ainsi toujours eu un rle dterminant dans la construction et la doctrine , Droits, 20, 1994,
p. 125 et suiv. ; Jacques-Henri
conceptuelle du droit administratif, non seulement travers les STAHL et Bernard STIRN, Les
conclusions des commissaires du gouvernement 11, mais aussi en commissaires du gouvernement
venant concurrencer plus directement les universitaires sur leur et la doctrine , Revue adminis-
trative, n spcial : Le Conseil
propre terrain : les premiers grands traits de droit administratif dtat et la doctrine , 1997, p. 36
de la fin du XIXe sicle ont t le fait de praticiens 12 ; et cette et suiv.
tradition subsiste dans les revues actuelles de droit administratif 12. Pascale GONOD, Edouard
Laferrire, un juriste au service
o les chroniqueurs attitrs sont souvent membres du Conseil de la Rpublique, Paris, LGDJ,
dtat 13. La transposition du modle de juridicit du droit admi- coll. Bibliothque de droit
nistratif au niveau constitutionnel 14 a favoris un processus public , 1997.
13. Jean RIVERO, Jurisprudence
comparable, le secrtaire gnral du Conseil constitutionnel en et doctrine dans llaboration du
tant venu notamment remplir la fonction de commentateur des droit administratif , tudes et
dcisions prises par celui-ci dans les grandes revues juridiques. documents du Conseil dtat,
1955, p. 23 et suiv.
14. Bastien FRANOIS, La
2. Le travail de systmatisation donne la doctrine un rle constitution du droit ? La
essentiel dans la construction et dans la reproduction de lordre doctrine constitutionnelle la
juridique. Le droit ne peut remplir en effet la fonction qui lui recherche dune lgitimit
juridique et dun horizon
incombe dans la socit, cest--dire tre un facteur dordre, de pratique , in CURAPP (d.), La
scurit et de stabilit, qu condition datteindre un certain degr doctrine juridique, op. cit., p. 210
et suiv.

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J. Chevallier dabstraction et de gnralit et de se prsenter comme un
Doctrine juridique et science ensemble logique et cohrent : il sagit, non seulement dtablir les
juridique chanons ncessaires entre les productions juridiques singulires
en dgageant les principes communs sous-jacents, mais encore de
construire les grandes synthses donnant lordre juridique
son unit et le plaant sous lempire de la Raison 15. Ce travail de
systmatisation doctrinal a t particulirement notable dans la
construction en France du droit administratif 16. Forges de manire
progressive, par le chur deux voix de la jurisprudence et de
la doctrine, les grandes notions sur lesquelles il repose se sont
amalgames les unes aux autres en formant un tissu conceptuel
remarquablement cohrent et homogne ; et ce tissu a rsist aux
transformations pourtant trs profondes ayant affect la place de
ladministration dans la socit : suffisamment lastique pour
sadapter aux situations nouvelles, il est parvenu prserver la
continuit des significations du droit administratif 17.

3. Le travail de systmatisation na pas seulement pour


ambition de rendre compte du droit existant : il dbouche aussi
sur la production de reprsentations qui conduit la doctrine
exercer une fonction proprement idologique 18 ; et, dans la mesure
o ces nouvelles reprsentations ont une force agissante, la
doctrine contribue bel et bien faire voluer la ralit juridique.
Deux illustrations de cette force agissante des reprsentations
doctrinales peuvent tre prises dans le droit public du dbut du
XXe sicle. La doctrine du service public 19, dabord, a abouti une
15. Jean RIVERO, Apologie pour
vritable refondation du droit administratif (celui-ci napparais-
les faiseurs de systmes , sant plus comme un droit de privilge mais comme lexpression
Dalloz, chronique XXIII, 1951, des obligations particulires qui psent sur ladministration et
p. 99 et suiv.
linstrument dun meilleur assujettissement de ladministration au
16. Thodore FORTSAKIS,
Conceptualisme et empirisme en droit) ainsi qu une redfinition de ltat (celui-ci ntant plus
droit administratif franais, Paris, rig en instance extrieure et suprieure au corps social, mais
LGDJ, coll. Bibliothque de plac dans un statut de subordination et mis au service des
droit public , 1987.
17. Georges VEDEL, Disconti-
citoyens). Contribuant ainsi remodeler limage de ltat et de
nuit du droit constitutionnel et ladministration, cette doctrine va tre productrice deffets poli-
continuit du droit adminis- tiques et sociaux : confrant en fin de compte une nouvelle
tratif , in Mlanges Waline, Paris,
LGDJ, 1974, p. 177 et suiv.
lgitimit ltat, elle servira de puissant moteur dexpansion
18. Jacques CAILLOSSE, Sur les tatique au cours du XXe sicle ; ceci tmoigne bien que les
enjeux idologiques et politiques constructions forges par les auteurs de doctrine pour les besoins
du droit administratif. Aperu du de fonctionnement de la dogmatique juridique ne sauraient man-
problme la lumire du change-
ment , Revue administrative, quer de rayonner travers la socit tout entire. De mme, la
208, 1982, p. 361 et suiv. doctrine de ltat de droit, transpose de la doctrine allemande du
19. Jacques CHEVALLIER, Le service Rechtsstaat 20, a eu moins pour ambition de rendre compte du
public, Paris, PUF, coll. Que sais-
je ? , 4e d., 1997. droit positif de lpoque que de construire une reprsentation
20. Jacques CHEVALLIER, Ltat de nouvelle de ltat (un tat dont la puissance est encadre et limite
droit, Paris, Montchrestien, coll. par le droit, un tat coul dans le moule du droit) qui est, en
Clefs , 3e d., 1999.

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mme temps, lourde denjeux politiques (il sagit dencadrer le jeu Droit et Socit 50-2002
des mcanismes dmocratiques). Si cette conception ne fera lobjet
dans limmdiat que dune traduction imparfaite, comme en
tmoigne labsence dintroduction dun contrle de constitution-
nalit des lois en dpit du souhait unanime de la doctrine, elle
aura terme un impact sur le droit positif : lapplication des
prceptes de ltat de droit se traduira par une rigueur plus
grande dans la construction de lordre juridique ; et la conception
substantielle de ltat de droit qui se dveloppera aprs la Seconde
Guerre mondiale dbouchera elle-mme sur la problmatique des
droits fondamentaux.

4. Au del de cette influence indirecte exerce sur le droit


positif, via la construction de reprsentations nouvelles, la doc-
trine peut tre implique plus directement dans les mcanismes de
production du droit. Cette implication dpend de facteurs plus
gnraux tenant la position des juristes dans lordre social et
politique 21. Le mouvement de retour en force du droit, qui sest
produit depuis le dbut des annes 1980, sest ainsi traduit par
une importance croissante de lexpertise juridique dans les
processus dcisionnels : les gouvernants cherchent tirer parti de
la comptence technique des juristes, mais aussi capter le capital
de lgitimit quils dtiennent, en les associant llaboration des
textes ; ce passage du rle dinterprte celui dauteur nest en fin
de compte que laboutissement logique de la trajectoire doctrinale.

Par toutes ses facettes, le travail doctrinal contribue bel et


bien la production du droit : mieux encore, il est indispensable
pour que la norme juridique puisse obtenir son plein effet,
symbolique et pratique. Or, cette contribution est antinomique
avec une authentique dmarche scientifique.

I.2. La science juridique comme analyse du


phnomne juridique
La science juridique entend se situer, pour sa part, sur un plan
tout diffrent, en se plaant en position dextriorit par rapport
au droit.

1. La distinction fondamentale opre par Kelsen 22 entre le


droit et la science du droit constitue cet gard un bon point de
dpart : le droit se prsente sous la forme de normes juri- 21. Andr-Jean ARNAUD, Les
diques (Rechtsnorme), cest--dire de prescriptions qui juristes face la socit du XIXe
simposent aux destinataires ; la science du droit , quant elle, sicle nos jours, Paris, PUF,
1975.
se prsente sous la forme de propositions de droit (Rechts- 22. Hans KELSEN, Thorie pure du
stzen), qui ne sont que des jugements hypothtiques, visant droit [1934], d. franaise : Paris,
Dalloz, 1962.

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J. Chevallier dcrire les normes juridiques et les relations fondes sur ces
Doctrine juridique et science normes. La science du droit a donc un caractre purement
juridique intellectuel : elle ne tend pas la cration du droit mais la
connaissance du droit ; elle nest pas de lordre de la pres-
cription mais de lordre de la description . Alors que les
normes poses sont valables ou non valables , les propositions
normatives formules par la science du droit ne peuvent tre que
vraies ou fausses . Ds linstant donc o elle tend apporter
une contribution au fonctionnement de lordre juridique, o elle
cherche agir sur le droit mme si son influence reste incer-
taine, fragile et dans tous les cas mdiate, indirecte , la doctrine
juridique ne se situe plus sur le terrain de la science du droit .
Ce faisant la science du droit ne fait que se conformer un
ensemble dexigences pistmologiques communes lensemble
des sciences sociales. Dabord, le refus du pragmatisme, par lequel
le chercheur se placerait dans lordre de laction, en cherchant
agir sur la ralit quil tudie : ce pragmatisme est incompatible
avec une dmarche scientifique qui implique au contraire que le
chercheur tienne lobjet distance 23, quil adopte vis--vis de lui
un point de vue rflexif et critique. Ensuite, le refus du norma-
tivisme, par lequel le chercheur aurait pour ambition de poser des
normes, des prceptes, des principes quil conviendrait dappli-
quer : au lieu de chercher expliquer la ralit juridique, le
chercheur se transforme alors en prescripteur qui prtend
dicter ce quil convient de faire. Enfin, la distance prise vis--vis
didologies, qui tendent brouiller le regard du chercheur, en
lamenant se rfrer certaines valeurs, entretenir certaines
croyances. Tous ces phnomnes, qui sont bien entendu lis,
constituent autant de piges , auxquels sont exposes peu ou
prou lensemble des sciences sociales. Ils sont au cur de la
doctrine juridique et participent de son essence. Par l mme, la
doctrine juridique apparat comme a-scientifique : elle ne
remplit pas les conditions fondamentales auxquelles doit rpon-
dre une science (lide de science normative est bien videm-
ment contradictoire dans les termes) ; elle se situe en fait en
dehors du champ scientifique pour se placer sur le terrain de la
dogmatique juridique. Ladoption dun point de vue scientifique
sur le droit implique ds lors une claire rupture avec cette
dogmatique, qui ne dissocie pas connaissance du droit et produc-
tion du droit.
Il reste que la science du droit peut elle-mme tre conue, on
la vu, de manire diffrente et ceci nest pas sans incidence sur la
nature des relations quelle entretient avec la doctrine juridique.
23. Norbert ELIAS, Engagement et
distanciation : contribution la 2. La science du droit peut en effet concevoir son objet de
sociologie de la connaissance
[1983], d. franaise : Paris, manire restrictive, en privilgiant un point de vue purement
Fayard, 1993. interne sur le droit : il sagira notamment doprer une nette

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dissociation entre lobjet juridique et lobjet politique, en ne Droit et Socit 50-2002
sintressant qu la norme elle-mme et non pas ses conditions
de production.
Cette dmarche est, tout au long du XIXe sicle, celle qui est
adopte par lcole de lExgse, qui pratique un strict positivisme
passant par le respect du texte pos par le lgislateur : il sagit,
soit de faire une application littrale du texte, soit de rechercher,
au del de la lettre, lintention du lgislateur, par lanalyse des
travaux prparatoires ou des prcdents jurisprudentiels. Ce posi-
tivisme implique labsence de toute distance critique par rapport
la norme (ce qui interdit de parler de vritable science du
droit ) ; il exclut toute interrogation sur le processus de produc-
tion du droit et prsuppose une dissociation complte entre le
monde du droit et lunivers politique. Si lcole de lExgse
succombera la fin du XIXe sicle lessor des sciences sociales,
on retrouve le souci dautonomisation de lobjet juridique dans la
tentative kelsnienne de construction dune thorie pure du droit.
Kelsen opre en effet une distinction nette entre la norme ,
objet exclusif de la science du droit, et l acte de volont qui la
pose et ne relve pas de la science du droit : la norme est un
devoir tre (sollen), alors que lacte de volont est un tre
(sein). Par l, la science du droit se distingue de la science poli-
tique, qui sintresse aux processus de production des normes et
tudie dans quelle mesure ces normes sont lexpression de
rapports de force et denjeux de pouvoir.
On retrouve ce souci dautonomisation de lobjet juridique
dans la volont de refondation du droit constitutionnel qui sest
dveloppe dans la doctrine constitutionnaliste franaise partir
des annes 1980 : il sagit trs clairement de recentrer le droit
constitutionnel sur la seule tude des normes constitutionnelles,
en vacuant la dimension politique du jeu des mcanismes
constitutionnels ; ltude des institutions politiques et du rgime
politique ne relverait plus des constitutionnalistes mais devrait
tre rejete du ct de la science politique. Ce partage va se
trouver concrtis par le recentrage de la plupart des manuels
classiques autour du seul droit constitutionnel dabord par
linversion de lordre des termes, puis par une pure et simple
disparition des institutions politiques , la rforme des tudes
de droit de 1997 tant venue entriner, et officialiser, cette
volution.

3. Ds linstant o elle est construite en rupture avec la


dogmatique juridique, la science du droit est invitablement
conduite dpasser le point de vue interne, qui tudie le droit tel
quen lui-mme, en excluant toute sortie hors du systme
juridique, toute prise de distance par rapport sa rationalit,
toute mise en relation avec dautres faits sociaux, pour adopter un

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J. Chevallier point de vue externe, par lequel elle met son objet dtude
Doctrine juridique et science distance , en cherchant expliquer les phnomnes juridiques,
juridique ou tout au moins en rendre compte de manire rflexive et
critique.
Sans doute le point de vue externe ne saurait-il aboutir nier
toute autonomie aux phnomnes juridiques, en les ramenant
des dterminations extrieures au droit (par exemple, lanalyse
marxiste) ; mais il permet une distanciation critique par rapport
lordre juridique en vigueur, qui est la condition dune dmarche
scientifique. Optant pour un point de vue externe modr ,
H.L.A. Hart 24 distingue ainsi le point de vue interne , qui est un
point de vue en miroir , partant du discours que les institutions
juridiques tiennent propos delles-mmes, en adhrant aux
conventions implicites que ce discours vhicule, et le point de vue
externe , qui consiste rendre compte du point de vue interne
qui est celui des acteurs du systme juridique. La science du droit
ne saurait donc seulement, pour reprendre lexpression de
J. Carbonnier 25, adopter le point de vue du dedans ; elle doit
aussi observer le phnomne juridique du dehors 26.
La science du droit ne saurait en effet se dsintresser des
processus sociaux et politiques de production et dapplication du
droit, sauf sombrer dans un formalisme desschant, ignorant
tout des enjeux dont la norme juridique est porteuse : non
seulement les normes juridiques sont un produit politique et la
24. Herbert L.A. HART, Le concept
de droit, d. en franais :
traduction de rapports de force entre acteurs politiques 27, mais
Bruxelles, Publications des encore la logique politique est prsente dans le champ juridique
Facults universitaires Saint- lui-mme, travers la politisation des enjeux juridiques et la
Louis, 1976.
contribution que le droit apporte lexercice de la domination
25. Jean CARBONNIER, Sociologie
juridique, Paris, PUF, coll. politique 28 ; de mme, la norme juridique, construite partir de
Thmis , 1978. lexpression de certaines exigences et la formation de certains
26. Voir aussi Andr-Jean enjeux, exerce une action en retour sur la ralit sociale. La science
ARNAUD, Critique de la raison
juridique. O va la sociologie du du droit ne saurait ainsi tre rduite une simple thorie pure du
droit ?, Paris, LGDJ, coll. droit : la sociologie du droit et la philosophie du droit constituent
Bibliothque de philosophie du des lments indispensables la construction dune vritable
droit , 1981.
science du droit ; elles ont dailleurs t partie prenante la
27. CURAPP (d.), Droit et
politique, Paris, PUF, 1993 ; fondation de la science du droit la fin du XIXe sicle ; et le
Jacques COMMAILLE, Laurence substrat social et politique du droit ne saurait tre ignor.
DUMOULIN et Ccile ROBERT (sous
la dir.), La juridicisation du
politique. Leons scientifiques, Doctrine juridique et science juridique adoptent donc des
Paris, LGDJ, coll. Droit et perspectives fondamentalement diffrentes sur le droit. Et cette
Socit. Recherches et Travaux , diffrence mme permet de sinterroger sur la nature de leurs
2000.
28. Olivier CORTEN, La relations.
persistance de largument
lgaliste : lments pour une
typologie contemporaine des II. Des relations ambivalentes
registres de lgitimit dans une
socit librale , Droit et Socit, La diffrence de perspectives qui vient dtre rappele devrait
50, 2002. premire vue conduire une stricte sparation entre doctrine

112
juridique et science juridique : la premire sinscrivant pleinement Droit et Socit 50-2002
dans le cycle de production de la norme ; la seconde, solidement
ancre dans le champ des sciences sociales, adoptant sur la norme
un point de vue rflexif et critique. Or, il nen est rien en pratique :
doctrine juridique et science juridique sont intimement mles,
dans la recherche comme dans lenseignement, au point quil est
pratiquement impossible de tracer entre elles une quelconque
frontire. Cette confusion des points de vue a une consquence
concrte : elle entrane lhypertrophie de la fonction doctrinale, au
dtriment dune science juridique confine dans un statut margi-
nal ; elle est cependant trop systmatique pour ne pas conduire
sinterroger sur le statut des juristes et sur la nature du droit, qui
rend cette interfrence invitable.

II.1. Lhypertrophie de la fonction doctrinale


1. Lhypertrophie de la fonction doctrinale apparat clairement
par la domination, dans la recherche comme dans lenseignement,
dun positivisme techniciste qui sattache restituer le plus
fidlement possible le droit existant, tout en construisant et en
diffusant les cadres conceptuels destins assurer la cohrence
de ldifice normatif.
Cette domination se traduit sur le plan didactique par la
convergence dune srie de phnomnes : la relgation de la
sociologie, de la philosophie et plus gnralement de la thorie du
droit, qui constituent les points dappui indispensables de la
science du droit, au rang de disciplines marginales, dont lensei-
gnement mme est devenu problmatique ; la place secondaire
accorde dans la formation des juristes aux disciplines relevant
des sciences sociales et la dconnexion de celles-ci davec les
matires juridiques ; la conception de lenseignement de ces der-
nires, qui privilgie la connaissance des rgles en vigueur. Tous
ces lments se retrouvent dans la volont exprime par une
partie au moins des constitutionnalistes de raliser une stricte
sparation entre lenseignement du droit constitutionnel ,
relevant des juristes, et celui d institutions et vie politique ,
incombant aux politistes : elle vise expurger lenseignement de
droit constitutionnel de toute mise en perspective politique, en
faisant limpasse sur les enjeux politiques sous-jacents aux rgles
constitutionnelles ; difficilement concevable sur le plan pdago-
gique, elle tend la rorientation de lenseignement vers la pure
technique juridique. Les facults de droit restent ainsi, en France,
marques par lancien modle des coles de droit, dans lesquelles
lenseignement tait conu de manire assurer linculcation du
savoir juridique : ce modle stait perptu au cours du XIXe
sicle, travers la prdominance de lenseignement du code civil ;
la domination de lcole de lExgse, adepte dun strict positi-

113
J. Chevallier visme, tait le corollaire de cette vision. Or, en dpit des transfor-
Doctrine juridique et science mations qua subies ce modle au cours du XXe sicle, notamment
juridique la faveur de lessor des sciences sociales et de lexplosion du
cadre universitaire traditionnel, la conception de lenseignement
du droit se caractrise par une forte continuit ; certains ont
dailleurs pu avoir la tentation, au cours des annes 1980, de
reconstituer dauthentiques coles de droit , privilgiant lensei-
gnement du droit positif...
Cette domination se traduit aussi par la prdominance dans
lactivit de recherche du commentaire du droit positif, textes ou
jurisprudence travers la clbre note darrt , parfois
qualifie de degr zro de lcriture juridique 29... Leffort de
thorisation, pour sa part, se traduit par la construction de
systmes explicatifs, de porte plus ou moins ambitieuse, destins
dgager des lignes de force, mettre au jour des principes ,
en assurant la mise en cohrence des solutions despce : on
retrouve par l lentreprise de systmatisation, qui est au cur
mme du travail doctrinal. Beaucoup de juristes apparaissent ainsi
comme des artisans dont laction permet de recoudre en
permanence le tissu normatif en le replaant sous lempire de la
rationalit. En revanche, les travaux de recherche qui prtendent
sinscrire dans une perspective sociologique sont considrs avec
suspicion et souvent rejets comme nentrant pas dans les dcou-
pages universitaires canoniques.
Ce constat est, dans une large mesure, propre la France :
dans dautres pays, comme la Belgique ou lItalie, la place de la
thorie ou de la sociologie du droit est mieux assure ; il renvoie
videmment la place particulire tenue par le droit dans la
construction et dans la diffusion de la puissance tatique.

2. Cette prminence du savoir doctrinal est indissociable


dune dconnexion avec le champ des sciences sociales, qui bloque
le dveloppement de la science du droit.
Pour illustrer cette ide, il convient de revenir sur lvolution
de la doctrine publiciste. On avait en effet assist en France au
dbut du XXe sicle la construction dune vritable science du
droit public , rsolument adosse aux sciences sociales en plein
dveloppement. Les grandes coles du droit public dalors se
caractrisent par une claire rupture avec les canons de la dogma-
tique juridique 30 : l se situe le point commun entre les penses
29. Jean-Jacques BIENVENU, dHauriou, Duguit et Carr de Malberg qui, rejetant les uns et les
Remarques sur quelques
tendances de la doctrine autres un positivisme troit, entendent poser les fondements
contemporaine en droit dune limitation de ltat par le droit ; il sagit dans tous les cas
administratif , Droits, 1, 1985, dadosser le droit positif une thorie gnrale de ltat, elle-
p. 153 et suiv.
mme nourrie par une srie dapports venant dhorizons divers de
30. Jacques CHEVALLIER, La fin
des coles ? , Revue du droit la connaissance, et notamment des sciences sociales en plein
public, 3, 1997, p. 679 et suiv. dveloppement. La rflexion des auteurs est nourrie, bien qu des

114
degrs divers, par les analyses des premiers sociologues : sans Droit et Socit 50-2002
doute, si Duguit nhsite pas sappuyer sur les travaux de
Durkheim, Hauriou est-il plus mfiant vis--vis dune science dont
les ambitions, et les prtentions, sont ses yeux excessives et
Carr de Malberg entend-il ne pas quitter le terrain du positivisme,
mme sil le fait en ralit ; il reste que lapproche nouvelle
propose par la sociologie a bel et bien autoris un regard nou-
veau sur les phnomnes juridiques. Cest par la confrontation la
sociologie naissante, et lintgration de certains de ses acquis,
quune authentique science du droit public a pu alors tre
construite.
Loubli de cette perspective a entran non seulement laban-
don de la construction de ces vastes difices spculatifs 31 qui
avaient t la rgle au dbut du XXe sicle, mais aussi une
fermeture nouvelle vis--vis des sciences sociales : cest la fin des
faiseurs de systmes 32 et le repli vers ce positivisme techni-
ciste dont M. Waline se fera le chantre. Pour M. Waline, le juriste
doit se cantonner un rle dinterprte, dexgte, de commenta-
teur 33 : il sagit pour lui de se borner lanalyse serre, minu-
tieuse, rigoureuse des textes et de la jurisprudence, notamment
dans le cadre de notes darrt conues non plus comme des
occasions de mise lpreuve de systmes explicatifs, mais sous la
forme de commentaires fidles visant amliorer la connaissance
du droit positif. Cette rduction du champ rflexif caractrise
aussi bien le droit administratif que le droit constitutionnel,
lessor de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ayant
entran la transposition du modle de juridicit et des mthodes
danalyse hrits du droit administratif.
Nanmoins, cet exemple mme de la doctrine publiciste du
dbut du XXe sicle montre, non seulement que les rapports entre
science juridique et doctrine juridique ne se posent pas en termes
dalternative (ces auteurs sont aussi des doctrinaires ), mais
encore quil y a en fait des interfrences invitables (leurs
constructions thoriques travaillent la ralit juridique).

II.2. Des interfrences invitables


Sils sont de nature diffrente, le savoir doctrinal et le savoir
scientifique sont bien entendu lun et lautre ncessaires la
connaissance du droit : la doctrine juridique est indispensable
pour consolider en permanence lordre juridique ; et, de mme, le 31. Jean-Jacques BIENVENU,
Remarques sur quelques
rle jou par le droit dans la vie sociale impose le dveloppement tendances de la doctrine
dune rflexion scientifique sur lui. Le problme parat tre, ds contemporaine en droit
lors, de parvenir un meilleur quilibre entre les deux : lhyper- administratif , op. cit.
32. Jean RIVERO, Apologie pour
trophie de la fonction doctrinale devrait tre contrebalance par les faiseurs de systmes , op. cit.
un accent mis sur la science du droit, dans la recherche comme 33. Marcel WALINE, Trait de droit
dans lenseignement. Cependant, cette rhabilitation de la science administratif, Paris, Sirey, 1951.

115
J. Chevallier juridique doit tenir compte des relations dimbrication et dosmose
Doctrine juridique et science quelle entretient avec la doctrine juridique.
juridique
1. De mme que toute construction doctrinale a une incidence
scientifique, la science juridique a une porte doctrinale, en
contribuant agir sur le droit.
Le savoir doctrinal concerne la science juridique au moins
deux titres diffrents. Dabord, en ce quil est lui-mme objet de la
science juridique : la science juridique doit prendre en compte la
production doctrinale en tant qulment constitutif de lordre
juridique ; elle doit aussi sattacher tudier la doctrine elle-
mme, dun point de vue sociologique 34, en analysant la configu-
ration du champ doctrinal (conditions daccs lautorit doctri-
nale, stratification du champ doctrinal, relations avec la juris-
prudence...) ainsi quen cherchant prendre la mesure du
pouvoir doctrinal . Ce pouvoir pourra tre valu, dun point de
vue sociologique, par le recours aux trois concepts fondamentaux,
et troitement lis, de rle, fonction et position : par rle , on
entendra les conditions dexercice de lactivit doctrinale ; en
sintressant la fonction , on sinterrogera sur la contribution
que la doctrine apporte au fonctionnement du systme juridique ;
enfin, lanalyse de la position conduira mettre en vidence la
situation des juristes dans la stratification sociale et les ressour-
ces quils peuvent mobiliser. Cette sociologie de la doctrine pourra
tre dcline partir dun sous-champ prcis (la doctrine publi-
ciste, la doctrine constitutionnaliste, la doctrine civiliste...) ou
encore partir dun type de production doctrinale (par exemple, la
doctrine de ltat de droit).
Au del de ce point de vue rflexif, prenant la doctrine pour
objet, il convient de noter que lactivit doctrinale en elle-mme
nest pas sans incidence sur la science du droit : par le travail
dinterprtation, de systmatisation, de construction de nouvelles
reprsentations auquel elle se livre, la doctrine ne participe pas
seulement la production et la reproduction de lordre juri-
dique ; elle apporte aussi des grilles danalyse, des schmas
explicatifs sur le phnomne juridique lui-mme. Dans le travail
doctrinal, les aspects descriptif et normatif, constatif et perfor-
matif sont troitement mls, voire indissociables. Le retour aux
deux exemples voqus en premire partie permet de le montrer.
La doctrine du service public du dbut du XXe sicle, en mme
temps quelle construit une nouvelle reprsentation de ladminis-
tration et de ltat, rend compte dun ensemble de transformations
que la socit librale connat alors (prsence beaucoup plus
34. Pierre BOURDIEU, La force du active de ltat dans la vie conomique et sociale, dveloppement
droit : lments pour une daspirations sociales nouvelles, renforcement de lencadrement
sociologie du champ juridique ,
Actes de la recherche en sciences juridique...) : traduction de ces mutations, elle contribuera en
sociales, 64, 1986, p. 9 et suiv. retour alimenter le processus de transformation de ltat et du

116
droit. De mme, la doctrine de ltat de droit, indissociable de Droit et Socit 50-2002
lpanouissement du libralisme la fin du sicle, rend compte du
mouvement croissant de juridicisation de laction de ltat : elle
traduit un effort de conceptualisation visant dgager la logique
sous-jacente ces transformations ; en mme temps, elle compor-
te une dimension prescriptive et allait entraner terme un
ensemble dinflexions du systme juridique. Ces doctrines ont
donc aussi pour mrite dclairer le sens de lvolution en cours
du droit public, en la mettant en relation avec un ensemble de
transformations sociales et politiques.
linverse, la science juridique comporte une dimension
doctrinale, implicite ou sous-jacente. Comme toute science sociale,
la science juridique ne peut manquer dexercer une influence sur
la ralit : non seulement une science sociale est toujours le
produit dun certain contexte social et volue avec ce contexte,
mais encore elle exerce une action en retour sur la ralit quelle
tudie, notamment en modifiant la perception de cette ralit ; les
sciences sociales ne se contentent pas dobserver leur objet, elles
le constituent, en affectant sa consistance mme. La science juri-
dique nchappe pas cette logique. Il serait facile de montrer
comment les concepts quelle produit pour rendre compte de la
ralit juridique influent sur celle-ci, et plus largement sur la
ralit sociale et politique : cest ainsi que le concept de rgu-
lation , utilis depuis longtemps en sociologie du droit, comme
dans lensemble des sciences sociales, en est venu travailler la
conception traditionnelle de la norme juridique 35, tout en deve-
nant omniprsent dans le discours politique ; plus prcisment
encore, une thorie comme celle de lautopose est elle aussi
porteuse deffets sociaux et politiques. Si elle est commune
lensemble des sciences sociales, cette action sur le rel prend
cependant pour la science juridique une dimension particulire. Le
droit est en effet un dispositif normatif qui entend agir sur les
comportements : ds linstant o les concepts de la science juri-
dique font lobjet dune utilisation doctrinale, en servant de cadres
dinterprtation ou de vecteurs dvolution du droit en vigueur, ils
acquirent une dimension dogmatique et normative. Sans doute
sagit-il dun sous-produit et dune rutilisation des concepts de la
science juridique, sur un autre terrain et avec une finalit diff-
rente ; cependant, cette dimension ne saurait manquer de rtroagir
sur la science juridique elle-mme.
Plus gnralement, les analyses de la science juridique ont une
potentialit doctrinale qui pse sur les conditions mmes de leur
production. Cest ainsi que les grands auteurs du droit public du
dbut du XXe sicle prcdemment voqus nentendaient pas 35. CONSEIL DTAT, Rapport
seulement dcrire la ralit juridique de leur poque mais bien 2001. Les autorits adminis-
tratives indpendantes , tudes
agir sur elle : ils plaidaient pour la limitation de la puissance et documents du Conseil dtat,
parlementaire, la rhabilitation de lautorit excutive, linstitution 52, 2001.

117
J. Chevallier dun contrle de constitutionnalit des lois 36 ; la dimension
Doctrine juridique et science doctrinale tait prsente au cur mme de leurs analyses. Cette
juridique dimension est prsente de manire plus vidente encore ds
linstant o la science juridique ferme le champ de ses investi-
gations, en prtendant ne procder qu une analyse purement
interne , voire construire, comme Kelsen, une thorie pure
du droit . Toute cette construction tend produire la reprsen-
tation dun ordre juridique cohrent et rationnel : ce faisant, elle
contribue puissamment lentreprise de systmatisation qui est
au principe de la fonction doctrinale ; lintroduction dun point de
vue externe sur lordre juridique est, on la vu, indispensable pour
atteindre cette dimension rflexive et critique sans laquelle il nest
pas de science juridique concevable.

2. Cette imbrication est accentue par lintgration institution-


nelle complte des fonctions doctrinale et scientifique : doctrine
juridique et science juridique sont inextricablement mles dans
la recherche et dans lenseignement ; la rhabilitation de la science
juridique se heurte ainsi une redoutable pesanteur institution-
nelle laquelle il est difficile dchapper.
Les solutions institutionnelles rencontrent trs vite leurs limites.
La solution radicale dune dissociation complte entre doctrine
juridique et science juridique apparat totalement irraliste : elle
impliquerait, soit la transformation des facults de droit actuelles
en coles de droit, la rflexion scientifique sur le droit tant alors
abandonne aux sociologues, aux philosophes et aux politistes,
soit encore la distinction opre dans les cursus juridiques entre
les enseignements de droit positif et les autres relevant des
sciences politiques et sociales ; une telle dissociation constituerait
une double amputation, pour une doctrine juridique, confine un
point de vue strictement positiviste, et une science juridique,
coupe de ltude du droit positif. Le renforcement des enseigne-
ments de thorie, de sociologie et de philosophie du droit est en
revanche concevable, la condition toutefois que ces enseigne-
ments soient pleinement intgrs dans le cursus juridique ; ce
renforcement ne peut cependant tre que de porte limite et il
risque davoir des effets pervers, en justifiant le recentrage des
autres enseignements sur ltude des seules rgles du droit positif.
Cest donc, en dfinitive, dans dautres voies quune solution
doit tre recherche. Elle passe tout dabord par une explicitation
et un approfondissement des implications respectives du travail
doctrinal et du travail scientifique : il faut que chacun ait
conscience de la nature exacte du travail de recherche quil effec-
tue, du terrain sur lequel il se situe, de la contribution quil entend
36. Gilles SICART, La doctrine apporter la connaissance. Il sagit ensuite que la perspective de
publiciste franaise lpreuve
des annes 1930, thse, science juridique soit introduite dans les diffrents enseigne-
Universit Paris II (rono), 2000. ments : quels quils soient, ces enseignements ne sauraient jamais

118
se borner une simple description du droit positif en vigueur et Droit et Socit 50-2002
la prsentation dun cadre conceptuel adquat ; ils doivent
comporter une dimension rflexive et critique. Il convient enfin
que les chercheurs sinvestissent davantage sur le terrain de la
science juridique, et plus prcisment de la sociologie du droit, en
assumant pleinement les consquences de ce choix : cet investisse-
ment suppose en effet une large ouverture vers les autres sciences
sociales, ainsi que lutilisation de mthodes rigoureuses dinvesti-
gation et danalyse.

*
* *

Les rapports entre doctrine juridique et science juridique


doivent donc tre envisags en partant de lide dune diffrence
fondamentale de perspective entre les deux types de savoirs : en
tant que science sociale, la science juridique est tenue de se plier
un certain nombre dexigences pistmologiques sans lesquelles
elle ne mrite pas le nom de science. Cette diffrence de perspec-
tive nest pourtant pas synonyme de cloisonnement : la nature
propre du phnomne juridique implique en effet que, dans son
tude, les dimensions doctrinale et scientifique soient indisso-
ciables. Nanmoins, si ces interfrences sont invitables, elles ne
sauraient dboucher sur une absorption de lune par lautre :
lhypertrophie de la fonction doctrinale transforme en effet les
juristes en de simples artisans prposs au bon fonctionnement
de lordre juridique ; un systme dchanges double sens
apparat ds lors ncessaire et de nature enrichir aussi bien la
doctrine que la science juridique, mais partir dune claire
explicitation de leur ambition et de leur finalit respectives.

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