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Manual de Derecho Laboral 7a. Ed.

JULIO ARMANDO GRISOLIA


MANUALES UNIVERSITARIOS

Manual de Derecho Laboral


Edicin 2016. Revisada y actualizada

5a edicin (10a edicin para esta editorial): 2014


6a edicin (11a edicin para esta editorial): 2015
7a edicin (12a edicin para esta editorial): 2016

Grisolia, Julio Armando


de esta edicin, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
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All rights reserved
No part of this work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the Publisher and the author.
ISBN 978-950-20-2731-9
SAP 41940818
Grisolia, Julio Armando
Manual de derecho laboral / Julio Armando Grisolia. - 7a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016.
1136 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2731-9
1. Derecho Laboral.
CDD 344

Manual de Derecho Laboral 7a. Ed.

CONTENIDO

Preliminares

Captulo I - Trabajo humano. Derecho del trabajo. Poltica social


I. Trabajo humano
II. Derecho del trabajo
III. Perspectivas de las relaciones laborales: Desarrollo econmico con proteccin social

Captulo II - Historia del derecho del trabajo. Perspectivas de las relaciones laborales
I. El trabajo a lo largo de la historia
II. Evolucin histrica del derecho colectivo del trabajo
III. Evolucin histrica del derecho individual del trabajo

Captulo III - Fuentes del derecho del trabajo


I. Fuentes del derecho del trabajo
II. Orden jerrquico y orden de prelacin. Conflictos de normas
III. Constitucionalismo social

Captulo IV - Principios del derecho del trabajo


I. Concepto
II. Funciones
III. Origen
IV. Principales principios
V. Nuevos principios del derecho del trabajo
VI. Medios tcnico-jurdicos
Jurisprudencia

Captulo V - Contrato de trabajo. Relacin de dependencia


I. Contrato de trabajo
II. Relacin de trabajo
III. Sujetos del contrato de trabajo
IV. Requisitos del contrato
V. Prueba del contrato de trabajo
VI. Relacin de dependencia y trabajo autnomo
VII. La crisis del contrato de trabajo. La parasubordinacin
VIII. Nuevas perspectivas del concepto de dependencia

IX. Casos dudosos de relacin de dependencia


X. Diferencias del contrato de trabajo con otras formas de contratacin
XI. Teletrabajo
XII. Voluntariado social
XIII. Empleo pblico
XIV. El trabajador autnomo
Prctica laboral. Modelos
Jurisprudencia

Captulo VI - Registracin del contrato. Empleo no registrado y defectuosamente registrado.


Sanciones y multas
I. Introduccin
II. Libros y documentacin laboral
III. Sistema nico de la Seguridad Social (SUSS)
IV. Rgimen actual: res. AFIP 2988 (BO del 9/10/2010) y res. 3399 (BO del 9/11/2012). "Mi
Simplificacin II"
V. Trabajo decente
VI. Certificado de trabajo registrado
VII. Administracin del trabajo. Ley 25.877
VIII. Regmenes de Regularizacin, Promocin y Proteccin del empleo registrado. Ley 26.476 (BO
del 24/12/2008). Ley 26.940 (BO del 2/6/2014). Promocin del trabajo registrado y prevencin del
fraude laboral
IX. El trabajo no registrado como problemtica social
X. Principales normas dictadas para combatir el empleo informal
XI. Inspeccin del trabajo en la argentina
XII. Las multas de la ley 24.013
XIII. El art. 1 de la ley 25.323
Prctica laboral. Modelos
Jurisprudencia

Captulo VII - Fraude. Responsabilidad solidaria regulada en la LCT


I. Fraude y simulacin en el contrato de trabajo
II. Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo
III. Arts. 29 y 29 bis, LCT. Interposicin e intermediacin. Empresa de servicios eventuales.
Solidaridad
IV. Art. 30, LCT. Contratacin y subcontratacin. Fallos de la Corte Sup., "Rodrguez" (15/4/1993) y
"Bentez" (22/12/2009)
V. Art. 31, LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad
Prctica laboral. Modelos
Jurisprudencia

Captulo VIII - Responsabilidad de socios, gerentes Y directores. Transferencia y cecin del


contrato
I. Introduccin
II. La personalidad jurdica: su reconocimiento en el derecho argentino
III. Incumplimientos laborales de parte de sociedades comerciales
IV. Novacin subjetiva del contrato de trabajo
V. Transferencia del establecimiento
VI. Transferencia en favor del Estado. Privatizaciones
Prctica laboral. Modelos
Jurisprudencia

Captulo IX - Perodo de prueba. Modalidades del contrato


I. Definicin
II. Finalidad
III. Antecedentes nacionales
IV. Rgimen actual. El art. 92 bis, LCT (texto segn ley 25.877, BO del 19/3/2004)
V. Indemnizacin y preaviso
VI. Los tipos de contrato segn su duracin
VII. Las modalidades contractuales en la LCT
VIII. Contratos no laborales
Prctica Laboral. Modelos
Jurisprudencia

Captulo X - Derechos y deberes de las partes


I. Concepto y alcance
II. Deberes de conducta comunes a las partes
III. Derechos del empleador
IV. Deberes del empleador
V. Derechos del trabajador
VI. Acoso sexual y mobbing
VII. Deberes del trabajador
Prctica laboral. Modelos
Jurisprudencia

Captulo XI Remuneraciones
I. La remuneracin: importancia y proyecciones
II. Salario mnimo, vital y mvil
III. Incremento de la remuneracin bsica en los convenios colectivos de trabajo
IV. Clasificacin de la remuneracin

V. Retribuciones especiales para el personal jerrquico


VI. Proteccin de la remuneracin
VII. Proteccin de la remuneracin frente a los acreedores del empleador (privilegios) y del
trabajador, y frente al propio trabajador
VIII. Prestaciones no remuneratorias
Prctica laboral
Jurisprudencia

Captulo XII - Rgimen de jornada. Descansos, Feriados, Vacaciones y licencias


I. Concepto de jornada
II. Criterios para definir a la jornada
III. Regulacin legal de la jornada en Argentina. Extensin. Fundamento
IV. Exclusin de la legislacin provincial
V. Exclusiones y excepciones
VI. Trabajos exceptuados de la jornada mxima de la ley 11.544
VII. Trabajos con jornada mxima sobre la cual se puede obligar, excepcionalmente, a trabajar horas
extraordinarias
VIII. Jornada normal diurna
IX. Jornada nocturna
X. Jornada insalubre
XI. Jornada promedio admitida por la disponibilidad colectiva (art. 198, LCT)
XII. Otros tipos de jornada
XIII. Horas extraordinarias
XIV. Las pausas en la relacin de trabajo
XV. Descanso diario
XVI. Descanso semanal
XVII. Descanso compensatorio
XVIII. Feriados y das no laborables
XIX. Vacaciones anuales
XX. Rgimen de las licencias especiales
Prctica laboral
Jurisprudencia

Captulo XIII - Trabajo de mujeres y de menores


I. Trabajo de mujeres
II. Proteccin de la maternidad
III. Ley 26.485 de Proteccin Integral a las Mujeres (BO del 14/4/2009) y dec. 1011/2010 (BO del
20/7/2010)
IV. Proteccin del matrimonio
V. Trabajo de menores

Prctica laboral. Modelos


Jurisprudencia

Captulo XIV - Enfermedades y accidentes inculpables


I. Concepto y alcance
II. Obligaciones del dependiente. Facultades del empleador
III. Licencia por enfermedad. Cmputo de los plazos retribuidos
IV. Distintas hiptesis: reincorporacin al trabajo. Incapacidad absoluta
V. Resolucin 239/2013 MTEySS (BO del 5/4/2013): opcin de la modalidad de teletrabajo para los
trabajadores que se encuentren en la situacin prevista por el art. 212, LCT
VI. Liquidacin de salarios por enfermedad
VII. Conservacin del empleo
VIII. Despido
Prctica laboral. Modelos
Jurisprudencia

Captulo XV - Suspensin del contrato de trabajo


I. Concepto de suspensin
II. Suspensiones por causas econmicas y disciplinarias
Prctica laboral. Modelos
Jurisprudencia

Captulo XVI - Estabilidad. Preaviso. Despido. Casos de injuria


I. Estabilidad en el empleo
II. Proteccin contra el despido
III. Perfeccionamiento de la extincin. Deberes de las partes
IV. Preaviso
V. Despido
VI. Despido con justa causa
VII. Casos de injuria del trabajador
VIII. Casos de injuria del empleador
Prctica laboral. Modelos
Jurisprudencia

Captulo XVII - Rgimen indemnizatorio. Art. 245, LCT, y rubros principales. Indemnizaciones
agravadas
I. Rgimen indemnizatorio
II. Las indemnizaciones y el impuesto a las ganancias
III. Intereses en las indemnizaciones

IV. Referencia histrica. Rgimen indemnizatorio de la ley 25.013 derogado por la ley 25.877
(aplicable a contratos iniciados desde el 3/10/1998 y extinguidos hasta el 27/3/2004)
V. Despido por maternidad
VI. Despido por matrimonio
VII. Despido durante la licencia por enfermedad
VIII. Despido de representantes sindicales
IX. Dao moral
X. Multas de la ley 24.013
XI. Incremento indemnizatorio del art. 1, ley 25.323
XII. Art. 80, prr. 1, LCT, y art. 132 bis, LCT (segn ley 25.345)
XIII. Art. 80, LCT, segundo a cuarto prrafos (segn ley 25.345)
XIV. Indemnizacin por clientela (viajantes de comercio)
Jurisprudencia

Captulo XVIII - Formas de extincin del contrato de trabajo


I. Clasificacin de las formas de extincin
II. Clasificacin segn los efectos indemnizatorios
III. Clasificacin segn el origen de la causa o la voluntad que la motiva
Prctica laboral. Modelos
Jurisprudencia

Captulo XIX - Rgimen de las Pequeas y Medianas Empresas (PYMES). Estatutos especiales
I. La ley 24.467
II. Regmenes de Regularizacin, Promocin y Proteccin del Empleo Registrado
III. Ley 26.496 (BO del 7/5/2009)
IV. Estatutos especiales. Concepto y enumeracin

Captulo XX - Asociaciones sindicales de trabajadores


I. Derecho colectivo
II. Asociaciones sindicales de trabajadores
III. Representacin sindical en la empresa. Delegados del personal
IV. Prcticas desleales
V. Conflictos sindicales. Encuadramiento sindical
VI. Asociaciones profesionales de empleadores
VII. Proteccin de los representantes sindicales
Jurisprudencia

Captulo XXI - Negociacin colectiva. Convenios colectivos


I. Negociacin colectiva
II. Convenios colectivos

III. Comisiones paritarias


Jurisprudencia
Captulo XXII - Conflictos colectivos de trabajo. Medidas de accin directa
I. Conflictos colectivos
II. Huelga y otras medidas de accin directa
III. Conciliacin y arbitraje en conflictos laborales. Leyes 14.786 y 25.877
Jurisprudencia

Captulo XXIII - Derecho administrativo y procesal del trabajo


I. Derecho administrativo del trabajo
II. Servicio de conciliacin laboral obligatoria (SeCLO)
III. Procedimiento judicial. Orgenes del derecho procesal del trabajo
IV. Procedimiento judicial en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
V. Procedimiento judicial en la provincia de Buenos Aires
VI. El procedimiento judicial en las provincias

Captulo XXIV - Derecho internacional del trabajo


I. La internacionalizacin del derecho del trabajo
II. La integracin regional en Amrica Latina
III. La Unin Europea
IV. Derecho internacional privado del trabajo
V. Derecho internacional pblico del trabajo
VI. Organizacin Internacional del Trabajo

Captulo XXV - Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Jurisprudencia


I. Accidentes y enfermedades del trabajo
II. Ley de Riesgos del Trabajo
III. Ley 26.773 (BO del 26/10/2012). Derogacin del artculo 39, LRT
IV. Sntesis de los principales aspectos positivos y cuestionables de la ley 26.773
V. Modificaciones introducidas por la ley 26.773 (BO del 26/10/2012)
VI. La interpretacin jurisprudencial despus de "Gorosito" y antes de "Aquino"
VII. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin despus de "Castillo", "Aquino" y "Milone"
Jurisprudencia

Captulo XXVI - Derecho de la seguridad social. Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA)
I. Definicin y sujetos
II. Diferencias con el derecho del trabajo
III. Encuadre jurdico
IV. Evolucin histrica
V. Fuentes de la seguridad social

VI. Principios de la seguridad social


VII. Principios de la OIT sobre seguridad social
VIII. Contingencias cubiertas
IX. Tipos de prestaciones
X. Cargas sociales. Aportes y contribuciones
XI. Rgimen de inclusin social y promocin del trabajo independiente
XII. Seguridad social. Ley 26.063. Principio de la realidad econmica. Presunciones
XIII. Rgimen de sanciones por infracciones a la normativa de la seguridad social
XIV. Evolucin histrica del sistema previsional argentino
XV. Rgimen de la ley 24.241
XVI. Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA)
XVII. Rgimen de la ley 24.241 con las modificaciones de la ley 26.425 (BO del 9/12/2008)
XVIII. Situaciones especiales

Captulo XXVII - Seguro de desempleo


I. El desempleo en la Argentina
II. Emergencia ocupacional nacional
III. Seguro de desempleo
IV. Prestaciones por desempleo para trabajadores del rgimen de la construccin. Ley 25.371
V. Seguro de desempleo para trabajadores rurales. Ley 25.191 y 26.727. Resoluciones 690/2006,
1519/2009 y 784/2011 del RENATRE

Captulo XXVIII - Asignaciones familiares


I. Concepto y origen
II. Clasificacin
III. Ley 24.714 y modificatorias
IV. Obligaciones de los empleadores
V. Obligaciones de los trabajadores y beneficiarios
VI. Financiamiento
VII. Anlisis de cada una de las asignaciones
VIII. Montos de asignaciones familiares

Captulo XXIX - Obras sociales. Seguro de salud


I. Obras sociales
II. Seguro de salud
III. Emergencia sanitaria nacional y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Bibliografa
Sitios web de inters
Bibliografa recomendada

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Bibliografa general
Abreviaturas

Preliminares

JULIO ARMANDO GRISOLIA

Abogado (UBA). Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales (UMSA). Doctor en


Derecho del Trabajo, Previsin Social y Derechos Humanos (USAC). Magster
en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF).
Juez Nacional del Trabajo. Director y docente de la Maestra en Derecho del
Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universidad Nacional de Tres
de Febrero) y de las Diplomaturas en Derecho Individual y Colectivo del Trabajo
y la Seguridad Social y de Procedimiento Laboral que dicta ARTRA en convenio
con distintas Universidades. Docente de posgrado. Miembro del Comit
Acadmico y docente de la Maestra en Derecho Empresarial de la Universidad
Argentina de la Empresa (UADE); profesor titular de la Maestra en Derecho del
Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universidad Nacional de Tres
de Febrero); profesor titular de la Especializacin en Derecho Procesal de la
Universidad del Salvador (USAL). Docente de grado. Profesor titular en la
Universidad Argentina de la Empresa (UADE), en la Universidad Catlica
Argentina (UCA) y en la Universidad del Salvador (USAL). Profesor adjunto
regular por concurso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y en la Facultad
de Ciencias Econmicas de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Autor de
varios libros, entre ellos, Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social (6 tomos, Abeledo Perrot) y Rgimen Indemnizatorio en el Contrato de
Trabajo (2 tomos). Coautor de distintos libros y autor de numerosos trabajos
monogrficos y artculos publicados en diversas revistas dedicadas al Derecho
del Trabajo y a las Relaciones Laborales. Vicepresidente de la Asociacin de
Relaciones del Trabajo de la Repblica Argentina (ARTRA) y de la Sociedad
Argentina de Derecho Laboral (SADL). Miembro de Honorario Nacional de la
Asociacin Mdica Argentina. Docente de la Asociacin de Magistrados y
Funcionarios de la Justicia Nacional. Director del Instituto de Estudios
Interdisciplinarios en Derecho Social y Relaciones del Trabajo (IDEIDES) de la
Universidad Nacional de Tres de Febrero y del Instituto de Derecho del Trabajo

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y de la Seguridad Social de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad


del Salvador (USAL). Director de la Revista de Derecho Laboral y Seguridad
Social de Abeledo Perrot y de la revista Laboral de la Sociedad Argentina de
Derecho Laboral (SADL). Director de la Summa Laboral (Abeledo Perrot).
Jurado y director de tesis Doctorales y de Maestras. Conferencista en
congresos y seminarios de la especialidad.

Dedicatoria

A los que quiero y me quieren de verdad


con amor sincero y desinteresado,
porque su felicidad es la energa
que justifica cualquier esfuerzo
y me empuja a seguir adelante.
Y a aquellos que ya no estn,
pero siguen vivos en mi corazn.

PALABRAS PRELIMINARES DE LA 12 EDICIN

Esta 12 edicin basada en mi obra Tratado de Derecho del trabajo y de la seguridad


social (Abeledo Perrot, 6 tomos, 5400 pgs.) se publica en 2016 luego de agotarse en dos
aos y medio tres ediciones (9 edicin de agosto de 2013, 10 edicin de abril de 2014 y
11 edicin de marzo 2015).
Ello motiva, una vez ms, agradecer a los lectores por la masiva recepcin y amplia
repercusin que ha tenido este libro, que motivara adems elogiosos comentarios de
docentes, profesionales y estudiantes de todo el pas, lo cual me enorgullece.
En esta nueva edicin se revisaron y actualizaron todos los temas que lo requeran,
reemplazando e incorporando las nuevas normas y enfoques en los diferentes captulos y
se agreg jurisprudencia de 2015 en los distintos temas.
Particularmente, se actualiza todo el libro con las concordancias y nueva normativa del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Como en todas las ediciones, dedico este libro a quienes tanto quiero y me quieren de
corazn, con amor sincero y desinteresado, porque su felicidad es la energa que justifica
cualquier esfuerzo. Y tambin a los estudiantes, augurando que se transformen en

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profesionales honestos, que tengan como horizonte la tica, la Equidad y la Justicia, y


prioricen los valores esenciales y el respeto a la dignidad del hombre.
Con este manual rindo homenaje a mi abuelo Juan Emilio Grisolia, paradigma del
buen profesor, docente de alma con vocacin de servicio, que supo generar durante toda su
vida el reconocimiento y afecto de sus alumnos, y a mi padre Armando Eneas Grisolia
que me leg su ejemplo, me alent incansablemente, me ense a querer los libros y me
transmiti el don de la oratoria.
JULIO ARMANDO GRISOLIA
Marzo 2016

Palabras preliminares de la 9 edicin

PALABRAS PRELIMINARES DE LA 9 EDICIN

I. Esta 9 edicin publicada en agosto de 2013 est totalmente renovada respecto de la


octava. Se basa en mi libro Tratado de Derecho del trabajo y de la seguridad
social (AbeledoPerrot, 6 tomos, 2013), que ha tenido una amplia repercusin y difusin, al
que podrn consultar para profundizar los temas.
En esta edicin 2013 se agregaron y profundizaron temas y se actualizaron todas las
citas de normas, reemplazando e incorporando las nuevas en los diferentes captulos.
Adems, se renov la jurisprudencia, incorporando especialmente ms de 200 fallos
dictados entre 2011 y 2013. Asimismo, se ha producido un importante cambio en la
presentacin del libro, ya que se modific la caja, se unificaron captulos y se renumeraron
ttulos y subttulos para permitir una lectura ms cmoda.
Como las anteriores, pretende no slo servir de herramienta para la aprobacin de la
asignatura, sino brindar al alumno un panorama global de la materia que otorgue los
conocimientos bsicos y esenciales de cada instituto, imprescindibles tanto para su
formacin jurdica como para el posterior ejercicio profesional.
El abordaje es terico-prctico y jurisprudencial, analizando lo esencial de cada instituto
con la legislacin vigente (transcripcin de las principales normas) y la jurisprudencia
actualizada. Se citan ejemplos y se incluyen cuadros demostrativos, grficos y liquidacin
de indemnizaciones. A ello se suman al final de la mayora de los captulos aspectos tiles
para el futuro profesional: modelos de notas y telegramas y un anexo jurisprudencial que
refleja los temas tratados y la posicin de los tribunales.
II. Las palabras siguientes son esencialmente de agradecimiento por la masiva recepcin
que han tenido mis libros, que motivaran elogiosos comentarios de los ms importantes
iuslaboralistas y de profesionales, docentes, magistrados y funcionarios y estudiantes de
distintos puntos del pas.
Asimismo, quiero destacar la colaboracin de queridos colegas docentes y egresados
de la Maestra con los que resulta gratificante compartir la actividad acadmica, que han
efectuado sugerencias, acertados consejos y enriquecedores aportes: ellos son los Dres.
Pedro Nez en los captulos de Derecho Colectivo, Alberto Chartzman Birenbaum en
Seguridad Social, Ricardo Hierrezuelo en Responsabilidad Solidaria y Derecho y Deberes,
Ernesto Ahuad y Graciela Bozzo en Accidentes de Trabajo y los fallos, Mara Elena Lpez
en Remuneraciones, Eleonora Peliza en Derecho Comparado y Laura Cceres en la
seleccin y sistematizacin de la jurisprudencia. Y tambin son palabras de felicidad, porque
pude ver plasmado en la realidad uno de los objetivos planteados al escribirlos: que fueran
formativos para el alumno y tiles para el profesional.

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Asimismo, el lanzamiento del Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en


6 tomos y el de este Manual en su novena edicin en 2013, coincide con los diez aos de
dos emprendimientos acadmicos de gran trascendencia que dirijo y que me brindan
enormes satisfacciones: la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de AbeledoPerrot
y la Maestra en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la
Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF).
III. Como en las ediciones anteriores, dedico este libro a quienes tanto quiero y me
quieren de corazn, con amor sincero y desinteresado, porque su felicidad es la energa que
justifica cualquier esfuerzo. Y tambin a los estudiantes, augurando que se transformen en
profesionales honestos, que tengan como horizonte la tica, la Equidad y la Justicia, y
prioricen los valores esenciales y el respeto a la dignidad del hombre.
Con este manual rindo homenaje a mi abuelo Juan Emilio Grisolia, paradigma del
buen profesor, docente de alma con vocacin de servicio, que supo generar durante toda su
vida el reconocimiento y afecto de sus alumnos, y a mi padre Armando Eneas Grisolia
que me leg su ejemplo, me alent incansablemente, me ense a querer los libros y me
transmiti el don de la oratoria.
JULIO ARMANDO GRISOLIA
Agosto 2013

PALABRAS PRELIMINARES DE EDICIONES ANTERIORES

I. Cuando se prepara una clase, se efecta un planeamiento docente, o se escribe un


libro, necesariamente se deben resaltar tres aspectos del proceso enseanza-aprendizaje:
el objetivo ("para qu se ensea"), el contenido ("qu se ensea") y las estrategias
metodolgicas ("cmo se ensea"), todo ello priorizando la didctica.
Como todo ejercicio docente, la bsqueda es trascender el agotamiento del contenido
didctico especfico para propender a la instruccin formativa integral y bregar por el
perfeccionamiento total de la persona.
Cuando una obra est dirigida a estudiantes, su objetivo no se cumple slo con servir de
herramienta para la aprobacin de la asignatura, sino que debe brindar un panorama global
de la materia que otorgue los conocimientos bsicos y esenciales de cada instituto,
imprescindibles tanto para su formacin jurdica como para el posterior ejercicio profesional,
sin introducir en su contenido matices que puedan entorpecer la visin real y objetiva de los
temas.
Esta concepcin de la enseanza es compartida por queridos y prestigiosos
especialistas, como la Dra. Estela Ferreirs profesora titular regular de la UBA y de la
UCA y el Dr. Pedro Fernando Nez profesor titular de la UADE, y por muchos
docentes de distintas universidades del pas en la que habr de utilizarse este libro.
II. Partiendo de esas premisas, en el manual se realiza un abordaje terico-prctico y
jurisprudencial, analizando lo esencial de cada instituto, con la legislacin vigente
(transcripcin de las principales normas) y la jurisprudencia actualizada. Se citan ejemplos y
se incluyen cuadros demostrativos, grficos y liquidacin de indemnizaciones.
Los temas que tienen un desarrollo ms extenso son los que entiendo de mayor
trascendencia en la materia y los que resulta necesario conocer para desempearse con
idoneidad en esta rama del derecho. Tambin he tomado en consideracin las preguntas

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efectuadas reiteradamente en cursos de grado y posgrado, lo que me ha permitido


establecer otros puntos de inters y sobre ellos focalizar la obra.
Con el ttulo "Prctica laboral. Modelos", se incorporan aspectos tiles para el futuro
profesional: modelos de notas y telegramas, referidos a los temas tratados en los distintos
captulos.
Se incorporan tambin anexos jurisprudenciales que reflejan los temas tratados en la
mayora de los captulos y la posicin de los tribunales. Se han seleccionado los ltimos
fallos (ms de mil sumarios), a travs, principalmente, del online de AbeledoPerrot Laboral
y Seguridad Social, de la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de AbeledoPerrot
y de los boletines de jurisprudencia publicados peridicamente por la Secretara General de
la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo; en los casos de provenir de otra fuente,
sta fue consignada entre parntesis; cuando en el sumario slo se detalla la sala, pertenece
a la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo . El criterio de seleccin fue priorizar la
jurisprudencia ms trascendente sobre temas de inters prctico y dentro de sta la ms
reciente.
III. La octava edicin est basada en mi libro Derecho del trabajo y de la seguridad social.
Doctrina. Legislacin. Jurisprudencia. Modelos (3 tomos), que ha tenido una amplia
repercusin y difusin. En sus distintas ediciones ha recibido numerosos elogios (merecidos
o no) de profesores de la materia de distintas universidades del pas y de abogados
especialistas en derecho del trabajo, as como tambin comentarios de prestigiosos juristas
publicados en revistas dedicadas a la materia.
La idea de realizar un manual se bas esencialmente en que la profundizacin
y extensin de los temas tratados all excedan los requerimientos mnimos necesarios de
conocimiento del alumno de grado, ya que est dirigida a profesionales y estudiantes de
posgrado, sin perjuicio de resultar de inters para los estudiantes que en el futuro piensen
dedicarse al derecho laboral y deseen profundizar el anlisis de los temas desarrollados en
este manual.
IV. Agradezco a varios docentes integrantes de la Maestra en Derecho del Trabajo y
Relaciones Laborales Internacionales que se dicta en la Universidad Nacional de Tres de
Febrero y que comparten mi vocacin docente en las ctedras de Derecho del Trabajo de
distintas universidades, que han colaborado en la elaboracin de este manual. Al Dr. Pedro
Fernando Nez profesor titular en la UADE, por su colaboracin en los caps. XXVII
("Derecho de la seguridad social") y XXVIII ("Sistema Integrado Previsional Argentino"); a la
Dra. Graciela O. Bozzo, por su colaboracin en el cap. XXVI ("Accidentes y enfermedades
del trabajo. Ley de Riesgos del Trabajo") y en la jurisprudencia; al Dr. Ricardo D.
Hierrezuelo docente en la UBA y en la UADE, por su colaboracin en los caps. VII
("Fraude. Responsabilidad solidaria. Transferencia del contrato"), XXI ("Asociaciones
sindicales de trabajadores") y XXII ("Negociacin colectiva. Convenios colectivos"); al Dr.
Alberto Chartzman Birenbaum por su colaboracin en los caps. XXVIII ("Sistema Integrado
Previsional Argentino") y XXXI ("Obras sociales. Seguro de salud") y al Dr. Ernesto J.
Ahuad docente en la UADE y en la Universidad del Salvador, por su colaboracin en el
cap. V ("Contrato de trabajo. Relacin de dependencia") y en la actualizacin de la
jurisprudencia.
V. Dedico este manual a nuestros estudiantes de todo el pas, augurando que se
transformen en profesionales honestos, que prioricen los valores esenciales los derechos
humanos y la dignidad del hombre que trabaja y defiendan la Equidad y la Justicia.
En el plano personal, a quienes tanto quiero y me quieren de corazn, con amor sincero
y desinteresado, porque su felicidad es la energa que justifica cualquier esfuerzo.

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Rindo con este trabajo un homenaje a mi abuelo Juan Emilio Grisolia paradigma del
buen profesor, docente de alma con vocacin de servicio, que supo generar durante toda su
vida el reconocimiento y afecto de sus alumnos.
JULIO ARMANDO GRISOLIA

CAPTULO I - TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO. POLTICA SOCIAL

I. TRABAJO HUMANO

1. Concepto
En sentido amplio se puede definir el trabajo humano como toda actividad realizada por
el hombre, con su esfuerzo fsico o intelectual, que produce bienes y servicios y que tiene
por objeto convertir las cosas, es decir, transformar la realidad.
En cambio, para el derecho del trabajo el concepto es ms estricto. Se circunscribe a
toda actividad lcita prestada a otro persona humana o jurdica (empleador individual o
empresa) a cambio de una remuneracin: el derecho del trabajo no se ocupa de todo el
trabajo humano sino slo del trabajo en relacin de dependencia.
El trabajo est hecho para el hombre, pero ste no ha sido creado exclusivamente para
el trabajo; primero, porque el trabajo no es todo, sino una parte de su vida y, en segundo
trmino, porque no es un fin en s mismo, sino slo un medio, ya que le sirve al hombre para
obtener otras cosas.
En principio, en el trabajo oneroso remunerado hay una relacin de cambio de
carcter patrimonial, ya que el trabajador desarrolla tareas para su subsistencia y la de su
familia: trabaja por la remuneracin. Pero, por encima de ello, la dignidad humana del
trabajador merece una valoracin legal preferente, que queda evidenciada no slo en la
legislacin argentina, sino tambin en el derecho comparado, en los convenios y
recomendaciones de la OIT y en distintos tratados internacionales.
Desde el punto de vista histrico, un antecedente del trabajo son los esclavos; pero cabe
destacar que eran considerados por el derecho romano como cosas y, por ende, no eran
trabajadores, ya que carecan de libertad.
El trabajo humano ha evolucionado a lo largo del tiempo, pasando de
un trabajo esencialmente fsico a uno bsicamente intelectual. En la historia, el hombre
utiliz para trabajar: sus propias fuerzas; los animales; las mquinas; finalmente, el avance
de la tecnologa incorpora al trabajo la computadora, la robtica, la ciberntica, etctera.

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1.1. Trabajo benvolo, amateur, religioso, familiar y autnomo


El trabajo que regula la LCT no es todo el trabajo humano, queda fuera de su alcance el
benvolo, amateur, religioso, familiar y el trabajo autnomo.
En el llamado trabajo benvolo gratuito no se observa una relacin de cambio
(trabajo-remuneracin) sino que se presta en forma desinteresada, sin buscar el beneficio
propio, por ejemplo, el trabajo realizado en una parroquia o en una cooperadora escolar. No
tiene por finalidad poner su fuerza de trabajo a disposicin de otro a cambio de una
remuneracin, sino que, por lo general, su objetivo es cooperar en una obra de bien comn.
Lo mismo ocurre con el llamado trabajo amateur, que no responde a una finalidad laboral,
sino a otras de carcter cultural, recreativo, deportivo, etc. (por ejemplo, integrantes de un
coro musical o de un equipo deportivo).
Los religiosos que profesaron no pueden ser considerados trabajadores (art. 25, LCT) en
relacin de dependencia de las rdenes a las cuales pertenecen (cualquiera que sea la
confesin religiosa de que se trate), aunque el servicio lo reciba un tercero (por ejemplo, en
hospitales o establecimientos de enseanza).
En principio, tampoco cabe incluir dentro de la LCT el denominado "trabajo familiar"; por
ejemplo, los cnyuges o los padres respecto de sus hijos mientras ejercen su
responsabilidad parental. No podra haber contrato de trabajo entre cnyuges, en virtud de
la inhabilidad para contratar entre s bajo el rgimen de comunidad (art. 1002, inc. d]
del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin - ley 26.944, vigente desde el 1 de agosto de
2015).
Tampoco tienen carcter laboral los trabajos que presten los hijos que viven con sus
padres en favor de ellos, aun si la prestacin es remunerada. Al respecto, el art. 689 del
CCyCN dispone que "los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que est
bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el
art. 1549". Por lo tanto, no puede existir contrato de trabajo entre padres e hijos menores de
edad, pero s con los mayores.
En cambio, no existe prohibicin legal de celebrar un contrato de trabajo con otros
parientes, aunque se debe analizar detenidamente si el cumplimiento de la tarea se realiza
en razn de la convivencia familiar. A tal efecto, se debe verificar si el familiar convive con el
pretendido empleador y si la tarea sirve para el mantenimiento de la familia y no
para exclusivo beneficio del empresario.
El trabajo autnomo, a diferencia del trabajo benvolo, es retribuido, pero no incluye la
nota de dependencia: el autnomo trabaja por su cuenta y riesgo, por ejemplo, el dueo de
un kiosco o un cuentapropista. El trabajador autnomo no trabaja sometido a una
organizacin ajena, sino que lo hace en su propia organizacin o trabaja solo. Es
un trabajador independiente: trabaja bajo su propio riesgo autorriesgo y puede ganar
mucho, poco o nada.
No est protegido por la LCT ni por otras normas del derecho del trabajo: no est sujeto
a un rgimen de jornada (lugar y tiempo de trabajo), ni recibe rdenes ni est sometido al
poder disciplinario; pero tampoco goza de vacaciones pagas, ni de licencias, ni tiene derecho
a percibir como mnimo un determinado salario legal o convencional, entre otros beneficios.

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1.2. El trabajo en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)


El art. 4, LCT dispone que "constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lcita
que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneracin. El
contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre
en s. Slo despus ha de entenderse que media entre las partes una relacin de intercambio
y un fin econmico en cuanto se disciplina por esta ley".
El prr. 2 del artculo imparte la directiva de privilegiar la faz dignificante del trabajo del
hombre, desplazando a un lugar secundario la mera relacin de intercambio y el fin
econmico. El trabajador no es un recurso econmico ms: es digno porque es persona y
como tal debe ser respetado.

1.3. La relacin de dependencia


El trabajador protegido por la LCT y el derecho individual del trabajo es el que presta su
actividad personal a cambio de una remuneracin, en relacin de dependencia o
subordinacin respecto de otro empleador (persona humana o empresa) que requiere
de sus servicios.
El trabajador dependiente es una persona humana que se caracteriza por: a) trabajar en
una organizacin ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten; b)
trabajar bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos
econmicos; c) estar protegido por la Constitucin Nacional (art. 14 bis) y por la legislacin
de fondo (LCT, entre otras): tiene una remuneracin mnima asegurada (el salario mnimo,
vital y mvil), su jornada legal es de 8 horas o 48 semanales con un descanso mnimo de 12
horas entre jornadas, las vacaciones son pagas, est protegido contra el despido arbitrario,
etctera.
La relacin de dependencia entre empleador y trabajador no es un vnculo de superior
a inferior en dignidad no hay una subordinacin servil sino que se trata de trabajo
dirigido: el trabajador est bajo la dependencia o direccin del empleador (cumple horarios,
recibe rdenes, etc.).
La relacin de dependencia se caracteriza por la subordinacin que se manifiesta en un
triple sentido:
1) tcnico: somete su trabajo a los pareceres y objetivos sealados por el empleador;
resulta ms amplia respecto de los trabajadores con menor calificacin, y ms tenue en
relacin con los ms capacitados profesionalmente;
2) econmico: no recibe el producto de su trabajo y, en principio, no comparte el riesgo
de la empresa; el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposicin del empleador a cambio
de una remuneracin, y no se beneficia ni perjudica por las mayores ganancias o prdidas
derivadas de la explotacin;
3) jurdico: es la principal caracterstica para configurar la dependencia; consiste en la
posibilidad jurdica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los
objetivos de la empresa. El trabajador est sometido a la autoridad del empleador: facultades
de organizacin, direccin, control y poder disciplinario.
No obstante, el hecho de que una persona "realice actos, ejecute obras o preste servicios
en favor de otra [...] mediante el pago de una remuneracin", no implica necesariamente
la existencia de contrato de trabajo. Lo importante es determinar si acta "bajo la
dependencia de otra". Estar bajo la dependencia de otra como quedara dicho significa
la existencia de una relacin de autoridad entre ellas.

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El tema es tratado en detalle en el captulo "Relacin de dependencia".

II. DERECHO DEL TRABAJO

1. Concepto y divisin
En sentido amplio, se puede definir al derecho como el conjunto de principios y normas
jurdicas (coercitivas) que regulan la conducta del hombre en sociedad. El derecho debe ser
entendido como una unidad sistemtica; al derecho del trabajo como parte del derecho
se lo puede definir como el conjunto de principios y normas jurdicas que regula las
relaciones pacficas y conflictivas que surgen del hecho social del trabajo dependiente,
y las emanadas de las asociaciones sindicales, cmaras empresariales y grupo de
empleadores, entre s y con el Estado.
La esencia de esta rama del derecho la configura el contrato individual de trabajo, ya que
el resto de la normativa, incluida las referidas a las actuaciones colectivas de los
trabajadores, resultan un medio para mejorar los contenidos de los contratos individuales.
El derecho del trabajo contiene normas imperativas, que restringen la autonoma de la
voluntad, porque las partes se encuentran en una evidente desigualdad, debido a la
hiposuficiencia, desigualdad e inferioridad prenegocial del trabajador.
El fin perseguido por el derecho del trabajo es proteger a los trabajadores; se constituye
as en un medio una herramienta para igualar a trabajadores y empleadores: de esta
manera genera desigualdades para compensar las diferencias preexistentes. Sus elementos
principales son:
el trabajo humano libre y personal;
la relacin de dependencia, caracterizada por la subordinacin y el trabajo efectuado
por cuenta ajena;
el pago de la remuneracin como contraprestacin.
La importancia de esta rama del derecho radica, esencialmente, en su repercusin social
y econmica. Se caracteriza por su universalidad, ya que alrededor del 80% de la poblacin
activa del pas, en algn momento de su vida, trabaja en relacin de dependencia. Se trata
de un derecho que regula y efectivamente se aplica a una gran cantidad de personas
que prestan servicios para distintas empresas dentro de una sociedad bsicamente
organizacional.
El derecho del trabajo puede dividirse en cuatro partes bien diferenciadas; dos de ellas
constituyen la esencia de su contenido: el derecho individual del trabajo y el derecho
colectivo del trabajo; a estas dos partes se suman el derecho internacional del trabajo y el
derecho administrativo y procesal del trabajo.
1) Derecho individual del trabajo: se ocupa de las relaciones de los
sujetos individualmente considerados: por un lado, el trabajador (persona humana) y, por el
otro, el empleador (persona humana o jurdica).
2) Derecho colectivo del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos colectivos; por
un lado, la asociacin sindical de trabajadores (sindicato) y, por el otro, los grupos o
entidades representativas de los empleadores (grupo de empleadores, cmaras
empresariales), y tambin el Estado como rgano de aplicacin y control.

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3) Derecho internacional del trabajo: est constituido por los tratados internacionales
celebrados entre distintos pases tratados multinacionales y esencialmente por los
convenios y recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
4) Derecho administrativo y procesal del trabajo: se ocupa del procedimiento
administrativo, esencialmente ante el Ministerio de Trabajo, en el que acta como veedor,
mediador o rbitro en los conflictos individuales (por ejemplo, en Capital Federal el Servicio
de Conciliacin Laboral Obligatoria SeCLO) y colectivos (conciliacin y arbitraje).
Tambin se refiere al procedimiento en la rbita judicial ante los tribunales del trabajo, tanto
respecto de conflictos individuales como colectivos.

2. Contenido
Si bien la relacin de trabajo y la dependencia especfica del trabajador son el eje del
derecho del trabajo relacin privada e individual entre trabajador y empleador
se extiende a las relaciones colectivas en las que intervienen las asociaciones profesionales
de ambas partes y el Estado, adquiriendo especial importancia los convenios colectivos de
trabajo.
a) En cuanto al derecho individual del trabajo, la Ley de Contrato de TrabajoLCT (ley
20.744, modificada por ley 21.297) constituye el cuerpo normativo principal. Rige todo lo
atinente al contrato de trabajo, se haya celebrado en el pas o en el exterior, mientras se
ejecute en nuestro territorio.
La LCTestablece las condiciones mnimas de trabajo de todo contrato ejecutado en el
territorio argentino, sin que importe el lugar de celebracin ni la nacionalidad de las partes.
Tal cual surge del art. 2, LCT, estn excluidos de su mbito de aplicacin los dependientes
de la Administracin Pblica nacional, provincial o municipal excepto que por acto expreso
se los incluya en ella o en el rgimen de convenios colectivos de trabajo. El personal de
casas particulares est excluido conforme el inc. b) del art. 2, LCT, modificado por la ley
26.844 (BO del 12/4/2013), pero las disposiciones de la LCT son aplicables si resultan
compatibles y no se oponen a la naturaleza y modalidades del rgimen. Respecto de los
trabajadores agrarios, el inciso c) del art. 2, LCT, modificado por la ley 26.727 (BO del
28/12/2011), dispone que estn excluidos los trabajadores agrarios, "sin perjuicio que las
disposiciones de la presente ley sern de aplicacin supletoria en todo lo que resulte
compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Rgimen de Trabajo
Agrario". En las actividades que tienen una regulacin particular (estatuto especial o
convenio colectivo) opera como norma supletoria.
Desarrolla en su articulado los caracteres del contrato de trabajo, la forma, prueba y
objeto, las modalidades, los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador, la
remuneracin, el rgimen de jornada y descanso, las suspensiones del contrato, las distintas
formas de extincin, el despido y las indemnizaciones.
Tambin resultan trascendentes otras leyes, como la ley 11.544 de Jornada de Trabajo;
la ley 24.013, conocida como Ley Nacional de Empleo; la ley 24.467 de PyMEs; la ley 24.557
de Riesgos del Trabajo y la reforma introducida por la ley 26.773 (BO del 26/10/2012); la ley
25.323 (BO del 11/10/2000); la ley 25.345 (BO del 17/11/2000); y la Ley de Ordenamiento
Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004).
Asimismo, integran su contenido los denominados estatutos especiales, que son leyes
que rigen determinada actividad por ejemplo, la ley 22.250 de Obreros de la Construccin;
la ley 14.546 de Viajantes de Comercio; la ley 12.981 de Encargados de Casas de Renta,

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la ley 26.727 de Trabajo Agrario, la ley 26.844 del Personal de Casas Particulares, etc. (ver
captulo "Estatutos especiales").
b) Respecto del derecho colectivo que se ocupa esencialmente de las relaciones de
los sindicatos y los representantes de los empleadores, de los convenios colectivos y de los
conflictos, las dos leyes fundamentales son: la ley 14.250 modificada por ley 25.877
de convenios colectivos de trabajo, y la ley 23.551 de asociaciones sindicales; tambin
resultan trascendentes la ley 14.786 de conciliacin obligatoria, la ley 23.546 (procedimiento
para las negociaciones colectivas) y la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del
19/3/2004).

3. Naturaleza jurdica
El derecho del trabajo es una parte del derecho privado integrado por normas de orden
pblico; esto se justifica por la desigualdad del poder negociador entre las partes y la
aplicacin del principio protectorio: coexisten normas de derecho privado y de derecho
pblico. Doctrinariamente, se lo considera como derecho pblico, derecho privado e, incluso,
como un derecho mixto.
Resulta indudable que en materia de derecho individual prevalece el orden pblico, por
lo cual cabe afirmar que se trata de un derecho privado limitado por el orden pblico laboral.

4. Caracteres
El derecho del trabajo presenta los siguientes caracteres:
1) Es un derecho dinmico: se trata de un derecho en permanente formacin y en
constante evolucin. Constantemente se discuten proyectos de reformas de
distintos institutos de esta rama del derecho, tanto en el aspecto individual como colectivo.
2) Es un derecho de integracin social: sus principios y normas principio protectorio, de
irrenunciabilidad, normas de orden pblico, limitacin de la autonoma de la voluntad
obedecen al inters general y se vinculan con la realidad social.
3) Es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo.
4) Es tuitivo: protector, tutelar del trabajador que es la parte ms dbil en la relacin
laboral; el derecho del trabajo parte del presupuesto de que no existe un pie de igualdad
entre las partes, es decir que no hay paridad en el cambio.
5) Es un derecho especial: se aplican las normas de derecho del trabajo sobre las del
derecho civil, que tienen carcter complementario o supletorio y pueden ser aplicadas en
tanto no estn en pugna con el principio protectorio. Algo similar ocurre con el derecho
procesal del trabajo: en el mbito de la Capital Federal rige la ley 18.345 reformada por
la ley 24.635 (BO del 3/5/1996) y slo se aplican las normas del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin cuando una norma especfica de la ley 18.345 (art. 155) as lo
dispone.
6) Es autnomo: tiene autonoma cientfica, legislativa y didctica que le permite
resolver motu proprio el objeto de la materia.
Obviamente, esa "independencia" no es absoluta ni se trata de un derecho de excepcin:
la autonoma es relativa, ya que el derecho est interrelacionado entre sus distintas partes.

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El derecho forma una unidad sistemtica, sin perjuicio de que sus distintas ramas como
el derecho del trabajo tengan contenidos propios. Sus fuentes (por ejemplo, los convenios
colectivos) y sus principios (por ejemplo, el protectorio y el de irrenunciabilidad), tambin son
distintos de los de otras ramas y sirven para justificar su autonoma.

5. El carcter protectorio. El orden pblico laboral


El derecho del trabajo es tuitivo; al no existir igualdad entre las partes, protege al
trabajador, que es la parte ms dbil en la relacin de trabajo. Es decir que mientras los
empleadores tienen recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, los
trabajadores slo cuentan con su fuerza (capacidad) de trabajo.
Nace as el principio protectorio que est enunciado expresamente en el art. 9, LCT,
pero cuya esencia se observa en toda la LCT y las dems normas laborales. La proteccin
legal consagrada no reviste sentido clasista: est fijada en el art. 14 bis, CN, que dispone
que "el trabajador en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes". Su
fundamento es la desigualdad en el poder negociador entre trabajador y empleador.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin impacta en el Derecho del Trabajo e incide en
la interpretacin de alrededor de 70 artculos de la LCT. Algunos que adoptan conceptos del
derecho civil (arts. 7, 12, 13, 14, 21, 26, 29, 30, 31, 41, 42, 43, 44, 68, 76, 87, 124, 129, 228,
229, 247), otros que tienen incorporadas en forma directa reglas del derecho civil (arts. 24,
95, 97 y 257) y aquellos que remiten a disposiciones del derecho comn (arts. 32, 34, 35, 45
a 49, 57, 63, 137, 262, 263).
Para algunos autores el nuevo Cdigo equipara a las normas del orden pblico laboral
con las normas de orden pblico del derecho civil y comercial. Ello en la inteligencia de que
el orden de prelacin de las normas establecido en los arts. 963 y 1709, pone en pie de
igualdad las normas laborales con las civiles y comerciales, con lo cual quedara seriamente
conculcado el orden pblico laboral tal cual rigi histricamente en nuestra disciplina. Desde
esta perspectiva, el orden pblico laboral aparecera debilitado en relacin a las
normas indisponibles del derecho civil y comercial, que apunta a proteger valores jurdicos
diferentes a los derechos de los trabajadores.
Sin embargo, aun cuando puedan interpretarse como regresivas algunas normas
respecto de la proteccin del trabajador, el art. 963, CCyCN se refiere a los contratos civiles
y comerciales, no as a los contratos laborales, que estn regidos por una ley especial,
nuestra LCT y dems leyes que regulan especficamente la materia. Adems, las normas
protectorias y los principios del derecho del trabajo siguen vigentes, el CCyCN tiene el mismo
rango en el orden de prelacin que la LCT y, en definitiva, servir de filtro para la aplicacin
del CCyCN.
Con lo cual, no habr de modificarse en esencia la interpretacin en este aspecto, en la
cual tendrn un rol preponderante los pronunciamientos que dicten los jueces laborales, ya
que la aplicacin del derecho civil que tiene carcter supletorio est sujeta a que resulte
compatible con el Derecho del Trabajo que es el derecho especial.
De all que es vlido reiterar en materia de orden pblico lo que se ha analizado desde
los inicios de nuestra disciplina. Para lograr equiparar la relacin laboral, la ley impone a las
partes, con carcter de orden pblico, un mnimo de condiciones inderogables. No se
suprime la autonoma de la voluntad (art. 1197, CCiv. y arts. 958, 959, 962 y 2651
CCyCN), sino que se la limita hasta donde resulte necesario para cumplimentar sus fines.
Esto significa que el empleador puede contratar a un trabajador libremente: impone los
requisitos que estime necesarios para cubrir el puesto de trabajo y contrata a la persona que,
segn su parecer, los cumplimenta.

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Pero el orden pblico laboral implica que en la relacin laboral el empleador debe respetar
las condiciones mnimas establecidas en la LCT, o en su caso en el convenio colectivo
aplicable: el empresario puede pactar con el dependiente condiciones ms favorables para
el trabajador pero no ms perjudiciales. Por lo tanto, no se limita la libertad de contratacin,
sino que una vez concretada la relacin, sus condiciones deben subordinarse a
las normas ineludibles que constituyen el orden pblico laboral.
Estas normas son inmodificables por las partes en sentido negativo: se produce
una limitacin de la autonoma de la voluntad y se establece un mnimo de garanta social
con carcter necesario e imperativo.
El concepto de orden pblico es uno de los ms difciles de precisar. Para Salvat el orden
pblico resulta de un conjunto de principios de orden superior, polticos, econmicos,
morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente
vinculada la existencia y conservacin de la organizacin establecida: por ejemplo, la
separacin de los distintos poderes que ejerce el gobierno, la libertad individual, la
propiedad, etctera.
Con posterioridad, Llambas se aline en el mismo sentido al sostener que "se denomina
orden pblico al conjunto de principios eminentes religiosos, morales, polticos y
econmicos a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organizacin social
establecida"(1).
De la Fuente lo define como la institucin de que se vale el ordenamiento jurdico para
defender y garantizar, mediante la limitacin de la autonoma de la voluntad, la
vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre
prevalezcan sobre los intereses particulares(2).
lvarez, luego de sealar las grandes confusiones que generaba el concepto de orden
pblico en el derecho civil del siglo XIX, agrega que la nica coincidencia que se tuvo acerca
del orden pblico es que no se puede definir. Pasaba como con la frase de San Agustn y el
tiempo: si no me lo preguntan lo s y si me lo preguntan lo ignoro.
Por ello los civilistas se pusieron de acuerdo en que el orden pblico se debe definir slo
por sus efectos, que son tres.
El primero es la territorialidad y la extraterritorialidad. Se deca: "el orden pblico es como
una aduana", ya que "nada puede entrar o salir".
El segundo es la retroactividad e irretroactividad (art. 3, CCiv.y art. 6 del CCyCN).
El tercero, y ms importante, es el lmite a la autonoma de la voluntad; de ah que el
orden pblico sea lo que no est en ella, sea un lmite al contractualismo(3).
El orden pblico es un concepto cambiante, ya que se refiere a intereses que el legislador
considera esenciales en la sociedad en un momento determinado y que deben ser
protegidos; depende de las circunstancias sociales y econmicas y del modelo de relaciones
laborales adoptado.
Es relativo cuando sus efectos se limitan a producir la imperatividad de la norma o bien
slo la irrenunciabilidad de los derechos (efectos menos intensos); mientras que es absoluto
cuando se generen en conjunto tanto la imperatividad como la irrenunciabilidad (efectos
ms intensos)(4).
Llevado al mbito del derecho del trabajo, el orden pblico tiene carcter de absoluto
cuando la ley se impone sobre la autonoma colectiva y sobre la autonoma individual;
ampara el inters general de la sociedad por sobre el inters de los grupos o de los
particulares, creando un mbito reservado slo a la ley. En cambio, es relativo cuando la ley
o el convenio colectivo ceden ante los mejores derechos del trabajador, que emanan, por
ejemplo, de un contrato individual de trabajo.
Como apuntan Hierrezuelo y Nez, desde los albores mismos de nuestra disciplina, y
como mecanismo para restablecer y mantener el equilibrio del contrato frente a la manifiesta

23

disparidad negocial que existe entre ambas partes del sinalagma laboral, el derecho del
trabajo ha contado y cuenta con dos herramientas jurdicas, cuyo rasgo tipificante es
restringir la autonoma de la voluntad, imponiendo imperativos mnimos que deben ser
respetados por las mismas.
Estas tcnicas jurdicas la constituyen, por un lado, el intervencionismo estatal, que se
evidencia a travs de una serie de normas coactivas, que regulan distintos aspectos de la
relacin individual; y por el otro, el reconocimiento de las autonomas colectivas, cristalizado
en la gran cantidad de convenios colectivos que fijan, entre otras materias, condiciones de
trabajo que las partes deben respetar, que reducen an ms el margen de discrecionalidad
de los contratantes, en especial, del empleador(5).
Ambas tcnicas jurdicas conforman el orden pblico laboral, es decir, el conjunto de
normas de carcter imperativo que forman un piso mnimo inderogable in pejus y que debe
ser respetado por las partes individuales, o, en otros trminos, el conjunto de normas
imperativas (de ley o de convenio colectivo) que se imponen a la voluntad de las partes en
tanto stas no establezcan condiciones ms favorables al trabajador. Es un marco
heternomo, ajeno y cambiante, que debe ser respetado por las partes del contrato.

6. Diferencias con el derecho comn y relacin con otras ciencias


Las diferencias ms notorias que se observan entre el derecho del trabajo y el derecho
civil y comercial son las siguientes:
El derecho comn es un derecho individualista y patrimonialista y parte de la base de la
igualdad de las partes, rigiendo el principio de la autonoma de la voluntad con las
salvedades apuntadas anteriormente.
En cambio, el derecho del trabajo es humanista y colectivista; protege al trabajador y vela
por la dignificacin del trabajo humano y su bienestar; parte de la premisa de que el
trabajador es el ms dbil de la relacin y limita el principio de la autonoma de la voluntad.
Se vincula estrechamente con otras ramas del derecho, como el derecho civil capacidad
de las personas, formacin de los contratos y el comercial concursos y quiebras.
Tambin se relaciona con otras ciencias, entre ellas:
la sociologa, que explica la importancia de la empresa, los sindicatos, la huelga y las
relaciones colectivas;
la economa, en la inteligencia de que capital y trabajador tienen igual importancia;
la medicina, ya que en ella se bas para limitar la jornada de trabajo, fijar vacaciones,
descansos semanales, medidas preventivas contra accidentes y enfermedades;
la psicologa, en las pericias, anlisis del carcter y gustos del trabajador;
la ergonoma, que busca la adaptacin del hombre al trabajo y su medio para aumentar
el rendimiento;
la ingeniera, en las pericias, estudio del mbito de trabajo, ruidos, mquinas y
elementos de seguridad;
las ciencias exactas, en las pericias, determinacin de salarios y anlisis de los libros
de la empresa.

24

III. PERSPECTIVAS DE LAS RELACIONES LABORALES: DESARROLLO


ECONMICO CON PROTECCIN SOCIAL

1. Introduccin
Se han producido en los ltimos tiempos importantes cambios que impactaron en las
relaciones laborales, como consecuencia de transformaciones sociales, polticas y
econmicas y de los avances tecnolgicos, especialmente en lo concerniente a
la informacin y comunicacin. Se ha pasado as de modelo fordista a sistemas de
organizacin del trabajo ms complejos.
Si bien se debe reconocer la evidente relacin entre economa y relaciones laborales,
estando en juego derechos humanos esenciales, es claro que el Derecho del Trabajo debe
impedir que se conculquen derechos alimentarios que estn protegidos constitucionalmente
y por el Derecho Internacional del Trabajo.
Se observ una involucin de los principales institutos del Derecho del Trabajo en contra
de las constituciones sociales. Se produjo un desplazamiento del sujeto protegido; los
trabajadores fueron resignando derechos y, en muchos pases, stos se han ido
concentrando en las grandes empresas, que se erigieron en el nuevo objeto de proteccin.
El trabajo humano en el mundo como en varios momentos de la historia no es
valorado adecuadamente, y en los hechos (aunque no en las declamaciones) vuelve a
transformarse en mercanca, en un factor ms de la produccin. Se advierte que as como
el Derecho del Trabajo surgi para evitar la explotacin del trabajo humano ante una
situacin social grave a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la desregulacin de esa
proteccin produjo una nueva cuestin social en las ltimas dcadas del siglo pasado:
la exclusin.
No hay que olvidar que el Derecho del Trabajo es dinmico y est en constante evolucin;
se trata de un derecho de integracin social, ya que sus principios y normas obedecen
al inters general y se vinculan con la realidad social.
Como mecanismo para restablecer y mantener el equilibrio del contrato cuenta con dos
herramientas jurdicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la autonoma de la voluntad,
imponiendo imperativos mnimos que deben ser respetados por ellas: el intervencionismo
estatal y el reconocimiento de las autonomas colectivas, tcnicas jurdicas que conforman
el orden pblico laboral y tienen por finalidad equilibrar la relacin de disparidad entre
empleador y trabajador.
Tambin opera como lmite la irrenunciabilidad de los derechos y las restricciones a las
facultades de organizacin, direccin y disciplinarias del empleador, la bsqueda para evitar
el fraude y preservar la vigencia del contrato de trabajo al establecer la nulidad de todo
contrato en el cual se haya procedido con simulacin o fraude, aparentando normas
contractuales no laborales, interposicin de personas o de cualquier otro medio.

2. Argentina: flexibilizacin de las relaciones laborales en el perodo 1991-


2001

25

Hasta hace algn tiempo algunos sectores afirmaban que para generar empleo y reducir
el desempleo (y subempleo) y el trabajo precario (y no registrado) y obtener mayor
productividad y crecimiento econmico se deban "flexibilizar/desregular" las relaciones
laborales y bajar el llamado "costo laboral".
Ello en el entendimiento de que ese objetivo no se poda lograr manteniendo el grado de
proteccin fijado en la legislacin laboral, y establecan una suerte de vinculacin causal
entre estos factores y el derecho laboral, relegando la influencia del sistema econmico a un
segundo plano.
Sostuve que, por ejemplo, se defendi la llamada flexibilidad laboral o "desregulacin
normativa", que se desarroll mediante reformas legislativas desde 1991 en sus tres
manifestaciones.
La flexibilidad en la organizacin productiva, con la extensin a distintas actividades
de la polivalencia funcional, la multiprofesionalidad y la movilidad interna, a travs de la ley
24.013 (1991), que autoriz a las partes colectivas a debatir esa temtica e incorporarla a
los convenios colectivos, y de la ley 24.467 (1995) relativa a las pequeas y medianas
empresas, que hace referencia a la "redefinicin de puestos de trabajo y movilidad interna".
La "flexibilidad de entrada", con las distintas regulaciones del perodo de prueba (entre
1995 y 2004) y las modalidades promovidas (contratos de tiempo determinado con
reducciones o exenciones de cargas sociales) creadas en 1991 (ley 24.013) y 1995 (ley
24.465) derogadas en 1998 (ley 25.013), que se erigieron en un aspecto importante de
la precarizacin laboral.
La "flexibilizacin de salida", con un nuevo rgimen indemnizatorio creado en 1998 (ley
25.013) derogado en 2004 (ley 25.877) que redujo drsticamente las indemnizaciones
de los trabajadores con menos de 2 aos de antigedad.
Las reformas legislativas en materia laboral producidas entre 1991 y 1999 flexibilizaron
las relaciones laborales: la 24.013 cre las modalidades promovidas y la disponibilidad
colectiva (art. 25), la ley 24.465 sum otro contrato promovido e introdujo el perodo de
prueba con disponibilidad colectiva y sin cargas sociales, la ley 24.557 de Riesgos del
Trabajo caracterizada por sus inconstitucionalidades y mezquindades, la 25.013 que
"redujo" las indemnizaciones de los trabajadores de menor antigedad. Entre 2000 y 2001
las normas fueron esencialmente de carcter fiscalista (ley 25.345 arts. 15, 80 y 132 bis,
LCT, y resoluciones de la AFIP 899 y 943).
Hoy se ha comprendido que es el sistema econmico el que destruye ms puestos de
trabajo que los que produce, sumado a la sustitucin de mano de obra por tecnologa
(posibilidad tcnica de producir con menos mano de obra): por ello, las soluciones no se
deben buscar en modificaciones in peius de la legislacin laboral, a la cual no debe
endilgarse culpas que no tiene. Las ltimas publicaciones de la OIT descreen de la relacin
entre desregulacin y empleo y sostienen que las reformas flexibilizadoras no contribuyeron
a generar empleo sino a deteriorar la calidad del empleo restante.
Tambin se ha entendido que no se trata de aumentar la cantidad de puestos (por
ejemplo con formas precarias de contratacin) sino que hay que hacer hincapi en la calidad
del empleo, es decir, generar trabajo decente como sostiene la OIT y reafirma el art. 7 de
la ley 25.877 (BO del 19/3/2004): empleos con ingresos regulares y justos, condiciones de
trabajo dignas, proteccin legal y seguridad social, para bregar por la equidad social.
En definitiva, la realidad demostr que la flexibilizacin que llev a la desproteccin no
fue el medio adecuado para lograr el progreso social y produjo una nueva cuestin social:
la exclusin.
La Argentina desde los inicios del siglo XXI parece haber comprendido que no existe
necesariamente vinculacin entre desregulacin y generacin de empleo y que la legislacin
laboral no es la culpable de los problemas socioeconmicos del pas. Para ello debi sufrir

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la experiencia de bajar los niveles de proteccin mediante reformas flexibilizadoras


producidas en la dcada de los noventa, que no slo no contribuyeron a generar empleo
sino que deterioraron la calidad del empleo restante y precarizaron las condiciones de
trabajo.
En efecto, en las dcadas de los ochenta y los noventa algunos sectores sostuvieron que
para generar empleo y reducir el desempleo (y subempleo) y el trabajo precario (y no
registrado) y obtener mayor productividad y crecimiento econmico se deba
"flexibilizar/desregular" las relaciones laborales y bajar el llamado "costo laboral". Ello en el
entendimiento de que ese objetivo no se poda lograr manteniendo el grado de proteccin
fijado en la legislacin laboral, y establecan una suerte de vinculacin causal entre estos
factores y el derecho laboral, relegando la influencia del sistema econmico a un segundo
plano.
Durante la dcada de los noventa en Argentina, mediante reformas legislativas, se aplic
en forma prctica la llamada flexibilidad laboral o "desregulacin normativa" en la
organizacin productiva (con la extensin a distintas actividades de la polivalencia funcional,
la multiprofesionalidad y la movilidad interna), en el "ingreso" (con las diferentes
regulaciones del perodo de prueba y los contratos de tiempo determinado con reducciones
o exenciones de cargas sociales) y en el "egreso" (con un nuevo rgimen indemnizatorio que
redujo los montos a los trabajadores con menor antigedad).
El devenir de la legislacin y parte de la jurisprudencia de esa poca, la flexibilizacin, la
errante poltica laboral y las consecuencias en la situacin social y en los derechos de los
trabajadores, hace trascendente que se recuerden e internalicen los elementos estructurales
del Derecho del Trabajo la hiposuficiencia del trabajador, la desigualdad preexistente y la
necesidad de proteccin, a fin de propender a que experiencias tan negativas no vuelvan
a repetirse.
Recin en los primeros aos de este siglo se produce un regreso a la esencia de los
valores del Derecho del Trabajo a travs de modificaciones a la legislacin laboral que
tambin encuentran eco en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y
la mayora de los tribunales laborales, adquiriendo la figura del Juez un valor preponderante.
Se hace hincapi en el respeto irrestricto a las normas constitucionales y supralegales, se
retoma los principios del Derecho del Trabajo y el eje vuelve a ser el hombre y no el mercado.
Se ha entendido tambin que es el sistema econmico es el que destruye ms puestos
de trabajo que los que produce (sumado a la sustitucin de mano de obra por tecnologa) y
que no se trata de aumentar la cantidad de empleo con formas precarias de contratacin
sino que se debe priorizar la calidad del empleo y propender a generar trabajo decente.
Resulta paradjico memorar que a principios del siglo XIX Argentina estaba a la par de
Australia y Canad, que eran tierras de promisin a las que acudan en masa inmigrantes
de todo el mundo. Estos pases segn informes de las Naciones Unidas ocupan los
primeros lugares con Noruega, Suecia, Dinamarca y EE.UU. sobre desarrollo humano.

3. El regreso al derecho laboral clsico (2002-2016)


Desde 2002, se produce un punto de inflexin en la legislacin laboral,
resultando auspiciosas las ltimas modificaciones, en las que se observa un regreso a la
esencia de los valores del derecho del trabajo.
Por ejemplo, en 2002 etapa caracterizada por la crisis econmica general, la
emergencia y la crtica situacin social se reforz la estabilidad y se castig el acto

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antisocial de despedir sin causa, fijando temporariamente los puestos de trabajo


e incrementando la indemnizacin en caso de incumplimiento (art. 16, ley 25.561 de enero
de 2002 y decretos que prorrogaron su vigencia). En igual sentido, la ley 25.877 (marzo
de 2004) propende al empleo decente, mejora la regulacin del perodo de prueba (3 meses
con preaviso o de no otorgarse indemnizacin sustitutiva) y unifica las disposiciones
relativas a la extincin e indemnizaciones, del mismo modo que distintas disposiciones
posteriores.
Tambin desde 2004 se produce un cambio trascendente en la jurisprudencia sobre
derecho del trabajo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: se hace hincapi en el
respeto irrestricto a las normas constitucionales y supralegales, se retoma los principios del
Derecho del Trabajo y el eje vuelve a ser el hombre y no el mercado (entre otros, fallos
"Vizzoti" del 14/9/2004 y "Aquino" del 21/9/2004).
Al respecto, resultan paradigmticos los fundamentos del fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA s/despido", cuando afirma que no son
las leyes del mercado el modelo al que deben adecuarse las normas laborales, porque no
debe ser el mercado "el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni
el contenido ni alcance de los derechos humanos". Es el mercado "el que habr de adaptarse
a los moldes de la Constitucin y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos".
Considera que "no se puede consentir que la reglamentacin del derecho del trabajo
reconocida por la Constitucin Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros,
deba hoy resignar el sentido profundamente humanstico y protectorio del trabajador que
aqulla le exige. Ello implicara, dice la Corte, invertir la legalidad que nos rige como Nacin
organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y
garantas que adopt a travs de la Constitucin Nacional".

4. La situacin social como elemento disciplinador de las relaciones


laborales
De todos modos, la situacin socioeconmica sustancialmente mejor que en 2002
pero caracterizada todava por un importante porcentaje de trabajo precario y no registrado
en documentacin laboral cercano al 33% e ndices aun elevados de pobreza, motivan
que el trabajador tenga mayor necesidad de proteccin, ya que la debilidad est del lado del
que se siente compelido por la necesidad de trabajar.
En el primer trimestre de 2016 sobre una poblacin de 40 millones de habitantes,
alrededor de 3 millones de trabajadores tienen problemas de empleo (entre desocupados y
subocupados) y alrededor de 4 millones de trabajadores no registrados.
Particularmente, la falta de registracin es un disvalor que se proyecta en todo el orden
social, produciendo evasin fiscal y previsional, competencia desleal con los empleadores
que cumplen sus obligaciones y descenso de ingresos a los sindicatos por falta de pago de
las cuotas sindicales. Las condiciones del trabajador no registrado son de total
desproteccin: no est cubierto por la legislacin laboral ni de la seguridad social y carece
de cobertura mdico asistencial para l y su familia (no tiene derecho al cobro de salario
familiar, seguro de desempleo ni accidentes de trabajo).
En este contexto, la situacin socioeconmica opera como elemento flexibilizador y
disciplinador de las relaciones laborales: existe una "flexibilizacin de hecho" de la
legislacin laboral ante el temor a la extincin del contrato. Ejemplo de ello son el uso abusivo

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del ius variandi, la violacin al principio de irrenunciabilidad, el no pago de horas extras,


etctera.
En un rgimen de proteccin contra el despido arbitrario con estabilidad impropia cuya
consecuencia prctica es la libertad de despido a cambio de una reparacin conocida de
antemano de daos y perjuicios tarifados y la inexistencia de una accin de reinstalacin
que obligue al empleador a mantener las condiciones de trabajo, el empleador puede evaluar
segn su conveniencia y analizando el costo laboral y econmico si despide al dependiente
o mantiene las condiciones de trabajo.
Por el contrario, el trabajador por temor a la extincin del contrato o al cierre de la
empresa ante la posible prdida de su fuente de ingresos y el fantasma de la
desocupacin consiente la adopcin de medidas tcita o incluso expresamente que
violan sus derechos laborales: compelido a aceptar por ejemplo decisiones que implican
nuevas condiciones de trabajo, aun cuando resultan arbitrarias.

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CAPTULO II - HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO. PERSPECTIVAS DE LAS RELACIONES


LABORALES

I. EL TRABAJO A LO LARGO DE LA HISTORIA


En la evolucin histrica del trabajo humano cabe distinguir dos pocas que resultan
claramente diferenciables. El punto de inflexin lo marc el movimiento social-econmico de
carcter mundial denominado "Revolucin Industrial", con el cual comienzan a aparecer las
prestaciones laborales en relacin de dependencia y por cuenta ajena.
Como consecuencia de ello, a la primera etapa evolutiva se la denomina "preindustrial",
entendiendo por tal al perodo que corre desde las prestaciones rudimentarias de la Roma
clsica hasta la aparicin de los primeros emprendimientos industriales del siglo XVIII. En
este perodo no existen relaciones laborales como las conocidas actualmente, sino meras
prestaciones rudimentarias.
A la segunda etapa se la designa "industrial" propiamente dicha, por cuanto en ella hay
que incluir las distintas formas de prestacin laboral que se han ido verificando desde la
revolucin industrial hasta hace algunos aos.
Finalmente, en los ltimos aos ha surgido una tercera etapa que se puede llamar
"posindustrial" y que presenta caractersticas propias. A partir de la dcada del 70, se va
conformando un nuevo orden econmico y poltico "posindustrial".
Esta etapa se caracteriza por los siguientes factores: la informatizacin, la robotizacin,
la electrnica aplicada, la automatizacin de los procesos de produccin y la bsqueda de
la eficiencia y el bajo costo. Se materializa en los procesos de globalizacin, flexibilizacin
laboral y precarizacin del empleo, que sern analizados en el captulo "Poltica social.
Derecho laboral en el siglo XXI".
Previo a analizar las dos primeras etapas, a modo de sntesis y sin remontarse a la
historia antigua se puede ubicar los hechos que dieron nacimiento al derecho del trabajo
en la segunda mitad del siglo XVIII, que enmarca la llamada Revolucin Industrial.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el capitalismo como fenmeno tiene races
muy anteriores, siendo corriente a lo largo de los tiempos y encontrndose en la mayora de
las culturas y pases.
En Europa Occidental, por ejemplo, la alta burguesa monopoliz desde su origen la
administracin de las villas, y durante los siglos XII y XIII un patriciado reclutado entre los
mercaderes ms notables haba asumido en todas partes el gobierno municipal.
A medida que se fueron revelando las evidentes deficiencias de un sistema que dejaba
la reglamentacin de la gran industria en manos de quienes, por el hecho de vivir de sus
utilidades, se sentan naturalmente impulsados a reducir al mnimo la parte correspondiente
de los trabajadores, stos comenzaron a manifestar su disconformidad a travs de

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manifestaciones de diversa ndole, entre las que se encontraron las primeras huelgas en el
seno del ramo textil.
En el siglo XVIII las transformaciones producidas con la Revolucin Industrial fueron
revelando las deficiencias del sistema, por lo cual los trabajadores comienzan a organizar la
defensa de sus intereses, mediante la unin entre ellos mismos, con la finalidad de obtener
cambios que les fueran favorables. Los Estados debieron avenirse a estos hechos, limitando
la autonoma individual mediante la ley, al menos en los casos ms graves, como, por
ejemplo, la proteccin de nios y mujeres, la limitacin de la jornada y la proteccin de
los infortunios laborales.
Comienza a formarse as el derecho del trabajo, que como rama autnoma del
ordenamiento jurdico aparece en el siglo XX, acuado en el texto de la Constitucin de la
Organizacin Internacional del Trabajo, donde se consigna que "el trabajo no es una
mercanca" y que "la libertad de asociacin es esencial para el progreso constante".
Es en dicho marco histrico donde esta nueva clase (los obreros de fbrica), comienza a
perfilarse como grupo socialmente dominante, luego de los campesinos y sirvientes
todava invisibles y sin organizacin, en contraste con los primeros.
A mediados del siglo XX los obreros industriales se haban convertido en el grupo ms
numeroso en todos los pases desarrollados, incrementando sus ingresos y beneficios
complementarios, pero tambin su poder poltico, lo que contribuy a que campesinos y
sirvientes pasaran tambin al empleo industrial.
En los aos que van desde 1970 a 1990 se observa un fenmeno paradojal:
se incrementa la produccin industrial pero los trabajadores industriales no aumentan en
nmero, sino que disminuyen, duplicndose en cambio en sectores no industriales.
Este proceso, fruto de diversos factores, contribuy a que al iniciarse la ltima dcada del
siglo XX, tanto los obreros industriales como sus sindicatos disminuyeran en nmero y en
participacin.
Las nuevas modalidades de trabajo y tecnologas provocaron una revolucin en cuanto
al modo en que se organiza el trabajo en los diferentes mbitos: la tecnologa de
la automatizacin ya no requiere gran cantidad de trabajadores sino slo un puado de
personas que ni siquiera deben estar unas al lado de las otras para poder comunicarse; y
las microtecnologas permiten muchas veces que las mquinas o herramientas de trabajo
estn en cualquier lugar, con lo cual el trabajo comienza a desplazarse hacia la persona, y
no a la inversa (fenmeno del teletrabajo).
Para entender cmo juega el derecho del trabajo en estos tiempos debe centrarse la
atencin en lo que Drucker denomina "trabajadores del saber", dependientes de una
organizacin superindustrial, pero al mismo tiempo dueos de los medios de produccin,
esto es, su saber. En la sociedad de los empleados del saber, stos y los medios de
produccin son interdependientes.

1. Primera poca: las prestaciones laborales "preindustriales"


El primer antecedente de prestacin en esta poca es la que realizaban los primitivos
romanos cuando llevaban a cabo una locacin de servicios o locatio conductio operarum.
Cabe recordar que slo los ciudadanos romanos como hombres libres podan
realizarlas.

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Al contrario, las prestaciones de los esclavos no pueden ser entendidas como laborales,
ya que no eran considerados por el derecho romano personas sino cosas u objetos, y como
tal, carecan de libertad; la relacin entre dador de trabajo y beneficiario era de dominio.
Con el tiempo se fue restringiendo el poder absoluto del seor, mejorando la condicin
del esclavo (poda llegar a comprar su libertad, o a adquirirla por voluntad del seor
manumissio, o por disposicin de la ley, etc.). Los esclavos eran parte del "inventario" de
un predio urbano o de un fundo rural y les estaba vedada cualquier actividad libre de tipo
creativo.
El trabajo de los esclavos era un elemento fundamental del sistema social clsico, el cual
puede ser conceptualizado como "sistema esclavista de produccin". No se debe olvidar que
la fuente principal de suministro de esclavos era la guerra, y los ltimos doscientos aos de
vida del Imperio Romano fueron pocas de crisis general de la produccin, caracterizadas
por la decadencia de las costumbres y de la civilizacin romana.
Con la cada del Imperio Romano y la estructura de la nueva sociedad medieval, las
prestaciones que antes efectuaban los esclavos trabajo esclavista fueron trasladadas a
los siervos de la gleba, mientras que las que hasta entonces venan desarrollando los
romanos libres fueron asumidas por los artesanos.
Los nuevos siervos herederos de los primitivos esclavos del mundo clsico
continuaron desarrollando las tareas encomendadas por sus amos de manera infrahumana,
ya que seguan siendo considerados como cosas y no como personas o sujetos de derecho.
Estos siervos, que en su mayora realizaban tareas de siembra y cosecha, eran
parte inescindible de los fundos de los seores feudales para los cuales trabajaban.
Slo a manera de rudimentaria contraprestacin era permitido a los siervos conservar
una pequea porcin de lo obtenido del suelo para su subsistencia y la de su familia.
La sociedad medieval era una organizacin de estamentos y clases, dominada por el clero
y la nobleza. Los campesinos quedaban excluidos de cualquier derecho de carcter poltico
y estaban por su condicin de siervos anexados a la tierra del seor para el cual
trabajaban, conformando lo que se podra llamar una "economa natural".
El sistema de las prestaciones, tal como se vena pactando desde la antigedad
clsica en su doble dimensin esclavo-hombre libre, no vari demasiado durante la Edad
Media y los comienzos de la modernidad.
En efecto, pese a los avances cientficos y al desarrollo intelectual y artstico de la
humanidad que se verificaron entre los siglos X y XVIII, no se produjo un cambio
trascendente en el mbito del trabajo humano, donde seguan laborando los hombres libres
y los esclavos con la misma divisin de tareas y la misma construccin retributiva heredada
de la Roma antigua.
En cuanto a la duracin de la jornada de trabajo, las leyes de Man (ao 1280 a.C.),
establecan el trabajo de sol a sol: se trabajaba mientras duraba la luz, y estaba limitado el
trabajo nocturno, que era considerado perjudicial.
En esta poca cabe observar tres etapas bien diferenciadas:
a) La antigua (hasta el siglo X): caracterizada por el trabajo esclavista, por las industrias
familiares y por el agrupamiento de los artesanos en colegios.
b) La medieval (siglos X a XV): las comunas se liberan de la tirana feudal y comienzan a
aparecer y luego a afianzarse los gremios de practicantes de oficios y las corporaciones.
c) La monrquica (siglos XVI a XVIII): los monarcas, reforzados en su poder tras la
decadencia y disolucin del sistema feudal, trataron de desarrollar algn tipo de industria
rudimentaria y emitieron reglamentaciones para los gremios.

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2. Segunda poca: las prestaciones laborales de la etapa industrial


Hacia fines del siglo XVIII, tanto la Revolucin Francesa como la Revolucin
Industrial transformaron de manera definitiva las estructuras sociales y las formas
tradicionales de prestacin laboral.
En efecto, con la aparicin de las primeras mquinas, de la consecuente produccin en
serie y de la iluminacin de gas de carbn que permita el trabajo nocturno, comienza
una etapa de "industrializacin", en la cual se verific una mutacin de los tpicos papeles
de artesano-vasallo-propietario hasta lo que hoy se conoce como obrero-empleador.
A diferencia de lo que ocurra en las etapas anteriores, en las cuales el fundo o el pequeo
taller eran el eje absoluto de la vida del trabajador ya que all no slo trabajaba, sino que
adems viva junto con su familia, en la etapa industrial los obreros comenzaron a
desplazarse en movimientos migratorios internos para asentarse en las tpicas
aglomeraciones suburbanas que fueron naciendo alrededor de las fbricas que se
iban instalando.
El hacinamiento que se fue produciendo en los suburbios de las grandes ciudades y,
como consecuencia de ello, el exceso de mano de obra ofrecida a cada establecimiento
fabril, originaron nuevas relaciones de abuso, en las cuales el empresariado naciente
someti a sus obreros a condiciones infrahumanas de labor.
En cuanto a la jornada, el trabajo era realizado esencialmente de da y se descansaba el
sbado o el domingo por razones religiosas. Las jornadas de trabajo eran extenuantes, ya
que se extendan hasta 16 horas diarias; slo a fines del siglo XVIII, en Inglaterra, se
redujeron a 12 horas, y a fines del siglo XIX se intentaba reducirlas a 10 horas.
Las primeras leyes sobre la jornada datan de la mitad del siglo XIX en Inglaterra, Francia
y Australia. Sin embargo, la jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, a nivel internacional,
fue establecida luego de la finalizacin de la Primera Guerra Mundial en el Tratado de
Versalles, que cre la Organizacin Internacional del Trabajo (1919). En la Argentina se
legisl sobre la jornada de trabajo en la ley 11.544, que data de 1929 y rige actualmente.
El trabajo, en la primera mitad del siglo XIX, se caracteriz por jornadas extenuantes en
lugares carentes de seguridad e higiene, el trabajo de nios de corta edad y mujeres en
cualquier actividad, la exigua retribucin salarial y la inexistencia de los descansos
hebdomadarios.
Esta nueva concepcin del trabajo, en un marco de maquinismo y de liberalismo poltico
y econmico, trajo como consecuencia la conformacin de una construccin que presentaba
las siguientes caractersticas: 1) la aplicacin al trabajo de una energa distinta de la del
hombre; 2) la propiedad de los medios de produccin y la apropiacin del producto del
trabajo por los patrones; 3) el trabajo por cuenta ajena y asalariado, aunque de
manera insuficiente; 4) la produccin en gran escala y estandarizada; 5) la
concentracin industrial; 6) la divisin del trabajo; 7) la formacin de monopolios y
sindicatos; 8) la disociacin entre los factores de la produccin; 9) la divisin de la sociedad
en clases; 10) el antagonismo profundo entre los patrones como elementos fundadores de
una nueva forma de capitalismo y los trabajadores, que comenzaban a considerarse como
una verdadera "clase".
Como corolario de lo expuesto, se puede afirmar que hacia fines del siglo XVIII y
comienzos del XIX la situacin de los trabajadores fue peor que en cualquiera de las pocas
anteriores, ya que prcticamente se haban transformado en una nueva expresin social de
la esclavitud de los siglos pasados.

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En tanto, con el advenimiento de la Revolucin Industrial y el uso de las mquinas,


los accidentes y riesgos en el trabajo se multiplicaron. Comenzaron a producirse muertes,
mutilaciones y enfermedades originadas por el trabajo realizado en los centros donde la
Revolucin Industrial se haba asentado.
ste es el panorama que presentaba Europa a mediados del siglo XIX; era la poca de
la consagracin a ultranza del liberalismo econmico y jurdico siendo su
mxima expresin el "Cdigo Napolen" (Cdigo Civil francs de 1804) que consagraba
el principio de la autonoma contractual.
La necesidad de terminar con las altas tasas de mortalidad entre las mujeres, nios y
obreros en general, por un lado, y los socialistas utpicos y cientficos, el levantamiento de
la Comuna de Pars (1848 y 1870) y los pensadores catlicos franceses de mediados del
siglo XIX, por otro, conformaron un hecho social de suficiente magnitud como para exigir una
legislacin que contemplara la siniestralidad del trabajo.
Con la aparicin de la doctrina de Josserand que impuso la responsabilidad objetiva
se logr dictar las primeras leyes sobre accidentes de trabajo. La legislacin inglesa toma
en cuenta el riesgo que produce la industria, dejando a un lado la culpa, y aparece la "teora
del riesgo". Este criterio es adoptado por la legislacin francesa, luego por la belga, y
posteriormente se traslada a Amrica.
La teora de Josserand responsabiliza al dueo de un establecimiento por haber
generado el riesgo y repara el dao hasta determinado monto: la indemnizacin no
era integral, sino tarifada, lo cual fue aplicado a la mayora de los pases de Europa. Pero la
posicin de Alemania unificada por Bismarck entre los aos 1889 y 1890 fue consagrar
los seguros obligatorios para supuestos de accidente, enfermedad, muerte y otras
consecuencias emergentes de los siniestros laborales.
En sntesis, en esta segunda poca dominaba el sistema capitalista de produccin, que
cobr fuerza en Francia con la disolucin de las corporaciones y las regulaciones y con la
libertad de contratar, de comerciar y de trabajar. En 1776, el ministro Turgot dispuso la
abolicin de las corporaciones, y en 1791 se vot la famosa Ley Chapelier, que aboli de
manera definitiva el sistema corporativo.
El rgimen que estableci la Ley Chapelier implicaba cuatro facultades: 1) la de
establecimiento: toda persona, nativa o extranjera, poda instalar una empresa en el territorio
del pas, sin otras restricciones que las de la polica; 2) la de acceso al trabajo: desaparecido
el rgimen corporativo, el trabajo quedaba despojado de la traba del aprendizaje; 3) la de
eleccin de los procedimientos tcnicos: todo productor poda realizar su trabajo segn la
tcnica que estimase correcto emplear; 4) la de libre contratacin: las condiciones de
trabajo jornadas, salarios, descansos, etc. quedaban liberadas a la voluntad de las
partes contratantes.
El Cdigo Civil francs de 1804 tradujo en sus normas estos principios y consagr
la autonoma de la voluntad. Equipar las convenciones establecidas en los contratos a la
ley misma y dedic a las relaciones de trabajo apenas dos artculos (el 1780 y el 1781): uno
dispona que no se poda contratar servicios por tiempo determinado y el otro daba
prevalencia, en caso de controversia, a la afirmacin del patrono. Como se puede observar,
ni el trabajo ni el trabajador tuvieron cabida en ese Cdigo.
El Cdigo Penal francs (sancionado en 1810), contena disposiciones de carcter laboral
que, lejos de tener un fin protectorio, buscaban reprimir las manifestaciones colectivas de
reivindicacin: las asociaciones profesionales y las coaliciones. Ambos cdigos expresan el
ms crudo liberalismo y el individualismo con que se nutri la Revolucin Francesa.

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3. La cuestin social: soluciones terico-filosficas


A esta delicada situacin descripta de abusos y de avance desmedido del capitalismo, se
la conoce como cuestin social. Las soluciones para paliarla fueron variadas y dismiles, ya
que desde distintos mbitos y posiciones terico-filosficas se busc interpretar y encausar
el industrialismo hacia formas ms humanas.
En la bsqueda de paliativos para la "cuestin social" cabe distinguir cuatro tipos de
soluciones terico-filosficas claramente diferenciadas tanto por su origen como por sus
fundamentos ideolgicos: el liberalismo, el socialismo, el comunismo y la Doctrina Social de
la Iglesia.
a) Liberalismo. Esta doctrina, nacida de la conceptualizacin terica de Adam Smith y
propuesta en su obra Investigacin acerca de la naturaleza y las causas de la riqueza de las
naciones, propone la regulacin natural de las relaciones sociales nacidas del
nuevo industrialismo. Es decir que propugna la normalizacin paulatina "sin intervencin de
ente alguno" de las relaciones obrero-patrono.
El liberalismo es antiintervencionista por definicin, ya que Smith postula que cualquier
regulacin conspira contra las leyes naturales de la divisin del trabajo, de la moneda y de
la oferta y la demanda.
Para esta doctrina, el Estado slo debe limitarse a preservar el discurrir normal de dichas
leyes naturales, removiendo aun de manera coercitiva, si fuera necesario los obstculos
que puedan presentarse. De all que a la concepcin liberal del Estado se la caracteriza
como "Estado gendarme".
b) Socialismo. El primero de los tericos socialistas que expuso sus ideas acerca de la
imposibilidad de la existencia de la armona espontnea y natural de las relaciones
sociolaborales, de que hablaba Smith fue Sismondi.
Considera que la abstencin gubernamental no tiene razn de ser, por cuanto el Estado
tiene la obligacin de intervenir para evitar los abusos, poner lmites a
las iniciativas individuales y mantener el equilibrio de los distintos factores de produccin.
Por ello, Sismondi es considerado como el primero de los "intervencionistas".
c) Comunismo. El comunismo o "socialismo cientfico" fue conceptualizado por Carlos
Marx y Federico Engels y expuesto en el llamado Manifiesto comunista de 1848.
En el Manifiesto, sus autores proclaman que los instrumentos de produccin deben ser
puestos en manos de los obreros ("proletariado") mediante la lucha de clases, propuesta
como solucin para la eliminacin de la burguesa.
Sostienen que tal fin no puede ser alcanzado sin la supresin violenta de todo el orden
social tal como est organizado en ese momento.
Para el pensamiento de Marx y Engels, las clases son irreconciliables y la lucha no
termina hasta que sea instalada una verdadera "dictadura del proletariado".
Los comunistas tambin teorizaron acerca del concepto de "plusvala". Sostienen que la
sociedad capitalista se funda en la produccin de mercancas, que son producto del trabajo
humano, al cual consideraban como creador de valor.
Para ellos, el poseedor del dinero compra "fuerza de trabajo" como si comprase cualquier
otra mercanca por el valor equivalente al tiempo de trabajo socialmente necesario para su
produccin; por lo cual al obrero le cuesta subsistir y mantener a su familia.
Despus de la compra de dicha fuerza laboral, el propietario del dinero es tambin
detentatario del derecho de consumirla: obligarla a trabajar durante toda la jornada.

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Pero, quiz en la mitad de tiempo de la jornada, el obrero produce una mercanca que
cubre los gastos de su manutencin, y en la segunda mitad crea un producto suplementario
que el sistema capitalista no retribuye al obrero y cuyo beneficio el patrono se guarda para
s.
A esa produccin suplementaria, no retribuida al obrero, y con cuyo valor se queda el
propietario de la fbrica, es lo que los comunistas denominan plusvala.
d) Doctrina Social de la Iglesia. Esta solucin terico-filosfica reconoce sus orgenes en
las enseanzas de Jesucristo, en las de los padres de la Iglesia (entre otros, santo Toms
de Aquino) y en las encclicas papales.
La Doctrina Social condena tanto las soluciones capitalistas como las socialistas y las
comunistas:
condena al capitalismo porque, en un pretendido sistema idlico de libertad y de libre
competencia, se produce el triunfo del ms fuerte y una explotacin del trabajador tan dura
que lo reduce al pauperismo;
condena al comunismo porque adems de profundamente materialista y
anticristiano propicia la lucha de clases y la instalacin de una dictadura estatal frrea en
manos del proletariado.
Los tericos de la Doctrina Social sostienen que la sociedad tiene como finalidad
primordial conservar, desarrollar y perfeccionar a la persona como una integralidad, que no
puede ser dividida en "hombre-poltico" y en "hombre-social" como lo hacen las restantes
posiciones filosficas analizadas. Para esta posicin, el hombre es un ser nico e indivisible,
que debe dedicarse a la bsqueda de su propio bien pero sin desatender el bien comn
social.
Las ms modernas construcciones de la Doctrina Social surgen, principalmente, de siete
documentos encclicas papales emanados de los ltimos papas, desde Len XIII hasta
Juan Pablo II, que han realizado un aporte trascendente para la solucin de la cuestin
social:
La encclica Rerum Novarum: fue emitida por el papa Len XIII el 15/5/1891. En ella
se plantea, por vez primera, lo que conocemos como "cuestin social" y el rechazo explcito
a la concepcin liberal de la sociedad y del trabajo humano.
El papa Len XIII condena severamente la accin socialmente nociva del capitalismo
deshumanizado, a la vez que afirma la necesidad de la existencia de la propiedad y
la iniciativa privadas, del beneficio comn de los bienes y de la intervencin estatal como
fuerza necesaria para balancear la fuerza de los distintos sectores que actan en la
comunidad.
Tambin en esta encclica se dejan sentados por primera vez algunos
derechos inalienables de los trabajadores, los cuales tomaron algunas construcciones
normativas del constitucionalismo social moderno. Entre ellos, cabe destacar: el derecho a
la libre agremiacin, al salario mnimo y vital, a la limitacin de la jornada laboral y a la
proteccin de las mujeres y los nios en el trabajo.
La encclica Quadragesimo Anno: fue emitida por el papa Po XI, el 15/5/1931, para
conmemorar el 40 aniversario de la encclica Rerum Novarum de Len XIII. Este documento
ataca, abierta y definitivamente, tanto al capitalismo como al socialismo, dejando sentado
que tanto una doctrina como la otra son aberrantes, antinaturales y profundamente nocivas
para los individuos, en particular, y para la sociedad, en general.
Se anuncia, tambin por primera vez, el principio de "subsidiariedad" por el cual el Estado
debe intervenir, en forma directa o por medio de instituciones o grupos intermedios, en la
vida socioeconmica de la comunidad y en las relaciones laborales.
La encclica Mater et Magistra: fue emitida por el papa Juan XXIII el 15/5/1961. Este
documento reitera y reafirma varios conceptos tratados en los anteriores: el de salario justo,

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la cogestin, la socializacin de los bienes de produccin, la justicia social, el derecho de


propiedad, el de subsidiariedad y el de equidad.
La encclica Pacem in Terris: tambin fue emitida por el papa Juan XXIII el 11/5/1963.
Constituye el primer llamado institucional de la Iglesia Catlica a los polticos de las
naciones, instndolos a defender la libertad y los derechos fundamentales de los hombres
en comunidad. Condena por igual al estatismo colectivista del marxismo y al
liberalismo individualista del capitalismo.
La Constitucin Pastoral Gaudium et Spes: ste es uno de los documentos modernos
ms importantes de la Iglesia Catlica, emitido por el Concilio Vaticano II el 7/12/1965. En
su cap. III se dedica a destacar la responsabilidad social de los titulares del capital en la
sociedad y su obligacin de mejorar el salario y las condiciones de la prestacin laboral de
los trabajadores.
Insta a suprimir las grandes diferencias sociales surgidas entre clases con el avance y la
afirmacin del industrialismo, pero por medio de la agremiacin y de la utilizacin de los
medios pacficos de resolucin de conflictos. Conceptualiza el derecho a la huelga para los
trabajadores, pero aclarando que ella es el ltimo de los recursos que deben emplear para
solucionar sus controversias salariales.
La encclica Populorum Progressio: fue emitida por el papa Pablo VI el 26/3/1967.
Proclama la injusticia de la existencia de pases extremadamente pobres frente a las
naciones ms desarrolladas, con sobreabundancia de bienes no destinados a la
redistribucin entre los ms necesitados. Sostiene que las relaciones entre capital y trabajo
deben ser fundamentalmente armnicas y propone soluciones basadas en la solidaridad y
en la justicia social.
La encclica Laborem Exercens: fue emitida por el papa Juan Pablo II el 14/9/1981.
Establece un principio terico-filosfico que su autor denomin como de "socializacin de los
bienes de produccin"; entiende que el derecho de propiedad de los medios de produccin
no es absoluto ni concentrable en pocas manos, sino que debe hallarse subordinado y al
servicio del trabajo.
Esta encclica fija, por primera vez, la diferencia existente entre empleador directo y
empleador indirecto, considerando al primero como el sujeto con quien el trabajador acuerda
su trabajo, y al segundo como aquel conformado por los entes, factores y circunstancias
que inciden sobre el empleador directo; por ejemplo, la poltica econmica y laboral del
Estado, los convenios colectivos, el sistema econmico, la normativa laboral, etctera.
Para Juan Pablo II, trabajo y salario son dos factores fundamentales de la dignidad
humana, por los cuales se debe asegurar no slo la subsistencia del trabajador, sino,
adems, la de su familia.
La encclica Centesimus Annus: fue emitida el 1/5/1991 y pertenece al grupo de
aquellas que tienen como tema la denominada "Doctrina Social": ensea a buscar la
dignidad del hombre bajo cualquier sistema econmico, poltico o jurdico, haciendo ms
justas y mejores las relaciones entre los hombres en todo el mundo.
Juan Pablo II invita a la relectura de documentos anteriores, proponiendo echar una
mirada retrospectiva a la encclica Rerum Novarum para descubrir nuevamente la riqueza
de sus principios, en orden a la solucin de la cuestin obrera (el conflicto entre el capital y
el trabajo).
Refleja con detalle las realidades empricas de la situacin econmica mundial del
momento, combinando dos focos de atencin, a saber: el anlisis moral de la economa y la
filosofa de la accin moral caracterstica del Pontfice. El resultado fue una encclica que no
analiza la economa en trminos de macroagregados, sino mediante la descripcin de la
persona econmica como dimensin del agente moral creado con inteligencia y libre
albedro.

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As, analiza los eventos que llevaron a la cada del rgimen sovitico en 1989, entre ellos
"la violacin de los derechos de los trabajadores" por parte de un sistema que deca gobernar
en su nombre. Insta a los trabajadores a combatir las injusticias mediante la protesta
pacfica, "sin usar otras armas que las de la verdad y la justicia".
En suma, no slo es una reafirmacin de todo lo expuesto por Len XIII hace ms de cien
aos, sino tambin una actualizacin creativa del ideal cristiano en el mundo actual.
La encclica Deus caritas est: fue emitida por el papa Benedicto XVI en 2006, de
elevado contenido intelectual y erudito, se refiere al ejercicio del amor solidario. Uno de sus
mritos consiste en el reconocimiento de las objeciones que se hacen a la accin caritativa
desde determinadas posiciones econmico-polticas (especficamente el marxismo, al cual
critica), y tambin una interesante y responsable alusin a la lentitud de la Iglesia en darse
cuenta del cambio del panorama social trado por el proceso industrial del siglo XIX,
remediada luego por la abundante aparicin de documentos eclesisticos que constituyen el
cuerpo de su Doctrina Social.
Se efecta tambin una referencia expresa a la responsabilidad del Estado y la Iglesia
respecto de la justicia, sosteniendo que la sociedad justa no es obra de la Iglesia, sino de la
poltica con inspiracin eclesial a travs de diversos mecanismos.
Este primer documento pblico del Sumo Pontfice establece definiciones frente a la
situacin concreta de relaciones de la Iglesia y la sociedad, volviendo a la doctrina ms
tradicional del pensamiento eclesistico.
La encclica Caritas in veritate: fue emitida por el papa Benedicto XVI en 2009 y est
dedicada a la economa y al trabajo. Hace referencia a la crisis mundial y las vas de salida;
la idea central es que para que la economa funcione correctamente es necesaria la tica.
El mundo necesita nuevas reglas y un gobierno de la globalizacin que aspire al bien comn.
El mercado no debe ser ajeno a la tica y se debe evitar el aumento de las desigualdades.
Habla de resistir la tendencia a rebajar los sistemas de proteccin social que "otorgaron
ventajas competitivas en el mercado global, pero con grave peligro para los derechos de los
trabajadores, para los derechos fundamentales del hombre y para la solidaridad en las
tradicionales formas del Estado social".
El 13/3/2013 fue designado el Papa Francisco (Jorge Bergoglio), que emiti las
siguientes encclicas:
Lumen Fidei, la luz de la fe (29 de junio de 2013): "Precisamente por su conexin con
el amor (cf. Ga 5,6), la luz de la fe se pone al servicio concreto de la justicia, del derecho y
de la paz... La luz de la fe permite valorar la riqueza de las relaciones humanas, su capacidad
de mantenerse, de ser fiables, de enriquecer la vida comn. La fe no aparta del mundo ni es
ajena a los afanes concretos de los hombres de nuestro tiempo. Sin un amor fiable, nada
podra mantener verdaderamente unidos a los hombres... La fe permite comprender la
arquitectura de las relaciones humanas, porque capta su fundamento ltimo y su destino
definitivo en Dios, en su amor, y as ilumina el arte de la edificacin, contribuyendo al bien
comn. S, la fe es un bien para todos, es un bien comn; su luz no luce slo dentro de la
Iglesia ni sirve nicamente para construir una ciudad eterna en el ms all; nos ayuda a
edificar nuestras sociedades, para que avancen hacia el futuro con esperanza..."
Laudato: Si sobre el cuidado de la casa comn (24 de mayo de 2015): "...Olvidamos
que nosotros mismos somos tierra (cf. Gn 2,7). Nuestro propio cuerpo est constituido por
los elementos del planeta, su aire es el que nos da el aliento y su agua nos vivifica y restaura.
Nada de este mundo nos resulta indiferente...".

II. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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1. Antecedentes en el mundo
A partir de la Edad Media, los artesanos como hombres libres comenzaron a
desarrollar tareas de tipo laboral por cuenta y en beneficio propio. Estos artesanos, cuyos
talleres, en principio, fueron microemprendimientos de tipo familiar, evolucionaron en su
organizacin hasta convertirse en un verdadero aglutinamiento de maestros-artesanos,
discpulos y aprendices, que dominaban un oficio en particular y ejercan el monopolio de
una determinada actividad en cada burgo.
De all que, al unirse en cofradas de personas que ejercan una misma profesin, estos
primeros trabajadores libres conformaron aunque de manera muy rudimentaria
una formacin de tipo gremial. La aparicin de los gremios es contempornea a la de los
mercados, y como consecuencia de este nuevo sistema de negociacin, que se iba
conformando en cada aglomeracin urbana, el artesano poda convenir libremente su
remuneracin con el contratante de su servicio.
Sin embargo, fue a partir de la Revolucin Francesa, como respuesta colectiva a las
nuevas situaciones de abuso que se producan en un marco jurdico que empezaba a
consagrar los derechos individuales y las libertades pblicas, cuando aparecieron las
primeras organizaciones gremiales de trabajadores.
Estas organizaciones, verdaderamente "gremiales" en el sentido actual del trmino,
comenzaron a reclamar normas para la proteccin del trabajo de los menores y las mujeres
y jornadas reducidas de labor para la generalidad de los obreros.
El primer pas que reconoci a los trabajadores el derecho a agremiarse fue Estados
Unidos de Amrica del Norte (1825), pero hasta 1890 no se reconocen los derechos de los
sindicatos obreros en virtud de la llamada Sherman Act.
En Espaa, los sindicatos son admitidos (1868) por un breve perodo y luego son
disueltos (1872); en Inglaterra, son reconocidos en 1871; y en Francia, en 1884
e incorporados al Cdigo del Trabajo en 1927.
La incorporacin de los derechos colectivos de los trabajadores a los textos
constitucionales de los pases adquiri su mayor auge hacia fines de la Segunda Guerra
Mundial.

2. Historia del derecho colectivo del trabajo en la Argentina


El primer sindicato argentino reconocido como tal fue la Sociedad Tipogrfica
Bonaerense, formada en 1867. Hacia 1890 aparecieron las primeras federaciones de
carcter obrero: la FORA (Federacin Obrera Regional Argentina), dirigida por inmigrantes
anarquistas, y la UGT (Unin General de Trabajadores).
Ms tarde, y ante la debilidad protectora de la nueva legislacin laboral que iba
apareciendo, fueron formndose distintos sindicatos de inspiracin socialista o anarquista.
Estos sindicatos, todava simples asociaciones civiles que no estaban agrupados en
confederaciones de carcter nacional, no concibieron otra medida (para alcanzar algunos
logros que los posicionase entre los trabajadores) que llamar a largas y constantes huelgas.
Este tipo de conformacin y de accin gremial provoc una nueva forma de antagonismo
entre el Estado y los trabajadores, ya que aqul vea, en las nuevas

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formaciones, instituciones altamente disociadoras y perniciosas para el mantenimiento de la


paz social.
La CGT (Confederacin General del Trabajo) fue creada en 1930 y produce la primera
unificacin de todos los gremios bajo una misma entidad gremial de carcter general.
Desde 1945 comienza a gestarse un vasto y activo proceso legislativo, en el cual se
consagran numerosas figuras, instituciones y procedimientos de carcter gremial; son
reglamentadas las asociaciones profesionales y las convenciones colectivas de trabajo y se
organiza el rgimen previsional en varias "cajas".
La primera normativa estatal, destinada a unificar la organizacin y el funcionamiento de
las entidades sindicales, fue el dec. 2669 de 1943, a la cual suceden el dec. 23.852 de 1945
y las leyes 14.455, 20.615 (1973), 22.105 (1979) y, finalmente, la ley 23.551 (BO del
22/4/1988), vigente en la actualidad.
En 1953 fue sancionada la ley 14.250, de Convenios Colectivos de Trabajo, vigente en la
actualidad con distintas modificaciones, entre ellas la de la Ley de Ordenamiento Laboral,
25.877 (BO del 19/3/2004); el antecedente ms importante de la ley 14.250 fue el dec.-ley
23.852 de 1945.
Comienzan a generarse nuevos derechos en materia laboral, y una proteccin especial a
los trabajadores garantizada por el art. 14 bis, CN (derechos sindicales).
Esta disposicin constitucional establece la organizacin sindical libre y democrtica,
reconocida por su simple inscripcin en un registro especialmente abierto a tal efecto;
garantiza a los gremios concertar libremente convenciones colectivas de trabajo y el derecho
a la conciliacin y al arbitraje, y garantiza a todos los trabajadores el derecho a la huelga, y
a los representantes gremiales, en particular, la estabilidad en sus empleos mientras dure
su cargo sindical.
La estrategia antes aludida condujo a la inexorable escisin de la CGT, formndose una
agrupacin paralela, el Movimiento de Trabajadores Argentinos (MTA), que adopt una
postura ms contestataria a las medidas gubernamentales; tambin surgi una nueva central
sindical, la Central de los Trabajadores Argentinos (CTA), que sostuvo la autonoma sindical,
cuestionando la poltica socioeconmica del gobierno y proponiendo otros criterios de
organizacin y accin sindical.
Tanto la CGT, como la MTA y la CTA, han participado y participan en la organizacin de
medidas de conflicto, como en las mesas de dilogo convocadas por el Ministerio de Trabajo,
en una clara seal de pluralismo sindical.
Desde el ao 1983 a 2002, se inscribieron en el registro sindical ms de 1200 nuevos
sindicatos, de los cuales el 90% no obtuvo la personera gremial, y ms de 400 solicitaron la
simple inscripcin, pero tampoco obtuvieron ese reconocimiento.
En septiembre de 2001 existan 2340 sindicatos de primer grado, de los cuales 1243
tenan personera gremial y contaban con el 90% de los afiliados, lo cual muestra las
dificultades para sobrevivir para los que carecen de ese atributo.
En ese tiempo, el trabajo no registrado, el crecimiento de los ndices de desempleo, una
mayor rotacin laboral, la disminucin del empleo pblico total y la merma de la
representatividad y legitimacin de los sindicatos, favorecieron la cada en las tasas de
afiliacin de alrededor del 40% de la poblacin activa sindicalizable.
En 1988, pese a la continuidad de la ultraactividad, se reanud el proceso de negociacin
colectiva, firmndose pocos convenios, en su mayora de actividad o rama, o a nivel
empresa. Estos ltimos se incrementaron a partir del ao 1991, y la tendencia se fue
acentuando durante el transcurso de la dcada del 90; a modo de ejemplo, mientras las
negociaciones a nivel empresa alcanzaban el 19% en 1991, representaban el 86% en 1997.
Ello provoc una reduccin apreciable en la cantidad de asalariados cubiertos por nuevos
convenios, ya que ms de la mitad de ellos estn comprendidos en los convenios

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concertados en 1975 y porque, a pesar del incremento de convenios colectivos de empresa,


abarcan poblaciones de trabajadores ms reducidas.
En las ltimas dos dcadas, y como consecuencia de stos y otros factores, entre los que
se pueden mencionar los procesos de tercerizacin y la dispersin geogrfica con la
consiguiente prdida de podero de las conducciones centrales, se produjo un cambio en
la metodologa de confrontacin, sustituyndose gradualmente los clsicos mtodos de
accin directa por otros ms novedosos o de antigua data pero reciclados a los tiempos que
corren, como las movilizaciones, las protestas callejeras, piquetes, "escraches", huelgas de
hambre, ollas populares, acampamientos en lugares pblicos y cacerolazos, con la finalidad
de producir un impacto directo sobre la opinin pblica, utilizando los medios de
comunicacin.
En cuanto a los piquetes en particular, lejos de configurar nuevas formas de protesta,
poseen una larga tradicin en la historia de las luchas obreras y su relacin con el ejercicio
del derecho de huelga en sus primeras pocas.
Consiste en un trabajador o un grupo de trabajadores colocado por una organizacin
sindical o un comit de huelga en el acceso a un establecimiento afectado por un conflicto,
con el objeto de controlar el movimiento de los trabajadores, persuadirlos o influirlos, de
alguna otra manera, a plegarse a la protesta.
En nuestro medio las primeras huelgas documentadas fueron las de los tipgrafos en
1887 y la de los albailes en septiembre de 1889, donde ya se daba cuenta del acaecimiento
de incidentes entre huelguistas y rompehuelgas, lo que brinda la idea de la utilizacin de
alguna modalidad de piquete.
El llamado "movimiento piquetero" propiamente dicho tuvo sus primeras exteriorizaciones
entre fines de 1994 y principios de 1996, y pese a haber sido el piquete en su concepcin
original la herramienta de lucha del asalariado en conflicto, adopt en su resurgimiento como
protagonistas a los desocupados, con planteos relacionados con el trabajo pero de carcter
ms general, como la colonizacin de tierras para su entrega a desocupados, planes de
obras pblicas autogestionados, la contratacin de mano de obra desocupada y el
otorgamiento de planes asistenciales por parte del Estado.
La ocupacin de establecimientos aparece en nuestro pas en la dcada del 50, siendo
utilizada en el marco de conflictos de diferentes contenidos, y consista en el
atrincheramiento de los ocupantes, con la finalidad de evitar el desalojo. Su diferencia
principal con el mtodo del piquete radica en que la defensa se despliega dentro del
establecimiento y no afuera o en sus accesos.
Una situacin de este tipo dio lugar al clsico fallo "Kot", en el cual la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin admiti el amparo contra actos de particulares y complet la exposicin
de las reglas que constituyeron fuente directa de la reglamentacin legal de este remedio
procesal.
En lo que hace a los cortes de rutas, puentes y en general vas de comunicacin, si bien
tambin utilizados por los movimientos populares ligados al mundo del trabajo, fueron
adoptados en otro tipo de protestas, por ejemplo, por productores agropecuarios y
transportistas y vctimas de delitos, entre distintos actores sociales.
Esta forma de manifestacin de los conflictos mereci especial atencin desde la ptica
del derecho penal, por cuanto el impedimento de la libre y normal circulacin de personas y
cosas mediante la ocupacin de las vas de comunicacin constituye en s mismo el delito
tipificado por el art. 194, CPen., y mereci una respuesta ambigua del Estado,
probablemente ligada a la masividad de dichos actos, a la innegable base fctica de los
reclamos (exclusin social, empobrecimiento, falta de perspectivas de progreso), al
acostumbramiento de la poblacin a la afectacin de la vida cotidiana por estas formas de

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protesta, y a motivos de orden tico, que impiden a los funcionarios actuar penalmente contra
aquellos que se encuentran o alegan estar en estado de necesidad.

III. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

1. Historia del derecho individual del trabajo en la Argentina


Si bien la regulacin de las relaciones laborales en la Repblica Argentina es la tpica de
la etapa del constitucionalismo social como es comn a toda Amrica latina los
antecedentes del derecho del trabajo se remontan al dictado de las Leyes de Indias,
surgidas luego de casi tres siglos de dominacin hispnica como un ordenamiento
jurdico inspirado en un profundo sentido humanista y cristiano en procura del beneficio y la
proteccin de los indgenas americanos.
Dicho ordenamiento se fue readaptando a medida que lo hizo el marco social e ideolgico
que le serva de referencia.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que en los hechos, dicho cuerpo normativo fue
utilizado casi exclusivamente para convertir a los habitantes del nuevo continente y
someterlos a la obediencia y al ordenamiento jurdico de la Corona.
En cuanto al surgimiento de la legislacin del trabajo propiamente dicha, ya en las ltimas
dcadas del siglo XIX comenzaron a agitarse los trabajadores dependientes y unos aos
despus se plante la "cuestin social" como corolario de la conjuncin de diversos factores
entre los que es posible mencionar: el cambio en la estructura econmica debido al proceso
de industrializacin; el aumento y la modificacin de la poblacin por la inmigracin, el
deterioro de las condiciones laborales de la clase trabajadora, la aparicin y difusin de
ideologas contestatarias y el surgimiento de las primeras asociaciones obreras.
En Europa y en los Estados Unidos la cuestin social ya estaba presente desde mediados
del siglo XIX.
El Primer Congreso Obrero Regional Argentino solicit al Congreso de la Nacin la
limitacin de la jornada de trabajo a ocho horas, la prohibicin del trabajo de los menores de
catorce aos y reduccin a seis horas de la jornada de los jvenes de catorce a dieciocho
aos, el descanso semanal de treinta y seis horas, la abolicin del trabajo nocturno, la
prohibicin de emplear mujeres en trabajos insalubres y del trabajo a destajo, el seguro
obligatorio de accidentes de trabajo, la creacin de tribunales de arbitraje, entre otras
cuestiones.
Aparecen las primeras organizaciones gremiales de tipo federativo: Federacin Obrera
de la Repblica Argentina, sucedida en 1901 por la Federacin Obrera Regional Argentina
(FORA), y acompaada en 1902 por la Unin General de Trabajadores.
Esta nueva realidad social motiv el accionar tendiente a la regulacin legal como forma
de controlar la situacin.
Con la situacin general as planteada, se comenzaron a formular propuestas de reforma
legal que convergieron en el gran proyecto de Ley Nacional del Trabajo de 1904, aunque
ello no fue pacfico sino que surgi en un mbito plagado de cuestionamientos esgrimidos
por aquellos que sostenan que las normas civiles eran suficientes para regular las
cuestiones atinentes a la prestacin de tareas para otro.
Con el nacimiento de la llamada Legislacin Industrial u Obrera se conform una nueva
rama del sistema jurdico, caracterizada por la regulacin de relaciones entre desiguales que

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se diferencia de la premisa del derecho civil en la medida que ste brinda soluciones para
sujetos que, prima facie, se encuentra en igualdad de condiciones de negociar.
Consecuencia de lo expuesto, en la Repblica Argentina apareci regulado el trabajo
dependiente como en casi todos los pases con medidas netamente protectoras, como
la limitacin de la jornada de labor, la regulacin del trabajo de las mujeres y los nios, la
fijacin de los descansos hebdomadarios y la proteccin contra los accidentes del trabajo.
Luego le sucedieron las regulaciones del salario vital y de un sistema rudimentario de
jubilaciones y pensiones.
Asimismo, fueron apareciendo diversos principios que conforman reglas inmutables
sobre las que se asienta todo el ordenamiento jurdico laboral y entre los que se puede
mencionar: el principio protectorio, el de irrenunciabilidad de derechos, continuidad de la
relacin laboral, primaca de la realidad, buena fe, no discriminacin e igualdad de trato,
equidad, justicia social, gratuidad, razonabilidad y progresividad.
Como puede observarse, el Derecho del Trabajo surge para regular y brindar solucin
frente a los conflictos que se presentan entre actores con diferentes poderes y pesos de
negociacin, posicionados en extremos muchas veces irreconciliables, que confinan a la
parte ms dbil de la relacin (el trabajador) al sometimiento y aceptacin de condiciones
impuestos por quien aparece detentando los medios de produccin, econmicos y/o
materiales.
De este modo, la regulacin y principios laborales intentan equiparar a travs de diversas
leyes, las desigualdades generadas en las relaciones econmico-sociales partiendo de
principios basados en el aspecto social y proteccionista del trabajador.
Sin embargo, cabe destacar que an la Argentina no cuenta con un sistema codificado
de legislacin laboral.
La discusin acerca de la conveniencia o no de codificar el Derecho del Trabajo tiene ya
ms de un siglo de antigedad. El proyecto de Ley Nacional del Trabajo de 1904,
ya expresaba la necesidad de unificar la legislacin obrera en un cdigo y si bien fue
un intento fallido, a ste le siguieron iniciativas similares que corrieron la misma suerte
(proyecto del Poder Ejecutivo de H. Yrigoyen y R. Gmez 1921, proyecto del senador
Diego Luis Molinari 1928, entre otros).
En forma sinttica y cronolgica es posible efectuar una enumeracin de las primeras
leyes dictadas en materia laboral:
En 1904 fue enviado al Congreso Nacional el primer proyecto de Ley de Trabajo que
se redact en nuestro pas, y cuyo autor fue Joaqun V. Gonzlez, quien se aboc a la tarea
en la conviccin de que los problemas existentes deban resolverse por va legislativa, En
esta labor aportaron sus ideas Juan Bialet Mass, Augusto Bunge, Federico Grote, Jos
Ingenieros, Leopoldo Lugones, Alfredo L. Palacios, Pablo Storni, Manuel Ugarte, Alejandro
M. Unsain, Enrique del Valle Iberlucea.
El proyecto const de 465 artculos agrupados en catorce ttulos: disposiciones
preliminares y generales; de los extranjeros; del contrato de trabajo; de los intermediarios en
el contrato de trabajo; accidentes del trabajo; duracin y suspensin del trabajo; trabajo a
domicilio e industrias domsticas; trabajo de los menores y de las mujeres; contrato de
aprendizaje; del contrato de los indios; condiciones de higiene y seguridad en la ejecucin
del trabajo; asociaciones industriales y obreras; autoridades administrativas; y de los
tribunales de conciliacin y arbitraje. Dicho proyecto fue rechazado por la Federacin Obrera
Argentina, la Unin General de Trabajadores y la Unin Industrial.
En 1905 fue sancionada la ley 4661, que fue la primera Ley del Trabajo que estableci
el descanso dominical fundado ms en la presin de la Iglesia que en una clara intencin
tuitiva del trabajador. De forma paulatina las provincias fueron adhiriendo a esta iniciativa
(Salta en 1905, Mendoza y Santa Fe en 1906, Tucumn y Crdoba en 1907, Buenos Aires

43

en 1908, Catamarca y Corrientes en 1909, San Juan en 1911, San Luis en 1915, La Rioja y
Entre Ros en 1932, Santa Fe en 1935).
En 1907 fue sancionada la ley 5291, regulatoria del trabajo de mujeres y nios,
prohibiendo la ocupacin de menores de catorce aos y permitiendo la de los mayores de
esta edad y menores de dieciocho aos siempre que se contara con un certificado mdico
que acreditara su aptitud fsica. Se limitaba la jornada para los varones menores de diecisis
aos y las mujeres menores de dieciocho quienes no podran trabajar ms de seis horas
diarias. Se prohiba el trabajo de las mujeres en el perodo anterior y posterior al parto,
garantizando la percepcin de su salario. Se prohiba el trabajo de mujeres y menores
en industrias consideradas insalubres y en jornadas nocturnas.
Esta ley fue modificada posteriormente por la ley 11.317 de 1924.
En 1914 fue dictada la ley 9511, que estableca la inembargabilidad de los bienes del
trabajador.
En 1915 se dict la primera ley regulatoria de los accidentes del trabajo (ley 9688),
que estuvo vigente con distintas modificaciones hasta 1991; cabe destacar que esta ley
result un modelo y fue precursora en nuestro continente.
En 1921 fue dictada la ley 11.127, que regulaba las normas de seguridad industrial, y
en 1929, la ley 11.544, que estableca la jornada laboral a la que se suma su decreto
reglamentario 16.115/33, an vigentes.
En 1934 fue sancionada la ley 11.729, que hasta 1973 fue la norma regulatoria de las
relaciones del trabajo.
En esta somera cita de importantes eventos en la evolucin histrica del derecho del
trabajo argentino, no se puede dejar de mencionar que Argentina fue uno de los primeros en
contar con una oficina estatal, especialmente dedicada a tratar y solucionar los
problemas inherentes a las relaciones laborales, cuyos orgenes datan del ao 1907, donde
se destac la necesidad de contar con un organismo que se dedicara al estudio de la
cuestin social nucleando la doctrina y la informacin que serviran de antecedente a los
legisladores para formar su opinin.
Dicha oficina fue el Departamento Nacional del Trabajo, creado en 1912 por el presidente
Jos Figueroa Alcorta, y presidida por Jos Nicols Matienzo con la misin de "recoger,
coordinar y publicar todos los datos relativos al trabajo de la Repblica, especialmente en lo
que concierne a las relaciones del trabajo y del capital y a las reformas legislativas y
administrativas capaces de mejorar la situacin material, social, intelectual y moral de los
trabajadores".
Paralelamente y a nivel internacional pero con clara influencia en la legislacin
argentina aparece la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), creada en 1919 por el
Tratado de Paz de Versalles, en la que participan representantes de los Estados miembros
y de las organizaciones de trabajadores y patronales ms representativas de esos Estados.
Desde el ao 1969 y mediante la suscripcin de un acuerdo formal de sede, la Argentina
cuenta con una oficina de la OIT.
A partir de 1940 comenzaron a surgir los primeros estatutos especiales, destacndose,
por ejemplo, el estatuto del bancario, aprobado por la ley 12.637 de 1940, y el de los
trabajadores a domicilio por la ley 12.713 de 1941, choferes particulares con la ley 12.867
de 1946, y el Estatuto del Pen con el dec. 28.167/1944.
En 1943, luego de la revolucin del 4 de junio, se inicia una nueva poca en la
transformacin de la legislacin y de las relaciones laborales en nuestro pas.
En efecto, a partir de la implantacin a nivel oficial de una concepcin social, el derecho
del trabajo y la seguridad social comienzan a ser entendidos como los elementos
fundamentales para lograr el desarrollo y la justicia social.

44

Fundamentalmente, las nuevas autoridades se dedicaron al fortalecimiento de los


sindicatos, concebidos como factores inmejorables de transformacin social y de
dignificacin de las condiciones laborales de los trabajadores. El propio Estado no slo
propici su constitucin, sino que, adems, por medio de una compleja legislacin, logr su
control y regul su desarrollo.
Estos nuevos sindicatos, lejos de las primitivas asociaciones gremiales de los anarquistas
y los socialistas de los primeros tiempos, se alinearon junto a las estructuras estatales y
lograron importantes avances en materia de conquistas sociales y convenios colectivos de
trabajo.
Asimismo, se produjeron importantes cambios. El antiguo Departamento Nacional del
Trabajo fue sustituido por la Secretara de Trabajo y Previsin, antecedente inmediato del
actual Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social.
En 1944 fueron creados los tribunales del trabajo, destinados a solucionar los conflictos
entre empleadores y trabajadores mediante el decreto-ley 32.347/1944aunque cabe
destacar, que el proyecto de Ley Nacional del Trabajo de 1904 haba previsto la instalacin
de tribunales de conciliacin y arbitraje para dirimir los conflictos laborales, es decir, una
jurisdiccin especial para dirimir dichos conflictos que no se llev a la prctica sino hasta la
sancin de la legislacin apuntada.
Cabe destacar que fue precisamente la jurisprudencia de estos tribunales a lo largo del
tiempo la que contribuy tanto a la evolucin como a la jerarquizacin del derecho del
trabajo en la Repblica Argentina, sirviendo de fuente formal de derecho.
Hacia 1945, por el dec. 33.302 fueron consagrados por vez primera los conceptos de
"estabilidad en el empleo", de "vacaciones legales pagadas", de "salario mnimo y vital" y de
"sueldo anual complementario" (como aguinaldo o decimotercer salario mensual del ao).
En 1949, el derecho del trabajo alcanza, de manera definitiva en la Repblica Argentina,
su rango constitucional.
En efecto, la Constitucin Nacional de 1949incorpor los derechos al trabajo, a la
retribucin justa, a la capacitacin del trabajador, a las condiciones dignas de trabajo, al
cuidado de la salud, al bienestar personal y familiar del trabajador, a la seguridad social, al
progreso econmico y a la agremiacin.
Asimismo, la reforma constitucional de 1949 atribuy al Congreso la sancin de un Cdigo
Social, comprensivo no slo del rgimen del clsico contrato de trabajo, sino tambin la parte
colectiva de los problemas laborales y el rgimen de la previsin social(1).
Producido el golpe de Estado en el ao 1955, qued suprimida la Constitucin de
1949, aunque se conserv la facultad del Congreso de sancionar el Cdigo, rebautizado del
Trabajo y Seguridad Social y se reimplant la Constitucin de 1853.
Sin embargo, en 1957 fue reformada la Constitucin Nacional e incorporado el art. 14 bis,
que consagra los derechos del trabajador, los derechos sindicales y los derechos
provenientes de la seguridad.
Con posterioridad a 1957 se dictaron distintas leyes dirigidas a regular aspectos de las
prestaciones laborales, de las asociaciones gremiales y de la seguridad social.
El marcado crecimiento de los fenmenos del desempleo y la subocupacin, sumados a
la marcada recesin y a la dificultad de las empresas para afrontar procesos
reestructuradores, incidieron en el modelo histrico de relaciones laborales, sometindolo a
transformaciones intensas.
En 1974 se sanciona la Ley de Contrato de TrabajoLCT (ley 20.744, modificada
por ley 21.297 en 1976). Es la ley de mayor trascendencia, respecto del derecho individual
del trabajo, la cual, con diversas reformas, contina vigente y constituye el cuerpo normativo
fundamental en la materia.

45

Rige todo lo atinente al contrato de trabajo, se haya celebrado en el pas o en el exterior,


mientras se ejecute en nuestro territorio.
La LCT establece las condiciones mnimas de trabajo de todo contrato ejecutado en el
territorio argentino, sin que importe el lugar de celebracin ni la nacionalidad de las partes
(principio de territorialidad).
Tal cual surge del art. 2, LCT, estn excluidos de su mbito de aplicacin los
dependientes de la Administracin Pblica nacional, provincial o municipal excepto que
por acto expreso se los incluya en ella o en el rgimen de convenios colectivos de trabajo
. El personal de casas particulares est excluido conforme el inc. b) del art. 2, LCT,
modificado por la ley 26.844 (de abril de 2013), pero las disposiciones de la LCT son
aplicables si resultan compatibles y no se oponen a la naturaleza y modalidades del rgimen.
Respecto de los trabajadores agrarios, el inc. c) del art. 2, LCT, modificado por la ley
26.727 (BO del 28/12/2011), dispone que estn excluidos los trabajadores agrarios, "sin
perjuicio que las disposiciones de la presente ley sern de aplicacin supletoria en todo lo
que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Rgimen
de Trabajo Agrario". En las actividades que tienen una regulacin particular (estatuto
especial o convenio colectivo) opera como norma supletoria.
Desarrolla en su articulado los caracteres del contrato de trabajo, la forma, prueba y
objeto, las modalidades, los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador, la
remuneracin, el rgimen de jornada y descanso, las suspensiones del contrato, las distintas
formas de extincin, el despido y las indemnizaciones.
Tambin resultan trascendentes otras leyes, como la ley 11.544 de jornada de trabajo;
la ley 24.013, conocida como Ley Nacional de Empleo; la ley 24.467 de PyMEs; la ley 24.557
de Riesgos del Trabajo; la ley 25.323 (BO del 11/10/2000); la ley 25.345 (BO del
17/11/2000); y la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004), como asimismo
los distintos estatutos profesionales (ley 11.546 de Viajantes de Comercio; ley 22.250 de la
Industria de la Construccin; etc.).

2. Los ltimos tiempos


A las referidas se suman distintas normas que introdujeron cambios, varias reformaron
e incorporaron nuevos artculos a la LCT (arts. 9, 12, 17 bis, 66, 92 ter, 103 bis, 124, 255
bis, 275), entre ellas, las leyes 26.390, 26.427, 26.428, 26.474, 26.476, 26.574, 26.590,
26.593, 26.597, 26.696 (BO del 29/8/2011), 26.704 (BO del 11/10/2011), 26.727 (BO del
28/12/2011), 26.729 (BO del 28/12/2011). La ley 26.773 (BO del 26/10/2012) y el decreto
2038/2012incorporan importantes cambios al rgimen de reparacin de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales instituido por la ley 24.557. En 2013 y 2014 se dictaron
diferentes normas: res. 2/2013 (BO del 15/2/2013), decs. 300 y 301/2013 (BO del 22/3/2013),
res. 239/13 MTEySS (BO del 5/4/2013), ley 26.844 (BO del 12/4/2013), dec. 614/2013 (BO
del 31/5/2013), dec. 1282/2013 (BO del 4/9/2013), dec. 1768/13 (BO del 12/11/2013), ley
26.911 (BO del 5/12/2013), dec. 49/14 (BO del 20/1/2014), dec. 185/2014 (BO del
14/2/2014), res. 3/2014 SSS (BO del 25/2/2014), dec. 472/2014 (BO del 11/4/2014), dec.
467/2014 (BO del 16/4/2014), Comunicacin A 5565/2014 BCRA (BO del 16/4/2014), dec.
779/2014 (BO del 30/5/2014), dec. 762/2014 (BO del 30/5/2014), res. 1032 y 38/2014 SE
(BO del 20/5/2014), dec. 762/2014 (BO del 30/5/2014), ley 26.940 (BO del 2/6/2014), ley
26.941 (BO del 2/6/2014), res. 1837/2014 SRT (BO del 4/8/2014), res. 1838/2014 SRT (BO
del 4/8/2014, ley 26.970 (BO del 10/9/2014), res. 2224/2014 SRT (BO del 11/9/2014), res.

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conjunta 38.579/2014 SSN (BO del 15/9/2014). En 2015 se dictan la ley 27.073 (BO del
20/1/2015), dec. 504/2015 (BO del 8/4/2015), res. gral. 3770 AFIP (BO del 7/5/2015), dec.
1141/2015 (BO del 18/6/2015), ley 27.160 (BO del 17/7/2015), res. 4/2014 del CNEPySMVM
(BO del 24/7/2015), dec. 1771/2015 (BO del 1/9/2015), ley 27.170 (BO del 8/9/2015), res.
MTEySS 28/2015 (BO del 9/9/2015), dec. 1801/2015 (BO del 18/9/2015). Ello adems de
destacar que el 1 de agosto de 2015 comenz a regir el Cdigo Civil y Comercial (ley 26.994;
BO del 8/10/2014).
A travs de la historia, el marcado crecimiento de los fenmenos del desempleo y la
subocupacin, sumados a la marcada recesin en diferentes momentos histricos, y a la
dificultad de las empresas para afrontar procesos reestructuradores, han incidido en el
modelo histrico de relaciones laborales, sometindolo a transformaciones intensas.
En las ltimas dos dcadas fueron dictadas una serie de normas que resultan
trascendentes para la conformacin del actual derecho del trabajo de nuestro pas.
Los lineamientos de estas leyes sern analizados al tratar las modificaciones a
cada instituto en los distintos captulos del libro.
La Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004) derog el
rgimen indemnizatorio de la ley 25.013 (salvo el art. 9). Sin embargo, continan vigentes
otros aspectos de la ley 25.013 (que comenz a regir el 3/10/1998 y derog todas las
modalidades de contratos promovidos): la modificacin de la regulacin y naturaleza jurdica
del contrato de aprendizaje (art. 4, ley 24.465), y la modificacin al rgimen de solidaridad
establecido en el art. 30, LCT.
La ley 25.877 derog totalmente la ley 25.250 (BO del 2/6/2000), que constaba de 35
artculos, divididos en ocho ttulos. La derogada ley 25.250 haba producido importantes
cambios en materia de convencin y negociacin colectiva. Haba reformado la ley 23.546,
derogaba las leyes 16.936 y 20.638 y los arts. 11, 18 y 20 de la ley 14.250 e incorporaba
tres captulos (arts. 21 a 29). Modificaba el art. 92 bis de la LCT y los arts. 3 y 4 de la ley
25.013, que fijaban las condiciones del perodo de prueba. Tambin derogaba los arts.
12, 14, 15 y 16 de la ley 25.013 y los decs. 2184/1990 y 470/1993.
La ley 25.323(BO del 11/10/2000) establece un incremento de las indemnizaciones
laborales en distintos supuestos. Rige desde el 20/10/2000 y sus fines son combatir la
evasin previsional, el trabajo no registrado ("en negro") y defectuosamente registrado ("en
gris").
En el art. 1 dispone, en caso de falta de registracin o registracin defectuosa de la
relacin laboral, la duplicacin de la indemnizacin por antigedad, sin requerir
ninguna intimacin del trabajador.
En el art. 2 fija un incremento del 50% sobre las indemnizaciones por
antigedad, indemnizacin sustitutiva de preaviso e integracin del mes de despido si el
empleador no paga las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno, requiriendo en
este caso intimacin del trabajador y que ste hubiese iniciado acciones judiciales o
cualquier instancia previa de carcter obligatorio para percibirlas.
El cap. VIII de la ley 25.345 (BO del 17/11/2000), conocida como ley "antievasin" que
comenz a regir a partir del 26/11/2000 y que tiene como objetivo prevenir ms eficazmente
la evasin fiscal, en el ttulo "Normas referidas a las relaciones laborales y el empleo no
registrado" (arts. 43 a 47), introduce modificaciones a distintas normas laborales: a la Ley de
Contrato de Trabajo, a la Ley de Procedimiento Laboral de la Capital Federal (ley 18.345) y
a la Ley Nacional de Empleo (ley 24.013).
Incorpora a la LCT otro artculo, el 132 bis, y agrega prrafos a los arts. 15 y 80. Incorpora
un prrafo al art. 132, ley 18.345 y al art. 2, ley 23.789. Tambin modifica el art. 11, ley
24.013.

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Por su parte, el dec. 146/2001 (BO del 13/2/2001) reglamentario de los arts.
43 a 45, ley 25.345 dispone que el Ministerio de Trabajo queda facultado para dictar las
normas aclaratorias, complementarias y de aplicacin de la reglamentacin.
La ley 26.773 (BO del 26/10/2012) y los decretos 2038/2012, 49/2014 (BO del 20/1/2014)
y 472/2014 (BO del 11/04/2014), incorporan importantes cambios al rgimen de reparacin
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales instituido por la ley 24.557.

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CAPTULO III - FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

I. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. Concepto
Se debe diferenciar la fuente material de la fuente formal.
La fuente material es un hecho o factor social que surge como consecuencia de una
necesidad de la sociedad o de un sector de ella; adquiere especial importancia en
determinado momento y lugar (por ejemplo, la Revolucin Francesa); es un hecho histrico
que da origen a una norma jurdica. Por lo tanto, se trata del antecedente de una norma y
del factor gravitante que motiva su sancin.
En la evolucin histrica del derecho del trabajo, la consideracin diversa de la situacin
del trabajador y del capital y de los intereses contrapuestos de los sectores constituyeron
hechos sociales fuentes materiales que generaron la sancin de normas.
Justamente, la fuente formal es la norma que surge de ese hecho social que, a su vez,
es la exteriorizacin de una necesidad de la sociedad o de parte de ella. Esa norma
jurdica ley, decreto, resolucin, que constituye una fuente formal de origen estatal, debe
reflejar lo ms fidedignamente posible el hecho social.
El art. 1, LCT enumera las fuentes del derecho del trabajo, al expresar que "el contrato
de trabajo y la relacin de trabajo se rigen: "a) por esta ley; b) por las leyes y estatutos
profesionales; c) por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d) por la
voluntad de las partes; e) por los usos y costumbres".
No se trata de una enumeracin taxativa de las fuentes, sino meramente enunciativa, ya
que han sido omitidas fuentes trascendentes del derecho del trabajo. Tampoco consagra un
orden de prelacin, ya que se aplica la norma ms favorable.
Se omite la Constitucin Nacional a pesar de que en el art. 14 bis queda consagrada la
proteccin y defensa del derecho a trabajar y a una vida digna, al establecer pautas para el
ejercicio del trabajo en libertad, el derecho a la agremiacin libre y las garantas para el
ejercicio de la gestin sindical y estabilidad en el empleo, y al dictaminar que el Estado
garantiza el otorgamiento de los beneficios de la seguridad social. De todos modos, esta
omisin no es relevante, porque todo el ordenamiento jurdico debe adecuarse a la
Constitucin y a los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22).

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Tampoco estn incluidos en la enunciacin del art. 1, LCT los tratados y concordatos
que tienen jerarqua superior a las leyes, en virtud de lo establecido en el art. 75, inc. 22, CN.
La aplicacin del derecho comn en el derecho del trabajo puede ser subsidiaria o
supletoria cuando se aplica una norma de otra rama o analgica, si importa la adaptacin de
la solucin dada por el derecho civil y comercial a los requerimientos del derecho del trabajo.
Se debe recurrir al derecho comn cuando determinadas cuestiones no fueron
conceptualizadas ni definidas por el legislador (por ejemplo, determinados institutos que se
mencionan en los textos legales) o en caso de tratarse de conceptos jurdicos especialmente
considerados dentro del contrato de trabajo en los que no se ha aportado su significado. Por
ejemplo, el modo de contar los intervalos de tiempo, los conceptos de culpa, dolo, fuerza
mayor, solidaridad, los efectos de la mora en el cumplimiento de las obligaciones, etctera.

2. Clasificacin
Por su alcance, cabe distinguir las fuentes especiales y las generales.
a) Las fuentes especiales tienen un alcance reducido, ya que se dirigen a un conjunto
determinado de personas; por ejemplo, a una categora de trabajadores amparados por un
estatuto profesional o un convenio colectivo de trabajo.
b) Las fuentes generales tienen un alcance amplio, ya que abarcan a la generalidad de
los trabajadores, los cuales, por ejemplo, estn amparados por la LCT o la Ley de Riesgos
del Trabajo.
Teniendo en cuenta su relacin con el derecho del trabajo, se las puede clasificar
en fuentes clsicas y propias:
a) Las fuentes clsicas (o generales) son aquellas que se presentan en todas las ramas
del derecho:
1) la Constitucin Nacional;
2) los tratados con naciones extranjeras;
3) las leyes, decretos y resoluciones;
4) la jurisprudencia;
5) los usos y costumbres.
6) la voluntad de las partes.
b) Las fuentes propias (o especficas) son exclusivas del derecho del trabajo:
1) los convenios colectivos;
2) los estatutos especiales;
3) los laudos arbitrales voluntarios y obligatorios;
4) los convenios de la OIT;
5) los reglamentos de empresas;
6) los usos de empresas.

2.1. Fuentes clsicas

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2.1.1. Constitucin Nacional


Los derechos sociales fueron introducidos en la Constitucin Nacional con la reforma de
1957, que incorpor el art. 14 bis. El texto original de 1853 slo se ocupaba del derecho a
trabajar y ejercer toda industria lcita (art. 14).
El art. 14 bis consagra el constitucionalismo social en la Argentina; el Estado debe
respetar los derechos de los trabajadores, los derechos sindicales y los emergentes de la
seguridad social, abstenindose de asumir cualquier conducta que, de algn modo, lesione
dichos derechos. Respecto de su interpretacin, deben armonizarse con los dems
derechos amparados por el texto constitucional, evitando su colisin.
Las clusulas sociales contenidas en la Constitucin Nacional, en tanto establezcan
competencias negativas esto es, imponen al Estado obligaciones de no hacer, son
siempre operativas. No ocurre lo mismo con las que atribuyen competencias positivas, ya
que por lo general requieren de normas supletorias que las regulen e indiquen su modo de
ejercicio.
El tema se desarrolla al final del captulo.

2.1.2. Tratados con naciones extranjeras


En virtud de lo dispuesto en el art. 31, CN, en el derecho argentino los
tratados internacionales constituyen una fuente formal. Para que resultaran aplicables
y exigibles en el derecho interno nacional requeran no slo que fueran suscriptos por
nuestro pas, sino que deban ser ratificados por una ley dictada a tal efecto por el Congreso
nacional (teora dualista). Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, los
tratados internacionales suscriptos y ratificados por nuestro pas son aplicables en el
derecho interno (teora monista).
El art. 31, CN otorga a los tratados con potencias extranjeras la jerarqua de ley suprema
de la Nacin, junto con la propia Carta Magna y las leyes que en su consecuencia dicte el
Congreso.
Pero la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 modific la redaccin del art. 75
atribuciones del Congreso, que ahora, en su inc. 22, prr. 1, establece que corresponde
al Congreso de la Nacin "aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones
y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados
y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes..."; asimismo, el prr. 2 del inc. 22 del
art. 75 enumera los tratados relativos a los derechos humanos que tienen jerarqua
constitucional, y el prr. 3 dicta el modo en que futuros tratados de tal ndole podrn gozar
de dicha jerarqua constitucional.
Por lo tanto, deben diferenciarse dos tipos de tratados: a) los referidos a derechos
humanos enumerados en los prrs. 2 y 3, que pueden ser considerados como si fueran
la letra misma de la Constitucin; por ejemplo, el Pacto de San Jos de Costa Rica
(Convencin Americana sobre Derechos Humanos); b) los dems tratados y los
concordatos con la Santa Sede, que tienen jerarqua superior a las dems leyes pero inferior
a la Constitucin Nacional.
El tema se desarrolla en el captulo "Derecho internacional del trabajo".

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2.1.3. Leyes, decretos y resoluciones


En sentido amplio, la ley es toda norma jurdica con cierto grado de generalidad. La LCT
menciona como fuente, en el art. 1, a esta ley (LCT) y a las leyes y estatutos profesionales.
La LCT es una ley general que se ocupa de las relaciones individuales del trabajo.
Constituye el cuerpo normativo bsico al cual se debe recurrir cuando no existe otra
regulacin del contrato o en caso de no existir un convenio colectivo o un estatuto
profesional, o ante un acuerdo individual que viola alguna de las normas imperativas que
constituyen el orden pblico laboral.
Tambin se deben destacar, en materia de derecho individual, las leyes 24.013, 24.467,
25.323, 25.345 y 25.877. En materia de derecho colectivo, las leyes 14.250 (reformada por
la ley 25.877) y 23.551, entre otras.
Otras leyes generales se refieren a materias determinadas; por ejemplo, la ley de Jornada
de Trabajo (ley 11.544) y la de Higiene y Seguridad (ley 19.587). La Ley de Riesgos del
Trabajo (24.557) fue reformada por la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), los decretos
2038/2012, 49/14 (BO del 20/01/2014), 472/14 (BO del 11/04/2014), asimismo se dictaron
diversas resoluciones, entre ellas, la resolucin 3326/14 SRT (BO 11/12/2014), 180/15 SRT
(BO 27/1/2015) que incorporan importantes cambios al rgimen de reparacin de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales instituido por la ley 24.557.
Tambin existen leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinadas
actividades: los denominados estatutos especiales o profesionales, por ejemplo, la ley
26.844 (BO del 12/4/2013). Cabe recordar que las leyes procesales son competencia que
las provincias han conservado para s; por tanto, en cada provincia hay distintos cdigos o
leyes de procedimiento laboral. Los decretos reglamentarios que dicta el Poder Ejecutivo
nacional, en virtud de lo dispuesto en el inc. 2 del art. 99, CN, son necesarios para adecuar
el texto de la ley a situaciones concretas. Las resoluciones administrativas surgen de
facultades normativas limitadas y especficas que otorgan las leyes a determinados
organismos administrativos para interpretar normas o reglamentarlas sin alterar su esencia
(por ejemplo, resoluciones del MT, AFIP, etc.).

2.1.4. Jurisprudencia
Los fallos judiciales, especialmente los emanados de los tribunales superiores,
constituyen una fuente para la sancin de nuevas normas y la interpretacin y modificacin
de las existentes. La reiteracin de los fallos en determinado sentido y su aceptacin ha
fundado o consolidado doctrinas jurisprudenciales con alcance general, las cuales, en
muchos casos, se han transformado en leyes.
Resulta trascendente destacar la autoridad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin que unifican los criterios sobre determinado tema y que son acatados por los
tribunales inferiores, aunque no son vinculantes porque no opera como tribunal de casacin.
Los fallos de la Corte sobre la LRT, que declararon inconstitucionales diversos artculos
de la ley 24.557 (desde "Castillo", "Aquino" y "Milone" de 2004 hasta los de fines
de 2010) son fuente de derecho indiscutible y son la base y el punto de partida de los
proyectos de reforma de dicho cuerpo legal. Tambin han tenido esencial incidencia otros

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fallos de la Corte, entre ellos, el caso "Vizzoti" sobre el tope salarial del art. 245, LCT, y los
casos "Madorrn", "Ruiz" (2007), "Gonzlez", "Ramos" y "lvarez" (2010).
Tambin los fallos plenarios de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que son
dictados cuando existen criterios distintos entre dos salas de la Cmara sobre un tema
idntico; conforme a lo previsto en el art. 303, CPCCN, resultan obligatorios para todas las
salas del tribunal y para los juzgados de primera instancia y tribunales inferiores. Asimismo,
cabe destacar los fallos de los tribunales nacionales y provinciales.
Los fallos que receptan doctrinas limitativas de los derechos de los trabajadores
tienen influencia negativa en la dinmica de las relaciones laborales, ya que dan seales a
los mercados y otorgan una especie de "bill de indemnidad" a los malos empleadores
para incumplir.
Muchas veces es mayor en la prctica la gravitacin de la jurisprudencia que la doctrina.
Y esto es as, ya que sin jueces que la recepten esas doctrinas no se expanden. Una doctrina
judicial protectoria de los derechos esenciales, previsible, evita incumplimientos, marca los
caminos a seguir y evita gastos innecesarios: tiene carcter preventivo, sancionatorio y
disuasivo de conductas antisociales.
Los pronunciamientos judiciales se erigen como fuente esencial del derecho del trabajo,
brindando respuestas concretas e inmediatas a las situaciones que se van planteando y
coadyuvan a la paz social y a la seguridad jurdica.
En el mbito de la provincia de Buenos Aires, la doctrina legal emanada de la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires es de aplicacin obligatoria para los Tribunales de
grado, an, cuando no haya sido invocada por el recurrente antes del dictado de la sentencia
del Tribunal de Trabajo.

2.1.5. Usos y costumbres


Los usos y costumbres son la repeticin de actos o conductas socialmente aceptadas a
lo largo del tiempo. En el mbito del derecho del trabajo se utiliza cuando nada
puede extraerse de las dems fuentes; se configura cuando, en una actividad, las partes
reiteradamente asumen determinada conducta que motiva que se la tenga por incorporada
al contrato de trabajo.
El derecho de la costumbre, que tiene sus bases en usos y prcticas de la vida social,
necesita la prueba de su notoriedad cuando no ha sido reconocida en precedentes
jurisprudenciales o tratada particularmente por la doctrina. Por ejemplo, la comisin de los
peones de taxi, tanto en lo referido a la forma de recaudacin, como a la percepcin no
documentada del monto percibido.
Los usos y costumbres producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de la ley
(costumbre secundum legem) o mejoran las condiciones mnimas de trabajo; o bien cuando
se ocupan de aspectos no legislados (costumbre praeter legem).
En cambio, no puede ser considerada fuente de derecho cuando viola normas
imperativas que constituyen el orden pblico laboral (costumbre contra legem). Sin embargo,
estos usos y costumbres son vlidos si benefician la situacin del trabajador.
Al decir de Justo Lpez, no existen en rigor costumbres contra legem, toda vez que
cuando una costumbre ms favorable prevalece por sobre el texto de la ley estamos ante
otro orden de prelacin, derivado del mismo ordenamiento jurdico y compatible con la
prioridad jerrquica inversa. La nica excepcin a este concepto estara dada por el orden

53

pblico absoluto (disposiciones de la LCT sobre la ilicitud del objeto del contrato de trabajo,
por ejemplo)(1).

2.2. Fuentes propias

2.2.1. Convenios colectivos


Constituye una fuente autnoma y propia del derecho del trabajo regulada en la ley
14.250 (modif. por ley 25.877). Es el acuerdo celebrado entre una asociacin sindical con
personera gremial y una empresa o grupo de empresas o una asociacin profesional de
empleadores que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo.
Tiene por objeto fijar condiciones de trabajo y empleo en determinada categora
profesional, es decir, respecto de los sujetos comprendidos en una actividad, oficio o
empresa. Es obligatorio no slo para los firmantes, sino tambin para los trabajadores y
empleadores comprendidos en su mbito de aplicacin.
En cuanto a su naturaleza jurdica, tomando en consideracin su forma de celebracin,
tiene "cuerpo" de contrato es un acuerdo de voluntades, pero por su alcance y por
requerir el control de legalidad de la autoridad de aplicacin homologacin, tiene "alma"
de ley, aunque no en sentido formal.
Los convenios colectivos deben diferenciarse de los contratos celebrados por empresas
con grupos de trabajadores, que son acuerdos que tienen por partes al empleador y a un
grupo de trabajadores, sea en forma directa, o bien representados por sus delegados. Lo
convenido que no tiene los alcances ni efectos del convenio colectivo est dirigido a
reglamentar ciertos aspectos de la relacin laboral, que se incorporan a los
contratos individuales de los sujetos intervinientes.
Tambin debe distinguirse los contratos de empresas de los acuerdos plurindividuales,
ya que mientras en los primeros suelen pactarse con los representantes de los trabajadores
y tiene efectos extensivos a los trabajadores futuros, esto no sucede con los segundos.
El tema se desarrolla en el captulo "Negociacin colectiva. Convenios colectivos".

2.2.2. Estatutos especiales


Son leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte,
oficio o profesin; regulan sus relaciones laborales y contienen mecanismos antifraude.
Pueden ser clasificados, por el mbito, en: estatutos de actividad (construccin), de
profesin (mdicos), de especialidad (viajantes), de arte u oficio (radiotelegrafistas,
peluqueros), segn la empresa (PyMEs).
Los principales estatutos especiales o profesionales son los siguientes: de la
construccin (ley 22.250), de viajantes de comercio (ley 14.546), de encargados de casas
de renta (ley 12.981), de periodistas y empleados administrativos de empresas periodsticas
(ley 12.908, dec.-ley 13.839/1946), de trabajo agrario (ley 26.727, BO del 28/12/2011),
contrato de trabajo para el personal de casas particulares (ley 26.844, BO del 12/4/2013).

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2.2.3. Laudos arbitrales obligatorios y voluntarios


Son formas tendientes a posibilitar la solucin de conflictos colectivos de trabajo;
consisten en la participacin de un tercero rbitro, a fin de que dictamine sobre un
desacuerdo entre las representaciones paritarias.
El art. 7, ley 14.786 dispone que los laudos tienen el mismo efecto que los convenios
colectivos.
En el laudo arbitral voluntario, establecido en la ley 14.786 Ley de Procedimiento
Obligatorio de Conciliacin de Conflictos Colectivos de Trabajo (arts. 4 a 7), las partes,
voluntariamente, eligen a un tercero para que solucione el conflicto.

2.2.4. Los convenios de la OIT


La OIT tiene como fines esenciales promover internacionalmente la justicia social, prestar
asistencia tcnica a los programas de desarrollo econmico y social, reunir y difundir toda
la informacin relativa a los problemas del trabajo, establecer normas de
validez internacional y controlar su aplicacin y eficacia en todos los pases.
Los convenios y las recomendaciones son normas de validez internacional que son
adoptadas en el seno de la OIT.
Los convenios fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislacin laboral de los
pases miembros; mediante las recomendaciones se busca establecer mecanismos
uniformes de validez internacional para llevar a la accin las medidas a adoptar y orientar a
los Estados miembros en la preparacin de la legislacin laboral.
Respecto de la operatividad de las normas emanadas de la OIT, debe distinguirse entre
convenios promocionales, normas programticas, normas con operatividad propia, normas
con directivas determinadas sobre temas especficos, normas autoejecutivas y normas que
reconocen derechos subjetivos conforme a las condiciones impuestas por los Estados.
Si bien ningn convenio de la OIT figura en la nmina del denominado "bloque de
constitucionalidad", el convenio 87 sobre Libertad Sindical est mencionado en los pactos
en la parte pertinente al derecho sindical, indicndose que ninguna disposicin autoriza a los
Estados parte a "adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantas
previstas en l ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantas".
Sobre la base de ello, podra concluirse que el convenio 87 goza de una jerarqua
constitucional sui generis.
La Repblica Argentina ha ratificado, entre otros, los siguientes convenios de la OIT:
Sobre derecho individual:
convenio 1, sobre jornada de trabajo (1919);
convenio 3, sobre proteccin a la maternidad (1919);
convenio 26, sobre mtodos para fijacin de salarios mnimos (1928);
convenio 100, sobre el principio de igual remuneracin por igual tarea (1951);
convenio 105, sobre abolicin del trabajo forzoso (1957).
Sobre derecho colectivo:
convenio 87, sobre libertad sindical y proteccin del derecho a la sindicalizacin (1948) y
convenio 98, sobre derechos sindicales y de negociacin colectiva (1949).

55

El tema se desarrolla en el captulo "Derecho internacional del trabajo".

2.2.5. Reglamentos de empresas


Tambin son llamados acuerdos internos de empresa o reglamentos de taller; las
empresas tienen la posibilidad de organizar el trabajo en un ordenamiento escrito.
Por medio del reglamento de empresa el empresario puede organizar la prestacin
laboral y reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo, que
establezcan obligaciones y prohibiciones propias de la actividad o de la forma habitual de
efectuar las tareas.
Los reglamentos de empresa o taller son una serie de normas relativas al trabajo dentro
de un establecimiento determinado y a las sanciones derivadas de su incumplimiento. Por lo
general, la empresa pretende establecer el modo de cumplimiento del dbito laboral, y fijar
especficamente los derechos y deberes de cada una de las partes.
Como emanan exclusivamente de la voluntad del empleador, no requieren homologacin
ni autorizacin alguna, y su lmite reside en las propias facultades de organizacin, direccin,
control y disciplinaria.
Sus disposiciones son exigibles y tienen validez y, por ende, deben ser acatadas por los
trabajadores, obviamente, si sus clusulas no se contraponen a las normas de la LCT, ni a
las disposiciones del convenio colectivo aplicables a la actividad o a la empresa, ni a lo
pactado en el contrato individual de trabajo.

2.2.6. Usos de empresas


Se trata de usos frecuentes y generalizados de la empresa respecto de su personal,
referidos a la forma de prestar las tareas, la organizacin del trabajo, las conductas a asumir
en determinadas ocasiones, etctera.
Tienen un alcance similar al reglamento de empresa en tanto se pruebe la existencia de
la repeticin de los actos y la aceptacin reiterada de tales conductas. La diferencia es que
las condiciones de la prestacin laboral no estn fijadas en un reglamento escrito.

Clasificacin de las fuentes

II. ORDEN JERRQUICO Y ORDEN DE PRELACIN. CONFLICTOS DE


NORMAS
El orden jerrquico surge de lo dispuesto en los arts. 31 y 75, inc. 22, CN (redaccin
segn la reforma de 1994).
La jerarqua mxima la tiene la Constitucin Nacional y los tratados internacionales
relativos a los derechos humanos; en segundo lugar se ubican los dems
tratados internacionales; en tercer lugar las leyes, y luego los convenios colectivos y laudos

56

arbitrales (voluntarios u obligatorios) con fuerza de convenios colectivos, y los usos y


costumbres.
En el mbito del derecho del trabajo, el orden jerrquico de las normas no coincide con
el orden de prelacin o de aplicacin concreta de ellas a un caso determinado.
Al regir el principio protectorio con sus tres reglas, una norma de jerarqua inferior puede
prevalecer sobre otra de jerarqua superior si resulta ms favorable al trabajador; por
ejemplo, un convenio colectivo se aplica por encima de la ley porque establece condiciones
ms favorables al trabajador.
Se debe recordar que la autonoma de la voluntad individual est limitada por las normas
imperativas que constituyen el orden pblico laboral y que surgen de las disposiciones de la
LCT y del convenio colectivo aplicable.
De presentarse un conflicto en la aplicacin de las distintas fuentes del derecho del
trabajo (dejando a un lado la Constitucin Nacional y los tratados internacionales), la ley
en principio se impone sobre las dems fuentes.
La ley tiene jerarqua superior al convenio colectivo (art. 7, ley 14.250); por
ende, excepcionalmente y teniendo en cuenta cada caso particular, una ley podra derogar
una clusula de un convenio colectivo si afecta el orden pblico absoluto y en situaciones de
emergencia (Corte Sup., 24/12/1985, "Nordensthol, Gustavo v. Subterrneos de Buenos
Aires", Fallos 307:326; 7/8/1990, "Soengas v. Ferrocarriles Argentinos", S.101.XXII).
Resulta indiscutible que una ley posterior deroga a la anterior que ocupa el mismo espacio
normativo. Una ley general posterior complementa a una ley especial, salvo que otorgue
mejores derechos al trabajador; en ese caso, la sustituye parcial o totalmente.
El convenio colectivo tiene eficacia derogatoria respecto de una ley anterior menos
beneficiosa y deja sin efecto al convenio colectivo anterior aun cuando otorgara mejores
derechos a los trabajadores; tambin deroga clusulas menos favorables incluidas en un
contrato individual. En cambio, las clusulas normativas de los convenios colectivos no
se incorporan al contrato individual.
Al contrario, ni la ley ni el convenio colectivo pueden afectar el contrato individual anterior
que otorga mayores beneficios al trabajador; en este caso, el contrato individual se impone
tanto al convenio colectivo como a la ley.
En sntesis, para saber cul es la fuente (ley, convenio colectivo, etc.) que corresponde
aplicar al caso concreto, se debe tener en cuenta los principios propios del derecho del
trabajo y analizar lo siguiente:
1) lo pactado por el trabajador en el contrato individual de trabajo;
2) observar si a la actividad o a la empresa le resulta aplicable un convenio colectivo de
trabajo, o bien si la actividad est regida por un estatuto especial, o si existe un reglamento
de empresa;
3) si la respuesta a los puntos 1 y 2 es afirmativa, verificar que ninguna de las clusulas
o normas contenidas en dichas fuentes viole el orden pblico laboral;
4) si la respuesta a los dos primeros puntos es negativa, o la del punto 3 es afirmativa, se
debe aplicar la Ley de Contrato de Trabajo.
Cuando colisionan dos o ms fuentes de derecho en la resolucin de un caso especfico,
es decir que se produce un conflicto entre ellas, y cada fuente (ley, convenio o estatuto
especial) otorga distintos beneficios al trabajador, se debe aplicar la regla del rgimen ms
favorable.
Para lograr tal objetivo, doctrinariamente se han establecido tres criterios:
Acumulacin: En este sistema se toman normas y clusulas ms favorables de cada
una de las fuentes de derecho, y con ellas se conforma una nueva norma.
Conglobamiento: En este sistema se elige la fuente que contenga mayores beneficios
para el trabajador y se descarta la restante.

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Conglobamiento por instituciones: Es un mtodo orgnico en el cual se toman como


base, para efectuar la eleccin, las normas ms favorables contenidas en un
determinado instituto; es decir que se divide la norma por institutos y luego se elige aquella
que tenga mayores beneficios para el trabajador. ste es el sistema adoptado por la LCT.
El mbito geogrfico de la aplicacin del derecho del trabajo es el territorio nacional y las
zonas sometidas a su jurisdiccin. Ante la ejecucin de un contrato de trabajo dentro del
territorio nacional hay que aplicar las normas laborales argentinas, independientemente de
si el acuerdo se celebr dentro o fuera del territorio.
Cuando los casos son mixtos con elementos nacionales y de uno o ms pases se
debe recurrir al derecho internacional privado para resolver la aplicacin de las normas en
conflicto y, en funcin de ellas, determinar la normativa aplicable y el juez competente para
entender en la causa. Aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, en los
casos mixtos se puede aplicar el derecho extranjero si las normas resultan ms favorables
al trabajador.
El tema se desarrolla en el captulo "Derecho internacional del trabajo".

III. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL


Hacia fines del siglo XIX y comienzos del XX, a los partidos tradicionales de la burguesa
de corte liberal y capitalista se sumaron los representantes de las clases medias y
trabajadoras. Ello trajo como consecuencia el traslado a los parlamentos de los
antagonismos que hasta ese momento slo venan producindose en el mbito social.
El afianzamiento de estos nuevos sectores y la sancin de leyes orientadas a mejorar las
condiciones de la vida y de la prestacin laboral de los trabajadores provoc la aparicin de
lo que hoy llamamos "Estado social de Derecho", que se caracteriza por la introduccin de
derechos y principios sociales en los textos constitucionales de los Estados.
En consecuencia, se puede definir al constitucionalismo social como la corriente de
opinin que ha introducido en las constituciones de los Estados, en forma explcita, derechos
y garantas de contenido social clusulas sobre salario justo, igual remuneracin por igual
tarea, derecho de huelga, vivienda digna, etc. que en las constituciones clsicas estaban
implcitos.
Como ejemplos cabe citar dos Constituciones cuya influencia fue decisiva en la
construccin de esta nueva corriente: la mexicana de 1917 y la alemana de 1919
(Constitucin de Weimar).
Mxico fue el primer pas que incluy en forma orgnica en un texto constitucional los
principios generales del derecho del trabajo. Cabe destacar lo establecido respecto del
contrato de trabajo, de la jornada laboral de 8 horas, del descanso semanal de un da, del
salario mnimo, vital e inembargable, del pago diferenciado de las horas extraordinarias de
labor y de la inembargabilidad de los bienes declarados como patrimonio familiar del
trabajador.
La Constitucin de Weimar consagra la proteccin estatal para el trabajo en todas sus
formas, la libertad y el derecho de trabajo, el derecho a la huelga, la libertad de agremiacin,
el control de las condiciones del trabajo y de la produccin en beneficio del obrero.
En la Repblica Argentina, el principal antecedente del constitucionalismo social fue la
Constitucin de 1949, que consagr en su texto el derecho al trabajo, la retribucin justa, la
capacitacin del trabajador, las condiciones dignas de trabajo, el cuidado de la salud, el

58

bienestar personal y familiar del trabajador, la seguridad social, el progreso econmico y la


agremiacin.
Entenda el trabajo como el medio fundamental de la persona para satisfacer en forma
conjunta y armnica sus necesidades materiales y espirituales, al considerar que el individuo
slo alcanza su verdadera dignificacin con el trabajo.
Justamente por tratarse de un bien primordial, el trabajo deba ser protegido en todas sus
formas por el Estado, el cual, adems, deba garantizarlo para todos los habitantes del
territorio, sin distincin alguna.
En cuanto a la retribucin del obrero, consagraba la necesidad de asegurarle una
compensacin acorde con su esfuerzo y con el beneficio que su labor produca a su patrono
en particular y a la sociedad en general.
Entenda que este nuevo concepto de compensacin guarda en s una doble naturaleza:
la de compensacin material y la de compensacin moral; la retribucin tiende a cubrir las
necesidades materiales del obrero y su familia y a recompensarlo espiritualmente por el
esfuerzo realizado y por su dedicacin.
Tambin reconoca al obrero el derecho a su capacitacin, en la inteligencia de que
constituye uno de los pilares del mejoramiento material y espiritual del hombre, los derechos
a las condiciones dignas de trabajo y al bienestar. Hace referencia al salario digno que
permita al trabajador pagar su vivienda, vestimenta y alimentacin para s y para su familia.
Asimismo, reconoca el derecho al descanso semanal que le permitiera el esparcimiento
personal y el mantenimiento de sus vnculos familiares.
El derecho a la preservacin de la salud abarcaba tanto el cuidado de la salud fsica como
la moral de los trabajadores y de su familia. ste es uno de los derechos que deba ser
garantizado y tutelado socialmente en forma permanente por el Estado, al cual le
corresponda tambin velar por las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en que
se desarrollaban las prestaciones laborales.
Se ocupaba del derecho a la seguridad social al consignar que el Estado deba garantizar
la digna subsistencia del obrero, tanto ante la eventualidad de la prdida de su trabajo, como
luego de su jubilacin, una vez finalizada su vida laboral til. Lo mismo ocurra con el derecho
al progreso econmico, ya que el Estado deba incentivar, por todos los medios, la
superacin permanente de los trabajadores, estimulando la posibilidad de que lograran, en
el futuro, llegar a desarrollar prestaciones de tipo autnomo.
Respecto del derecho colectivo, consagraba el derecho a la agremiacin, al reconocer a
los trabajadores el derecho a reunirse libremente en defensa de sus intereses profesionales
en gremios, cuya actividad estara expresamente protegida por el Estado.
El art. 14 bis de la Constitucin Nacional
Producido el golpe de Estado de 1955, qued suprimida la Constitucin de 1949 y retom
vigencia la de 1853 con las reformas introducidas hasta ese momento.
Sin embargo, los derechos sociales y la proteccin al trabajador eran valores que ya
estaban definitivamente instalados no slo a nivel nacional, sino en el plano internacional.
De all que los redactores de la reforma de la Constitucin incorporaran, en 1957, el art. 14
bis, que otorg rango constitucional a los derechos del trabajador, a los derechos sindicales
y a los derechos emergentes de la seguridad social.
De lo expuesto, cabe afirmar que los derechos sociales y laborales quedaron
establecidos al incorporar el art. 14 bis a la Constitucin Nacional. As, dentro de una
Constitucin de corte liberal, que reflejaba las ideas de la poca, se introdujo un artculo que
consagr los derechos sociales y el constitucionalismo social.
El art. 14 bis consagra las garantas mnimas del trabajo en la Argentina en los siguientes
aspectos:

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a) Derechos del trabajador en el contrato de trabajo: condiciones dignas y equitativas de


labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas; rgimen remuneratorio
(remuneracin justa, salario mnimo, vital y mvil, igual remuneracin por igual tarea y
participacin en las ganancias con control de la produccin y colaboracin en la direccin);
proteccin contra el despido arbitrario del empleado privado y estabilidad del empleado
pblico; estabilidad del representante sindical; compensacin econmica familiar
(asignaciones familiares).
b) Derechos sindicales: derecho a la organizacin sindical libre y democrtica reconocida
por la simple inscripcin en un registro especial; derecho de los sindicatos a concertar
convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliacin, al arbitraje y a la huelga;
proteccin especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestin, en
especial la relacionada con la estabilidad en su empleo.
c) Derechos emanados de la seguridad social: otorgamiento de los beneficios de la
seguridad social con carcter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio a cargo
de entidades nacionales o provinciales con autonoma econmica; jubilaciones y pensiones
mviles; proteccin integral de la familia (defensa del bien de familia, compensacin
econmica familiar y acceso a una vivienda digna).
Para determinar su alcance es importante distinguir si los derechos y garantas
consagrados en el art. 14 bis, en cada una de sus clusulas, estn enunciados en forma
operativa o programtica:
Normas operativas: generan derechos y obligaciones que permiten accionar
directamente con la sola invocacin del derecho constitucional. Las clusulas operativas se
aplican y funcionan sin necesidad de reglamentacin ni actividad ulterior de los rganos de
poder.
Los derechos establecidos en el art. 14 bis claramente operativos son la estabilidad del
empleado pblico, el derecho de huelga, el principio de igual remuneracin por igual tarea;
estos derechos admiten la reglamentacin pero no la exigen imprescindiblemente.
Normas programticas: requieren de otras normas de carcter reglamentario para que
se pueda invocar derechos a su respecto. Su aplicacin queda diferida a la decisin del
legislador comn, que tiene el mandato del constituyente para dictar la norma reglamentaria
que haga efectivo el derecho constitucional "programtico".
Las clusulas programticas necesitan, para su aplicacin y funcionamiento, de una
norma reglamentaria. En ausencia de la norma reglamentaria, la clusula constitucional
programtica no goza de andamiaje propio; el derecho permanece en expectativa. Por
ejemplo, la participacin en la ganancia de las empresas (art. 14 bis, CN) y el juicio por
jurados (art. 118, CN) son dos clusulas programticas de la Constitucin Nacional.
Seguidamente se analizan sucintamente cada uno de los derechos consagrados en el art.
14 bis, CN.
Derecho de trabajar: Es el derecho a elegir la propia actividad, concretado de manera
efectiva en un contrato de trabajo. Tambin implica el derecho a la libertad de contratar.
Derecho a las condiciones dignas y equitativas de labor: Alude a la calidad de trato
que debe recibir el trabajador. Las "condiciones dignas" abarcan tambin el ambiente, lugar,
horario, descanso, retribucin, trato respetuoso, etctera. El adjetivo "dignas" debe
ser interpretado como condicin compatible con la dignidad del hombre. El adjetivo
"equitativas" alude a la justicia de cada caso particular, al trabajador en cada situacin.
Derecho a la jornada limitada: Con ello se establece constitucionalmente que el tiempo
de trabajo no puede insumir todo el tiempo de vida del hombre. La duracin del trabajo debe
tener tres pausas: la diaria, la semanal y la anual.
El texto no establece una cantidad mxima de horas; hace referencia a una jornada
limitada, desde el punto de vista del principio de razonabilidad, y teniendo en cuenta la ndole

60

del trabajo; vara, por ejemplo, si es insalubre o si se trata de un menor. La ley es la que fija
la cantidad de horas; uno de los principios de la OIT establece, desde 1919, que la jornada
mxima de labor no puede exceder de 8 horas diarias.
Derecho al descanso y vacaciones pagadas: Tiene relacin con lo expresado
anteriormente, debindose destacar que el adjetivo "pagadas" debe ser entendido como
pago previo o anticipado.
Derecho a la retribucin justa: Cabe entenderlo como el derecho a percibir un salario
que, por su monto y oportunidad de pago, resulta suficiente para vivir.
Derecho al salario mnimo, vital y mvil: Se refiere a aquella remuneracin por debajo
de cuyo monto se presume que resulta insuficiente para garantizar la supervivencia del
trabajador, es decir, para satisfacer sus necesidades vitales que no slo le permitan vivir,
sino, adems, vivir bien.
Ni en los convenios colectivos ni en los contratos individuales de trabajo se puede pactar
un salario menor al considerado legalmente como mnimo y vital. El salario tambin debe ser
"mvil", porque si existe "inflacin" el salario debe ser ajustado para no perder su poder
adquisitivo.
Derecho a percibir igual remuneracin por igual tarea: sta es la nica igualdad que la
Constitucin consagra en las relaciones privadas. Tiene por finalidad suprimir la arbitrariedad
en cuanto a la fijacin de retribucin entre personas que realizan iguales tareas (sobre todo
por sexo o edad), evitando discriminaciones.
Este precepto no se opone a que el empleador otorgue un trato distinto, fundado en
razones objetivas como, por ejemplo, por mayor eficacia, laboriosidad, contraccin al trabajo;
no se prohbe al empleador premiar por encima de lo estipulado en el convenio a
aquellos trabajadores que demuestren mrito suficiente, sino que se sanciona el trato
discriminatorio y arbitrario ante situaciones iguales.
Derecho a participar en el beneficio, el control y la direccin de la empresa: La
"participacin en los beneficios" es un aspecto salarial. El "control de la produccin y la
colaboracin en la direccin de la empresa" sirve para que el trabajador tenga derecho a
verificar el crdito patronal; estos dos ltimos derechos no tienen carcter remuneratorio. La
participacin es debida a todo empleado que coopere directamente para la obtencin de un
beneficio lucrativo.
Derecho a la proteccin contra el despido arbitrario y a la estabilidad del empleado
pblico: Hay que distinguir entre relaciones laborales privadas y empleo pblico.
En las relaciones laborales privadas rige la estabilidad impropia, que no prohbe el
despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensacin econmica
reparatoria; es decir que no existe la reinstalacin en el empleo, sino que la reparacin por
el despido incausado se traduce en el pago de una indemnizacin.
En el mbito del empleo pblico, el derecho a la proteccin contra el despido arbitrario se
vincula con la estabilidad del empleado pblico, que es propia y est asegurada por la
nulidad de la cesanta arbitraria y la obligacin estatal de reincorporacin.
La doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostienen
que la estabilidad del empleado pblico, garantizada por el art. 14 bis, obliga tambin a las
provincias y alcanza, por consiguiente, al personal de las administraciones locales. Ante una
cesanta sin causa legal justa o sin sumario, el Estado est obligado a reincorporarlo.
Este tipo especial de estabilidad queda vulnerada en los siguientes casos: a) si la
cesanta se dispone sin causa legal suficientemente razonable; b) si se dispone sin sumario
previo y sin forma suficiente de debido proceso; y c) si se declara en comisin al personal.
Al contrario, no se ha considerado vulnerada la estabilidad del empleado
pblico: a) cuando hay causa legal razonable, acreditada por un sumario previo; b) cuando
se suprime el empleo; c) cuando se dispone la cesanta por razones de verdadera

61

racionalizacin o economa administrativa, fehacientemente acreditada; y d) cuando el


empleado est en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario.
Derecho a la organizacin sindical: Surge del art. 14 bis cuando se refiere a "asociarse
con fines tiles". Esta libertad implica la posibilidad de formar una asociacin, poder ingresar
en ella, desasociarse y no ser compelido a asociarse.
Asimismo, hace referencia a una organizacin sindical libre y democrtica, reconocida
por la simple inscripcin en un registro especial. Se debe distinguir entre "unidad sindical",
en la que slo se reconoce un sindicato por cada sector de actividad o profesin, y "pluralidad
sindical", en la que puede actuar ms de uno.
Efectuando una interpretacin literal, el art. 14 bis parece optar por el sistema de
pluralidad sindical, deducindose ello de la referencia a "la organizacin libre y democrtica".
Cabe entender como organizacin "libre" a aquella exenta de trabas, tanto para su formacin
como para su desenvolvimiento, sin coerciones estatales de ninguna especie, como tampoco
de los empleadores o de los partidos polticos.
Por su parte, "organizacin democrtica" significa una organizacin respetuosa de la
persona, de sus libertades y de sus derechos.
Sin embargo, la ley 23.551 y las dictadas sobre las asociaciones sindicales con
anterioridad adopta el sistema de unidad sindical.
El tema se desarrolla en el captulo "Asociaciones sindicales de trabajadores".
Derecho de huelga: El derecho de huelga est constitucionalmente reconocido a los
trabajadores, pero no como movimiento individual, sino colectivo. Es decir que le pertenece
a la pluralidad de los trabajadores que comparten un mismo conflicto. El sujeto de la huelga
es el sindicato: no existe norma expresa que reconozca el derecho de huelga o lo niegue a
otros sujetos activos distintos de los gremios.
El art. 14 bis atribuy el derecho de huelga a los gremios que se constituyen en sujetos
activos de la huelga, por lo que no puede negarse su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia
de la Nacin reconoci que el derecho de huelga es operativo, es decir que puede
ser invocado y ejercido aunque no se dicte una ley que lo reglamente.
El tema es desarrollado en el captulo "Medidas de accin directa".
Derecho de los representantes sindicales a las garantas gremiales: Los
representantes gremiales gozan de las garantas necesarias para el cumplimiento de su
gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. Cabe interpretar
la expresin "representante gremial" con elasticidad, de modo que ningn trabajador, que
bajo una u otra denominacin desempea permanente o transitoriamente esa funcin, quede
desprotegido.
El representante gremial tiene estabilidad propia relativa, lo cual impide el despido sin
causa y el despido arbitrario y obliga al empleador a reincorporarlo.
Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que los representantes
gremiales no estn al margen de medidas de racionalizacin administrativa
general, autorizadas legislativamente, ni estn exentos de sanciones disciplinarias.
El tema es desarrollado en el captulo "Asociaciones sindicales de trabajadores".
Derecho a la seguridad social: El art. 14 bis expresa que "el Estado otorgar los
beneficios de la seguridad social...". Se entiende como tal a aquella que protege a la persona
contra la inseguridad social.
Se la concepta como un conjunto de medidas y garantas adoptadas en favor de los
hombres para protegerlos contra ciertos riesgos. Los beneficiarios de la seguridad social son
todos los hombres y su objeto es amparar las necesidades que obstaculizan su bienestar.
Despus de afirmar que el Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, el texto
aade que tendr carcter integral e irrenunciable. Por "integral" se debe entender que la
cobertura de las necesidades debe ser amplia, sin especificar las necesidades que tiende a

62

amparar. "Irrenunciable", apunta a la obligatoriedad y a que no admite voluntad en contrario,


ni la incorporacin de particulares al sistema.
Tambin dispone que se establecer un seguro social obligatorio; no se refiere a las
jubilaciones y pensiones, sino que apunta a cubrir necesidades distintas de las amparadas
por el sistema jubilatorio.
Sin embargo, se podra interpretar que el rgimen jubilatorio es una forma posible de
seguro social, quedando absorbido por ste. En realidad, se debe entender que se trata de
cuestiones distintas: el texto del artculo obliga a que el legislador implante ambos sistemas,
optando por cubrir algunas necesidades mediante el seguro social y otras mediante las
jubilaciones.
El seguro social obligatorio est a cargo de entidades nacionales o provinciales. Esto
significa que, en caso de falta de decisiones, no sera inconstitucional que los organismos
federales se encargaran de ello.
Derecho a la proteccin de la familia del trabajador: En la parte final del artculo estn
enunciadas las clusulas tutelares de la familia. El art. 14 bis dispone que la ley establecer
la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda
digna.
El bien de familia y el salario familiar han recibido consagracin legal. El acceso a una
vivienda digna sigue siendo una promesa incumplida para grandes sectores de la poblacin.
JURISPRUDENCIA
1. Control de constitucionalidad
No resulta necesario que medie un pedido expreso de parte interesada acerca de la
declaracin de inconstitucionalidad. Ello as, toda vez que el control de constitucionalidad no
es una cuestin de hecho en la que el juez se halla limitado a los presupuestos fcticos
denunciados y probados por las partes por va del principio procesal de congruencia (art.
34, inc. 4, CProc.) y en definitiva debe velar por el derecho de defensa en juicio de
raigambre constitucional (art. 18, CN). El control de constitucionalidad, en cambio, constituye
una cuestin de derecho y en ellas el juez acta independientemente del derecho
no invocado o invocado errneamente por las partes, en tanto que rige el antiguo adagio
romano iura novit curia segn el cual le incumbe al juez la aplicacin del derecho,
que incluye obviamente al derecho constitucional y por ende al deber de mantener la
supremaca de la Constitucin en su aplicacin al especfico pleito que se trate. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin admiti el control de constitucionalidad de oficio en el caso
"Mill de Pereyra" (del ao 2001) y ratific el criterio en los autos "Banco Comercial de
Finanzas SA" (del ao 2003) del voto de Stortini, en minora (sala 10, 25/2/2011,
"Saeco Argentina SA v. Koprivc, Mara del Carmen s/consignacin").
En tanto rgano supremo a cargo del gobierno del Poder Judicial, la Corte tiene una
jerarqua superior a la de cualquier tribunal inferior, como tambin respecto del Consejo de
la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento (Acordada 4 del 14/3/2000, Fallos: 323:1293).
En cuanto acta en su condicin de cabeza del Poder Judicial, y a los fines de cumplir con
las trascendentes funciones institucionales antes aludidas, la Corte no precisa del planteo
de caso o controversia judicial alguna. Tampoco requiere del estmulo que provee la peticin
de parte legitimada, pudiendo obrar de oficio, inclusive a los fines de declarar
la inaplicabilidad o nulidad de normas que afectan el ejercicio de la funcin judicial. En tal
sentido el tribunal ha admitido el control de constitucionalidad de oficio cuando estn en
juego normas que consagran excesos respecto de los lmites puestos por la Constitucin
Nacional a sus respectivas atribuciones (Fallos 143:191, 185:140, 238:288) (del voto del
ministro Vzquez, que adhiere a la mayora). De conformidad con antigua doctrina de esta

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Corte, los jueces no estn facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las
leyes (Fallos 282:15, 289:89, 303:715, 305:302 y 2046, 306:303, 310:1090 y 1401, 311:1843,
entre otros) (de la disidencia parcial de los ministros Nazareno y Petracchi). Si bien los jueces
no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir fuera de una causa
concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la
parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que ste
constituye una cuestin de derecho, nsita en la facultad de los jueces que se resume en el
antiguo adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremaca de
la Constitucin. Este principio, por el que se le concede a los jueces la potestad de suplir el
derecho que las partes no invocan o que invocan errneamente, incluye el deber de
mantener la jerarqua normativa de nuestro orden jurdico, de all que una sentencia que
aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aqulla (del voto del ministro
Boggiano, que adhiere a la mayora). La declaracin de inconstitucionalidad es segn
conocida doctrina de este tribunal una de las ms delicadas funciones que puede
encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que slo debe
recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la
repugnancia con la clusula constitucional sea manifiesta e indubitable y
la incompatibilidad inconciliable (Fallos 247:121 y sus citas). Es por ello que con ms rigor
en este caso, la declaracin de inconstitucionalidad slo ser procedente cuando no exista
la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales
comprendidas en la causa (Fallos 260:153, consid. 3 y sus citas). De acuerdo con la doctrina
de este tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, slo producen
efectos dentro de la causa y con vinculacin a las relaciones jurdicas que las motivaron y
no tienen efecto derogatorio genrico Fallos 247:700, 248:702, 255:262, 264:364,
315:276, 322:528 entre otros (del voto de los ministros Fayt y Belluscio, en mayora) (Corte
Sup., 27/9/2001, "Mill de Pereyra, Rita y otros v. Estado de la Prov. de Corrientes").
La C. Nac. Trab., sala 2, en autos "Pacheco, Oscar H. v. HIH Interamericana ART",
estableci que a pesar de la imperatividad de la Carta Magna cuando nicamente se
encuentra comprometido un inters particular, la falta de invocacin de lesin constitucional
en la demanda impide la eventual declaracin de inconstitucionalidad de oficio; adems,
sostuvo que el planteo de una cuestin federal en la expresin de agravios contraviene los
principios que rigen el contradictorio (27/11/2008).
La C. Nac. Trab., sala 3, en autos "Portmann, Enrique v. Anses", estableci que las
condiciones emergentes de una determinada convencin no se incorporan definitivamente
al contrato individual y no son exigibles ms all de la vigencia de aqulla (o de su posible
ultraactividad), razn por la cual pueden ser vlidamente modificadas in peius, derogadas o
sustituidas por otras pactadas en un nuevo convenio (31/3/2009).
2. Constitucin Nacional. Tratados internacionales. Rango constitucional
Nuestra Constitucin Nacional garantiza el derecho de defensa en juicio y de igualdad ante
la ley en sus arts. 16 y 18, adems de los Tratados Internacionales con rango Constitucional,
que avalan esta postura. Por ende, corresponde confirmar el pronunciamiento que otorga el
beneficio de litigar sin gastos solicitado (sala 1, 12/7/2011, "Orieta, Azucena del Carmen
p/s y E/R.H. Men. Fernando Guillermo, Cristian, Marcelo, Walter y Fiamma O.").
La disposicin contenida en el art. 75, inc. 22, que otorga jerarqua constitucional a los
tratados internacionales que versen sobre derechos humanos, es reflejo de la jurisprudencia
que, premonitoriamente, emanara del ms alto tribunal. En efecto, ya en el caso
"Ekmekdjian" la Corte Suprema dijo que la "Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (aprobada por la ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5/12/1972

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y en vigor desde el 27/1/1980) confiere primaca al derecho internacional sobre el


derecho interno. La convencin es un tratado internacional constitucionalmente vlido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del
derecho interno, esto es, un reconocimiento a la primaca del derecho internacional por
encima del propio derecho interno" (sala 10, 31/7/2000, "Lizarraga, Juan v. Streitfeld,
Jorge s/accidente").
3. Ley. Interpretacin
La interpretacin de la ley debe tener en cuenta que la inconsecuencia o la falta de
previsin del legislador no se supone. La exgesis de las normas debe hacerse siempre
evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por
las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y suponga la integral armonizacin
de sus preceptos (Corte Sup., 20/11/2001, "Antonucci, Roberto v. YPF SA y otro s/part.
accionario obrero", TySS 2001-1056).
Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de
la interpretacin indagar lo que dicen jurdicamente, es decir, con conexin con las dems
normas que integran el ordenamiento del pas, con el fin de establecer as la versin
tcnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, por medio de una hermenutica
sistemtica y razonable. En la interpretacin de las leyes cabe estar al espritu de la norma,
a la intencin legislativa y al bien jurdico protegido por la misma (sala 10, 9/9/2002, "Trigo
Mogro, Hernn v. Pecom Energa SA", DT 2003-A-81).
La primera fuente de exgesis de la ley es su letra y cuando sta no exige esfuerzo
de interpretacin debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones
que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que
de otro modo podra arribarse a una interpretacin que, sin declarar
la inconstitucionalidad de la disposicin legal equivaliese a prescindir de su texto (Corte
Sup., 11/4/2006, "Gulle, Rubn v. Lotera Nacional", del dictamen de la Procuracin General,
al que remiti la Corte Suprema. Mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda,
Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay).
4. Decretos de necesidad y urgencia
El estado de necesidad a que hace referencia el art. 99, inc. 3, CN, se presenta
nicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites
ordinarios previstos para la sancin de leyes. Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda
ejercer legtimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la
concurrencia de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley
mediante el trmite ordinario previsto por la Constitucin, vale decir, que las Cmaras del
Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que se lo impidan, o 2)
que la situacin que requiere solucin legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trmite
normal de las leyes. Corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a
circunstancias extremas de necesidad para justificar el dictado de un decreto de necesidad
y urgencia en los trminos del art. 99, inc. 3, Ley Fundamental, pues la Constitucin
Nacional no habilita el elegir discrecionalmente entre la sancin de una ley o la imposicin
ms rpida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto de necesidad y
urgencia. Los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separacin de las
funciones de gobierno que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma
republicana prevista en el art. 1, Ley Fundamental, por ello la admisin del ejercicio de
facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de
rigurosa excepcionalidad y con sujecin a exigencias materiales y formales que constituyen

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una limitacin y no una ampliacin de la prctica seguida en el pas hasta entonces (del voto
en disidencia de los Dres. Fayt y Vzquez). (Corte Sup., 20/2/2000, "Casime, Carlos A. v.
Estado nacional", DT 2001-A-775).
5. Convenios colectivos
El convenio colectivo, una vez homologado por la autoridad administrativa, adquiere
fuerza erga omnes. Desde dicha perspectiva, al tratarse adems de una de las fuentes que
regulan la relacin laboral individual (art. 1, LCT) que es obligatoria para todos los
trabajadores y empleadores de la actividad (aun cuando no hayan suscripto el acuerdo
colectivo), es pasible de declaracin de inconstitucionalidad cuando el rgano judicial decide
desplazar su aplicacin al caso por vulnerar derechos o garantas de la Ley Fundamental
del voto del Dr. Stortini (sala 10, 27/11/2009, "Ros, Jos Albino v. Search Organizacin
de Seguridad SA").
Las partes no estn obligadas a probar la existencia y contenido de los convenios
colectivos de trabajo, pero deben individualizarlos con precisin (en pleno, 31/10/1966,
"Alba, Anglica v. UTA", nro. 104).
Una convencin colectiva de trabajo celebrada de conformidad a la ley 14.250 no puede
dejar sin efecto las condiciones de trabajo pactadas bajo la forma de uno de los denominados
"convenios de empresa de derecho comn", aplicables a una determinada relacin individual
de trabajo ms favorable al trabajador (en pleno, 15/7/1971, "Borghello, Roberto v. Standard
Electric Argentina SA", nro. 157).
La C. Nac. Trab., sala 5, en autos "Mndez Villagomez, Jos A. v. Clnica Privada
Independencia SA", consider vlida la denuncia del vnculo efectuada por el trabajador
si existi reconocimiento expreso de la empresa acerca de la existencia de una rebaja
salarial, as como del diferimiento en el pago de los salarios invocando un "convenio interno"
cuya existencia no se acredit y cuyos trminos seran inhbiles por contrarrestar expresas
disposiciones legales sobre el plazo de pago de las remuneraciones (9/6/2009).
6. Reglamentos de empresa. Usos y costumbres de la empresa
Tanto los reglamentos de empresa como las costumbres y usos empresarios constituyen
una expresin de voluntad del empleador como fuente de creacin de obligaciones y si ello
es as, es evidente que tienen carcter "general", es decir que se refieren, indiferentemente
de las personas respecto de quienes rija, a la totalidad de la empresa. La circunstancia de
que los trabajadores hubieran obtenido su alta luego de que se modificara el modo de abonar
el "aguinaldo" no resulta suficiente como para excluirlos del rgimen anterior ms
beneficioso en cuanto a su clculo (sala 10, 21/6/2001, "Toscano, Adrin G. y otros v.
Volkswagen Argentina SA", DT 2001-B-2318).
El Cdigo de tica es un reglamento interno plenamente oponible a los funcionarios a los
que se aplica, en cuanto especifica conductas calificadas, como incumplimientos
contractuales o transgresiones a deberes de comportamiento, y en su caso, un rgimen
disciplinario, e incluso, supuestos de justa causa de despido. En una controversia judicial, el
juez, analizando el producto final de la actividad probatoria es quien, por as prescribirlo
el prr. 2 del art. 242, LCT, determina en definitiva si los hechos reprochados como justa
causa de despido, constituyen incumplimientos imposibilitantes de la continuacin de la
relacin de trabajo (sala 8, 28/3/2003, "Garramone, Ral v. Citibank NA").
7. Voluntad de las partes
La voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho con relacin a l mismo y de
esta forma queda comprendida en el concepto ms amplio de "voluntad de las partes" como
una de las fuentes de regulacin del contrato y la relacin de trabajo que establece la Ley

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de Contrato de Trabajo (art. 1, inc. d]) (sala 3, 31/3/2004, "Arvalo, Julio v. Transportadora
de Caudales Juncadella SA").
8. Conflictos de normas
El contrato de trabajo es una figura jurdica de tracto sucesivo y, por lo tanto, el dictado de
nuevas leyes le alcanza en toda su plenitud y eficacia, aplicndose aun a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes (sala 5, 19/3/2001, "Rolla, Guillermo
David Antonio v. Banco Hipotecario Nacional").
El argumento de la demandada - en cuanto a que el despido por ella dispuesto no
violentaba las previsiones de los arts. 7.a y 13 de la ley 13.047 y que dicho estatuto no
llegaba a ser de ninguna manera ley de fondo como la LCT, resulta improcedente, en tanto
el art. 1 de la LCT enumera las fuentes de regulacin del contrato y la relacin de trabajo,
estableciendo en su inc. b) una importante fuente formal, los estatutos especiales, que son
leyes especiales dictadas por el Congreso Nacional que establecen regmenes jurdicos
particulares para un sector determinado. Y siendo que, frente a la concurrencia de normas
rige conforme lo dispuesto por el art. 9LCT el rgimen de la norma ms favorable tal
como es, en el caso, el estatuto profesional que establece la obligatoriedad de sustanciacin
de un sumario previo por autoridad oficial, lo cual la demandada no invoc ni acredit haber
sustanciado al accionante, invocando las causales que hubieran autorizado a remover al
dependiente, el despido del actor carece del recaudo condicionante esencial de su
legitimidad (sala 4, 27/2/2015, "Stockle, Matas Sebastin v. Fundacin Formar futuro").
9. mbito territorial de aplicacin de la ley
El art. 610, ley 20.094, en cuanto establece que se rigen por la ley del pabelln del buque
los contratos de ajuste "del capitn, los principales y dems tripulantes que prestan sus
servicios", constituye una disposicin del estatuto especfico que desplaza a la genrica
previsin del art. 3, LCT. La legislacin nacional no resulta aplicable a los sucesivos
contratos de ajuste celebrados para trabajar en un buque de pabelln extranjero (sala 10,
26/5/2009, "Deibe, Rubn D. v. Sig Marine Ltd. SA y otro").
La operatividad de la tesis de la oficiosidad en la aplicacin del derecho extranjero,
establecida en los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo,
es indiscutible, aunque condicionada a la existencia de una norma indirecta que determine
la aplicabilidad de la legislacin fornea para la resolucin de un conflicto que, en el caso,
es el art. 3, LCT, que dispone la aplicacin del derecho peruano para dirimir el fondo de la
litis (Sup. Corte Bs. As., 28/4/2004, "Soto, Javier v. Exxe SA").

CAPTULO IV - PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

I. CONCEPTO

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Los principios generales del derecho son pautas superiores emanadas de la conciencia
social sobre la organizacin jurdica de una sociedad. Fundamentan el ordenamiento jurdico
y orientan al juez o al intrprete de la norma.
Los principios del derecho del trabajo son las reglas inmutables e ideas esenciales que
forman las bases sobre las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico-laboral. Su
finalidad es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, tanto al iniciarse el
vnculo laboral, como durante su desarrollo y al momento de su extincin.
Sirven tambin como una especie de filtro para la aplicacin de normas ajenas al derecho
del trabajo. Si bien la norma hace referencia a ellos, no los expresa directamente (enuncia
su presupuesto) ni tampoco contempla un procedimiento tcnico de exteriorizacin.
Alonso Garca define a los principios como aquellas lneas directrices o postulados
que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones
de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del
derecho.
Para Montoya Melgar son las ideas fundamentales de la organizacin jurdico-laboral que
surgen del orden normativo dado y lo realimentan, dndole determinado sentido a cada una
de las disposiciones que lo componen, resultando indispensables para aplicar rectamente
sus normas(1).

II. FUNCIONES
Es posible establecer cuatro funciones esenciales:
1) Orientadora e informadora, porque ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a
las pautas superiores; orienta tambin a quien debe sancionar una ley y, por ende, sirve
como fundamento del ordenamiento jurdico.
2) Normativa o integrativa, ya que es un instrumento tcnico para cubrir una laguna del
ordenamiento jurdico; integra el derecho, actuando como fuente supletoria en caso
de ausencia de la ley.
El art. 11, LCT otorga expresamente la funcin de integracin del derecho jurdico
positivo ante una laguna del derecho (carencia de normas), al disponer que "cuando una
cuestin no pueda resolverse por aplicacin de las normas que rigen el contrato, o por las
leyes anlogas, se decidir conforme a los principios de la justicia social y a los generales
del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe".
3) Interpretadora, ya que fija reglas de orientacin al juez o al intrprete de la norma en
las controversias y lo conduce hacia la interpretacin correcta; tambin est dirigida al
abogado que debe encuadrar una norma en un caso determinado y al jurista y al
doctrinario, que fuera de los litigios concretos deben interpretar una norma.
El juez laboral debe desechar la interpretacin meramente terica, literal y rgida de la ley
y, por ello, desinteresada de sus resultados prcticos concretos (una sentencia
"formalmente" justa), e inclinarse por una interpretacin que contemple las particularidades
del caso, el orden jurdico en su armona total, los fines que la ley persigue, los principios
fundamentales del derecho, las garantas y derechos constitucionales y los
tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos. No debe
prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo.
4) Unificante o de armonizacin de poltica legislativa y judicial, ya que vela por la
seguridad jurdica al preservar la unidad sistmica del derecho, evitando que tanto el
legislador al sancionar la ley como el juez al interpretarla se aparten del sistema.

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III. ORIGEN
Una cuestin controvertida que divide a la doctrina es el origen o procedencia de los
principios.
Para los positivistas, que tienen a Kelsen como su mximo exponente, los principios
generales del derecho (y especialmente los de cada una de las ramas jurdicas) guardan
estrecha y exclusiva dependencia con el derecho vigente. Entienden que los principios son
slo aquellos que han sido acogidos por la normativa que estructura el ordenamiento jurdico
de un pas y que, segn la expresin de Carnelutti, "se encuentran dentro del derecho escrito
como el alcohol dentro del vino: son el espritu o la esencia de la ley"(2). Dentro de la doctrina
laboralista argentina comparten esta postura Fernndez Madrid y lvarez.
En cambio, para la postura iusnaturalista a la que adscribo los principios no se
agotan en aquellos que han sido acogidos por la ley y constituyen como la malla de la
estructura jurdica, hay tambin otros de derecho natural que la ley puede no haberlos
sancionado positivamente, pero aun considerndolos como derecho extralegal o
"extrapositivo" constituyen el fundamento ltimo y primordial del orden jurdico, segn la
naturaleza de las personas y de las cosas, sobre cuya trama bsica se construye el orden
positivo(3).
Lo contrario importara atribuirle al legislador la autoridad suprema de construir el
ordenamiento jurdico caprichosamente, aunque no se compadezca con la realidad objetiva.
Asiste razn a Orgaz al sostener que los principios generales del derecho no pueden ser
ligados a ningn sistema positivo. Habr que atenerse mejor a los principios de justicia
universal, aquella conciencia jurdica de los pueblos de Savigny, que supera las
circunstancias de tiempo y lugar.
Bien sea que se ubique como contenidos en el derecho natural o que se los haga
depender no de un derecho divino sino de un derecho de la razn como lo denomina
Radbruch, existe el convencimiento de que alimenta al derecho positivo, dndole vida y
sentido(4).

IV. PRINCIPALES PRINCIPIOS


La mayora de los autores seala como los ms importantes principios del Derecho del
Trabajo a los siguientes:
1) Principio protectorio. Se manifiesta en tres reglas: a) In dubio pro operario; b) Regla de
la aplicacin de la norma ms favorable; c) Regla de la condicin ms beneficiosa.
2) Principio de irrenunciabilidad de los derechos.
3) Principio de la continuidad de la relacin laboral.
4) Principio de primaca de la realidad.
5) Principio de buena fe.
6) Principio de no discriminacin e igualdad de trato.
7) Principio de equidad.
8) Principio de justicia social.
9) Principio de gratuidad.

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10) Principio de razonabilidad.


11) Principio de progresividad.

1. Principio protectorio
Es considerado junto con el principio de irrenunciabilidad el ms importante. Tiene
como finalidad proteger la dignidad del trabajador en su condicin de persona humana.
Consiste en distintas tcnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes entre
trabajador y empleador, evitando que quienes se desempean bajo la dependencia jurdica
de otros sean vctimas de abusos que ofendan su dignidad, en virtud del poder diferente de
negociacin y el desequilibrio jurdico y econmico existente entre ellos.
Puede analizarse desde dos aspectos. Por un lado, como una directiva al legislador para
que adopte las tcnicas necesarias para cumplir con el art. 14 bis en cuanto consagra que
"el trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn
al trabajador...".
Por otro lado, como una directiva dirigida al juez para interpretar la norma laboral
respetando las fuentes y los principios propios.
El principio protectorio se manifiesta en tres reglas:

1.1. La regla in dubio pro operario


Es una directiva dirigida al juez (o al intrprete) para el caso de existir una duda razonable
en la interpretacin de una norma o en la apreciacin de las pruebas.
El prr. 2 del art. 9, LCT dispona que "si la duda recayese en la interpretacin o alcance
de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirn en el sentido ms favorable al
trabajador".
La ley 26.428 (BO del 26/12/2008) modific el prr. 2 del art. 9 de la LCT y extendi su
alcance a la apreciacin de la prueba. Su actual redaccin es la siguiente: "...Si la duda
recayese en la interpretacin o alcance de la ley, o en la apreciacin de la prueba en los
casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirn en el sentido ms
favorable al trabajador".
Tiene su antecedente en el aforismo del derecho romano segn el cual en la duda haba
que estar a favor del acusado o reo (in dubio pro reo), que pas al derecho civil como in
dubio pro solvendo, es decir que en caso de duda el privilegiado era el deudor.
En lo atinente a "la interpretacin o alcance de la ley", significa que si una norma resulta
ambigua, y puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juez debe,
obligatoriamente, inclinarse por la interpretacin ms favorable al trabajador.
Resulta obvio que slo debe aplicrsela cuando existan dudas razonables en el alcance
o interpretacin de una norma legal o convencional, pero no cuando el texto es claro. En la
prctica, por lo general, las dudas se plantean respecto de las clusulas de los convenios
colectivos de trabajo.
Hasta la reforma introducida por la ley 26.428, la postura mayoritaria entenda que no era
aplicable en los casos de valoracin de pruebas en un litigio judicial, ya que en el momento
de fallar, el juez deba tener la plena conviccin de la razn de quien resulte vencedor en el
pleito, y, en caso de duda, deba seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar
la certeza.

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Con la reforma de la ley 26.428 al art. 9 de la LCT, es aplicable en los casos de


valoracin de pruebas en un litigio judicial, y en el momento de fallar, el juez, en caso de
duda razonable en la apreciacin de la prueba en los casos concretos, debe resolver en el
sentido ms favorable al trabajador, sin perjuicio de su facultad de seguir produciendo
pruebas e investigando para alcanzar la certeza y la plena conviccin de la razn de quien
resulte vencedor en el pleito.
La modificacin incorpora la frase que la ley 21.297 haba eliminado de la ley
20.744,extendiendo su alcance no slo en la apreciacin de la ley, sino tambin a la prueba.
El in dubio pro operario es una derivacin del principio protectorio; de all que no resultaba
lgico reducir su aplicacin a la duda en la interpretacin de la ley sino que tambin deba
proyectarse a los casos en que existiera una duda razonable del juzgador, una vez valorada
con las reglas de la sana crtica la totalidad de las pruebas producidas en un litigio.

1.2. La regla de la norma ms favorable


As como en el caso anterior la duda recaa en la interpretacin de una norma, aqu se
presentan dos o ms normas aplicables a una misma situacin jurdica; en tal caso, el juez
debe, necesariamente, inclinarse por aquella que resulte ms favorable al
trabajador, aunque sea de jerarqua inferior. Es decir, mientras que el in dubio pro
operario es una regla de interpretacin, sta es una regla de aplicacin.
El prr. 1 del art. 9, LCT establece que "en caso de duda sobre la aplicacin de normas
legales o convencionales prevalecer la ms favorable al trabajador, considerndose la
norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo".
Por lo tanto, adopta el sistema de conglobamiento de instituciones.
Cabe recordar que en el fallo plenario 82 del 22/8/1961 la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo haba optado por el sistema de la acumulacin, estableciendo que
corresponda aplicar ambas normas segn cul fuera ms favorable al trabajador.
La solucin fue criticada por Deveali y parte de la doctrina, sosteniendo el sistema de
conglobamiento que implicaba adoptar en un rubro determinado una u otra norma, pero no
las partes ms convenientes de ambas.
Esta regla tambin se manifiesta en la redaccin del art. 8, LCT, al consignar que "las
convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas ms
favorables a los trabajadores, sern vlidas y de aplicacin. Las que renan los requisitos
formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarn
sujetas a prueba en juicio".

1.3. La regla de la condicin ms beneficiosa


Dispone que cuando una situacin anterior es ms beneficiosa para el trabajador se la
debe respetar: la modificacin debe ser para ampliar y no para disminuir derechos. El punto
de partida es el reconocimiento en el contrato individual de trabajo de una situacin concreta
ms favorable al trabajador que la que establece la nueva norma que se habr de aplicar.
Resulta indiscutible que el contrato no puede ser modificado en perjuicio del trabajador
por debajo del orden pblico laboral, que est compuesto por las normas imperativas que

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surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo y que
constituyen mnimos inderogables. A dichas fuentes se suma ahora el propio contrato de
trabajo, ya que el art. 12 de la LCT fue modificado por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009) que
agreg al texto la expresin "contratos individuales de trabajo" en la enumeracin de fuentes.
Al respecto, el art. 7, LCT prescribe que "las partes, en ningn caso, pueden pactar
condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales,
convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a
las mismas. Tales actos llevan aparejada la sancin prevista en el art. 44 de esta ley".
El art. 13, LCT dispone que "las clusulas del contrato de trabajo que modifiquen en
perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones
colectivas de trabajo sern nulas y se considerarn sustituidas de pleno derecho por stas".
Es decir que las condiciones de trabajo individualmente pactadas por las partes no
pueden ser modificadas para el futuro en perjuicio del trabajador, aun cuando surjan de un
convenio colectivo homologado.
Tampoco las clusulas de un convenio colectivo pueden reducir los derechos del
trabajador ms all de los lmites de la ley. Como excepcin a esta regla cabe sealar los
arts. 90 y ss., ley 24.467 (Ley de PyMEs) que fija un rgimen de disponibilidad colectiva por
el cual, por un lado, se "pueden modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos,
aviso y oportunidades de goce de la licencia anual ordinaria", excepto en lo que se refiere al
derecho de gozarla, por lo menos cada tres aos en el perodo de verano, cuando ella no se
concede en forma simultnea a todo el personal (art. 154, prr. 3, LCT) y, por otro lado, se
puede autorizar el fraccionamiento del pago del sueldo anual complementario en tres
perodos (art. 91, ley 24.467).

2. Principio de irrenunciabilidad

2.1. Imperatividad de normas, irrenunciabilidad y disponibilidad de derechos


Previo a analizar el principio de irrenunciabilidad resulta necesario precisar los conceptos
de imperatividad, irrenunciabilidad y disponibilidad, que pueden llevar a confusiones y, por
ende, ser utilizados en forma equvoca.
Cuando hablo de imperatividad, me refiero a normas. Las normas imperativas son
aquellas que no pueden ser modificadas o sustituidas por la voluntad de las partes, y se
oponen a las normas supletorias o dispositivas, que pueden ser alteradas o dejadas sin
efecto por las personas. Es decir, las normas imperativas son una valla, un freno a
la autonoma de la voluntad.
En el derecho del trabajo se presenta un fenmeno particular, ya que casi todas las
normas son imperativas pero tienen una peculiaridad que las caracteriza: no pueden ser
dejadas sin efecto por las partes si establecen condiciones menos favorables a los
trabajadores; pero pueden libremente disponer de ellas en la medida en que mejoren los
derechos all consagrados.
Es decir que se trata de una categora especial de normas denominadas "imperativas-
dispositivas", las cuales, como apunta De la Fuente, pasaron inadvertidas hasta que

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aparecieron las normas laborales dictadas para proteger al trabajador; eran imperativas si
se trataba de disminuir los derechos que acordaban, y dispositivas en caso de aumentarlos.
As se establecen mnimos infranqueables que permiten la consagracin de mayores
beneficios para el trabajador en virtud de acuerdos individuales o colectivos (arts.
7 y 13, LCT, y 7, ley 14.250)(5). Segn el autor, este tipo de normas constituye una
categora especial perfectamente diferenciada, ya que no son imperativas ni
dispositivas exclusivamente, sino las dos a la vez: imperativas en un sentido y dispositivas
en sentido contrario, por lo que propicia que a estas normas se las individualice como
imperativas-dispositivas, o viceversa (dispositivas-imperativas). En consecuencia, a la
clasificacin tradicional de las normas en imperativas y dispositivas, segn sea su grado de
eficacia frente a la autonoma de la voluntad, se debe agregar, como un tercer gnero, las
normas imperativas-dispositivas.
Sin embargo, en la dcada de los noventa en el derecho del trabajo se dictaron leyes que
tambin tienen una caracterstica particular, ya que si bien son imperativas, no priman sobre
la autonoma colectiva e individual, sino slo sobre esta ltima, pudindose mediante
convenios colectivos de trabajos establecer condiciones menos beneficiosas, ya que para
stos la norma ha pasado a ser supletoria.
Son las llamadas "normas de disponibilidad colectiva", por ejemplo, el art. 198, LCT,
"jornada reducida", y los arts. 90 a 93, ley 24.467 PyMEs, y los derogados art. 3, ley
25.013 y art. 1, ley 25.250 que haban regulado el perodo de prueba (art. 92 bis, LCT).
En cambio, cuando me refiero a irrenunciabilidad y disponibilidad hago alusin a derechos
y no a normas(6). Ello es as, por cuanto las personas slo pueden renunciar a los derechos
consagrados en las leyes, pero no a stas, que les son ajenas y no les pertenecen.
Seala De la Fuente que tanto la expresin norma irrenunciable, como
norma indisponible, como sinnimo de norma imperativa, a pesar de ser su uso frecuente,
resulta inapropiada e incorrecta, pero sobre todo muy peligrosa por las confusiones y
equvocos a que puede inducir, razn ms que suficiente para que se descarte por completo
su empleo. La expresin es jurdicamente incorrecta porque en la teora general del derecho
no se concibe una renuncia a normas o leyes, ya que resulta impensable que las personas
puedan renunciar los mandatos generales que emite el legislador, pues carece de poder de
disposicin sobre ellos.
Y agrega, siguiendo a Ojeda Avils "la impropiedad de decir que la ley sea renunciable o
irrenunciable, por cuanto la ley, por su privilegiada posicin, por su carcter soberano, se
encuentra totalmente al margen de dichos conceptos que le son por completo extraos",
afirmndose despus que la renuncia a las leyes es una "expresin cuya sola enunciacin
repugna al jurista". Los conceptos de renuncia y disponibilidad de derechos estn
ntimamente relacionados, ya que quien renuncia no slo debe tener la capacidad necesaria
sino tambin la disponibilidad del derecho afectado por la renuncia.
Siguiendo a lvarez, sealo que entre el concepto de indisponibilidad y el de
irrenunciabilidad hay una relacin de gnero a especie. La disposicin de un derecho
comprende la renuncia, pero puede limitarse y existir una disponibilidad relativa que excluya
a sta(7).
Por el contrario, los conceptos de irrenunciabilidad e imperatividad son autnomos
e independientes, aludiendo el primero a los derechos y el segundo a las normas. De ah
que haya casos en los cuales los derechos asignados por normas imperativas, una vez
adquiridos, pueden ser renunciados por su titular y a la inversa, tambin se dan supuestos
en que los derechos son irrenunciables aunque provengan de normas no imperativas, como
sucede con los derechos del trabajador(8).

73

2.2. Concepto y alcance


Como refiere De la Cueva, el derecho del trabajo existe para asegurar a los trabajadores
la percepcin real de sus salarios y no la simple declaracin de que percibirn determinados
salarios.
Si los trabajadores pudieran renunciar a las indemnizaciones que les corresponden
despus de sufrido un riesgo personal, o pudieran admitir los descuentos que les
propusieran los patrones despus de haber devengado determinados salarios, el derecho
del trabajo perdera su nota de imperatividad y pasara a la categora de jus dispositivum(9).
Teniendo en cuenta el carcter protectorio del derecho del trabajo, no bastara la simple
emisin de normas que pusieran en pie de igualdad por lo menos con relacin a
determinados aspectos de la relacin a ambas partes, si los derechos a favor del
trabajador pudieran ser objeto de renuncia por medio de la negociacin particular.
No basta consagrar el derecho, sin que se requiera una serie de medidas para asegurar
en los hechos el cumplimiento efectivo de las normas protectoras. Dentro de los medios
tcnicos que deben emplearse para lograr ese objetivo, la irrenunciabilidad de los derechos
cumple una funcin sumamente importante(10).
El principio de irrenunciabilidad constituye uno de los instrumentos destinados a evitar
que el trabajador, forzado por una situacin social y econmicamente desventajosa frente a
su empleador, acepte estipulaciones que impliquen renuncias y, para ello, excluye la validez
de toda convencin de parte que suprima o reduzca los derechos previstos en las normas
legales, estatutos profesionales o convenciones colectivas.
El fin de este principio, como lo sostuvieron autores como Bayn Chacn y Prez Botija,
es la proteccin de quien, por su situacin econmica y social menos privilegiada, puede ser
fcilmente coaccionado y obligado a renunciar al ejercicio de un derecho muchas veces
presunto y discutible, frente a una oferta que venga a remediar, con su valor
numrico inferior, una necesidad de atencin urgente, incluso en los casos en que no fuera
posible probar debidamente el fraude a la ley ni la existencia de una va compulsiva suficiente
para invalidar el acto de renuncia(11).
Hay distintas teoras que pretenden fundamentar la existencia del principio de
irrenunciabilidad; sin entrar en disquisiciones doctrinales, cabe afirmar que se basa en la
imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden pblico
laboral que no puede ser vulnerado: no cabe disminuir ni anular los beneficios establecidos
en dichas normas.
En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como
la imposibilidad jurdica del trabajador de privarse voluntariamente de una o ms ventajas
concedidas por el derecho del trabajo en su beneficio.
Para entender el alcance del principio de irrenunciabilidad, previamente se debe recordar
que la voluntad de las partes del contrato individual est contenida dentro del marco
obligatorio conformado por normas heternomas (ajenas) y cambiantes (sujetas a
permanentes modificaciones).
La norma inferior (clusula contractual) reemplaza a las superiores (ley o convenio) si
tienen mayores beneficios para el trabajador, mientras no altere el orden pblico absoluto
(normas que hacen a la subsistencia de la comunidad y exceden el marco de la autonoma
de la voluntad).
El principio de irrenunciabilidad est contemplado no slo en el art. 12 (modificado por
la ley 26.574, BO del 29/12/2009), sino tambin en los arts. 7, 13, 15, 58 y 260, LCT.

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La renuncia puede ser definida como "el abandono voluntario de un derecho mediante un
acto jurdico unilateral". El derecho del trabajo considera que cuando el trabajador renuncia a
un derecho, lo hace por falta de capacidad de negociacin o por ignorancia, forzado por la
desigualdad jurdico-econmica existente con el empleador.
La LCT procura evitar esas renuncias y por eso basndose en los principios propios
del derecho del trabajo y en su carcter protectorio (tutelar) declara que lo pactado por
debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador e ineficaz
jurdicamente. Es sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar. Es decir
que coloca un lmite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador.
Contrariamente a lo dispuesto en el art. 57, LCT con relacin al empleador, el silencio del
trabajador en ningn caso puede generar una presuncin en su contra. Si bien el Cdigo
Civil y Comercial establece en el art. 263 que el silencio opuesto a actos o a
una interrogacin no es considerado como una manifestacin de voluntad conforme al acto
o la interrogacin, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede
resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prcticas, o de una relacin
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, en el derecho del trabajo si el
trabajador guarda silencio no puede entenderse que ha consentido determinada situacin.
El art. 58, LCT dispone que "no se admitirn presunciones en contra del trabajador ni
derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener
la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio
o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequvoco en aquel
sentido".
Es decir que excluye en forma absoluta la posibilidad de que por cualquier tipo de
presuncin (iuris et de iure, iuris tantum o, aun, hominis) se llegue a sostener la renuncia a
cualquier derecho. Constituye una excepcin el consentimiento tcito del trabajador que
surge de su comportamiento inequvoco (que no admita dudas) y que lleve a interpretar que
efectivamente prest su libre conformidad.
La interpretacin de los arts. 12, 58, 145 y 240, LCT, permite concluir que la validez de
toda renuncia del dependiente a cualquier derecho que le corresponda requiere que ella
surja del comportamiento inequvoco del trabajador, no bastando para ello su silencio ni
cualquier otra actitud o manifestacin que no configure el comportamiento mencionado.
La clara directriz fijada por el art. 58, LCT, impide que se valore como presuncin, en
contra de los reclamos judicialmente efectuados por el trabajador, la ausencia de reclamos
oportunos durante la vigencia del vnculo.
Sin embargo, la Corte Suprema tambin ha sostenido que si bien es cierto que el silencio
del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos (Fallos: 310:558) no
menos lo es que tal principio cede a la exigencia de la seguridad jurdica, por una parte, en
atencin a circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un
tiempo suficiente como para entender que la situacin ha sido consentida. (Corte Sup.,
11/7/1998, "Zorzin, Vctor Rubn v. Yacimientos Petrolferos Fiscales SA", Fallos: 255:117).
El art. 12, LCT fue modificado por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009), que agreg al texto
la expresin "contratos individuales de trabajo" en la enumeracin de fuentes, produciendo
as un importante cambio. El art. 12, LCT, en su redaccin actual, establece que ser nula y
sin valor toda convencin de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta
ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas y los contratos individuales de
trabajo, ya sea al tiempo de su celebracin o de su ejecucin, o del ejercicio de derechos
provenientes de su extincin.
El efecto de la violacin es la nulidad de la clusula violatoria de la irrenunciabilidad. Dado
el carcter de la cuestin, el trabajador puede plantear la nulidad del acto de renuncia que
l suscribi.

75

Declarada la ineficacia del acto, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 13, LCT, las
clusulas nulas son suplantadas automticamente por las previstas en las normas legales o
convencionales.

2.3. Distintas posturas hasta la reforma al art. 12, LCT de la ley 26.574 (BO del
29/12/2009)
Hasta la reforma introducida por la ley 26.574 al art. 12, LCT, la pregunta que caba
formular era si la LCT consideraba irrenunciable todo el derecho del trabajo o si, al contrario,
dejaba parte de ese derecho fuera de la irrenunciabilidad.
El alcance variaba segn la posicin que se adoptara: la rgida o amplia consideraba que
todo era irrenunciable; la flexible o restringida, que no todo era irrenunciable, sino slo las
normas que protegen la integridad fsica, moral y econmica de los trabajadores al
establecer beneficios.
Otra posicin sostena que todos los derechos son irrenunciables (no pueden ser
abdicados a cambio de nada), pero que los correspondientes al orden pblico laboral
son indisponibles (no pueden ser negociados ni a cambio de una contraprestacin); mientras
que los mayores derechos pactados en el contrato individual son disponibles: el trabajador
puede reducirlos o suprimirlos a cambio de otro beneficio (por ejemplo, se pacta una
reduccin salarial a cambio de una proporcional reduccin de la jornada laboral).
No haba dudas de que los mnimos inderogables que surgen de la ley, los estatutos
especiales y los convenios colectivos de trabajo homologados que conforman el orden
pblico laboral eran irrenunciables. Pero, efectuando una simple lectura del art. 12, LCT,
se advierte que nada deca respecto de los contratos individuales.
Por ejemplo, si en un contrato individual de trabajo, el trabajador negociaba una
remuneracin por encima del mnimo legal y del bsico de convenio, se planteaba
el interrogante de si pasado el tiempo tena o no la posibilidad de renunciar a ese monto
y cobrar lo estipulado en la escala salarial del convenio colectivo aplicable.
Para la postura flexible la respuesta era afirmativa, porque era algo pactado por encima
de los mnimos inderogables: se puede renunciar a lo que ha sido libremente pactado en un
contrato individual por encima de los mnimos inderogables ("piso") que conforman el orden
pblico laboral; el trabajador tiene autonoma de la voluntad por encima del orden pblico
laboral.
En ese entendimiento, afirmaban que el principio de irrenunciabilidad se aplica a aquellos
derechos cuya causa se funda en una norma que integra el orden pblico laboral, pero no a
los que tienen su causa en un negocio individual contrato individual de trabajo, en la
medida en que supere los mnimos inderogables establecidos por el orden pblico laboral
(arts. 12 a 15, LCT). Sostenan que adoptar la postura contraria es darle una innecesaria
rigidez al sistema, que no se compadece con la situacin del derecho laboral en el
plano internacional.
Cabe citar como jurisprudencia trascendente, que avalaba esta posicin, el caso "Bariain,
Narciso v. Mercedes Benz Argentina SA" (sala 6, 14/5/1985; Corte Sup., 7/10/1986; sala 7,
30/11/1988). Se trataba del caso de un ingeniero que acept ser reubicado con una
categora y salario menor para evitar un despido indemnizado.
La Corte Suprema entendi arbitrario el pronunciamiento de la sala 6 y la sala 7 resolvi
que no existi intimidacin ni amenazas y, por tanto, que no estuvo viciada su voluntad (art.
937, CCiv.). El trabajador opta entre dos propuestas: la renuncia a los beneficios o el despido
debidamente indemnizado, lo que no constituye un acto ilcito. La doctrina del fallo establece
que en el caso particular puede renunciarse a aquello que est por encima del orden pblico
laboral, que es lo protegido especialmente por el ordenamiento jurdico.

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Nunca compart esta postura. Es obvio que como quedara dicho el alcance del
principio de irrenunciabilidad variaba segn la postura doctrinaria que se adoptara (ver
posiciones de De la Fuente, Vzquez Vialard, Goldin y lvarez, y los fallos de la Corte Sup.,
"Bariain v. Mercedes Benz" del 7/10/1986 y "Padn Capella v. Litho Formas SA" del
12/3/1987).
Desde un extremo al otro y con diversos matices se poda sostener que todos los
derechos son irrenunciables y el acuerdo era invlido, o que eran irrenunciables slo los
mnimos legales (interpretacin literal del art. 12, LCT en su redaccin anterior), y el
trabajador con su consentimiento expreso poda aceptar cambios que lo perjudicaran y
alteraran condiciones estructurales del contrato.
Mi postura previa a la reforma introducida por la ley 26.574 apuntaba a la irrenunciabilidad
absoluta con disponibilidad relativa: la validez de un acuerdo que modifica condiciones
esenciales de trabajo no slo deba ceder ante la prueba de un vicio de consentimiento del
trabajador, una situacin de lesin subjetiva o una afectacin de los mnimos legales
(Vzquez Vialard), sino tambin cuando el trabajador abdicaba derechos gratuitamente, a
cambio de nada.
Para ser vlido deba recibir una contraprestacin relativamente equivalente; al decir de
lvarez, los derechos emergentes de normas no imperativas son irrenunciables pero
disponibles a ttulo oneroso, no pudiendo considerarse una contraprestacin suficiente la
promesa de la conservacin del puesto de trabajo.
El acuerdo debe ser el reflejo de un acto voluntario del trabajador, efectuado con
discernimiento, intencin y voluntad. Sin embargo, la desigualdad negocial en la que se
encuentra el trabajador, el estado de necesidad, la posibilidad de perder su fuente
de ingreso, el alto ndice de desempleo y el trabajo no registrado, definitivamente conspiran
contra su plena libertad para decidir.
Lo que resultaba claro y no era discutible es que los mnimos legales inderogables
estaban fuera de todo tipo de concertacin y de posibilidad de negociacin, esto es, los
derechos emergentes de la LCT, de los convenios colectivos y de los estatutos
profesionales. El acuerdo suscripto entre las partes no poda implicar para el trabajador una
reduccin de los derechos reconocidos por el convenio colectivo de trabajo.
En la jurisprudencia tambin se observaban las distintas posturas. As, se ha sostenido
que respecto de los restantes derechos el trabajador puede considerar oportuno pactar
cambios de condiciones que resulten perjudiciales, siempre que no exista vicio de
consentimiento o se afecte la justicia de la relacin en cuanto a la paridad de los cambios.
Por lo tanto, por acuerdo tcito o expreso de partes se puede producir la novacin de la
relacin de trabajo (ver el voto del Dr. Vzquez Vialard en C. Nac. Trab., sala 3, 30/8/1985,
"Castern v. Raa Veloso").
Por ende, siempre entend que no se deba ir en busca de los vicios de la voluntad, sea
cual fuere el mbito de negociacin, ya que, como bien lo expresa De la Fuente, las mismas
razones que fundamentan la irrenunciabilidad de los derechos provenientes de las normas
imperativas (en lo sustancial, evitar abusos de la autonoma de la voluntad, la ignorancia y
el estado de necesidad) justifican tambin que se desconozca validez a los actos mediante
los cuales el trabajador abandona derechos derivados del contrato.
El ordenamiento jurdico protege al trabajador mediante lo que lvarez denomina
"sustraccin normativa de contenido", afectando el objeto mismo del negocio, mediante un
sistema atpico en el derecho privado que concede al trabajador derechos no slo
irrenunciables, sino en la mayora de los casos indisponibles.
Desde esta perspectiva, siempre sostuve que los derechos que surgen de las normas
imperativas son indisponibles y, por lo tanto, irrenunciables, y no pueden ser negociados por

77

el trabajador ni aun a ttulo oneroso: el titular no puede renunciar a ellos,


como expresamente lo dispone la LCT (indisponibilidad absoluta).

2.4. La reforma al art. 12, LCT de la ley 26.574 (BO del 29/12/2009)
Con la reforma introducida por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009), los mayores derechos
emergentes de normas no imperativas (contratos individuales de trabajo) tambin son
irrenunciables y resulta imposible abdicar de ellos, lo que tiene su fundamento en la tcnica
del ordenamiento jurdico para paliar la desigualdad del poder de negociacin de las partes.
Por lo tanto, la discusin doctrinaria que se mantuvo durante varias dcadas ha perdido
vigencia, porque el legislador, al introducir la expresin "o los contratos individuales de
trabajo", estableci la imposibilidad de renunciar a cualquier derecho, sea que derive de las
normas de orden pblico laboral, o de la propia autonoma de la voluntad.
Como hiciera referencia, siempre compart la postura amplia, y as qued plasmado en
diversos trabajos y en mi tesis doctoral. Son diversos y complejos los fundamentos que me
llevaban junto con autores como Hierrezuelo y Perugini a adherir a la postura amplia,
que encontraba sustento en las tres dimensiones que componen la teora trialista del mundo
jurdico que expusiera brillantemente Goldschmidt.
La reforma produce un cambio positivo. De todas formas, no atiende otras objeciones que
la doctrina oportunamente le sealara al art. 12, LCT.
La primera es la redundancia de sostener Ser nula y sin valor, ya que la nulidad hace
perder efectos al acto jurdico, el cual carece de validez.
La segunda observacin de mayor importancia es la referencia que se hace a
la "convencin de partes", ya que la renuncia es un acto jurdico unilateral por el cual una
persona (en este caso el trabajador) abdica de un derecho. Por ende, la renuncia no se
efecta en el marco de un acuerdo de voluntades y no requiere la conformidad de la otra
parte, porque se da algo a cambio de nada. Si lo que se produce mediante la convencin de
partes es una modificacin en el contrato de trabajo se tratar de una novacin objetiva y no
de una renuncia. Pero para evitar cualquier tipo de suspicacias, no puede disfrazarse una
renuncia bajo la apariencia de un acuerdo de voluntades, porque sera un acto simulado
vedado por el propio art. 12, y tambin por el art. 14, LCT.
Es decir, que el empleador que pretenda realizar alguna modificacin en el contrato de
trabajo slo tiene dos vas, la del ius variandi y la de la novacin objetiva.
Por la primera podr introducir todas aquellas modificaciones relativas a la prestacin de
servicios siempre y cuando se respeten los lmites previstos en los arts. 66 y 69, LCT
(razonabilidad, no alteracin de condiciones esenciales del contrato de trabajo, indemnidad
y prohibicin del ius variandi disciplinario).
Mediante la novacin objetiva podr modificar los trminos del vnculo jurdico,
afectando incluso condiciones esenciales del contrato de trabajo, pero para ello debern
efectuarse concesiones recprocas. Por ejemplo, podr reducir la remuneracin a cambio de
una disminucin proporcional de la jornada de trabajo. Pero no podr considerar el
mantenimiento de la relacin laboral como uno de los trminos de la ecuacin, porque esto
importara una renuncia y no una novacin, ya que el trabajador estara dando algo a cambio
de nada, o mejor dicho, a cambio de algo que ya tiene, como es su trabajo.
Con la reforma de la ley 25.674, ya no existe discusin en establecer que los acuerdos
novatorios para ser vlidos, no debern encubrir ningn tipo de renuncia, y si el trabajador
debe efectuar alguna concesin deber hacerlo a cambio de otra que efecte tambin el

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empleador, ya que de lo contrario carecer de todo valor y deber estarse a los trminos
del contrato original.
En conclusin, corresponde desconocer la validez de acuerdos que impliquen renuncia
de derechos, aun cuando stos emerjan de normas no imperativas.

2.5. Otros efectos de la irrenunciabilidad


Las funciones de orientacin, informacin, integracin e interpretacin de los principios
del derecho del trabajo no slo se dirigen al juez, que es el responsable de dirimir la
controversia, sino tambin al legislador, que es el encargado de dictar las leyes.
La LCT prohbe la cesin de derechos y la afectacin o transferencia de crditos a
terceros por cualquier causa, ya sea que provengan de normas imperativas o del
contrato individual de trabajo (art. 148, LCT), y condiciona la transaccin y la compensacin.
Resulta claro que si el trabajador ha sido privado del poder de transigir, compensar o
ceder derechos nacidos de normas no imperativas, a pesar de tratarse de negocios que
garantizan una contraprestacin, con mucha ms razn carecer del poder de disponer de
aqullos a cambio de nada.
Por ende, este tipo de clusulas deben ser declaradas nulas, de nulidad absoluta, por
objeto prohibido.
Cabe mencionar otras dos normas relacionadas con el principio de irrenunciabilidad:
los arts. 145 y 260, LCT.
El art. 145, LCT, dispone que el recibo no debe contener renuncias de ninguna especie,
ni puede ser utilizado para instrumentar la extincin de la relacin o la alteracin de la
calificacin profesional en perjuicio del trabajador; toda mencin que contravenga esta
disposicin ser nula. Le resta validez a las manifestaciones contenidas en los recibos,
ajenas al hecho de la recepcin del pago que instrumenta.
El art. 260, LCT, tampoco admite el efecto cancelatorio del pago sino slo en la medida
de lo efectivamente abonado, por lo cual cualquier entrega de dinero para satisfacer un
crdito laboral se considera "a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas y
quedar expedita al trabajador la accin para reclamar el pago de la diferencia que
correspondiere, por todo el tiempo de la prescripcin".
Como quedara expresado, el principio de irrenunciabilidad obra principalmente en el art.
12, LCT y oblicuamente en el art. 7 del mismo cuerpo legal.
El art. 12 nulifica cualquier conducta del trabajador que disminuya niveles protectores
establecidos en leyes, convenios colectivos y contratos individuales de trabajo.
El art. 7 extiende la nulidad a cualquier comportamiento contrario a las condiciones
laborales dispuestas por ley, convenio colectivo o laudo con fuerza de ley, de lo que se
deduce que el nivel logrado por encima de las leyes o de los convenios colectivos no puede
renunciarse, ya que dicha conducta contradice tales disposiciones y, sobre todo, vulnera la
garanta protectora del art. 14 bis, CN.
Expresando la disparidad real entre empleador y trabajadores, el principio de
irrenunciabilidad les impide a stos abandonar niveles protectores, cualquiera fuese su
causa (ley, convenio colectivo, acuerdo de empresa, usos y costumbres, negocio jurdico
laboral, decisin del empleador).
La teora de los actos propios se ve desplazada por el principio de irrenunciabilidad
establecido en los arts. 7 y 12, LCT. Los "actos propios" carecen de validez en cuanto
supriman derechos reconocidos en normas imperativas (sala 8, 24/8/2012, "Pietsch,
Graciela Alicia v. Wal-Mart Argentina SRL").

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2.6. Excepciones
El principio de irrenunciabilidad de los derechos presenta distintas excepciones:
1) Transaccin. Segn la regulacin brindada por el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(ley. 26.994, vigente desde el 1 de agosto de 2015) la transaccin es un contrato por el cual
las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, hacindose concesiones recprocas, extinguen
obligaciones dudosas o litigiosas (art. 1641 del CCyCN). La transaccin produce los efectos
de la cosa juzgada sin necesidad de homologacin judicial y es de interpretacin restrictiva.
En cuanto a la forma, debe hacerse por escrito y si recae sobre derechos litigiosos slo
es eficaz a partir de la presentacin del instrumento firmado por los interesados ante el juez
en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden
desistir de ella (art. 1643 del CCyCN).
2) Conciliacin. Consiste en un acuerdo suscripto por el trabajador y el empleador y
homologado por autoridad judicial o administrativa.
La conciliacin, en el mbito del derecho del trabajo, es una forma habitual de finalizacin
del proceso; la Ley de Procedimiento Laboral otorga al juez la facultad de intentar que las
partes arriben a un acuerdo conciliatorio en cualquier estado de la causa. La conciliacin, en
el mbito judicial, requiere necesariamente la homologacin del juez del trabajo.
Si bien desde el punto de vista del derecho procesal civil es un modo anormal de
finalizacin del proceso, en el procedimiento laboral es un instituto de suma trascendencia,
ya que es un acto conjunto de partes y rgano judicial o administrativo. Al decir de Perugini,
es una "reconciliacin" y se transforma en un medio til de solucin o superacin de
conflictos laborales, ya que las partes conocen la naturaleza y las motivaciones que lo
originaron; una de las principales ventajas sobre la sentencia es que no es impuesta.
En Capital Federal, an luego de la modificacin del procedimiento laboral que dej sin
efecto la audiencia de conciliacin al iniciarse el proceso ley 24.635 que modific la ley
18.345, el rgimen actual mantiene la obligacin del juez de instar la conciliacin en la
primera audiencia oral (art. 80, prr. 3, in fine).
En el proceso de homologacin se deben extremar los cuidados y debe surgir de una
consciente y meditada resolucin del juez, que debe verificar la correccin del acto
y expedirse sobre la justicia de sus trminos.
En cuanto a sus lmites, no resultan homologables conciliaciones sobre derechos que
surjan de hechos reconocidos por el empleador ni que vulneren pautas legales inderogables
(irrenunciabilidad, orden pblico).
Cabe recordar la doctrina del fallo plenario 137 de la Cmara Nacional del Trabajo,
"Lafalce, ngel v. Casa Enrique Schuster SA" (29/9/1970), que sostiene que si el trabajador
manifiesta que nada ms tiene que reclamar de la demandada por ningn concepto
emergente del vnculo laboral que las uniera, ello hace cosa juzgada en juicio posterior
donde se reclama un crdito que no fue objeto del proceso conciliado.
Un sector de la doctrina critica el alcance del plenario en el entendimiento que si la
homologacin reemplaza a la sentencia, la cosa juzgada debera recaer solamente sobre los
rubros reclamados en el expediente el thema decidemdum y no por la relacin laboral.
En lo atinente a la cosa juzgada y la expresin "nada ms tendr que reclamar por la
relacin laboral que los uniera", no opera sobre reclamos de accidentes de trabajo basados
en el art. 1113, CCiv. (fallo plenario 239 de la C. Nac. Trab., 25/8/1982, "Alzaga").

80

El art. 277 de la LCT resta validez al desistimiento expreso sin ratificacin personal
(adems debe ser homologado): ac se da un desistimiento tcito homologado: se trata de
una renuncia implcita a rubros no reclamados.
A partir del 1/9/1997 entr en vigencia, en el mbito de la Capital Federal, la ley 24.635
(BO del 3/5/1997) que establece un rgimen de conciliacin obligatoria previo a la instancia
judicial. Se crea el Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria (SeCLO), dependiente del
Ministerio de Trabajo, y un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del
Ministerio de Justicia, formado por abogados con antecedentes en el derecho del trabajo.
Por lo tanto, aquel trabajador que (en el mbito de la Capital Federal) intente reclamar a
su empleador un crdito de naturaleza laboral emergente de un contrato de trabajo
despido, diferencias salariales, enfermedad inculpable, etc. previo a iniciar una demanda
judicial deber, con carcter obligatorio, presentar su reclamo en el Servicio de Conciliacin
Laboral Obligatoria (SeCLO). Si en esta instancia no se llega a un acuerdo conciliatorio,
queda habilitado para recurrir a la justicia laboral y presentar la demanda judicial.
El procedimiento ante el SeCLO es gratuito para el trabajador que por s mismo o
apoderado o representante sindical debe formalizar su reclamo en un formulario tipo,
consignando en forma sinttica su peticin; el SeCLO designar por sorteo pblico un
conciliador al cual entregar dicho formulario y citar a las partes a una audiencia que debe
celebrarse dentro de los diez das de su designacin.
En caso de llegarse a un acuerdo conciliatorio, hay que instrumentarlo en forma clara en
un acta especial y someterlo a la homologacin del SeCLO dependiente del Ministerio de
Trabajo, que deber observar si se hallan reunidos los presupuestos contemplados en el
art. 15, LCT.
El art. 15, LCT dispone que "los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios
slo sern vlidos cuando se realicen con intervencin de la autoridad judicial o
administrativa, y mediare resolucin fundada de cualquiera de stas que acredite que
mediante tales actos se ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de
las partes".
El art. 44, ley 23.545 (BO del 17/11/2000) antievasin agreg tres nuevos prrafos al
art. 15, LCT.
En el primero, con el propsito de que la Administracin Federal de Ingresos Pblicos
(AFIP) determine la existencia de obligaciones omitidas y proceda en su
consecuencia, impone a la autoridad administrativa o judicial interviniente la remisin de las
actuaciones, en aquellos supuestos en que, pese a existir un acuerdo homologado, una o
ambas partes pretendieren que no se hallan alcanzadas por las normas que establecen la
obligacin de pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la seguridad, as
como tambin, si de las constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador
afectado no se encuentra regularmente registrado o de que ha sido registrado tardamente
o con indicacin de una remuneracin inferior a la realmente percibida o de que no se
han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y contribuciones.
El segundo prrafo que se incorpora prev que la autoridad judicial o administrativa que
omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedar incursa
en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y ser, en consecuencia, pasible
de las sanciones y penalidades previstas en tales casos.
Los inconvenientes prcticos que traa aparejados la norma son el deber de analizar y
controlar los hechos sobre "bases indiciarias", y que las causas enumeradas no
son excepcionales sino que abarcan la mayora de los reclamos y expedientes laborales.
Adems, la gravedad de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento, y la
amplitud de los supuestos contemplados en el prr. 1, obligaba a la autoridad administrativa

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o judicial a remitir la totalidad de los acuerdos homologados, con el objeto de eximirse de


responsabilidad.
El dec. 146/2001 (BO del 13/2/2001) reglamentario del art. 44, ley 25.345 dispone la
modalidad mediante la cual la autoridad administrativa del trabajo debe dar cumplimiento a
lo prescripto en dicho artculo y establece un sistema de informacin mediante un registro
de las actuaciones relativas a los conflictos individuales y pluriindividuales para que sea
consultado por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos.
El decreto dispone que mensualmente la autoridad administrativa del trabajo
debe informar a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos la totalidad de los
acuerdos individuales y pluriindividuales sometidos a su jurisdiccin y formalizados durante
el perodo mensual de que se trate.
Asimismo, fija que la autoridad administrativa del trabajo debe llevar un sistema
de informacin mediante un registro de las actuaciones relativas a los conflictos individuales
y pluriindividuales sometidos a su jurisdiccin en los trminos de la ley 24.635, el cual
quedar a disposicin de la AFIP para su consulta. Aclara que la obligacin impuesta a
la autoridad administrativa del trabajo en el art. 80 reformado por la ley 25.345 se considera
satisfecha con el cumplimiento del procedimiento contemplado en los prrafos precedentes.
De todas formas, es difcil que en un acuerdo arribado ante el SeCLO pueda haber
constancias que constituyan indicios de registracin irregular, mxime cuando el trabajador
debe formalizar su reclamo en un formulario tipo, en el que consigna en forma sinttica su
peticin. Por lo dems, cabe recordar que la C. Nac. Trab., en el plenario 49 ("Vidal Pieiro,
Francisco v. Miambres Arca y Ca.", 1/12/1958), sent la siguiente doctrina: "las partes en
las conciliaciones pueden imputar a rubros sobre los que no deben efectuarse aportes
jubilatorios, sumas mayores a las reclamadas en la demanda", siendo habitual que en la
mayora de los acuerdos se impute la deuda a rubros indemnizatorios.
El ltimo prrafo incorporado al art. 15 expresamente aclara que la homologacin
administrativa o judicial les otorgar a esos acuerdos autoridad de cosa juzgada entre las
partes que los hubiesen celebrado, pero no los har oponibles a los organismos encargados
de la recaudacin de los aportes, contribuciones y dems cotizaciones destinadas a los
sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiere a la calificacin de la naturaleza de los
vnculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vnculos
se deriven para con los sistemas de la seguridad social.
Ver captulo de Derecho Administrativo y Procesal del Trabajo.
3) Renuncia al empleo. La LCT fija requisitos especiales (ad solemnitatem) que se
relacionan con la validez de la renuncia. El prr. 1 del art. 240 refiere que "la extincin del
contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su
validez, deber formalizarse mediante despacho telegrfico colacionado, cursado
personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del
trabajo".
La LCT se asegura de que la decisin del trabajador no tenga vicios y sostiene que no se
presume la renuncia. Justamente, el art. 58 dispone que "no se admitirn presunciones en
contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo que
conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas
deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de
comportamiento inequvoco en aquel sentido".
El tema se desarrolla en el captulo "Formas de extincin del contrato".
4) Prescripcin. Es una forma de extincin de la accin por el transcurso del tiempo. En
el derecho del trabajo, la abstencin de ejercer un derecho, es decir, la inactividad o
desinters durante el trmino de dos aos desde que el crdito es exigible produce

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la extincin de la accin. En materia de seguridad social, el plazo de prescripcin es de diez


aos.
La prescripcin liberatoria es el instituto por el cual se extingue la accin derivada de un
derecho subjetivo como consecuencia de la inaccin de su titular durante el tiempo sealado
por la ley. No afecta el derecho del acreedor, pero lo priva de la accin para reclamar por l,
de modo que la obligacin subsiste como deber moral o de conciencia (art. 728 CCyCN).
El principio general surge del art. 256, al disponer que "prescriben a los dos aos las
acciones relativas a crditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en
general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios
colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Esta norma tiene
carcter de orden pblico y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales
o colectivas".
Dado el proclamado carcter de orden pblico de la norma, las partes individuales o
colectivas no pueden pactar plazos mayores ni menores de prescripcin, ni establecer
otros modos de suspensin e interrupcin que los previstos legalmente. Es un ejemplo de
la inderogabilidad absoluta de la norma laboral, ya que ni siquiera puede ser modificada en
beneficio del trabajador.
El plazo de prescripcin respecto de cada crdito comienza a correr a partir del momento
de su exigibilidad.
La suspensin del trmino de la prescripcin que impide que siga corriendo pero no
borra el plazo transcurrido tiene lugar cuando se constituye en mora al deudor,
mediante interpelacin fehaciente. Tiene efecto "durante seis meses o el plazo menor que
corresponda a la prescripcin de la accin" (art. 2541 del CCyCN). "Tambin tiene efecto
suspensivo el reclamo iniciado, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ante el SeCLO,
por un plazo de seis meses (art. 7, ley 24.635).
Si bien el art. 2562 CCyCN ratifica el plazo de 2 aos de prescripcin para los accidentes
y enfermedades del trabajo, el art. 2541 CCyCN reduce el plazo de suspensin del cmputo
de la prescripcin por interpelacin fehaciente a 6 meses. El art. 3986 del Cdigo
Civil dispona que si previo a iniciar la demanda el acreedor intimaba telegrficamente al
deudor, el plazo de prescripcin se suspenda por 1 ao.
Con fecha 6/6/2006, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno (fallo
plenario312) resolvi por mayora en la causa "Martnez, Alberto v. YPF SA" que la citacin
para el trmite conciliatorio ante el SeCLO, no surte los efectos de la interpelacin prevista
en el art. 3986, prr. 2, CCiv.; y que en el contexto del art. 7, ley 24.635, no se ajusta la
suspensin del plazo de prescripcin a la duracin del trmite conciliatorio, aunque dure
menos de seis meses.
El art. 7, ley 24.635, establece que la presentacin del reclamo ante el SeCLO en lo que
hace al plazo de prescripcin liberatoria lo suspende "...por el trmino que establece el art.
257, LCT...". La redaccin motiv diversas interpretaciones, dividindose la doctrina y la
jurisprudencia entre quienes consideraban que la existencia de este ordenamiento legal
especfico y preciso desplazaba el rgimen general del art. 3986, prr. 2, CCiv., y quienes
los equiparaban.
Tampoco exista uniformidad de criterios a la hora de determinar si cuando la
norma expresa que la presentacin del reclamo "...suspender el curso de la prescripcin
por el trmino que establece el art. 257, LCT..." significaba que el lapso de suspensin era
de seis meses, o se haba pretendido ceir la incidencia en el curso de la prescripcin
solamente a lo que durase el trmite en sede administrativa (en otras palabras, si el mero
reclamo ante el SeCLO suspenda por seis meses el curso del plazo de la prescripcin, o si
slo lo afectaba por el tiempo efectivo de la actuacin y hasta un lmite mximo de seis
meses).

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El voto mayoritario entendi que la tramitacin ante el SeCLO produce efectos


suspensivos y no interruptivos, ya que tanto el prr. 2 del art. 3986, CCiv., como el art.
7, ley 24.635, hacen referencia expresa a la suspensin del plazo prescriptivo, lo que
implica que un perodo determinado de tiempo no se compute para establecer la prescripcin
liberatoria de la accin, y al fenecer dicho plazo, se reanudan los plazos inmediatamente
aadindose el nuevo plazo al anterior (art. 3983, CCiv.). Tambin decidi que el trmino
que el rgimen especial (art. 7, ley 24.635) establece es de seis meses: nico plazo cierto
y determinado que se desprende del reenvo normativo.
En cuanto a la pretendida equiparacin del trmite con la interpelacin del art. 3986, CCiv.
(que dispone que la constitucin en mora del deudor suspende el curso de la prescripcin
por un ao), resolvi que el efecto suspensivo de la interpelacin extrajudicial que establece
la norma general queda relegado por la norma especfica que reenva al "trmino que
establece el art. 257, LCT".
Asimismo, el art. 257 establece que "sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del
Cdigo Civil, la reclamacin ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpir el curso
de la prescripcin durante el trmite, pero en ningn caso por un lapso mayor de seis meses".
La interrupcin de la prescripcin inutiliza el tiempo transcurrido hasta el acaecimiento del
hecho que la determina. Al cesar sus efectos, el trmino de la prescripcin comienza a
computarse nuevamente desde el principio.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial el art. 2545 establece que el curso de la prescripcin
se interrumpe por el reconocimiento que el deudor efecta del derecho de aqul contra quien
prescribe. Por su parte, el art. 2546 dispone: "el curso de la prescripcin se interrumpe por
toda peticin del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intencin de no
abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesin, o el deudor, aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de
gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable".
Finalmente, el art. 2547 del CCyCN aclara que los efectos interruptivos del curso de la
prescripcin permanecen hasta que deviene firme la resolucin que pone fin a la cuestin,
con autoridad de cosa juzgada formal y que la interrupcin del curso de la prescripcin se
tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia.
El art. 258LCT sostiene que "las acciones provenientes de la responsabilidad por
accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribirn a los dos (2) aos, a contar
desde la determinacin de la incapacidad o el fallecimiento de la vctima".
La ley 24.557 Ley de Riesgos del Trabajo establece que la prescripcin opera desde
la muerte del trabajador, desde que las prestaciones en especie y servicios debieron ser
otorgadas, desde la fecha de consolidacin del dao por incapacidad permanente y a los
dos aos del cese de la relacin laboral (art. 44, LRT).
5) Caducidad. Si el trabajador, dentro de un plazo determinado, no ejerce su derecho,
se extingue y pierde la posibilidad de ejecutar en el futuro el reclamo pertinente, es decir, se
pierde el derecho por el transcurso de un plazo legal.
El art. 259, LCT dispone que "no hay otros modos de caducidad que los que resultan de
esta ley".
El instituto de la caducidad del mismo modo que la prescripcin es de orden pblico
y se funda en la idea de seguridad jurdica. Sin embargo, existen importantes diferencias:
mientras la caducidad extingue el derecho, debiendo ser declarada de oficio por el juez, la
prescripcin nicamente extingue la accin judicial correspondiente para ejercerlo.
Asimismo, la prescripcin puede ser suspendida o interrumpida en su curso, posibilidad no
contemplada para la caducidad. Por otro lado, a fin de que opere la prescripcin, los plazos
son relativamente prolongados, en tanto que en la caducidad son, por lo general, muy
reducidos.

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La caducidad es el instituto en virtud del cual la inaccin del titular de un derecho subjetivo
durante el tiempo sealado por la ley genera su prdida. Las partes individuales o
colectivas no pueden establecer ningn supuesto de caducidad, ya que resultan vlidos
nicamente los previstos en la ley. La caducidad no puede ser suspendida ni interrumpida,
y no requiere ser opuesta por la parte a la cual beneficia, ya que opera ipso iure.
Los supuestos de caducidad aplicables a la relacin individual de trabajo son los
contenidos en las siguientes normas: arts. 67, 135, 157, 186, 200 y 269, LCT y art. 11, ley
24.013 (art. 3, dec. 2725/1991). Contemplan estos casos:
suspensin disciplinaria no cuestionada, el art. 67, LCT, fija un plazo de 30 das para
impugnar la medida y si no lo hace, se entiende que la consinti;
daos intencionales del trabajador: el empleador tiene 90 das para demandar (art.
135);
vacaciones no gozadas: del art. 157, LCT surge que si el empleador no otorga las
vacaciones y el trabajador no se las toma antes del 31 de mayo, las pierde;
maternidad: la mujer que concluye su licencia posparto tiene 48 horas para optar por
el perodo de excedencia (art. 186, LCT);
franco compensatorio no gozado: si el trabajador no lo toma dentro de los 14 das
siguientes al da inhbil trabajado, lo pierde (art. 200, LCT);
perseguir los bienes del fallido retirados del establecimiento: aunque su actual
poseedor lo sea de buena fe, si la accin no se interpone dentro de los seis meses de su
retiro (art. 269, LCT), caduca el derecho;
multas de la Ley de Empleo: si el trabajador no cursa en tiempo y forma la intimacin
del art. 11, ley 24.013, no son procedentes.
6) Desistimiento de accin y de derecho. El art. 304, CPCCN, establece que "en cualquier
estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de comn acuerdo, podrn desistir del
proceso manifestndolo por escrito al juez, quien, sin ms trmite, lo declarar extinguido y
ordenar el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso despus de
notificada la demanda, se deber requerir la conformidad del demandado, a quien se dar
traslado notificndosele personalmente o por cdula, bajo apercibimiento de tenerlo por
conforme en caso de silencio. Si mediare oposicin, el desistimiento carecer de eficacia y
proseguir el trmite de la causa".
El art. 305, CPCCN, expresa que "en la misma oportunidad y forma a que se refiere el
artculo anterior, el actor podr desistir del derecho en que fund la accin. No se requerir
la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por
la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo
sucesivo no podr promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa".
El desistimiento puede ser de la accin o del derecho. El primero requiere la conformidad
del demandado, ya que si bien pone fin al proceso, permite volver a interponer la misma
pretensin con posterioridad. El desistimiento del derecho, por el contrario, implica la
renuncia a ejercer el derecho en el cual se fund la pretensin, que no puede ya ser deducida
nuevamente; por ello no requiere conformidad del demandado.
En cualquiera de ambos casos son necesarias la ratificacin personal del trabajador y la
homologacin judicial: hasta tanto sta no se dicte, el desistimiento puede ser revocado (art.
306, CPCCN).

3. Principio de continuidad de la relacin laboral

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En caso de duda entre la continuacin o no del contrato de trabajo, o respecto de su


duracin, se debe resolver en favor de la existencia de un contrato por
tiempo indeterminado. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir que se desarrolla
por medio de prestaciones repetidas en el tiempo: es de ejecucin continuada.
El principio apunta al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene
vocacin de permanencia; esto otorga seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto
de vista econmico y psicolgico, ya que la ocupacin fija le asegura ingresos para su
subsistencia y lo aleja de la frustracin que provoca el desempleo, y se vincula con el
concepto de estabilidad, es decir, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla
adecuadamente con las obligaciones contractuales.
Esto beneficia tambin a los empresarios, ya que la excesiva rotacin de empleo produce
un alto costo econmico (tareas de reclutamiento y aprendizaje de los nuevos trabajadores)
y la continuidad se manifiesta en mayor experiencia y se concreta en los premios (plus) por
antigedad, que es un reconocimiento al trabajador por los servicios prestados a la empresa
a lo largo del tiempo.
El principio se observa en la legislacin laboral, que apunta a conservar el empleo, preferir
los contratos de tiempo indeterminado y evitar la extincin del contrato de trabajo,
admitiendo cambios (por ejemplo en la persona del empleador) y suspensiones en los
contratos, mantenindolos a pesar de la nulidad de alguna de sus clusulas y sancionando
la resolucin del contrato sin causa.
Lo dicho est consagrado en distintos artculos de la LCT. El art. 10 dispone que "en caso
de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del
contrato", mientras que el art. 90 prescribe que el principio general son los contratos por
tiempo indeterminado, exceptuando las dems formas de contratacin. Asimismo, el art. 94
establece que la omisin de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un
contrato por tiempo indeterminado.
Las manifestaciones de este principio se observan en todo el plexo normativo. Como
qued dicho, el art. 90, LCT incorpora el principio de indeterminacin del contrato, al
establecer que "el contrato de trabajo se entender celebrado por tiempo indeterminado",
para luego exigir concretos recaudos para autorizar la contratacin por tiempo determinado:
en forma expresa y por escrito, y condicionado a que las modalidades de las tareas o de la
actividad, razonablemente apreciadas, as lo justifiquen.
El art. 27, ley 24.013, ratifica la vigencia del principio de indeterminacin del plazo, que
se extiende hasta que el trabajador se halle en condiciones de gozar de los beneficios
jubilatorios, salvo que se configuren algunas de las causales de extincin previstas en la ley
(art. 91, LCT).
Evidentemente la ruptura anticipada e incausada del contrato de trabajo es penalizada
por la normativa laboral y, si bien el acto resolutorio es eficaz como consecuencia del
sistema de estabilidad impropia que adopta nuestra legislacin el empleador debe pagar
las indemnizaciones tarifadas impuestas por la ley.
Otra manifestacin de este principio se verifica cuando el contrato de trabajo se mantiene
pese a producirse un cambio en la persona del empleador, sea por muerte (con excepcin
de que su figura sea fundamental para la subsistencia del vnculo), por transferencia o cesin
del establecimiento (arts. 225 y ss., LCT), o en el supuesto de transferencia del personal (art.
229, LCT).
Pero no slo la novacin subjetiva es una consecuencia del principio de continuidad, sino
tambin la objetiva, que supone cambios a las condiciones pactadas, y que se justifica en el
dinamismo que caracteriza al contrato de trabajo (en la medida en que no vulnere el principio
de irrenunciabilidad).

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Tambin constituyen derivaciones concretas del principio de continuidad las contenidas


en los arts. 43, 58 y 241, LCT. El art. 43 prev que si el objeto del contrato fuese slo
parcialmente prohibido, su supresin no perjudicar lo que resulte vlido, siempre que ello
sea compatible con la prosecucin de la vinculacin. El art. 58 declara inadmisibles las
presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a
cualquier otro derecho, deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una
forma de comportamiento inequvoco en aquel sentido. El art. 241 slo permite considerar
que la relacin queda extinguida por voluntad concurrente de las partes, cuando resulta del
comportamiento concluyente y recproco de ellas, que traduzca inequvocamente el
abandono de la relacin.
En cambio, el legislador se aparta del principio general contenido en el art. 10, LCT
y del art. 58, que no admite presunciones en contra del trabajador cuando en el art. 186,
LCT establece que "si la mujer no se reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos
de licencia previstos por el art. 177, y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas
anteriores a la finalizacin de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se
entender que opta por la percepcin de la compensacin establecida en el art. 183, inc. b),
prrafo final".
Es decir que en este supuesto, la LCT opt por considerar disuelto el vnculo laboral en
caso de que la mujer no se reincorporara a su empleo, ni comunicara el acogimiento a los
plazos de excedencia.
En tal sentido, Ferreirs seala que el principio de continuidad se corresponde con un
efecto del contrato de trabajo al que el legislador le dio rango constitucional que es la
estabilidad en el empleo; de tal manera, se concreta la mxima seguridad que brinda el
contrato de trabajo, que es el derecho al empleo y que est dada, a la vez, por el principio
de continuidad y la proteccin contra el despido arbitrario(12).

4. Principio de primaca de la realidad


Este principio otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido
en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido: el contrato
de trabajo es un "contrato-realidad".
Prescinde de las formas para hacer prevalecer lo que realmente sucedi. Tiene su origen
en la doctrina mexicana elaborada por De la Cueva.
Por lo tanto, a diferencia del derecho civil, que le da especial relevancia a lo pactado por
las partes (a quienes entiende libres para disponer de sus derechos), en el derecho del
trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de
documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos (lo que se pact o
document), se debe dar preferencia a los hechos.
Prima la verdad de los hechos la esencia de la relacin que vincul a las partes sobre
la apariencia, la forma o la denominacin que asignaron stas al contrato.
El art. 23, LCT, sostiene que "el hecho de la prestacin de servicios hace presumir
la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o
causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presuncin operar
igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en
tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el
servicio".

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En ese sentido, el art. 14, LCT, determina que "ser nulo todo contrato por el cual las
partes hayan procedido con simulacin o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas
contractuales no laborales, interposicin de personas o de cualquier otro medio. En tal caso,
la relacin quedar regida por esta ley".
Se acta con simulacin ilcita cuando se pretende disfrazar la verdadera naturaleza
dependiente de la relacin bajo ropajes de figuras extralaborales (locacin de servicios,
locacin de obra), perjudicando al propio trabajador, a quien se le niegan los beneficios que
la legislacin laboral establece en su favor, y a la sociedad toda, al sustraer recursos
aportes destinados a los organismos de previsin y seguridad social.
Se acta fraudulentamente cuando, ajustando el comportamiento a las disposiciones
legales, se busca evadir el fin previsto por ellas. Dado que el instrumento utilizado es la
simulacin ilcita, en este artculo se hace mencin conjunta a ambos supuestos,
disponiendo la nulidad de todo lo actuado en esos casos, y la sustitucin (art. 13) por las
normas imperativas pertinentes.
La legislacin laboral busca evitar el fraude (por ejemplo, suscribir recibos en blanco) y
considera ilcita la utilizacin de personas interpuestas insolventes ("hombres de paja",
figuras societarias), estableciendo la responsabilidad solidaria de personas vinculadas a
otras que reciben inmediatamente la prestacin laboral (arts. 29, 30 y 31, LCT).
A fin de evitar la utilizacin de figuras fraudulentas, la ley prev normas especficas que
determinan la responsabilidad solidaria del "empleador encubierto", en los casos
de interposicin de "uno" que se limita a contratar trabajadores para "proporcionarlos" a otros
(arts. 29 y 29 bis, LCT), o de quien contrata o subcontrata trabajos o servicios que
corresponden a la actividad normal y especfica que desarrolla (art. 30, LCT).
Del mismo modo extiende la responsabilidad solidaria a las empresas madres respecto
de sus subordinadas, y a las relacionadas dentro de un mismo conjunto econmico, "cuando
hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria" (art. 31, LCT).
Tambin condena el abuso de la personalidad jurdica, mediante la cual se intenta evitar
la responsabilidad adoptando formas societarias aparentes. Con el fin de evitar las
apariencias en fraude a la ley y revalorizar el principio de realidad, haciendo uso de la teora
del abuso de la personera (clean hands), prescindiendo de su inscripcin, se las puede
declarar personas ficticias o interpuestas con carcter fraudulento.

5. Principio de buena fe
Es un principio y un deber de conducta recproco de las partes que si bien no es
especfico del derecho del trabajo, adquiere esencial relevancia, ya que el contrato no slo
contiene prestaciones de carcter patrimonial, sino tambin deberes de conducta.
El art. 63, LCT dispone que "las partes estn obligadas a obrar de buena fe, ajustando su
conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar,
ejecutar o extinguir el contrato o la relacin de trabajo". Comprende el deber de actuar con
fidelidad y adoptar conductas adecuadas en el cumplimiento de sus obligaciones,
aplicndose durante toda la relacin laboral.
De tal manera, que en el Derecho del Trabajo el principio vive, en el marco del contrato,
en la etapa previa a l, como, por ejemplo, en el caso de seleccin de personal, donde el
principio puede violarse por una discriminacin hostil o por el desconocimiento de las
capacidades que se ofrecieron reconocer para la eleccin.
Es evidente que tambin en el transcurso del contrato ambas partes estn obligadas a
una conducta acorde con el mismo. El trabajador en cuanto a su prestacin de hacer, a su
respeto debido, a su subordinacin y disciplina, y el empleador en cuanto al pago de la
remuneracin, a las condiciones dignas y equitativas de labor, a la seguridad, etctera.

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Y en cuanto a la extincin del contrato, sobrevuela el principio en el respeto por el


plazo indeterminado de dicho contrato y, llegado el caso, por la extincin adecuada a
derecho. En todas las etapas debe existir ausencia total de fraude, dolo o culpa, que son los
tres grandes enemigos del principio en estudio.
El tema tratado se desarrolla en el Captulo "Derechos y deberes de las partes".

6. Principio de no discriminacin e igualdad de trato


Por un lado, el art. 16, CN consagra el principio de igualdad ante la ley y hace alusin a
la "igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones". Se extiende al plano salarial con lo
dispuesto en el art. 14 bis, CN, al establecer el principio de igual remuneracin por igual
tarea.
Este principio, cuyo antecedente se remonta a uno de los principios de la OIT ("salario
igual, sin distincin de sexo, para un trabajo de igual valor"), fue acogido en el
plano internacional en la Declaracin de Montevideo de 1991.
En distintos artculos la LCT se refiere a este principio que comprende la obligacin del
empleador de no discriminar por razones de sexo, religin, estado civil, raza, ideas polticas,
razones gremiales, edad, etc. (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172 y 187, LCT), lo cual tambin se
puede hacer extensivo al aspecto fsico y a la discapacidad. Cabe recordar que el art. 11, ley
25.013 (derogado por la ley 25.877), creaba la figura del despido discriminatorio.
El art. 17 bis, incorporado por la ley 26.592 (BO del 21/5/2010), prev que "las
desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, slo se entendern como
forma de compensar otras que de por s se dan en la relacin".
La norma reconoce una realidad ampliamente receptada por los tribunales que fue uno
de los principales motivos de la escisin de nuestra disciplina del derecho civil: la existencia
de una disparidad negocial entre las partes, que fue compensada progresivamente por
normas protectoras de los derechos de los trabajadores.
Sostuve que el artculo "...constituye un avance hacia la intencin de volver a la redaccin
original de la Ley de Contrato de Trabajo, restableciendo as el texto del originario art. 19 de
la ley 20.744, neutralizado por la ley 21.297 del gobierno militar del ao 1976 (...) dando un
marco adecuado de interpretacin a la regla en que se funda el principio in dubio pro
operario: la discriminacin inversa. En efecto, como lo ha establecido la jurisprudencia de
modo inveterado, la igualdad entre las partes contratantes (premisa basal del derecho
comn) no est presente en el mbito laboral, donde existe diferencia negocial, de poder
e intereses, y tambin en ocasiones de nivel de instruccin entre los que son parte del
contrato de trabajo"(13).
Justamente, la incorporacin del art. 17 bis, LCT, implica el reconocimiento normativo del
poder estatal para introducir desigualdades jurdicas, como mecanismo de nivelacin de la
disparidad negocial existente entre las partes de la relacin jurdica contractual laboral.
Con la reforma de la Constitucin de 1994 adquirieron rango constitucional los tratados
sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San Jos de Costa Rica
que prohbe la discriminacin por raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
cualquier otra condicin social (art. 1.1).
Asimismo, la OIT puso en marcha una poltica activa para combatir la discriminacin y la
desigualdad en materia laboral; como ejemplos cabe citar el convenio 111, sobre la
discriminacin en el empleo y en la ocupacin, y el convenio 100, sobre igualdad de la
remuneracin.

89

Tambin adquiri jerarqua constitucional la Convencin sobre la Eliminacin de Todas


las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 75, inc. 22, CN). El dec. 254/1998 (BO del
11/3/1998) dispuso que se acuerden propuestas entre el Consejo Nacional de la Mujer y el
Ministerio de Trabajo a fin de promover la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres
y varones en el mbito del trabajo.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe dejar aclarado que lo que prohbe la ley son las
discriminaciones arbitrarias entre el personal, es decir, distinciones infundadas; no impide
que el empleador otorgue un trato desigual en situaciones desiguales: el principio se refiere
a identidad de situaciones.
Por un lado, el trabajador que invoca la existencia de un trato discriminatorio debe
acreditarlo, pero, a su vez de existir un tratamiento distinto, la empresa
puede excepcionarse demostrando que ese trato desigual no es arbitrario ni discriminatorio,
sino que responde a causas objetivas.
El criterio de otorgar igual trato a los trabajadores en igualdad de situaciones y la
posibilidad del empleador de premiar los mritos de un trabajador por encima de la
remuneracin establecida en el convenio colectivo fue sostenido por la Corte Suprema en la
causa "Ratto, Sixto, y otros v. Productos Stani SA" (28/6/1966) luego incorporado al art.
81, LCT, y posteriormente en el caso "Fernndez, Estrella v. Sanatorio Gemes SA"
(23/8/1988).
En esa inteligencia, se ha resuelto que el criterio del principio de "igual remuneracin por
igual tarea", radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una
razonable igualdad de circunstancias, doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha aplicado tambin reiteradamente al decidir que frente a circunstancias dismiles nada
impide un trato tambin diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que
responda a criterios arbitrarios Corte Sup., Fallos 265:242, "Fernndez, Estrella v.
Sanatorio Gemes SA", 25/8/1988 (sala 2, 23/8/2004, "Kury, Mario Oscar v. Argencard
SA").
Tambin sostuvo la Corte que la garanta de igualdad ante la ley radica en consagrar un
trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que
no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes,
en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o
disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecucin (Corte Sup.,
2/6/2000, "Guida, Liliana v. Poder Ejecutivo nacional s/empleo pblico", Fallos: 313:1513,
consid. 57 y sus citas).
Lo que la ley castiga es la discriminacin arbitraria. Resulta claro que no implica violar el
principio de igualdad, si por causas objetivas por ejemplo, mayor laboriosidad el
empleador abona una remuneracin mayor a determinados dependientes y no a otros,
siempre que se respeten los salarios mnimos del convenio colectivo de aplicacin.
Se ha sealado en doctrina que el principio de no discriminacin no slo rige desde
el inicio, durante el desarrollo del contrato y hasta su extincin, sino tambin antes, o sea en
la etapa de seleccin de postulantes; es precisamente all donde se advierten ms
claramente los efectos de una cultura discriminatoria.
Por tratarse el estadio precontractual de una "zona gris" donde resulta dificultoso dilucidar
cules son los derechos que le asisten a la persona discriminada frente al abuso de que es
objeto, son escasas las ocasiones en las que este tipo de casos llegan a los tribunales.
Ello obedece principalmente a dos motivos. El primero reside en la dificultad probatoria
de los actos de discriminacin emanados de particulares. En este sentido, Kiper en criterio
que comparto ha sostenido que "teniendo en cuenta que la no discriminacin es un
principio que cuenta con sustento constitucional (la proteccin emana de la Constitucin
Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarqua), cuando el trabajador se

90

siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador.
Ocurre que es mucho ms difcil para el primero probar la discriminacin, que para el
segundo acreditar la justa causa, si es que existe". Esta posicin se sustenta en lo que en
doctrina y jurisprudencia se conoce como principio de carga dinmica de la prueba.
El segundo se basa en la circunstancia de que el damnificado no es "trabajador" en el
sentido estricto de la expresin (todava no ha sido incorporado, y consecuentemente
no existe contrato de trabajo), y no est alcanzado por las leyes especiales y protectorias en
materia laboral, pese a que indubitablemente se encuentran vulnerados los derechos
consagrados en los arts. 14, 14 bis y 16, CN, y aquellos plasmados en los
tratados internacionales con rango constitucional incorporados a partir de la Reforma de
1994 en el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna.
La traba que supone la dificultad probatoria puede salvarse efectuando una
correcta interpretacin de la normativa reseada, que permitir en muchos casos, alcanzar
soluciones ms justas.
En este sentido, fallos de la Cmara Nacional en lo Civil como "Sendoya, Josefina O. v.
Travel Club SA s/daos y perjuicios" (sala H, 4/9/2000, DT 2001-A-784) y "Asociacin
Mujeres en Igualdad v. Freddo SA s/amparo" (sala H, 16/2/2002) ambos con votos de
Kiper han destacado en forma detallada la correcta interpretacin de la normativa vigente,
al hacer lugar en el primer caso, a una indemnizacin por daos y perjuicios por la
no incorporacin al empleo de una trabajadora diabtica, y en el segundo a un amparo
promovido por una asociacin de mujeres (Mujeres en Igualdad), tendiente a que la empresa
procediese a incorporar a futuro a su plantel slo trabajadores de sexo femenino hasta
compensar la desigualdad producida por la toma casi exclusiva de personal de sexo
masculino, debiendo, a tal fin, presentar un informe anual y permitir el acceso a
la informacin correspondiente, bajo apercibimiento de multas, previa audiencia de las
partes.
Cabe destacar que si bien la Constitucin Nacional garantiza la libertad de contratar,
tambin hay que tener en cuenta que los derechos que ella ampara no son absolutos sino
que estn sujetos a las leyes que los reglamentan.
La prohibicin de discriminar constituye, en este caso, un lmite a dicha libertad, obligando
al empleador a mantener un criterio neutro predicable por igual tanto para el hombre como
para la mujer.
Adems de las polticas activas de la OIT para combatir la discriminacin y la desigualdad
en materia laboral (Convenios 111 y 100, entre otros), con la reforma constitucional de 1994
adquirieron rango constitucional tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre
ellos, el Pacto de San Jos de Costa Rica, que prohben la discriminacin por raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra condicin social.
Discriminar implica ser tratado de manera distinta. En el mbito de las relaciones
laborales, la discriminacin es ilegal cuando el tratamiento diferenciado sea adems, injusto.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando se base en caractersticas personales o estado, tal como el
sexo o la raza, por citar slo algunos.
La discriminacin puede tomar distintas formas, y no es indispensable que
sea intencional para que sea merecedora de reproche y reparacin.
Ver captulos "Derechos y deberes de las partes" (Deber de no discriminar e igualdad de
trato) y "Despido" (fallo de la Corte Sup., 7/12/2010, "lvarez").

7. Principio de equidad

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7.1. Consideraciones generales


Se puede definir la equidad como la justicia del caso concreto. El principio est
consagrado en el art. 11, LCT. La equidad cumple dos funciones esenciales en la formacin
de la norma particular: la interpretacin del derecho positivo y la funcin integradora del
derecho para llenar las lagunas del sistema jurdico.
Resulta de trascendental importancia cuando la aplicacin de una norma a un caso
determinado produce una situacin "disvaliosa" o no querida por el propio legislador.
Al interpretar la norma usando como filtro el principio de equidad se humaniza su aplicacin
y se corrigen los resultados injustos.
Aristteles, en la tica a Nicmaco, la concibe como una correccin de la generalidad de
la ley; no la considera algo distinto por esencia de la justicia, es decir, no sustituye ni corrige
a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que
se comete en el caso particular, cuando slo se la considera bajo el esquema genrico y
abstracto de la norma general.
Ese carcter general de la ley la torna imperfecta o de difcil aplicacin a casos
particulares. Es all donde juega un papel trascendente la equidad: no interviene para juzgar
a partir de la ley sino de la justicia que la ley misma est dirigida a realizar.
La Corte ha descalificado fallos por la iniquidad del resultado, persiguiendo una solucin
justa en cada caso, ms all del contenido normativo rigurosamente estricto. Ha buscado
as legitimar sus decisiones mediante la invocacin de principios que, al adecuarse a cada
caso concreto, han provisto la solucin de equidad necesaria para que la funcin judicial no
se extrave en el camino que llevara a una arbitrariedad ms peligrosa an, si sustituyese
el juez al legislador bajo el pretexto de que la ley es injusta.
Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de
la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente, es decir, en conexin con las
dems normas que integran el ordenamiento general del pas. En esta indagacin no cabe
prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando
la interpretacin razonable y sistemtica as lo requiere (Fallos 241:277).
La equidad posibilita que el juez ante una solucin disvaliosa en un caso concreto por
aplicacin "estricta de la norma" no se transforme en un "esclavo" de la letra de la ley y deba
aceptar el summum ius, summa iniuria, sino que se aparte de la letra para aplicar el espritu
de la ley para lograr una solucin ms justa.
Para decidir, el juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan
del fallo ya que eso constituye uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad
de la interpretacin y su congruencia con el sistema en el que est engarzada la norma.
Cuando la aplicacin literal de una norma lleva a un resultado absurdo, inequitativo,
arbitrario, es preciso recurrir a la equidad, que humaniza la aplicacin del derecho y corrige
los resultados injustos (justicia del caso concreto)(14).
En la funcin integradora del derecho el criterio de equidad tiene una amplia influencia:
los jueces estn facultados para aplicar los principios generales del derecho entre ellos la
equidad tomando en cuenta las circunstancias del caso, si la cuestin no puede resolverse
ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, ni por los principios de leyes anlogas.
La Corte Suprema tiene establecido (Fallos 249:37 y sus citas) que la misin judicial no
se agota con la remisin a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores
del derecho y para la realizacin de la Justicia, no pueden prescindir en modo alguno de
la ratio legis y del espritu de la norma, ello as por considerar que la admisin de soluciones

92

notoriamente disvaliosas, no resulta compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa,
como de la judicial.
La hermenutica de la ley debe integrarse a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico
del ordenamiento jurdico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y
jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un
precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a
resultados concretos que no armonicen con los principios axiolgicos enunciados
precedentemente, o arribe a conclusiones reidas con las circunstancias singulares del caso
o desemboque en consecuencias concretas notoriamente disvaliosas.
Aplicar la ley, en modo alguno puede devenir en una tarea mecnica, porque ello
es incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la funcin especfica de los
magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley, con los
elementos fcticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros, no se
compadece con la misin de administrar justicia (Fallos 234:482; 249:37, entre otros).
Es decir, que la "dichosa rectificacin de la justicia estrictamente legal" al decir de
Aristteles debe aplicarse si se evidencia un resultado notoriamente injusto y disvalioso,
de cumplimiento oneroso, nocivo o perjudicial al bien comn. Fallar de otro modo en causas
en que el bien jurdico tutelado, por ejemplo, es la salud, la vida, viola, adems del principio
de igualdad, los principios consagrados en el propio Derecho del Trabajo (art. 11, LCT): los
principios de equidad que humaniza la aplicacin del derecho y corrige los
resultados injustos y de justicia social dar a cada cual lo que le corresponde a fin de
lograr el bien comn, respetando la dignidad del trabajador como persona humana (principio
protectorio, art. 9, LCT).
La equidad es la solucin que tiene el derecho para subsanar sus imperfecciones, suplir
y armonizar la ley positiva cuando resulta insuficiente. De all que, siguiendo a Aristteles,
considero que la equidad dichosa rectificacin de la justicia estrictamente legal no es en
esencia algo distinto que la justicia: no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma
justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se produce en el caso particular al
aplicarse el esquema genrico y abstracto de la norma general.
Si partimos del presupuesto de que administrar justicia es la misin especfica de los
jueces, y que stos son la "justicia viva y personificada" (los hacedores de la justicia en el
caso singular), tambin habremos de convenir que justicia significa la recta determinacin
de lo justo en concreto.
En tal sentido, el llamado legalismo literal, que consiste en aferrarse incondicionalmente
a las palabras de la ley en el entendimiento de que la ley positiva agota el derecho y ste se
circunscribe a aqulla, constituye un vicio por defecto de la equidad-virtud.
En definitiva, el juez laboral debe desechar la interpretacin meramente terica, literal y
rgida de la ley y por ello desinteresada de sus resultados prcticos concretos (una sentencia
"formalmente" justa), e inclinarse por una interpretacin que contemple las particularidades
del caso, el orden jurdico en su armona total, los fines que la ley persigue, los principios
fundamentales del derecho, las garantas y derechos constitucionales y los
tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos.
Siguiendo a Aristteles, la equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la
misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se produce en el caso
particular al aplicarse el esquema genrico y abstracto de la norma general. Por todo ello,
para aplicar la equidad, el magistrado no debe buscar otros fundamentos que la propia
justicia: "Obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido"
(Paulus).

93

7.2. Conclusiones
La equidad opera cuando el derecho positivo resulta ineficiente para lograr una
solucin de justicia en una situacin concreta que escapa a los trminos generales
contemplados en la norma. El magistrado tiene el derecho y, en casos graves, el deber
de invocar la equidad en aras a defender el valor superior justicia, porque constituye junto
con la imparcialidad y la independencia de criterio la ms alta y genuina virtud del juez.
En el Derecho del Trabajo sirve de correctivo a la generalidad de la ley y resulta de
trascendental importancia cuando la aplicacin de una norma a un caso determinado
produce una situacin "disvaliosa" o no querida por el propio legislador. Al interpretar la
norma usando como filtro la equidad se humaniza su aplicacin y se corrigen los
resultados injustos.
El juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo, ya
que eso constituye uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de
la interpretacin y su congruencia con el sistema en el que est engarzada la norma.
Para utilizar la equidad stricto sensu el magistrado debe enfrentarse a cuestiones
objetiva y realmente excepcionales, y la aplicacin de la norma general al caso particular
debe producir un resultado manifiestamente injusto, de tal gravedad que se transforme en
errneo, absurdo, inequitativo, irritante y manifiesto, toda vez que la seguridad jurdica y el
bien comn requieren que la autoridad de la ley sea respetada.
Cuando en dichas oportunidades la aplicacin literal y mecnica de una determinada
norma lleva a un resultado absurdo, no querido por el propio legislador, inequitativo,
arbitrario y provoca una vulneracin de derechos fundamentales humanos del
trabajador, el magistrado debe recurrir a la equidad para corregir el resultado injusto, ya que
adoptar otro proceder ira en desmedro del objetivo de "afianzar la justicia" plasmado en el
Prembulo de la Constitucin Nacional: sin justicia efectiva no hay sistema de convivencia.
El juez laboral debe desechar la interpretacin meramente terica, literal y rgida de la
ley y por ello desinteresada de sus resultados prcticos concretos (una sentencia
"formalmente" justa), e inclinarse por una interpretacin que contemple las particularidades
del caso, el orden jurdico en su armona total, los fines que la ley persigue, los principios
fundamentales del derecho, las garantas y derechos constitucionales y los
tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos. No hay
que olvidar que como refiere Paulus "obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras
de ella, elude su sentido".
Por todo ello, para aplicar la Equidad, el magistrado no debe buscar otros fundamentos
que la propia Justicia.

8. Principio de justicia social


Es un concepto amplio y consiste en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr
el bien comn. Se vincula con la proteccin de la dignidad del trabajador como persona
humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y, en el plano colectivo, con la
libertad sindical.

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Tambin est consagrado en el art. 11, LCT, al establecer que "cuando una cuestin no
pueda resolverse por aplicacin de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las
leyes anlogas, se decidir conforme a los principios de la justicia social, a los generales del
derecho del trabajo, la equidad y la buena fe".
Para Vzquez Vialard, el concepto de justicia social no slo acta como uno de los
criterios a utilizar para cubrir las lagunas de la ley, sino que constituye una idea directriz de
todo el ordenamiento jurdico laboral. Por lo tanto, su papel no se limita a constituir un
elemento al que debe recurrir el juzgador en forma subsidiaria, sino que, adems, como
principio general del Derecho del Trabajo, tiene la funcin de orientar la tarea interpretativa.
Sin duda de que buen respaldo de lo antedicho lo encontramos en los propios trminos de
la Ley de Contrato de Trabajo; es ella quien menciona a la "justicia social" como uno de los
principios del derecho, que no ve cmo podra disociarse de los que son propios del Derecho
del Trabajo, como tampoco podra excluirse a la "equidad" y a la "buena fe", por ms que
en el art. 11, LCT se las mencione como pautas de interpretacin y de aplicacin de la ley
en forma separada.
Por otra parte, en los distintos supuestos en que pueda o deba ubicarse el operador
jurdico, sea para interpretar o integrar la ley, el concepto de justicia social no deja de ser un
criterio de orientacin obligado (arts. 91 y 11, LCT.). Tiene cierta aproximacin con la justicia
distributiva, donde no hay precisamente equivalencia entre las prestaciones debidas, sino
ms bien proporcionalidad, que se busca en funcin de la situacin de cada cual. La "justicia
social" es aquella que se interesa por dar satisfaccin a un sistema de repartos en donde el
valor solidaridad juega un papel preponderante.
La justicia social proyecta sus efectos sobre el legislador y su intrprete y fue receptada
en la Ley de Contrato de Trabajo como principio orientador.

9. Principio de gratuidad
Es el principio que garantiza el acceso gratuito de los trabajadores a la justicia para
reclamar por sus derechos. Se materializa en la eximicin a los trabajadores del pago de la
tasa de justicia, y en la etapa prejudicial en la posibilidad de remitir intimaciones telegrficas
y hacer denuncias en sede administrativa sin costo alguno.
Con esta proteccin se trata de evitar que los trabajadores resignen sus derechos por
falta de recursos econmicos. Esta gratuidad se extiende tambin a los procedimientos
administrativos.
El art. 20, LCT dispone que "el trabajador o sus derechohabientes gozarn del beneficio
de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicacin
de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Su vivienda no
podr ser afectada al pago de costas en caso alguno. En cuanto de los antecedentes del
proceso resultase pluspeticin inexcusable, las costas debern ser soportadas
solidariamente entre las partes y el profesional actuante".
La ley 23.789 (BO del 31/7/1990) establece para los trabajadores dependientes (y para
los jubilados y pensionados) un servicio de telegrama y carta documento gratuito para el
remitente. Este servicio puede ser utilizado para cualquier comunicacin, vinculada con el
contrato de trabajo, dirigida a un empleador. El gasto que demanda el sistema se carga en
una cuenta del Ministerio de Trabajo.

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La ley 24.487 (BO del 27/6/1995) regula el servicio de telegrama del trabajador al
empleador y establece que el empleador condenado en costas est obligado a pagar el
importe de los telegramas y cartas documento enviados por el trabajador que hubiere
obtenido sentencia favorable.
El principio de gratuidad no debe confundirse con el beneficio de litigar sin gastos.
El principio de gratuidad, como quedara dicho, implica desde una perspectiva protectora
la imposibilidad de gravar el ejercicio de las acciones judiciales o de las peticiones
administrativas, pero no impide la condena en costas. Es decir, que no desplaza las normas
contenidas en el art. 68, CPCCN respecto de la imposicin de las costas, por lo que
no incluye la eximicin de su pago cuando el trabajador resulte vencido en el juicio y el fallo
le imponga esa condena accesoria.
El beneficio de litigar sin gastos est expresamente destinado a eximir total o
parcialmente de las costas a aquellos que carecen de recursos o de la imposibilidad de
procurrselos y debe ser formalmente solicitado, exigindose determinados requisitos para
la solicitud (arts. 78 y 84, CPCCN). El beneficio de gratuidad establecido por el art. 20, LCT,
slo opera a favor del "trabajador o sus derechohabientes". Por lo tanto, si cuando se discute
la existencia del contrato, no se prueba la relacin laboral subordinada y la sentencia es
desfavorable en tal sentido, dicho beneficio no se aplica.
Su objeto fundamental es establecer la igualdad econmica de las partes en juicio que
resultara afectada por si, ante las inevitables desigualdades de fortuna entre las mismas,
una de ellas se encontrara en situacin de no poder hacer valer sus derechos por la carencia
de bienes para solventar su actuacin judicial, siendo una de las instituciones que tiende a
hacer efectiva la garanta de la igualdad ante la ley consagrada en el art. 16, CN. Su
fundamento radica, en ltima instancia en la inviolabilidad de la defensa en juicio.

10. Principio de razonabilidad


Es un principio general del derecho que opera como filtro en la aplicacin
de interpretaciones "disvaliosas" de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de
un accionar conforme a la razn y a determinadas pautas de conducta que resultan lgicas
y habituales.
En el art. 65, LCT, hace referencia al carcter funcional con que el empleador debe ejercer
las facultades de direccin, y el art. 66 dispone que el ejercicio del ius variandi no debe
importar "un ejercicio irrazonable de esa facultad", y tambin en el prr. 2 del art.
242, expresa que la valoracin de la injuria "debe ser hecha prudencialmente por los jueces".
Seala Velasco que el fundamento de este principio es que el comportamiento de las
partes de la relacin laboral es el de un hombre comn, actuando normalmente. Es
importante en los casos de abuso, ilicitud, incumplimiento, tanto por parte del empleador
como del trabajador y en el aspecto individual o colectivo.
Asimismo, aclara el autor mencionado que este principio no tiene un contenido concreto,
lo que le permite una gran elasticidad, ya que la "razonabilidad" o "racionalidad" vara con el
tiempo y el espacio, y, adems, es netamente subjetivo.
Diversos aspectos de la Ley de Contrato de Trabajo han tenido en consideracin este
principio, en especial en el art. 29 ("Interposicin y mediacin"), siendo otros de los artculos
que tambin lo receptan el 68 y el 69; es decir que tanto las facultades de direccin, la de
reglamentacin, la de alterar las formas y modalidades del trabajo y las de aplicar sanciones
disciplinarias se encuentran conferidas para satisfacer la organizacin del trabajo en la

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empresa. Por eso el negocio laboral no admite el antojo o capricho del empleador. Sus actos
deben ser funcionales, es decir, estar justificados en el fin comn de la empresa.
Los salarios son otro de los tpicos alcanzados por este principio que regula el art. 114,
LCT, delegando la facultad de su determinacin en los jueces, quienes debern fijarlos
razonablemente de acuerdo con "...la importancia de los servicios, y adems condiciones en
que se presten los mismos, al esfuerzo realizado y a los resultados obtenidos". Su ltima
proyeccin la encontramos en el cap. IV "De la extincin del contrato de trabajo por justa
causa" art. 242, LCT, que en su prr. 2 al hablar de la "injuria" sostiene que "la valoracin
deber ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideracin el carcter de
las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, segn lo dispuesto en la presente ley y
las modalidades y circunstancias personales en cada caso". "Prudencialmente" significa
proceder razonando, es decir, aplicando el principio citado(15).

11. Principio de progresividad


El llamado "principio de progresividad" est inserto en el diseo del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en general, y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) en particular, segn el cual todo Estado Parte se
compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos reconocidos (art. 2.1). Implica la "obligacin positiva" de los Estados de "garantizar
el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relacin con el poder, y tambin
en relacin con actuaciones de terceros particulares".
Este principio apunta a que las garantas constitucionales de los trabajadores en virtud
de la proteccin establecida en el art. 14 bis, CN, no se vean condicionadas por eventuales
normas regresivas que atenten contra el orden pblico laboral.
Por un lado, impone el deber de que ante cada cambio normativo en materia laboral, se
vaya progresivamente ampliando el nivel de tutela y no se disminuya; y por otra parte, implica
la recuperacin de los derechos de los trabajadores, reformando la legislacin, incorporando
mayores beneficios laborales en las leyes y los convenios colectivos de trabajo, y
compatibilizando la jurisprudencia con los principios y garantas del carcter de protectorio.
El principio de progresividad de los derechos del trabajador tambin sustenta la
adquisicin de los derechos consagrados por las constituciones nacional y provinciales, los
tratados y convenios de la OIT, estatutos profesionales, y dems fuentes normativas por las
que los trabajadores obtengan mayores derechos. Establece que una vez adquiridos revisten
el carcter de obligatorios, inderogables e irrenunciables, bajo pena de la nulidad de los
actos que se contrapongan, ya que disponer de los beneficios del trabajador una vez
obtenidos configura un comportamiento ilcito.
Su esencia es el sentido prospectivo de las normas constitucionales, que deben
direccionarse en idntico sentido que las declaraciones, convenciones y tratados sobre
derechos humanos a los cuales nuestro pas ha adherido.
Que el principio se haya visto fortalecido por las normas contenidas en los instrumentos
citados anteriormente no es un dato menor, dado que las obligaciones concretas asumidas
por el Estado resultan exigibles judicialmente, dando origen a obligaciones positivas.
En el PIDESC del que la Argentina es Estado contratante se comprometieron a
adoptar mejores medidas en forma progresiva gradual, y la obligacin mnima es no
regresividad, esto es: abstenerse de adoptar polticas y medidas que empeoren la situacin

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de los derechos econmicos sociales y culturales vigentes al momento de adoptar el


tratado internacional.
Este principio ha adquirido especial relevancia dentro de nuestra disciplina a partir de
la expresa referencia que efectuara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
pronunciamiento "Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales SA s/accidente" (Corte Sup.,
21/9/2004). Consagra la directiva tendiente a que las leyes no establezcan limitaciones que,
en definitiva, impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional (art.
28), y se direccionen a la bsqueda de la mejora continua de las condiciones de existencia
del trabajador (art. 11.1, PIDESC).
El principio de progresividad, tambin enunciado por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, precisamente respecto de los derechos econmicos y sociales (art. 26),
fue recogido por tribunales constitucionales de diversos pases. As, la Corte de Arbitraje
belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c, PIDESC, no tena efecto directo en el
orden interno, expres que "esta disposicin, sin embargo, se opone a que Blgica, despus
de la entrada en vigor del Pacto a su respecto, adopte medidas que fueran en contra del
objetivo de una instauracin progresiva de la igualdad de acceso a la enseanza superior...".

Este principio, asimismo, se manifiesta en la llamada "jurisprudencia du cliquet", que


prohbe la regresin pero no la progresin; por lo tanto, un gobierno que intentara sustraerse
al programa de reformas sociales atentara contra la Constitucin, que es garanta no
solamente de que no se volver atrs, sino de que siempre se ir hacia adelante.

V. NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO


A los principios del derecho del trabajo tradicionales, siguiendo a Estela M. Ferreirs,
cabe agregar otros, de elaboracin doctrinaria y jurisprudencial ms reciente.
Principios del esfuerzo compartido y de nivelacin social: apuntan a repartir en forma
proporcional los esfuerzos de los diferentes actores sociales necesarios para llevar adelante
el empuje humano y econmico para alcanzar una justa distribucin de la riqueza. Se deben
aplicar fundamentalmente en pocas de crisis.
Estn ligados a los conceptos de justicia, de proporcionalidad y de igualdad, y se basan
en la idea rectora de que debe darse una equivalencia adecuada entre las prestaciones
contractuales que son consecuencia de las diferencias de poder entre las partes, tratando al
desigual en proporcin a la desigualdad existente, en una suerte de discriminacin inversa.
Su correcta utilizacin aporta al derecho del trabajo el equilibrio necesario en aquellos casos
en los que existen diferencias de poder apreciables entre las personas, en particular
respecto del nivel social y en pocas de crisis.
Principio de homogeneizacin: se puede conceptualizar como el destinado a
promocionar y promover desde el derecho del trabajo entendido como regulador de
procesos sociales el llamado Estado Social, que garantiza el bienestar de los ciudadanos
tendiendo a la homogeneizacin social. Es utilizado por la doctrina espaola.
Principio de parasubordinacin: el derecho del trabajo fue ampliando su objeto de
proteccin, para incluir bajo su gida trabajos autnomos como figuras intermedias, o el
trabajo cuentapropista, aunque sin modificar su naturaleza, que sigue siendo autnoma.

98

Surge como consecuencia de los cambios acaecidos en las ltimas dcadas en el mundo
del trabajo y en nuestra propia disciplina, cada vez ms identificable con un derecho social.
Principio de normalizacin del trabajo atpico: apunta a conciliar las nociones de
dependencia y ajenidad con las nuevas formas que adopta el trabajo humano en estos
tiempos, con la necesidad de sujetarlas a derecho, utilizando los elementos indiciarios que
se hallen en estado fluido en funcin de las transformaciones antes mencionadas. Es
tambin resultante de la crisis y las complejas transformaciones sucedidas en el mundo del
trabajo en los ltimos aos.
Principio de pluralidad de los microsistemas: consiste en el reconocimiento de
la existencia de grupos determinados con especificidades propias, que conforman
subsistemas que son consecuencia de esa realidad. Nace como lgico corolario de la
ampliacin del objeto de proteccin del derecho del trabajo y su consiguiente diversificacin.
Principio de integracin y pacificacin: Pese a que la clase trabajadora no configura
formalmente un sujeto de derecho, es aceptado que desde el mbito que le es propio, la
poltica del derecho inserte principios propios, que descienden en la creacin y aplicacin de
las normas consecuentes que diluyan sus efectos en el derecho social y en el entramado de
las relaciones laborales, cada vez ms complejas.
Principio de integracin jurdica en el orden social: surge como corolario lgico de la
horizontalidad del derecho del trabajo y su carcter de rama horizontal homognea y
compleja, tanto en razn de los sujetos que la componen, como de sus objetos jurdicos y
relaciones sociales.

VI. MEDIOS TCNICO-JURDICOS


Los medios tcnico-jurdicos o legales son el conjunto de instrumentos o herramientas
que estn expresamente enumerados en el derecho positivo y que tienen por finalidad
equilibrar la relacin de disparidad entre empleador y trabajador. Son necesarios para que
los principios del derecho del trabajo resulten aplicables en la prctica y tienen un fin
protectorio o tuitivo.
Son adoptados tanto por la ley como por la negociacin colectiva y se manifiestan en
normas que surgen de la aplicacin prctica de los principios del derecho del trabajo y que
restringen el marco de decisin del empleador. Uno de los principales medios tcnico-legales
es la limitacin de la autonoma de la voluntad mediante el orden pblico laboral.
Ambas partes pueden pactar libremente siempre que no se vulneren los
mnimos inderogables, que constituyen el orden pblico laboral. Si se pacta una clusula
que viola dicho orden pblico, es nula y queda sustituida automticamente por la vlida.
Asimismo, opera como lmite la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en las
normas imperativas que constituyen el orden pblico laboral (arts. 12 y 13, LCT). Tambin
lo dispuesto en el art. 260, LCT, protege los crditos de los trabajadores al disponer que el
pago insuficiente ser considerado como pago a cuenta del total adeudado aunque el
trabajador lo reciba sin reservas.
Esta disposicin forma parte de las normas protectorias, y se trata de una derivacin del
principio de irrenunciabilidad. Su razn de ser reside en la naturaleza alimentaria de la
remuneracin del trabajador.
Si bien el trabajador no est obligado a recibir pagos parciales, en caso de que los
aceptara, son considerados como pagos a cuenta del total adeudado, aunque sean recibidos
sin reservas.

99

Otro de los medios consiste en evitar el fraude y preservar la vigencia del contrato de
trabajo, al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simulacin
o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de personas o de
cualquier otro medio (art. 14, LCT).
En la LCT se observan restricciones a las facultades de organizacin, direccin y
disciplinarias del empleador cuando establece que deben ser ejercidas en forma razonable,
con fines funcionales y respetando la dignidad y los derechos patrimoniales del trabajador y
evitando toda forma de abuso del derecho (art. 68, LCT). En ese sentido, se restringe la
facultad del empleador de modificar las condiciones de trabajo ius variandi
estableciendo lmites concretos.
En el plano del derecho colectivo, se advierte la condena a las prcticas
antisindicales (desleales), la bsqueda de la negociacin de buena fe (arts. 2, 4, 9 y 12, ley
14.250) y la consagracin de la autonoma de la voluntad colectiva al establecer la
posibilidad de los sujetos colectivos de negociar los convenios colectivos de trabajo.
Asimismo, el Estado asume el papel de polica de trabajo para lograr el cumplimiento de las
normas laborales al ejercer el control administrativo.
Tambin en el plano internacional se observa la bsqueda de cooperacin y unificacin
de normas laborales y de fijacin de condiciones de labor (OIT).

JURISPRUDENCIA
1. Principio protectorio
1.1. Norma ms favorable para el trabajador
El nacimiento de un convenio colectivo de empresa no puede derogar las directivas de un
convenio de actividad, de tal manera, en el caso concreto de los empleados jerrquicos del
Banco Hipotecario podan optar por la aplicacin en su beneficio del convenio que les fuera
ms favorable en materia de topes indemnizatorios, ya que as lo establece el art. 245, prr.
3, LCT (sala 5, 20/7/2001, "Fridman, Ana v. Banco Hipotecario SA y otro").
1.2. Condicin ms beneficiosa
Es improcedente el reclamo por diferencias salariales sustentado en el incumplimiento del
acta acuerdo del 28/6/1994 modificatoria del CCT 201/1992 en cuanto deroga el rubro
remunerativo del art. 15, res. 1039/1992 DNRT y lo reemplaza en la parte que correspondiere
por la incorporacin de otros beneficios, pues tratndose de la modificacin de un convenio
colectivo por otro convenio colectivo carece de aplicacin la regla de la condicin ms
beneficiosa y dichos cambios pueden realizarse en beneficio o en perjuicio del trabajador sin
que ste pueda aferrarse a las condiciones anteriores so pretexto de que ellas eran ms
beneficiosas (sala 1, 29/8/2003, "Rodrguez, Eduardo O. y otros v. Telefnica de Argentina
SA", DT 2004-B-1058).
1.3. In dubio pro operario
En el proceso laboral, rigen las reglas del onus probandi. Es carga de la actora acreditar el
presupuesto de su pretensin. Ello no implica someterla injustamente, ni en violacin del
principio in dubio pro operario ni del orden pblico laboral. Afirmado un hecho relevante por
el pretensor, pesa sobre l la carga de probarlo, lo que no significa imponerle alguna
actividad, sino el riesgo de que su pretensin sea desestimada, si el hecho no resulta, de

100

alguna manera acreditado (sala 8, 30/11/2005, "Aldabe, Leoncia Irma v. Cosmesur SA y


otros").
2. Principio de irrenunciabilidad
No se puede soslayar la particular naturaleza jurdica del pacto de cuota litis (convenio de
resultado), ni las peculiares caractersticas de las partes involucradas (trabajador /cliente y
el profesional que lo representa). Deben analizarse con estrictez las previsiones en l
contenidas, los requisitos formales y, en especial, los alcances de la expresin de voluntad
del trabajador, as como el cumplimiento de una exigencia de neto corte de orden pblico
cual es la contenida por el art. 277, LCT, que resulta tuitiva de la manifestacin de
consentimiento expresada por el dependiente, resguarda el principio de irrenunciabilidad de
los derechos laborales y apunta a garantizar la adecuada comprensin de los alcances del
convenio. Por ello, si no se verifica el recaudo de la ratificacin personal a la que se refiere
el artculo referido, el pacto de cuota litis no puede ser homologado (sala 9, 28/9/2012,
"Gauna, Gustavo Ramn v. Enrique Zeni y Ca. y otro s/accidente accin civil").
No puede tenerse por vlida la renuncia de un trabajador en los trminos del art.
240, LCT mediante el envo de un correo electrnico, pues los recaudos que exige la norma
(despacho telegrfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador
o ante la autoridad administrativa del trabajo) no es slo a los fines de cumplir con
formalidades legales, sino para cerciorarse que la voluntad de la persona trabajadora no se
encuentre viciada con vistas a proteger la irrenunciabilidad de los derechos que le asisten
conforme con el art. 12 de la LCT. Es que las formalidades establecidas en la ley referida
forman parte del orden pblico laboral y su apartamiento es sancionado con la nulidad (sala
1, 23/12/2011, "Rojas, Liliana Beatriz v. Celmovi SA").
En virtud del principio protectorio se impone que se considere irrelevante jurdicamente la
voluntad del trabajador dirigida a la evasin de las normas de derecho laboral de modo que
siempre tendr accin para poner en claro la simulacin ilcita y beneficiarse con la aplicacin
de dichas normas (sala 10, 12/2/2015, "Lovrincevich, Walter Gerardo v. Cooperativa de
Trabajo Solucionar Ltda.").
3. Renuncia a derechos. Exclusin de presunciones
La circunstancia de que el actor no haya realizado reclamos fehacientes referidas a que la
modalidad de la relacin laboral no se adecuaba a un tpico contrato de trabajo con
anterioridad a la ruptura del vnculo, no reviste trascendencia alguna a los fines de la
procedencia de la indemnizacin por despido, pues su silencio no puede constituir
presuncin en su contra art. 58, LCT (sala 10, 17/4/2002, "Mayer, Eliane v. Liga Israelita
Argentina contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro", DT 2003-A-77).
Aun cuando el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus
derechos, el hecho de haber dejado transcurrir el actor ms de cinco meses para efectuar
su primer reclamo, luego de interrumpida la relacin contractual con la demandada, revela
que ha existido una prolongada actitud omisiva tanto del actor como del demandado
respecto de la relacin habida, que trasunta el mutuo desinters en ella (sala 7, 30/8/2005,
"Lambardi, Sebastin v. Organizacin Levin SA").
4. Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios. Homologacin
Escapa a la aplicacin de la doctrina del plenario "Lafalce" el caso donde se present como
derechohabiente la concubina de un trabajador fallecido y celebr un acuerdo con la
empleadora, sin invocar la representacin del hijo menor de aqul circunstancia que
torna inoponible el acuerdo respecto del menor, y la ausencia de intervencin del
Ministerio de Menores omisin sta que, a todo evento, acarrea la nulidad del convenio,

101

al menos respecto al nio (sala 4, 28/5/2009, "Prieto, Vernica Andrea v. Martino, Hctor
y otros s/daos y perjuicios"). Si la suma en dlares depositada originariamente en una
cuenta bancaria del Banco Ciudad perteneca a menores, y fue imposicin judicial que dicha
suma no sufriera merma alguna garantizando as los derechos de aqullos, las diferencias
que por la pesificacin y luego la redolarizacin decididas, as como las tasas de inters
aplicadas no pueden causar ninguna merma en tales sumas. As, la Corte Suprema resolvi
en el caso "Emm SRL v. Ta SA" (20/3/2007) que "no puede vlidamente alterarse la
sustancia de los bienes cuya custodia se le confi al banco, en su carcter de depositario
judicial...", de tal modo "el capital debe permanecer inclume, toda vez que cualquier
conversin obligatoria en tanto se traduzca en una quita resultara confiscatoria y por
ello devendra inexorablemente en inconstitucional". Para ms, las diferencias que en
definitiva resultaren de los intereses devengados por el plazo fijo en pesos y los que debieren
liquidarse si el plazo fijo hubiere permanecido en dlares, en caso de arrojar saldos
negativos, deben ser soportadas por la entidad bancaria, en tanto nunca pueden afectar el
capital de autos (sala 2, 14/5/2010, "Targhetta, Laura por s y en rep. de sus hijos menores
v. Consolidar AFJP SA s/ind. por fallecimiento").
El principio de irrenunciabilidad del art. 12, LCT, admite expresas excepciones fijadas en
la propia ley laboral, una de ellas la conciliacin del art. 15 (adems del desistimiento, de la
prescripcin y de la caducidad). El legislador ha privilegiado a la conciliacin como uno de
los modos de finalizacin del conflicto individual y, por lo tanto, la resolucin homologatoria
producida en sede administrativa tiene presuncin de legitimidad (art. 12, ley 19.549),
resultando aplicable la doctrina del plenario "Lafalce" (nro. 137, del 29/9/1970) y su revisin
judicial cabe apreciarla con criterio restrictivo y admitirla en aquellos casos, a manera de
ejemplo, en los que se demuestre una grosera o notoria vulneracin al principio de
irrenunciabilidad, o cuando media la presencia de alguno de los vicios de la voluntad (falta
de discernimiento, intencin, libertad, simulacin) (sala 10, 14/10/2010, "Desalojo, Claudio
Orlando v. Xerox Argentina ICSA").
5. Prescripcin. Plazo. Efecto
La C. Nac. Trab., sala 2, en autos "Gil Leiva, Ricardo M. v. Nacin Seguros de Vida SA y
otro", 30/5/2011, consider que un acuerdo modificatorio de las condiciones del contrato de
trabajo, aunque cuestionado en su validez, no es asimilable a un acto unilateral del
empleador prohibido por la ley, por lo que resulta evidente que no se configura un acto nulo
de nulidad absoluta determinante de la imprescriptibilidad alegada por el recurrente, sino un
acto anulable alcanzado por el art. 256, LCT, en materia de prescriptibilidad de las acciones
relativas a crditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo.
La C. Nac. Trab., sala 10, en autos "Antua, Marta K. v. Empresa Itat SRL", 15/7/2011,
reconoci que aun cuando se entendiera a despecho de una expresa disposicin como
los arts. 9 y 14, ley 24.013, o incluso el art. 79, LCT (t.o.) que la omisin del trabajador de
reclamar import, por el transcurso del tiempo, la prescripcin de la accin para lograr el
reconocimiento de su real fecha de ingreso, nada lleva a que el punto de arranque o de inicio
del plazo prescriptivo deba computarse exclusivamente a partir del primer mes en que la
empleadora incumpli su obligacin de registrar en debida forma el contrato de trabajo
(conf. arts. 79, LCT [t.o.], 7, ley 24.013, y 11, ley 26.476), sino que, por el contrario, como
tal incumplimiento se verific mes a mes, ningn plazo de prescripcin habra operado.
De conformidad con lo normado en el art. 257, LCT el reclamo ante autoridad
administrativa del trabajo SECLO, interrumpe el curso de la prescripcin durante el
trmite, pero en ningn caso por un lapso mayor de seis meses. Cabe aclarar que producida
la interrupcin del plazo, ste vuelve a correr desde el momento en que finaliza el

102

procedimiento administrativo y no a partir del momento en que se produce la interrupcin en


s (sala 5, 10/3/2015, "Schuarberg, Julia Noem v. Mario Santiago Alfredo y otro").
6. Caducidad
El art. 259, LCT, claramente dispone que no existen otros modos de caducidad que los que
resultan de la ley, y el art. 919, CCiv., quita valor al silencio del trabajador (sala 10,
14/2/2001, "Vergara, Carlos R. v. Transportes Santa Fe SA").
7. Primaca de la realidad
Toda vez que el actor en forma simultnea ingres a trabajar para Siembra Seguros de
Retiro SA, para Best Market SA, para Siembra AFJP y para Siembra Seguros de Vida, cuatro
empresas distintas pero todas integrantes del mismo grupo econmico, resultando la AFJP
la que llevaba adelante la vinculacin en la que se pact un sueldo fijo ms elevado que en
las otras, el principio de primaca de la realidad lleva a la conclusin de que el actor tena un
solo contrato de trabajo, aunque la parte "empleadora" estuviera configurada
verdaderamente por varias empresas (sala 5, 22/2/2011, "Rojo, Julio Csar v. Siembra
Seguros de Retiro SA").
Cuando de los elementos de juicio se infiere la existencia de una relacin laboral, el hecho
de que el actor emitiera facturas o que estuviera inscripto ante la AFIP como
responsable inscripto en IVA, no obsta tal conclusin. Esto es as porque debe regir el
principio de "primaca de la realidad". Y vlidamente puede concluirse que la entrega de
dicha documentacin as como la mencionada inscripcin constituyen exigencias formales
de la empleadora para eludir la aplicacin de las normas laborales que resultan indisponibles
para las partes (sala 3, 30/6/2006, "Sansoni, Alejandro Manuel v. Editorial Sarmiento SA").
El contrato de trabajo es un "contrato realidad" donde interesan ms los hechos que la
simple formalidad documental (principio de "primaca de la realidad"). No obsta a esta
conclusin el hecho que el actor haya suscripto un instrumento en el que se califica al vnculo
como contrato de locacin de servicios arbitrales. Lo que cuenta es la verdadera situacin
creada, sin que importe el nombre que las partes le hayan dado (sala 10, 11/6/2015,
"Zdonek Jos Manuel v. Asociacin del Ftbol Argentino (AFA)").
8. Prohibicin de hacer discriminaciones. Igualdad de trato
La C. Nac. Trab., sala 1, en autos "Gutirrez, Hugo O. v. Ingratta SA", 5/8/2011, determin
que la resolucin del contrato de trabajo decidida por la empleadora responde a una actitud
discriminatoria hacia el trabajador cuando ste, a pesar de haber perdido las elecciones,
cumpla un rol fundamental a la hora de hacer llegar los reclamos del colectivo laboral a
las autoridades de la empresa, y la patronal no logra acreditar las causas invocadas en la
comunicacin.
La ley 23.592 dio un paso fundamental contra la discriminacin al facultar a los jueces a
pulverizar el acto discriminatorio y reparar las consecuencias derivadas del episodio lesivo.
El art. 1, al enumerar de modo slo enunciativo las causales de
discriminacin, incluye expresamente a la "...opinin (...) gremial", lo cual abarca los actos
reprochables acontecidos antes, durante e incluso a la finalizacin de la vinculacin laboral.
Esta ley es plenamente aplicable a las relaciones laborales individuales. Ello es as porque
a todos los habitantes de la Nacin les est garantizada la igualdad real o de oportunidades
y de trato que prev nuestra Ley Fundamental a partir de la entrada en vigor de la
modificacin constitucional del ao 1994 (art. 75, inc. 23, CN) (sala 10, 28/6/2010,
Gonzlez, Gerardo Esteban v. Casino Buenos Aires SA, Compaa de Inversiones en
Entretenimiento SAU").

103

La actitud de la empleadora consistente en permitir que dentro de su establecimiento se


lleven a cabo actitudes discriminatorias para con una empleada en razn de su orientacin
sexual, fue violatoria del principio de no discriminacin, y constituye una conducta que causa
perjuicio a la trabajadora desde un punto de vista extracontractual. Cuando se ocasiona un
dao que resulta indemnizable aun en ausencia de una relacin laboral tal
responsabilidad no puede verse resarcida mediante el simple pago de una indemnizacin
tarifada (sala 7, 19/3/2015, P. Y. S. v. V. SA).
9. Principio de buena fe
La C. Trab. Tucumn, sala 3, en autos "Nieva, Mercedes F. v. Push Logstica SRL",
30/3/2011, consider acreditada y justificada la causal de distracto invocada por el actor para
resolver el contrato de trabajo, toda vez que interpret que el silencio opuesto a los
telegramas intimatorios del trabajador tendientes a que se aclarara su situacin laboral y que
se cumpliera con las obligaciones de pagar los crditos salariales pendientes debe juzgarse
como un obrar contrario al principio de buena fe que debe presidir las relaciones jurdico-
laborales (art. 63, LCT), lo que hace procedentes las indemnizaciones de ley (art. 246, LCT).
La actitud asumida por el trabajador que omiti ilustrar a su empleadora el no encontrarse
en condiciones de obtener los beneficios de la jubilacin, opera en contra de los principios
de buena fe que debe imperar en la relacin laboral (art. 63, LCT) (sala 9, 25/6/2010,
"Techera, Juan Pedro v. Compaa Fluvial del Sud SA").
10. Principio de gratuidad
La exencin prevista por el art. 13, inc. e), ley 23.898, se refiere a los trabajadores en
relacin de dependencia que intenten defender en juicio derechos originados en la relacin
laboral, supuesto que no se configura cuando, con motivo de la conducta desarrollada en el
desempeo como profesional del derecho en forma autnoma, el letrado recurrente ha
recibido la sancin disciplinaria cuya razonabilidad cuestiona. (Corte Sup., 8/11/2005,
"Legascue, Jorge Alberto s/recurso de apelacin y nulidad". Mayora: Petracchi, Highton de
Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. Abstencin: Fayt).
La ley (art. 13, inc. c], ley 23.898) dispensa de la tasa de justicia y, por ende, del
depsito a los trabajadores en relacin de dependencia y sus causahabientes en los juicios
originados en la relacin laboral, pero no a los profesionales cuando se trata de los
honorarios que les pertenecen, a pesar de las connotaciones atribuibles a su trabajo (Corte
Sup., 18/4/2006, "Crdoba, Elvecia Balbina v. Poo SAPA". Mayora: Petracchi, Highton de
Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. Abstencin: Fayt).
Como lo ha sealado el Alto Tribunal, la conjuncin de las reglas constitucionales en
materia de defensa en juicio y de las que tutelan la persona del trabajador, arroja como
resultado que el beneficio de gratuidad abarque todas las etapas e instancias administrativas
y judiciales establecidas en los ordenamientos adjetivos pertinentes (Corte Sup., 30/12/14,
"Kuray, David Lionel s/ recurso extraordinario") (sala 4, 20/4/2015, "Perea, Sebastin v.
Cleverman Sociedad de Responsabilidad Limitada y otro").
11. Principio de progresividad
La Corte Sup., en autos "Arcuri Rojas, Elsa v. ANSeS", estableci que corresponde aplicar
la ley 24.241, por ser la norma ms favorable, en virtud del principio de progresividad, para
el otorgamiento de la pensin por el fallecimiento del causante, quien tena treinta y dos aos
de aportes pero cuyo deceso se produjo en vigencia de la ley 18.037, veinte das despus
de que expirara el plazo de cinco aos previsto por el art. 43 de dicha ley (3/11/2009).
El art. 75, inc. 23 de la Constitucin Nacional, fortalece la vigencia del principio de
progresividad en materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la

104

prctica da un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos (ver Fallos:


329:1602, sala 7, 24/11/2009, "Barberis, Nilda Mara y otro v. Adecco Argentina SA y otro").
Un convenio colectivo posterior (y mucho menos un Acta Acuerdo) no tiene aptitud para
modificar un mejor derecho adquirido por los trabajadores, ya incorporado a sus respectivos
contratos individuales. Una solucin distinta estara en contradiccin con el "principio de
progresividad", criterio de interpretacin que, tal como lo ha dicho la Corte Suprema en
"Aquino" (Fallos 327:3753) tiene especial significacin en nuestra disciplina y en el art.
9, LCT que obsta a la vigencia de clusulas peyorativas que modifiquen el contrato, tanto
en lo individual como en lo colectivo. La modificacin introducida en las actas acuerdo que,
lisa y llanamente, desconocen el carcter salarial de las prestaciones que all establecen,
viola el orden pblico laboral, en tanto que la directiva que emana del art. 113, LCT (antes
art. 103) es indisponible para las partes, incluso las colectivas, sin que la posterior
homologacin del convenio emitida por el Poder Ejecutivo purgue el acto viciado (sala 6,
10/4/2015, "Mata, Daniel Alberto y otro v. Correo Oficial de la Repblica Argentina SA
CORASA").
12. Aplicacin analgica de los principios y el derecho internacional
La situacin de la trabajadora que desarrollaba tareas de cuidado de enfermos, como
actividad principal, pero no exclusiva, ya que realizaba tambin labores que podran
calificarse de domstica, de sbados a lunes, se trata de un contrato atpico, al cual se
aplican bsicamente, pero no exclusivamente, las normas del derecho civil que rigen la
locacin de servicios, con adecuaciones a los principios del derecho del trabajo. La
trabajadora prest servicios dependientes a favor de quien tiene la facultad de dirigirlos y a
cambio de una remuneracin, es sujeto del Derecho del Trabajo aunque la modalidad
carezca de una regulacin especfica, y por ello, est alcanzada por la tutela del art. 14 bis de
la CN que impone proteger el trabajo "...en sus diversas formas..." (sala 1, 24/9/2010,
"Colombo, Mara Yolanda v. De Paola de Odorisio, Liliana Alicia").
El empleador al despedir al trabajador por no desafiliarse a un sindicato para afiliarse a
otro, no slo ha vulnerado los derechos del actor a la proteccin contra el despido arbitrario,
sino que tambin ha transgredido el derecho fundamental del trabajador a no ser
discriminado por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales
e internacionales de jerarqua constitucional y supralegal. Hoy en da, el Derecho de los
derechos humanos, admite la existencia de las normas supranacionales que se imponen a
la soberana de los Estados en aquellas materias que son de orden pblico internacional,
por constituir principios bsicos de la convivencia internacional. stos, que constituyen el
denominado jus cogens, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima
de intereses y voluntad de los Estados (del voto de Zas) (sala 1, 19/3/2010, "Olgun, Pedro
Marcelo v. Rutas del Sur SA s/accin de amparo").

CAPTULO V - CONTRATO DE TRABAJO. RELACIN DE DEPENDENCIA

105

I. CONTRATO DE TRABAJO

1. Definicin
Constituye una relacin jurdica tpica que genera obligaciones de caractersticas
predeterminadas por la ley y que se compone de los siguientes elementos esenciales:
sujetos: trabajador y empleador;
objeto: la prestacin de trabajo en condiciones de subordinacin, y
causa final: que es para el empleador la apropiacin del resultado del trabajo prestado
y, para el trabajador, la percepcin de una remuneracin.
Remitindonos a la normativa del derecho comn, reza el art. 957 del CCyCN: "contrato
es el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales". Por su
parte, el art. 958 del CCyCN establece que: "las partes son libres para celebrar un contrato
y determinar su contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres.
El CCyCN se ocupa de nuevos contratos y de antiguos al que le introduce modificaciones
y en varios de ellos destaca que no existe relacin laboral entre los contratantes
diferencindolo del contrato de trabajo. Por ejemplo, en la franquicia (art. 1520), en la
locacin de obra y de servicios (art. 1252 2do. prrafo), en el contrato de transporte del
fletero (art. 1280), en el de corretaje (art 1343), agencia (art. 1479) y concesin (art.1502).
Como podr observarse, al igual que todo contrato, el de trabajo requiere del
consentimiento, a travs del cual se llega al acuerdo de voluntades, aunque dicho acuerdo
slo recaiga ab initio, en lo esencial del objeto (la obligacin personal e infungible a que
se obliga el trabajador y la contraprestacin a cargo del empleador), siempre dentro de los
parmetros de la subordinacin.
Especficamente, el art. 21, LCT dispone que "habr contrato de trabajo, cualquiera sea
su forma o denominacin, siempre que una persona fsica se obligue a realizar actos,
ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de sta, durante
un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneracin.
Sus clusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestacin, quedan sometidas a las
disposiciones de orden pblico, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con
fuerza de tales y los usos y costumbres".

2. Elementos
De la definicin transcripta cabe destacar los siguientes elementos que configuran el
contrato de trabajo:
1) existe un acuerdo de voluntades para que cada parte cumpla sus obligaciones: cuando
utiliza la expresin "se obligue" se refiere a que el contrato se perfecciona cuando las partes
prestan su consentimiento;
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2) se trata de un servicio personal, lo cual define al trabajo como un "hacer infungible": al


hacer referencia a "persona fsica", la norma descarta la posibilidad de que una persona
de existencia ideal o jurdica preste el servicio;
3) no tiene relevancia la denominacin asignada por las partes ni las formas, lo que se
evidencia al consignar "cualquiera sea su forma o denominacin": el contrato es el acuerdo
en s mismo, sin formalidades; adquiere trascendencia el principio de primaca de la realidad
y la presuncin establecida en el art. 23, LCT. Adems, y por tratarse de un derecho de
carcter tuitivo, tanto la forma como las condiciones de la prestacin quedan sometidas a
las disposiciones de orden pblico, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos
con fuerza de tales y los usos y costumbres;
4) no tiene importancia el plazo, existe contrato habindose celebrado por un plazo cierto
o incierto, lo que queda evidenciado al consignar "durante un perodo determinado
o indeterminado de tiempo". A pesar de lo expuesto, la ley de contrato de trabajo promueve
la indeterminacin del plazo, al punto tal que contempla, en diversos supuestos, la
conversin de las excepciones (contratos a plazo) en contratos de tiempo indeterminado;
5) el trabajador se obliga a poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo, que
se plasma en "realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios", lo que constituye un
elemento esencial del contrato en virtud del cual el trabajador se compromete a realizar su
prestacin llevando a cabo su actividad por cuenta y riesgo ajeno y en beneficio del principal;
6) el empleador asume el compromiso del pago de una retribucin remuneracin por
el trabajo recibido siendo sta una de sus principales obligaciones al punto tal que
su incumplimiento da derecho al trabajador a abstener tareas sin que ello importe
un incumplimiento contractual, hasta tanto se regulariza su situacin de pago;
7) el trabajo se pone a disposicin de la empresa de otro, y el empresario lo organiza, lo
aprovecha y asume los riesgos del negocio, es decir, existe ajenidad.
Conforme lo expuesto, el contrato, consecuencia del acuerdo de voluntad de las partes,
es el acto a partir del cual nace la relacin jurdica que las vincular y que generar de forma
recproca derechos y obligaciones.

3. Caracteres
Los principales caracteres del contrato de trabajo son los siguientes:
1) Consensual: el contrato de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento de las
partes, sin otro requisito que su validez (arts. 21 y 45, LCT). Si bien en principio no se exige
la forma escrita, ello obedece a que tanto la ley, los estatutos especiales y los convenios
colectivos regulan los contenidos que hacen a las cuestiones bsicas del contrato. De
efectuarse estipulaciones escritas que resulten de la negociacin entre las partes, ello
no interfiere en la validez del contrato celebrado y perfeccionado con el mero consentimiento
recproco, expreso o tcito.
2) Personal: el contrato de trabajo es personalsimo respecto del trabajador y se sustenta
en las caractersticas personales del contratado. Constituye para ste una obligacin de
hacer infungible, que se basa en las condiciones personales (especializacin, determinado
conocimiento, ttulo, etc.), que motivaron su contratacin.
3) Carcter dependiente del trabajo: existe una subordinacin tcnica, jurdica y
econmica entre el trabajador y el empleador. Comprende la facultad de dar rdenes, con el
consecuente deber del trabajador de acatarlas; de este modo queda sometido a una
organizacin del trabajo ajena, renunciando a su independencia.

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Esencialmente es una vinculacin jerrquica en la que el empresario propietario del


capital tiene la potestad de organizar y dirigir el trabajo de conformidad con los fines de la
empresa, mientras que el trabajador no asume riesgos ya que el trabajo se efecta por
cuenta ajena.
Tampoco recibe el trabajador de forma directa los beneficios de su labor, es decir que la
ajenidad no lo es slo con respecto al riesgo sino tambin con respecto a los mayores
beneficios que el empresario pueda obtener en la medida que ellos, en principio, no influyen
sobre su salario.
4) De tracto sucesivo: se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; es
un contrato de ejecucin continuada y no instantnea, aun en las modalidades de plazo
determinado (por ejemplo, contrato eventual); en su ejecucin opera una cooperacin entre
las partes para alcanzar el fin perseguido (art. 62, LCT).
5) No formal: hay libertad de formas ya que salvo en algunas modalidades no
se exigen formas determinadas para su celebracin.
6) Oneroso: tiene contenido patrimonial; el art. 115, LCT establece que el contrato no se
presume gratuito y el art. 76, LCT dispone que el pago de la remuneracin es una obligacin
esencial del empleador.
En el tpico contrato laboral el esfuerzo realizado por el trabajador es reconocido mediante
una contraprestacin denominada remuneracin cuyo pago se encuentra a cargo del
empleador que, a su vez, se beneficia con la actividad del dependiente.
7) Bilateral y sinalagmtico: la bilateralidad importa reciprocidad en las posiciones
jurdicas de las partes intervinientes; los derechos y obligaciones del trabajador se
corresponden con los del empleador y viceversa.
El sinalagma funcional alude a la reciprocidad en la medida que el deber de una de las
partes se complementa con el derecho de la otra, y a la prestacin de uno le corresponde la
contraprestacin de la otra parte.
8) Conmutativo: hay equivalencia en las prestaciones; las ventajas para ambas partes no
dependen de un acontecimiento incierto. La certidumbre existe con respecto a las
prestaciones a cargo de cada una de las partes y de ellas deriva cierto grado de
proporcionalidad que justifica el intercambio.
9) Tpico: tiene una regulacin propia contemplada en la LCT que admite modalidades
especiales relativas al tiempo o a la forma de la prestacin de los servicios y que lo distinguen
claramente de otros contratos. Sus caractersticas y disciplina le son exclusivas y posee
particularidades que lo distinguen del resto de las figuras contractuales.

II. RELACIN DE TRABAJO


El art. 22, LCT dispone que "habr relacin de trabajo cuando una persona realice actos,
ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de sta en forma
voluntaria y mediante el pago de una remuneracin, cualquiera sea el acto que le d origen".
Es una situacin de hecho que manifiesta una relacin de dependencia. De la definicin
transcripta puede concluirse que, sin perjuicio del contrato de trabajo acuerdo de
voluntades materializado en un acto jurdico, la relacin de trabajo es la prestacin efectiva
de las tareas, las que pueden consistir en la ejecucin de obras, actos o servicios.
La ley considera que quien trabaja en relacin de dependencia celebr con anterioridad
por lo menos un acuerdo tcito, que resulta vlido ya que el contrato de trabajo es, por
esencia, informal.

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En consecuencia, el hecho de efectivizarse la puesta a disposicin de la fuerza de trabajo


por parte del trabajador, a favor del empleador, y a cambio del pago de la remuneracin,
configura la situacin contemplada en el art. 22, LCT.
A fin de evitar que el empleador utilice los servicios del trabajador y posteriormente
desconozca el vnculo fundndose en la inexistencia de contrato, impone que los efectos de
la relacin sean similares a los del contrato de trabajo, salvo que un tercero de buena fe lo
desconozca y se haya opuesto a esa prestacin.

1. Contrato sin relacin de trabajo


El art. 24, LCT establece que: "los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo,
antes de iniciarse la efectiva prestacin de los servicios, se juzgarn por las disposiciones
del derecho comn, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley.
Dicho incumplimiento dar lugar a una indemnizacin que no podr ser inferior al importe de
un mes de la remuneracin que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicacin de la
convencin colectiva de trabajo correspondiente".
Por lo tanto, puede existir contrato de trabajo sin relacin de trabajo, circunstancia que
sucede cuando las partes celebran un acuerdo en virtud del cual se establecen obligaciones
pero se estipula que la efectiva prestacin de tareas de parte del trabajador comenzar en
fecha futura. Se trata de un acuerdo para trabajar que an no lleg a ejecutarse.
Lo que se posterga en este caso es el inicio de la efectiva ejecucin de las obligaciones
comprometidas: prestar tareas para el trabajador y abonar remuneracin para el empleador,
pero ello no descarta la existencia de otras obligaciones que nacen a partir del acuerdo de
voluntades como ser, por ejemplo, la no competencia, buena fe, entre otros.
Por ejemplo, en el caso de que el empleador contrate a un trabajador que no puede iniciar
la prestacin laboral hasta dentro de quince das porque va a contraer matrimonio, o si
producida la entrevista y conviniendo las partes que el trabajador debe presentarse el lunes
a las 9 horas, no se lo recibe, argumentando que no van a requerir sus servicios o bien
negando la existencia de la contratacin. La prueba muchas veces de difcil produccin
recae en el frustrado trabajador.
En cuanto a los efectos del incumplimiento del contrato, antes de iniciarse la efectiva
prestacin de los servicios, el art. 24, LCT remite a la accin de daos y perjuicios del
derecho civil; como mnimo, se debe pagar al trabajador una indemnizacin que no puede
ser menor a un mes de la remuneracin convenida.
Respecto de la responsabilidad precontractual ante la frustracin del contrato, la parte
que hubiera perjudicado a la contraria debe reparar los daos ocasionados siempre que
estn fehacientemente comprobados y que pueda reprochrsele al empleador haber
falseado datos, retaceado u omitido informacin necesaria para la concertacin del negocio
jurdico (arts. 1109 y 1198, CCiv., actualmente 961 y concs., del CCyCN; arts. 62, 63, 65 y
68, LCT).
En caso de trabajo no registrado ("en negro"), hay contrato de trabajo y relacin de
trabajo, ya que hay acuerdo de voluntades y prestacin de la actividad, pero ni el contrato ni
el trabajador fueron registrados por el empleador en los trminos del art. 7, ley 24.013.

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III. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Trabajador
El art. 25, LCTexpresa que se considera trabajador "a la persona fsica que se obligue o
preste servicios en las condiciones previstas en los arts. 21 y 22 de esta ley, cualesquiera
que sean las modalidades de la prestacin".
Se trata de una persona humana con capacidad jurdica, que se obliga a prestar servicios
en relacin de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribucin. Por
lo tanto, el derecho del trabajo no considera trabajador a los incapaces, a los autnomos ni
a las entidades colectivas. El carcter de la prestacin es personal, por lo cual no se puede
delegar el cumplimiento de la actividad.
Adems de todo lo expuesto al tratar la relacin de dependencia, tambin se puede llegar
al concepto de trabajador dependiente por exclusin, determinando quines no pueden
serlo.
En tal sentido, cabe afirmar que no rene dicha calidad:
Quien no es persona humana.
Quien no est obligado a prestar servicios.
Quien, aunque obligado a prestar servicios, no est obligado a ser remunerado.
Quien no preste servicios bajo la dependencia de otro, en calidad de subordinado.
Quienes, como ocurre en el contrato de obra o servicios (art. 1251 y concs., CCyCN)
(), actan de forma independiente y se obligan a favor de otro a realizar una obra material
o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribucin, aclarando, el mismo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, que los servicios prestados en relacin de dependencia se
rigen por las normas del derecho laboral (art. 1252, CCyCN).
Quienes realizan prestaciones personales obligatorias configuradas como un deber
legal. Tal es el caso de la carga pblica que pesa sobre un testigo.
Cuando se trate de servicios exigibles por una relacin de empleo pblico y que su
regulacin legal se funde en normas constitucionales o bien de derecho administrativo.
Conforme lo expuesto, el trabajador amparado por la LCT se caracteriza por vincularse
con su empleador a travs de una relacin de tipo subordinada (que abarca los aspectos:
econmico, tcnico y jerrquico, aunque con sus diferentes matices), lo que lo distingue del
trabajador autnomo y adems se inserta en una organizacin ajena y percibe por sus
labores una remuneracin cuyo monto se encuentra determinado por la normativa que
resulte aplicable (LCT, Convenio Colectivo de Trabajo, Estatuto, etc.), sin asumir riesgos.

1.1. Auxiliares del trabajador


El art. 28 hace referencia a los auxiliares del trabajador cuando dispone que: "si el
trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, stos sern considerados como en
relacin directa con el empleador de aqul, salvo excepcin expresa prevista por esta ley o
los regmenes legales o convencionales aplicables".
Se trata de un caso de intermediacin del trabajador. La norma establece que
los auxiliares son aquellas personas que ayudan al dependiente en la realizacin de sus

110

tareas, al disponer que si estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de


ellos, los auxiliares sern considerados dependientes del empleador.
Un trabajador no puede ser empleador de otro, porque no es un empresario, no organiza
la empresa ni tiene a su cargo un establecimiento.
El responsable del cumplimiento de todos los deberes respecto del auxiliar es el
empleador principal, debiendo excluirse la responsabilidad del trabajador que tiene
ayudantes. Es para prevenir el fraude por interposicin de personas (art. 14), lo cual se
verifica cuando se utiliza a un trabajador como empleador aparente.
En caso de no estar autorizados, no se configura con la empresa vnculo de carcter
laboral. En cambio, cuando, por ejemplo, un encargado de casa de rentas es ayudado por
sus familiares a efectuar sus tareas especficas, ello no genera responsabilidades para el
consorcio empleador, ni convierte al familiar en dependiente (art. 2, ley 12.981).

1.2. Socio empleado


El art. 27 se ocupa del socio empleado, que es aquella persona que, aun integrando una
sociedad en carcter de socio o accionista, presta a sta su actividad en forma principal
y habitual con sujecin a las instrucciones o directivas que se le impartan. Por lo tanto, de
hallarse cumplimentadas las condiciones establecidas, la LCT considera al socio empleado
como trabajador dependiente, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos
emergentes de su calidad de socio.
El art. 27 apunta a prevenir el fraude que se produce cuando mediante la adopcin de
una figura contractual no laboral la sociedad y utilizando una simulacin ilcita, se intenta
evadir la aplicacin de las normas laborales, haciendo aparecer al empleado
como integrante de la sociedad. Adems, admite la acumulacin de la calidad de socio y de
trabajador en el caso de que concurran las notas tipificantes de la relacin de dependencia.
La norma antifraude dispuesta en el art. 27, LCT no es la nica que contempla posibles
situaciones de simulacin o fraude a travs o por intermedio de una figura societaria. As, el
art. 102, LCT establece que: "el contrato por el cual una sociedad, asociacin, comunidad o
grupo de personas, con o sin personalidad jurdica, se obligue a la prestacin de servicios,
obras o actos propios de una relacin de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un
tercero, en forma permanente y exclusiva, ser considerado contrato de trabajo por equipo,
y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran
prestado efectivamente los mismos".
De esta forma, la ley persigue desactivar la posibilidad de que se evite la aplicacin de la
normativa laboral y de seguridad social mediante la utilizacin de una figura societaria, sea
sta regular o irregular.
En principio, un miembro del directorio de una sociedad annima no poda ser empleado
de una compaa, ya que integra un rgano colegiado que conduce su destino, asumen
responsabilidades legales y slo puede ser removido por los accionistas. Adems, cobra un
honorario, en rgimen autnomo y no hay aportes de seguridad social ni derecho
a indemnizacin.
En cambio, un ejecutivo es un empleado, que puede ser despedido por el directorio y que
tiene los derechos previstos en la LCT.
Actualmente es habitual que un director, adems de sus obligaciones especficas, asuma
funciones ejecutivas, y se ha considerado que en algunas situaciones se podra revestir
ambos caracteres.

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2. Empleador
El art. 26, LCT determina quines puede revestir la calidad de empleador, al disponer que
"se considera empleador a la persona fsica o conjunto de ellas, o jurdica, tenga o no
personalidad jurdica propia, que requiera los servicios de un trabajador".
Se trata de una persona humana a o jurdica que organiza y dirige el trabajo prestado por
el trabajador dependiente, contando, adems, con facultades de control y disciplinarias. El
alcance del concepto es amplio: puede ser empleador tanto una persona humana como una
persona jurdica, tambin pueden serlo las entidades sin fines de lucro por ejemplo,
organizaciones culturales, una asociacin irregular en formacin, una sociedad de
hecho o, inclusive, un conjunto de personas humanas.
Pueden ser empleadores las personas humanas, con excepcin de los incapaces de
hecho y de derecho. Tambin los sujetos colectivos, entre los que se pueden mencionar:
Las personas jurdicas pblicas o privadas: se encuentran clasificadas en el art. 145
del CCyCN y enumeradas en los arts. 146 y 148 del CCyCN. que establece: "Las personas
jurdicas son pblicas o privadas" (art. 145 del CCyCN).
Segn el art. 146 del CCyCN son personas jurdicas pblicas: a) el Estado nacional, las
Provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autrquicas
y las dems organizaciones constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento jurdico
atribuya ese carcter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el
derecho internacional pblico reconozca personalidad jurdica y toda otra persona jurdica
constituida en el extranjero cuyo carcter pblico resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia
Catlica.
Por su parte, el art. 148 del CCyCN dispone que son personas jurdicas privadas: a) las
sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e)
las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las
cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en
disposiciones de este Cdigo o en otras leyes y cuyo carcter de tal se establece o resulta
de su finalidad y normas de funcionamiento.
Las sociedades de hecho o irregulares: cuyos actos no son oponibles a terceros y en
consecuencia son responsables solidarios los socios, fundadores o administradores de las
mismas.
Conjunto de personas humanas: siempre que no configuren una sociedad de hecho ni
una persona jurdica. Ello surge del propio texto del art. 26, LCT cuando refiere al conjunto
de personas fsicas.

2.1. Empresa
El art. 5, LCT define a la empresa como "la organizacin instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines
econmicos o benficos".
los medios materiales son los instrumentos de produccin;

112

los inmateriales los conocimientos y la tecnologa en general; en ellos no se


debe incluir al trabajador, ya que el hombre no es una mercanca.
La LCT utiliza un concepto organizativo y finalista para definirla, es decir, como
un instrumento para satisfacer necesidades humanas. En realidad, no es un ente jurdico ni
un sujeto de la relacin laboral, ya que sta se establece entre personas fsicas o jurdicas.

2.2. Empresario
La misma norma refiere que el empresario es "quien dirige la empresa por s, o por medio
de otras personas, y con el cual se relacionan jerrquicamente los trabajadores, cualquiera
sea la participacin que las leyes asignen a stos en la gestin y direccin de la empresa".
Resulta relevante la ausencia de empresa y de empresario para descartar la existencia
de relacin de trabajo. Por ejemplo, en el caso del plomero que trabaja en una vivienda se
observa que la casa no es una organizacin de medios en la que se prestan servicios ni est
dirigida por un empleador.
La norma menciona como empresario a quien dirige la empresa, ya sea por s o
por intermedio de otras personas que se hallan en la mencionada relacin jerrquica con los
trabajadores. La situacin particular se plantea en relacin con los grupos de empresa o
empresas vinculadas.
Hay una sola actividad laboral a los efectos de la relacin jurdica dependiente. Muchas
veces se configura el fraude laboral con el objeto de eludir la responsabilidad del verdadero
empleador.

2.3. Establecimiento
El art. 6, LCT define al establecimiento como "la unidad tcnica o de ejecucin destinada
al logro de los fines de la empresa, a travs de una o ms explotaciones".
Es el lugar donde se produce. Es una parte de la empresa que ms all de
su autonoma depende de ella. La empresa puede explotar distintas ramas y, por ende,
estar integrada por varios establecimientos.
Cobra relevancia el concepto cuando se trata de establecer la viabilidad de la pretensin
de eximicin parcial de la obligacin de indemnizar, al despedir con fundamento en las
causales reguladas en el art. 247, LCT, o al disponer suspensiones por causas econmicas.
Los arts. 225 y 227, LCT, hacen referencia a su transferencia y a su arrendamiento o
cesin transitoria. La ley 23.551 fija la cantidad de delegados de personal de cada
establecimiento, teniendo en consideracin el nmero de trabajadores que se desempean
en l (art. 45), y dispone la inoponibilidad de la tutela gremial por el representante del
establecimiento en el cual cesen las actividades, o se opere una suspensin general de las
tareas (art. 51).

3. El Estado

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El Estado puede ser tangencialmente sujeto del derecho del trabajo como empleador
cuando asume tal carcter en relaciones regidas por las normas laborales. Sin embargo, su
funcin esencial es la de autoridad pblica, al intervenir como rgano de control y de
aplicacin tanto en las relaciones individuales como colectivas por medio del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Debe efectuarse una necesaria distincin entre las figuras del empleado o trabajador del
Estado, y la del funcionario pblico, ya que los primeros realizan actos de apoyo, como
agentes inmediatos de la autoridad pblica, a contrario del funcionario, que es titular de la
funcin pblica y ejerce poder de mando(1).

IV. REQUISITOS DEL CONTRATO


Los requisitos del contrato de trabajo que se relacionan con su validez son los siguientes:
el consentimiento, la capacidad, el objeto y la forma.

1. Consentimiento
El perfeccionamiento del contrato est precedido por la bsqueda del futuro dependiente;
la empresa la inicia generalmente por medios de comunicacin escritos por ejemplo,
diarios, formulando la oferta de empleo y especificando los requerimientos pretendidos
para cubrir las necesidades. Posteriormente, se inicia un proceso de seleccin entre los
postulantes, que implica el anlisis de los antecedentes del aspirante y la realizacin
de exmenes fsicos, psquicos y tcnicos.
Finalizado este proceso, el empleador tiene la potestad de elegir a su arbitrio la persona
que quiera contratar: a esto se denomina libertad de contratacin. En cambio, al iniciarse el
vnculo laboral, la voluntad de las partes queda restringida por el principio de
irrenunciabilidad y el orden pblico laboral, es decir que est limitado el principio
de autonoma de la voluntad.
El consentimiento consiste en la exteriorizacin de la voluntad de las partes
contratantes de realizar un contrato con determinado objeto y se encuentra regulado en el
art. 971 y concs. del CCyCN.
Generalmente se presta en forma verbal respecto de las condiciones de trabajo, horario,
duracin de la jornada y remuneracin. Las partes pueden establecer diversas condiciones
en el contrato en tanto no conculque el orden pblico laboral (arts. 7 y 12, LCT) y remitirse
respecto del restante contenido a lo fijado expresamente en las dems fuentes del contrato
de trabajo (ley, convenio colectivo, usos y costumbres, etc.).
El art. 45, LCT establece que "debe manifestarse por propuestas hechas por una de las
partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y aceptadas por sta, se trate de ausentes
o presentes", bastando que se enuncie lo esencial del objeto de la contratacin las
obligaciones principales que asumen las partes (art. 46). Cuando expresa entre
"ausentes", la ley se refiere a la contratacin a distancia. En lo dems, rigen las normas del
derecho comn.

114

En la prctica, en contadas ocasiones se utiliza la forma escrita, y el consentimiento se


da con la prestacin laboral concreta, es decir que se manifiesta en el desarrollo de la
actividad con la ejecucin del servicio.
De todos modos, como el consentimiento puede verse afectado por diversas razones
(entre ellas, necesidad econmica, error o ignorancia, etc.), la LCT se encarga de brindar
proteccin a travs de distintas normas poniendo especial nfasis en proteger la posibilidad
de que el trabajador vea disminuidos o cercenados sus derechos ms elementales.

2. Capacidad de las partes


La capacidad de derecho es la aptitud de toda persona humana para ser titular
de derechos y deberes jurdicos (art. 22 del CCyCN) ; es decir, la aptitud para ser titular de
relaciones jurdicas. La capacidad de derecho no puede faltar en forma total, mientras que
la de hecho se refiere concretamente al ejercicio de esos derechos.

2.1. Capacidad del empleador


No existen normas especficas en materia laboral respecto de la capacidad requerida
para contratar trabajadores en relacin de dependencia, por lo cual rigen los principios
generales que contiene la legislacin civil y comercial.
La inhabilitacin judicial que fija el art. 48 CCyCN, no es limitativa de la capacidad para
celebrar contrato de trabajo, salvo en caso de que el sujeto se encuentre adems restringido
en su poder de administracin.
La persona jurdica contrata por medio de sus representantes legales, pero tambin por
medio de quienes, sin serlo al decir de De la Fuente aparezcan facultados para ello (art.
36, LCT), en una suerte de mandato tcito.
Si el empleador es una persona humana, tiene plena capacidad cuando se da alguno de
estos supuestos:
a) siendo mayor de edad: la capacidad plena se adquiere a los 18 aos (ley 26.579, BO
del 22/12/2009; art. 25 del CCyCN);
b) si es menor pero est emancipado por matrimonio (art. 27 del CCyCN)).
La ley 26.579, sancionada el 2/12/2009 y promulgada el 21/12/2009 (BO del 22/12/2009),
modific el Cdigo Civil estableciendo la mayora de edad a los 18 aos.
Modific los arts. 126 a 128, 131 y 132, 166, 168, 275, 306, 459 y 265, CCiv. y derog los
arts. 10, 11 y 12, CCom.
Estableci que son menores las personas que no cumplieron los 18 aos; menores
impberes los que an no tienen 14 y menores adultos los que se encuentran entre los 14 y
los 18 aos (arts. 126 y 127, ley 26.579).
Respecto de la incapacidad de los menores, dispuso que la misma cesa al cumplir los 18
(arts. 126 a 128). En este sentido, la norma afect la capacidad para celebrar contrato de
trabajo como empleador, dado que con la modificacin, a partir de esa edad, pueden tramitar
habilitaciones, firmar contratos de todo tipo, encarar emprendimientos comerciales, comprar
y vender inmuebles y casarse a los 18 aos sin autorizacin de sus padres.

115

No se trata de una aptitud plena, ya que la ley establece la particularidad de poner en


cabeza de los padres o tutores el deber de mantener sus obligaciones en materia de
previsin y seguridad social. Es una disposicin de evidente contenido social, que apunta a
proteger al joven en un perodo de su adultez en que se suele estar a la bsqueda de trabajo
o iniciando estudios universitarios, con lo cual el contar con apoyo paterno resulta
fundamental.
Cuando exista emancipacin, sta deba ser efectuada por los padres mediante escritura
pblica e inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas; y si el menor
fue emancipado comercialmente, por la habilitacin expresa efectuada por el padre y la
madre e inscripta en el tribunal de comercio local, o de forma tcita cuando el hijo mayor de
18 aos estuviese asociado al comercio del padre o de la madre o de ambos (conf. arts. 11
y 12, CCom., derogados por ley 26.579).
Con la sancin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (ley 26.994), cuya entrada en
vigencia oper el 1 de agosto de 2015 se mantiene la mayora de edad a los 18,
estableciendo en el art. 25 del CCyCN que: "menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho aos".
Entonces, desde el nacimiento y hasta los dieciocho aos, el Cdigo llama a las personas
humanas menores de edad y las considera incapaces de ejercicio, en la medida que no
cuenten con la edad y grado de madurez suficiente (art. 24, inc. b]) para ejercer los actos
que el propio ordenamiento jurdico les permite (art. 26 y concs.).
A su vez, dentro de las personas menores de edad se encuentran las nias y nios (desde
el nacimiento hasta los 13 aos de edad), y los adolescentes (desde los 13 aos hasta la
mayora de edad).
La celebracin del matrimonio antes de los 18 aos emancipa a la persona menor de
edad (art. 27 del CCyCN).
En cuanto a la capacidad para ejercer una actividad econmica profesional o laboral, el
art 30 del CCyCN dispone que "la persona menor de edad que ha obtenido ttulo habilitante
para el ejercicio de una profesin puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de
previa autorizacin. Tiene la administracin y disposicin de los bienes que adquiere con el
producto de su profesin y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a
ella". Ello debe compatibilizarse con lo dispuesto por los arts. 681, 682, 683, 686 y concs.,
del CCyCN.
Al contrario, no tienen capacidad para ejercer el comercio y, obviamente, no pueden ser
empleadores: los incapaces, que incluye a los menores no emancipados, las personas con
capacidad restringida, en los trminos y con los alcances de lo normado por los arts. 31, 32
y concs., del CCyCN y los prdigos (art. 48 y concs., del CCyCN).
La incapacidad de derecho del fallido para ser empleador sobreviene una vez acontecido
el desapoderamiento de sus bienes, luego de la declaracin de quiebra, y respecto
nicamente de la administracin y disposicin de ellos.
Asimismo, la declaracin de quiebra lo inhabilita para ejercer actos de comercio por s o
por interpsita persona, para ser administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador de
sociedades, asociaciones mutuales y fundaciones mientras dure la inhabilitacin (art.
238, ley 24.522).

2.2. Capacidad del trabajador. Ley 26.390 (BO del 25/6/2008)

116

La capacidad para celebrar un contrato de trabajo en calidad de empleado, parte del


reconocimiento de tal facultad a partir de una edad determinada por motivos de poltica de
empleo y de resguardo de valores propios de la persona del trabajador (fsica y psquica),
que autoriza la realizacin de tareas subordinadas.
La LCT estableca la edad mnima en 14 aos (art. 32), a pesar de que el convenio 138
de la OIT (ratificado por ley 24.650), que rige la materia, lo coloca en 15 aos. De todos
modos, el propio convenio establece la posibilidad de que aquellos pases cuya economa y
medios de educacin estn suficientemente desarrollados, fijen inicialmente una edad
mnima de 14 aos.
Por su parte, el art. 681 del CCyCN dispone que: "el hijo menor de diecisis aos no
puede ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar a su persona de otra manera
sin autorizacin de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de
este Cdigo y de leyes especiales". Por su parte, el art. 683 establece que: "se presume que
el hijo mayor de diecisis aos que ejerce algn empleo, profesin o industria,
est autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al
empleo, profesin o industria...".
La ley 26.390 (sanc.: 4/6/2008; promul.: 24/6/2008; BO del 25/6/2008) modifica la LCT en
materia de capacidad para celebrar contrato de trabajo en calidad de trabajador, elevando
la edad mnima de admisin al empleo a 16 aos con la finalidad declarada de combatir el
trabajo infantil y fortalecer la proteccin del trabajo adolescente.
Tambin introduce modificaciones en materia salarial y en lo relativo a la facultad para
estar en juicio, y en las leyes 22.248 (actualmente rige la ley 26.727 y el dec. 301/2013, BO
del 22/3/2013), 23.551, 25.013 y el dec.-ley 326/1956 (derogado por ley 26.844 de abril de
2013).
Sustituye la denominacin del Ttulo VIII de la LCT, que queda redactado de la siguiente
manera: Ttulo VIII: De la prohibicin del trabajo infantil y de la proteccin del trabajo
adolescente.
En el art. 2 establece la elevacin de la edad mnima de admisin al empleo a 16 aos,
quedando prohibido el trabajo de las personas menores de dicha edad en todas sus
formas, exista o no relacin de empleo contractual, y sea ste remunerado o no.
Tambin dispone que toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que
establezca una edad mnima de admisin al empleo distinta de la fijada en el segundo prrafo
se considerar a ese solo efecto modificada por esta norma, ejerciendo la inspeccin del
trabajo funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibicin.
El art. 3 sustituye el texto del art. 32, LCT, por el siguiente: Art. 32. Capacidad. Las
personas desde los dieciocho (18) aos, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas
desde los diecisis (16) aos y menores de dieciocho (18) aos, pueden celebrar contrato
de trabajo, con autorizacin de sus padres, responsables o tutores. Se presume
tal autorizacin cuando el adolescente viva independientemente de ellos.
El art. 4 hace lo propio con el art. 33, LCT, que queda as redactado: Art. 33. Facultad
para estar en juicio. Las personas desde los diecisis (16) aos estn facultadas para estar
en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relacin de trabajo y para hacerse
representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevn las
leyes locales, debindose cumplir en cualquier circunstancia las garantas mnimas de
procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el art. 27, ley
26.061, que crea el sistema de proteccin integral de los derechos de nios, nias y
adolescentes.
En materia salarial, sustituye el texto del art. 119, LCT (art. 5, ley 26.390), estableciendo
la prohibicin de abonar por ninguna causa salarios inferiores a los que se fijen "de
conformidad al presente captulo", salvo los que resulten de reducciones para aprendices o

117

para trabajadores que cumplan jornadas de trabajo reducidas, no impuestas por la


calificacin, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 200.
Tambin modifica el art. 187, LCT, estableciendo el principio de igualdad de
remuneracin al disponer que "Las personas desde los diecisis (16) aos y menores de
dieciocho (18) aos podrn celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones
previstas en los arts. 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones
colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarn a estos trabajadores
igualdad de retribucin, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de
trabajadores mayores. El Rgimen de Aprendizaje y Orientacin Profesional aplicable a los
trabajadores desde los diecisis (16) aos hasta los dieciocho (18) aos estar regido por
las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten".
En cuanto a la prohibicin de contratar menores, modifica el art. 189, LCT, y establece la
prohibicin para el empleador de ocupar personas menores de 16 aos en cualquier tipo de
actividad, persiga o no fines de lucro.
Complementando lo anterior, se incorpora a la LCT el art. 189 bis, con el siguiente
texto: Art. 189 bis. Empresa de la familia. Excepcin. Las personas mayores de catorce
(14) y menores a la edad indicada en el artculo anterior podrn ser ocupados en empresas
cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrn superar las tres (3) horas
diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas,
peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia
del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepcin a la edad mnima de admisin
al empleo, deber obtener autorizacin de la autoridad administrativa laboral de cada
jurisdiccin. Cuando, por cualquier vnculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de
descentralizacin productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre
subordinada econmicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podr
obtener la autorizacin establecida en esta norma.
En materia de jornada, el art. 9, ley 26.390, sustituye el art. 190, LCT, prohibiendo la
ocupacin de personas de 16 a 18 aos en todo tipo de tareas durante ms de seis horas
diarias o treinta y seis semanales; y establece que la distribucin desigual de las horas
laborables no podr superar las siete horas diarias.
Respecto de la jornada de las personas menores de ms de 16 aos, autoriza
su extensin a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, previa autorizacin de
la autoridad administrativa laboral de cada jurisdiccin.
En lo atinente al trabajo nocturno, prohbe la ocupacin de personas menores de 18 aos
en trabajos nocturnos, entendindose como tales los realizados durante el intervalo
comprendido entre las 20 y las 6 horas del da siguiente.
En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios
que abarquen las veinticuatro horas del da, el perodo de prohibicin absoluta en cuanto al
empleo de personas menores "...estar regido por este ttulo, sustituyndose la prohibicin
por un lapso comprendido entre las veintids (22) y las seis (6) horas del da siguiente, pero
slo para las personas menores de ms de diecisis (16) aos".
Respecto del descanso al medioda, el art. 10 sustituye el texto del art. 191, LCT, por el
siguiente: Art. 191. Descanso al medioda. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas
o insalubres. Remisin. Con relacin a las personas menores de dieciocho (18) aos que
trabajen en horas de la maana y de la tarde rige lo dispuesto en el art. 174 de esta ley; en
todos los casos rige lo dispuesto en los arts. 175 y 176 de esta ley.
En cuanto a las vacaciones, establece expresamente que las personas menores de 18
aos gozan de un perodo mnimo de licencia anual no inferior a quince das, en las
condiciones previstas en el Ttulo V de la ley (art. 194, LCT). Deroga los arts. 192 y 193,
LCT.

118

En materia de accidentes o enfermedades inculpables, modifica el art. 195, LCT, y


establece que en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora
menor de edad, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto,
o efectuada en condiciones que signifiquen infraccin a sus requisitos, se considerar por
ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la accin u omisin del
empleador, en los trminos de los arts. 1072 y concs., CCiv., sin admitirse prueba en
contrario.
Asimismo, dispone que si el accidente o la enfermedad obedecieren al hecho de
encontrarse circunstancialmente el trabajador o la trabajadora en un sitio de trabajo en el
cual fuere ilcita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, ste podr probar
su falta de responsabilidad.
La ley 26.390 tambin introduce diversas modificaciones en el rgimen de menores de
distintos estatutos especiales. En relacin con el dec.-ley 326/1956servicio
domstico (derogado por la ley 26.844 de abril de 2013), sustituye los arts. 2 y 3, fijando
la edad mnima en 16 aos. Respecto del rgimen del trabajo agrario, introduce
modificaciones en materia de capacidad en distintos puntos de su articulado.
Respecto del derecho colectivo, modifica el art. 13, ley 23.551 (art. 21, ley 26.390),
determinando que las personas mayores de 16 aos, sin necesidad de autorizacin, podrn
afiliarse.
Tambin modifica el rgimen del contrato de aprendizaje (ley 25.013)., que quedar
redactado de
Tienen capacidad laboral limitada: los menores entre 16 y 18 aos con la autorizacin de
sus padres (expresa o tcita).
Tienen plena capacidad laboral y libre disposicin de sus bienes: los mayores de 18 aos
y los menores emancipados por matrimonio.
Al contrario, no pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 16
aos: existe una expresa prohibicin de trabajar en cualquier actividad, con excepcin de las
empresas en las cuales trabajen miembros de la familia (art. 189, LCT, ref. por ley 26.390).
La LCT dedica varios artculos al trabajo de menores (arts. 187/195), que prohben el
trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubres, y limitan
la jornada a 6 horas diarias y 36 semanales. La excepcin es la jornada de los menores de
ms de 16 aos, que, con autorizacin administrativa, puede extenderse a 8 horas diarias y
48 semanales.
En cuanto a su capacidad procesal, est facultado para estar en juicio laboral en acciones
vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con
la intervencin promiscua del Ministerio Pblico a partir de los 16 aos (art. 33, LCT, ref.
por ley 26.390).
La capacidad procesal es la relativa al ejercicio de derechos provenientes del contrato de
trabajo celebrado por el menor y no est referida a cuando el menor es titular de un crdito
laboral que surge de la muerte de algn causahabiente (art. 248, LCT); en este caso debe
ser representado por el progenitor suprstite o por un tutor.
Respecto de los derechos sindicales, desde los 16 aos est facultado sin necesidad
de autorizacin a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con
18 aos para ser delegado o integrar una comisin interna y tener 21 aos para integrar
rganos directivos.
Los contratos de trabajo pueden ser celebrados por argentinos o extranjeros sin
limitacin. Los extranjeros ilegales y los residentes temporarios que no estn habilitados por
la autoridad migratoria para desarrollar actividades remuneradas encuadran en el concepto
de contrato de trabajo de objeto prohibido, lo cual significa que es nulo, pero dicha nulidad

119

es inoponible al trabajador, que conserva sus derechos (art. 40, LCT). Ver ms adelante
"Contrato de objeto prohibido".

2.2.1. Personas con discapacidad


La ley 22.431 que establece un sistema de proteccin integral de las personas
discapacitadas en su art. 2 (aclarado por el art. 9, ley 24.901) los define como: toda
persona que padezca una alteracin funcional permanente o prolongada, motora, sensorial
o mental, que con relacin a su edad y medio social implique desventajas considerables para
su integracin familiar, social, educacional o laboral. Es decir que se trata de personas que
si bien no pueden desarrollar determinadas tareas, pueden realizar otras.
El estado de discapacidad se acredita con la presentacin de un certificado
mdico expedido que debe consignar "su naturaleza y su grado as como las posibilidades
de rehabilitacin del afectado" e "indicar qu tipo de actividad laboral o profesional puede
desempear" (art. 3, ley 22.431); es expedido por la Secretara de Estado de Salud Pblica
o por el rgano que establezcan las leyes provinciales.
La ley 25.689 (BO del 3/1/2003) modific el art. 8, ley 22.431, en relacin con el
porcentaje de ocupacin de personas con discapacidad por parte del Estado nacional, sus
organismos descentralizados o autrquicos, los entes pblicos no estatales, las empresas
del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios pblicos, e introdujo el art.
8 bis.
El artculo modificado dispone que el Estado nacional est obligado a ocupar personas
con discapacidad que renan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporcin
no inferior al 4% de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo
para ser exclusivamente ocupados por ellas. Aclara lo que comprende el trmino Estado
nacional, incluyendo los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados
o autrquicos, los entes pblicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas
privadas concesionarias de servicios pblicos.
Mediante la res. 802/2004 MT (BO del 5/11/2004) se cre el Programa de Insercin
Laboral para Trabajadores con Discapacidad, destinado a insertar laboralmente en el sector
privado a los discapacitados como a grupos especialmente vulnerables, por medio de un
pago directo durante 9 meses, que puede integrarse a la suma aportada por los empleadores
a fin de alcanzar el monto de la remuneracin correspondiente. Asimismo, la res. 575/2005
MT (BO del 3/8/2005) cre el Programa de Apoyo Econmico a Microemprendimientos para
Trabajadores con Discapacidad.
La ley 26.816 (BO del 1/9/2015) crea el Rgimen Federal de Empleo Protegido para
Personas con Discapacidad. El decreto 1771/2015 (BO del 1/9/2015) reglamenta la ley
26.816
Regula los llamados "Talleres Protegidos Especiales para el Empleo" (TPEE), y su
funcionamiento, siguiendo la finalidad de la ley cual es promover el desarrollo laboral de las
personas con discapacidad mejorando el acceso al empleo; e impulsar el fortalecimiento
tcnico y econmico de los organismos responsables para la generacin de condiciones
protegidas de empleo y empleo y produccin que incluyan a las personas con discapacidad.
Se prevn tres modalidades de empleo protegido: 1. Taller Protegido Especial para el
Empleo (TPEE); 2. Taller Protegido de Produccin (TPP) y 3. Grupos Laborales Protegidos
(GLP). Los organismos responsables de las dos primeras modalidades, podrn ser las
entidades pblicas o privadas sin fines de lucro con personera jurdica propia. Cada una de

120

las tres modalidades tiene sus propios objetivos, especificados en la norma. Se establecen
distintos niveles de proteccin tanto dentro del mbito del derecho del trabajo como de la
seguridad social, como as tambin beneficios tributarios para quienes contraten personas
comprendidas en la normativa.

3. Objeto
Est constituido por la prestacin de una actividad personal e infungible un quehacer
humano insustituible, segn la categora profesional del trabajador que estipulan las
partes. Esto resulta esencial para determinar las tareas que debe desarrollar el trabajador y
su remuneracin.
Como principio general el art. 37, LCT dispone que: "el contrato de trabajo tendr por
objeto la prestacin de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En
este ltimo caso, ser conforme a la categora profesional del trabajador si se la hubiese
tenido en consideracin al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relacin, de
acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo".
Sin embargo, si bien el art. 37, LCT dispone que la actividad personal o infungible que
constituye la prestacin objeto del contrato de trabajo puede ser indeterminada o
determinada, debe existir una mnima determinacin, ya que de lo contrario el trabajador
podra ser asignado a cualquier tipo de tareas.
Por lo general, las partes, al celebrar el contrato verbalmente, se ponen de acuerdo slo
en los aspectos principales de la relacin laboral, quedando todo lo restante en lo cual se
puede incluir distintas condiciones de trabajo sujeto a la legislacin aplicable y a los
convenios colectivos.
En tal sentido, el art. 46, LCT establece que: bastar, a los fines de la expresin del
consentimiento, el enunciado de lo esencial del objeto de la contratacin, quedando regido
lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones
colectivas de trabajo, o lo que se concepte habitual en la actividad de que se trate, con
relacin al valor e importancia de los servicios comprometidos.
Lo comprometido es lo convenido en el contrato; por ejemplo, si se contrat a alguien
para hacer trmites administrativos, sa es la prestacin a que est obligado el dependiente,
y la debe realizar aunque sea licenciado en administracin de empresas.
Al contenido y la calidad del trabajo comprometido los determina la calificacin contractual
(categora), que es la tarea o conjunto de tareas sobre las cuales hubo acuerdo de partes
como constitutivas de la prestacin del trabajador. No se debe confundir con la calificacin
profesional, que es una cualidad subjetiva del trabajador y que puede haber quedado fuera
del contrato de trabajo (por ejemplo, el contador que es contratado slo como empleado
administrativo).
Consiste en realizar actos, ejecutar obras y prestar servicios (art. 21, LCT), es decir
que se trata de una obligacin de hacer, que puede o no estar concretamente determinada.
El art. 38, LCT establece que "no podr ser objeto del contrato de trabajo la prestacin
de servicios ilcitos o prohibidos". El objeto del contrato de trabajo debe ser: 1) posible, 2)
lcito, y; 3) no prohibido.
Por lo tanto, la prestacin laboral debe consistir en hechos posibles determinados o
determinables y lcitos. La posibilidad est referida a que el hecho o prestacin para la que
la persona se obliga sea posible en s, aunque no sea posible en esa persona, por lo cual la

121

falta de aptitud o habilitacin del trabajador contratado para la tarea no invalida el contrato
por imposibilidad del objeto.
En lo que hace a la determinacin del objeto, y sin perjuicio de que es admisible en el
contrato de trabajo algn grado de indeterminacin (art. 37, LCT), como regla general la
obligacin de hacer o dar cosas absolutamente indeterminadas es nula.
La licitud est referida a la exigencia de que el objeto del contrato (la prestacin) no
contrare ninguna prohibicin legal, pero tampoco a la moral y las buenas costumbres.
Respecto de sta, la legislacin recoge un concepto de tipo sociolgico, en tanto
la inmoralidad es considerada ilicitud si contradice la conciencia popular del lugar y tiempo
en que el contrato debe tener eficacia(2), no pudiendo el juez apartarse de lo que la
colectividad en un momento histrico determinado entienda por moralmente aceptable o
tolerable.
En aquellos supuestos en los que el trabajo desempeado en s mismo sea lcito pero se
desenvuelva dentro de una organizacin que no lo es, el contrato tambin estar viciado,
pero no en razn del objeto, sino por ilicitud de la causa, entendida en un sentido subjetivo.
El derecho de trabajar y ejercer toda industria lcita tiene rango constitucional,
encontrndose plasmado en el art. 14 de la Carta Magna, que dispone que todos los
habitantes de la Nacin gozan de tal derecho, conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Del texto de la norma se desprende que para gozar de la proteccin constitucional
la industria ha de ser lcita, y que puede estar reglamentada: o sea, hay relatividad en el
ejercicio de tales derechos.

3.1. Contratos de objeto ilcito


El objeto ilcito es contrario a la moral y las buenas costumbres (art. 39, LCT), es decir
que es reprochable desde el punto de vista tico. Se puede citar, como ejemplo, el "prestar
servicios" para una banda que se dedica a delinquir o al juego clandestino.
Aun siendo contrario a la moral y a las buenas costumbres, excepcionalmente no se
considerar ilcito si las leyes, ordenanzas municipales o los reglamentos de polica lo
consintieran, toleraran o regularan (art. 39, in fine).
El concepto de lo lcito e ilcito e inclusive en algunos casos de lo que puede ser
considerado moral o inmoral ha sido dinmico, guardando estrecha relacin con el devenir
histrico, religioso y social.
Existen zonas grises en las cuales se ubican actividades que resultan difciles de
clasificar. Se trata de conductas a las que hace referencia la ltima parte del art. 39, LCT,
que son contrarias a la moral y las buenas costumbres o no son bien vistas, pero sin embargo
no configuran delito y resultan socialmente aceptadas o toleradas, ya sea por existir un vaco
legal o porque se consiente su ejercicio o se encuentran amparadas por la legislacin laboral.
Por ejemplo, trabajar como bailarina nocturna, alternadora, stripper o teibolera; como
empleado en un sex-shop, en una hot line, o como tarjetero de night-clubs; aquellos
contratados para hacer claque; los encargados de efectuar delivery de bebidas alcohlicas
en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires cuando rige la "ley seca"; y el negocio del juego
y la apuesta, por citar unos pocos.
No se incluye la prostitucin, ya que es tolerada cuando sea ejercida en forma autnoma
(de otro modo no hay contrato de trabajo ni actividad tolerada, sino que se configura de delito
de proxenetismo o explotacin sexual; arts. 125 y 126, CPen.).

122

3.1.1. Efectos de la ilicitud


En cuanto a los efectos del contrato de objeto ilcito, produce la nulidad absoluta: no es
susceptible de confirmacin por hallarse afectado el orden pblico; el contrato de objeto
ilcito no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador
pueden efectuar ningn reclamo con fundamento en la LCT (art. 41).
Krotoschin sostiene que el contrato de trabajo que tuviese objeto o causa ilcitos resulta
nulo en el sentido de que no slo carece de todo efecto contractual, sino que tampoco
produce los efectos cuasicontractuales de una simple relacin de trabajo, pues se entiende
que las normas concernientes tanto al contrato como a la relacin efectiva de trabajo slo
comprenden situaciones lcitas, es decir, relaciones de trabajo que podran ser objeto de un
contrato vlido. La nulidad por objeto ilcito del contrato de trabajo siempre produce
efectos ex tunc.
La declaracin de nulidad, tanto en los contratos de objeto prohibido como en los de
objeto ilcito, debe ser efectuada de oficio por los jueces, es decir, aun sin mediar peticin
de parte. La autoridad de aplicacin tiene la facultad de inspeccionar y en su caso
aplicar multas.
Se puede mencionar, como ejemplo, el caso en que se hubiere pactado una
remuneracin inferior al salario mnimo, vital y mvil. Dicha clusula sera nula, quedara
remplazada ipso iure por el mnimo legal o convencional correspondiente, el contrato
proseguira y el trabajador tendra derecho a reclamar las diferencias devengadas entre lo
percibido y el salario correspondiente.
En el caso del contrato de trabajo de objeto ilcito ni siquiera se forma una relacin efectiva
de trabajo, puesto que en esta hiptesis no hay nada ms que la apariencia de una relacin
de trabajo, puesto que "no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta
ley". Ergo, no habra en este caso un real contrato de trabajo, sino una mera apariencia de
tal.
La privacin de todo efecto jurdico a las situaciones de hecho as creadas surge no slo
de la calificacin de inmorales o antiticos de esos empleos o comportamientos, sino
tambin de que resultan indeseables en el inters comn y en el inters individual de los
trabajadores afectados, pudiendo citarse como ejemplos el trabajo prestado en un burdel,
en un taller dedicado a la fabricacin de monedas falsas, en una empresa dedicada a la
venta y delivery de drogas ilegales va Internet, o en una agencia que se ocupa de estafas.
En aquellos casos en los que el individuo hubiese sido engaado sobre la finalidad del
trabajo prestado (no poda conocer que era ilcito), tampoco hay contrato de trabajo,
debiendo regirse por las reglas del derecho comn las cuestiones referidas a determinar si
el sujeto respectivo tiene o no pretensiones de enriquecimiento sin causa o mediante acto
ilcito.
En doctrina y jurisprudencia se ha discutido si lo que habr de ser determinante a la hora
de calificar la ilicitud ser nicamente el tipo de trabajo prestado, o tambin la actividad
general del establecimiento dentro de la cual se presta el trabajo. As, cuando el trabajo en
s mismo sea lcito, pero puesto al servicio de una organizacin de tipo delictiva (por
contraposicin a los contratos viciados por ilicitud del objeto cuando el trabajo comprometido
es en s mismo inmoral), el contrato tambin est viciado, pero por ilicitud de la causa,
entendida sta en un sentido subjetivo, esto es, como el fin real y prctico que las partes se
proponen al contratar.

123

3.2. Contrato de objeto prohibido


El objeto prohibido es el contrario a la ley o a las normas reglamentarias.
El art. 40, LCT considera prohibido el objeto del contrato cuando las normas legales y
reglamentarias hubieran vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas
tareas, pocas o condiciones.
Es una norma protectora y resulta coincidente con el art. 279 CCyCN,. que establece: el
objeto del acto jurdico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la
moral, a las buenas costumbres, al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido
que lo sea.
Cabe citar los siguientes ejemplos: el trabajo de menores, de las mujeres en el perodo
del preparto (30 o 45 das, a opcin de la mujer) y posparto (45 o 60 das), el trabajo de
menores y mujeres en tareas penosas, peligrosas o insalubres, las horas extras laboradas
en exceso de lo permitido o en jornadas insalubres.
En cuanto a sus efectos, si bien produce la nulidad del contrato o de los aspectos que se
contraponen a las normas o reglamentaciones, la prohibicin est siempre dirigida al
empleador (art. 42, LCT): es inoponible al trabajador y, por tanto, no afecta los derechos
adquiridos durante la relacin.
Aqu el bien jurdico tutelado es el inters del trabajador, derecho al reclamo de las
acreencias con motivo de la extincin del contrato de trabajo.
No perjudica la parte vlida: son nulas las clusulas ilcitas y quedan de pleno derecho
sustituidas por la norma legal o convencional aplicable (art. 13, LCT), subsistiendo el vnculo
en la medida en que con ello no se alterare decisivamente su normal prosecucin.
Por lo tanto, el trabajador puede reclamar por el cobro de las remuneraciones debidas
y en caso de despido sin causa exigir las indemnizaciones legales pertinentes.
Para que proceda la declaracin de oficio de nulidad sin que medie peticin de parte,
debe ser absoluta y manifiesta: por ms repudiable que sea el acto viciado de nulidad
absoluta si ella no aparece manifiesta en el propio acto, requerir previamente indagar
acerca de su existencia.
Por ejemplo, el contrato de trabajo de un trabajador extranjero ilegal es de objeto
prohibido, pero el empleador podra resultar dispensado en el caso de dolo del trabajador,
cuando a sabiendas hubiese ocultado su condicin de residente ilegtimo. En tal caso, la
nulidad an absoluta podra ser peticionada por el empleador, pues si bien la prohibicin
del objeto est dirigida en su contra (art. 40, prr. 2), cabe considerar que ejecut el acto
sin conocer el vicio que lo invalidaba (art. 271, 386 y concs., del CCyCN)
La propia declaracin supone, por otra parte, un acto nulo, ya que si se tratara de un acto
meramente anulable, lo correcto sera hablar de anulacin y no de declaracin de nulidad.
En efecto, por ms amplia que sea la interpretacin de la norma contenida en el art. 387 del
CCyCN, nunca puede alcanzar a los actos anulables.

3.2.1. Extranjeros

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La ley 25.871 (BO del 21/1/2004) que derog la ley 22.439 en materia de poltica
migratoria regula las condiciones en que los extranjeros pueden desarrollar una tarea, sea
en relacin de dependencia o en forma autnoma.
Esta ley fue reglamentada por el dec. 616/2010 (BO del 6/5/2010).
Los extranjeros slo pueden desarrollar tareas, sea en relacin de dependencia o en
forma autnoma, siempre que hayan sido autorizados para ello. La admisin del ingreso y
permanencia de los extranjeros puede ser: 1) permanente, 2) temporaria, 3) transitoria, o; 4)
precaria (aquellos que gestionan la regularizacin de su permanencia).
Los permanentes estn habilitados para ejercer industria lcita y a desempear una tarea
en relacin de dependencia en igualdad de derechos que los argentinos en todo el territorio
del pas, a menos que se hubiere limitado su permanencia a un lugar determinado.
Los que tienen residencia temporaria pueden ser empleados durante el lapso de vigencia
de la autorizacin (otorgada por la autoridad migratoria, dependiente del Ministerio del
Interior). En cambio, los transitorios no pueden trabajar, salvo que
estn expresamente autorizados.
Los que tienen residencia precaria, excepcionalmente, pueden ser autorizados a realizar
tareas en el plazo, lugares y con las modalidades que determine la autoridad migratoria.
Los inmigrantes ilegales tienen prohibido trabajar o realizar tareas remuneradas o
lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relacin de dependencia; ninguna
persona podr emplearlos con esos propsitos, resultando en caso de violacin a la
prohibicin aplicables las disposiciones del art. 42, LCT.

4. Forma
Para la celebracin del contrato de trabajo rige el principio de libertad de las formas. Esto
significa que no se requiere una forma determinada como requisito de validez, como en el
caso de los contratos formales. El art. 48, LCT dispone que las partes podrn escoger
libremente sobre las formas a observar para la celebracin del contrato de trabajo, salvo lo
que dispongan las leyes o convenciones colectivas en casos particulares.
Por lo tanto, el principio general es que el contrato de trabajo es informal: no hay formas
impuestas u obligatorias.
Sin embargo, a pesar de ser esencialmente informal, existen excepciones legales; por
ejemplo, se requiere la forma escrita en el contrato a plazo fijo, en tal sentido, el art. 90, LCT
dispone que: el contrato de trabajo se entender celebrado por tiempo indeterminado, salvo
que su trmino resulte de las siguientes circunstancias: a) Que se haya fijado en
forma expresa y por escrito el tiempo de su duracin (...).
En el caso del contrato de trabajo eventual, (art. 99, LCT), la ley 24.013incorpora la forma
escrita como requisito en los siguientes casos:
Art. 69. Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir
transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales
o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el
contrato deber indicarse el nombre del trabajador reemplazado(...).
Art. 72. En los casos que el contrato tenga por objeto
atender exigencias extraordinarias del mercado, deber estarse a lo siguiente: a) en el
contrato se consignar con precisin y claridad la causa que lo justifique; (...).

125

Asimismo, la ley 25.013, en cuanto regula el contrato de aprendizaje establece que se


debe celebrar por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre 16 y 28 aos
y tiene una duracin mnima de 3 meses y una mxima de 1 ao.
La ausencia de formalidad exigida no origina la nulidad del contrato sino que origina la
presuncin de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debiendo cargar el
empleador con la prueba de su temporalidad.
El carcter informal del contrato de trabajo no obsta a que la LCTexija una forma
determinada (forma impuesta) para ciertos actos, que en esos casos constituye requisito
para su validez, es decir, para que dichos actos cumplan el efecto previsto.
A modo de ejemplo, cabe citar distintos actos que para perfeccionarse requieren la forma
escrita:
comunicacin del embarazo (art. 177);
notificacin del matrimonio (art. 181);
comunicacin de la excedencia (art. 186);
comunicacin de la fecha de vacaciones (art. 184);
notificacin de las suspensiones (art. 218);
conformidad del trabajador en caso de cesin del personal (art. 229);
notificacin del preaviso (art. 235);
renuncia (art. 240);
extincin por mutuo acuerdo (art. 241);
comunicacin de la justa causa del despido (art. 243);
intimacin para que el trabajador se jubile (art. 252);
la conciliacin y la transaccin (art. 15, LCT);
la intimacin para registrar debidamente la relacin laboral (art. 11, ley 24.013,
texto ley 25.345).
Para proteger los derechos del trabajador la LCT impone al empleador
determinadas obligaciones formales, entre otras llevar la documentacin laboral que registra
al dependiente.
La legislacin laboral tambin requiere formas ad solemnitatem en determinados actos,
y de no ser observadas el acto se considera inexistente ("se tendrn por no sucedidos"). Sin
embargo, el trabajador puede invocar su existencia si lo beneficia, pero no el empleador (no
puede alegar su propia torpeza).

5. Causa
La ley no se refiere a la causa del contrato de trabajo. Doctrinariamente se entiende que
es lo que determina que el negocio jurdico se celebre.
Se puede distinguir entre causa-fuente y causa-fin.
La causa-fuente es el motivo objetivo que llev a las partes a contratar. Trasladado este
concepto al contrato de trabajo, la causa-fuente puede ser, por ejemplo, el aviso del diario o
alguien que le avisa a una persona de la existencia de un posible empleo.
En cambio, la causa-fin se relaciona con el fin que cada parte tuvo para contratar; por
ejemplo, la necesidad de capacitarse.

126

V. PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Introduccin
El art. 50, LCT establece que el contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados
por las leyes procesales y lo previsto en el art. 23 de esta ley.
La prueba del contrato de trabajo no reconoce limitaciones articuladas por el derecho
comn ni incorpora restricciones especficas, sino que agrega instrumentos probatorios la
presuncin del art. 23, LCT que le son rigurosamente propios.
El principio que rige es el de la libertad de prueba, ya que el contrato de trabajo puede
probarse por todos los medios comunes (art. 1019 CCyCN ), adems de la presuncin
consagrada en el art. 23, LCT, y surge de la mera prestacin de servicios. Se debe tener en
cuenta que la carga probatoria, en un juicio laboral, recae en la parte que invoca un hecho y
no en quien lo niega, principio procesal adoptado en el art. 377, CPCCN.
Por lo tanto, si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa
lo niega, es al trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones. Sin embargo, la
presuncin contenida en el art. 23, LCTla prestacin de servicios hace presumir el contrato
de trabajo invierte la carga de la prueba.
En cambio, si el trabajador invoca la existencia de un contrato por tiempo indeterminado
y el empleador lo niega pero aduce que entre las partes medi, por ejemplo, un contrato de
plazo fijo, es al empleador a quien le corresponde probar tal afirmacin.

2. Medios de prueba
Respecto de los medios de prueba aceptados por las leyes procesales de las distintas
jurisdicciones, existe amplitud en la posibilidad de producir pruebas. En el mbito de Capital
Federal rige la ley 18.345 de Procedimiento Laboral, reformada por la ley 24.635 y el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y en la provincia de Buenos Aires rige la ley 11.653,
modificada por las leyes 13.829, 14.142, 14.399, 14.552 y 14.740.
Los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato son:
la prueba confesional,
la prueba documental esencialmente recibos de sueldos, cartas documento,
telegramas y certificados,
la prueba pericial especialmente la contable mediante el control efectuado por
el experto a los libros que obligatoriamente debe llevar la empresa,
la prueba informativa informes provenientes de entidades pblicas y privadas y,
la prueba testimonial declaracin de testigos sobre hechos que han conocido por
sus sentidos.
El tema se desarrolla en el captulo Derecho Administrativo y Procesal del Trabajo.

3. Presunciones

127

3.1. Presuncin del art. 23, LCT


El art. 23, LCT establece que el hecho de la prestacin de servicios hace presumir
la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o
causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presuncin operar
igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato, y en
tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el
servicio.
El hecho de la prestacin de tareas hace presumir salvo prueba en contrario
la existencia de contrato de trabajo (art. 23, LCT); la existencia de la presuncin reduce las
dificultades que puede generar el ofrecimiento y produccin de prueba.
Por lo tanto, se configura una presuncin legal de la existencia de contrato de trabajo
de sus notas tipificantes cuando se acredita la prestacin de servicios para otro. Esto
produce como consecuencia la inversin de la carga probatoria. Cuando opera la presuncin
del art. 23, recae sobre el empleador la carga de probar que esos servicios personales no
tienen como causa un contrato de trabajo.
El legislador, en el art. 23, LCT, establece que cuando se prueba la prestacin de
servicios (esto es, el trabajo por cuenta ajena) puede presumirse un contrato de trabajo (es
decir, la relacin de dependencia).
La ley, sin embargo, no consagra esa presuncin de un modo absoluto:
reconoce excepciones cuando por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven
se demostrase lo contrario, as como slo incluye el uso de figuras no laborales "en tanto
que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio".
La presuncin es iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario: el empleador tiene
a su alcance todos los medios probatorios a que hace referencia el art. 50, LCT para
desvirtuar la presuncin de la existencia del contrato.
Existe una controversia tanto en la jurisprudencia como en la doctrina con relacin al
alcance de la presuncin. Los defensores de la postura restrictiva sostienen que para que
se torne operativa es menester acreditar no slo la prestacin de servicios, sino su carcter
dependiente (en los trminos de los arts. 21 y 22), es decir, la existencia del contrato de
trabajo; mientras que los que propician una postura amplia a la que adhiero entienden
que la sola demostracin de la existencia de prestacin a favor de un tercero es suficiente
para que opere la presuncin.
Esta ltima es la tesis mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia, y a su respecto
cabe destacar que el texto del art. 23 no hace mencin al carcter dependiente de la
prestacin de servicios, el que s es requerido por los arts. 21 y 22.
La interpretacin del art. 23, LCT, que restringe la operatividad de la presuncin al caso
en que se hayan acreditado servicios prestados en relacin de dependencia, desactiva el
propsito de la norma.
Para desvirtuar la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo el empleador
debe acreditar que "el hecho de la prestacin de servicios" est motivado en otras
circunstancias desvinculadas de un contrato laboral.
Asimismo, se puede recurrir a indicios y presunciones para determinar la existencia de
trabajo en relacin de dependencia y del correspondiente contrato de trabajo. A modo de
ejemplo, cabe nombrar los siguientes:
cuando se prestan servicios personales no sustituibles, o se incorpora una persona en
una empresa, aunque sea en actividades que, si bien hacen a su giro, no son esenciales;

128

cuando la prestacin de las tareas se efecta en el establecimiento del empleador;


cuando una de las partes debe acatar rdenes y cumplir horarios.
El juez laboral, para identificar la existencia o no del contrato de trabajo, debe basarse en
el principio de primaca de la realidad, que otorga prioridad a sta respecto de lo que est
documentado o manifiestan las partes de su relacin: deben primar los datos objetivos que
surgen del contenido de la relacin.
Al contrario, hay ciertas circunstancias que excluyen la existencia de un contrato de
trabajo; por ejemplo:
los servicios prestados de empresa a empresa;
las prestaciones no personales efectuadas por terceros;
la inexistencia de rdenes o del cumplimiento de horarios;
la organizacin del trabajo por el propio trabajador.
Jurisprudencialmente se resolvi que se encontraba configurada la presuncin de
la existencia de un contrato de trabajo en los trminos del art. 23, LCT, en un caso donde
una persona desempeaba tareas de limpieza emitiendo facturas en carcter de
monotributista. Si la demandada, en el momento de contestar, reconoci la existencia de la
prestacin de servicios por parte del actor, tal situacin hace presumir la existencia de un
contrato de trabajo en los trminos del art. 23, LCT.

3.2. Presuncin del art. 57, LCT


El art. 57 establece que constituir presuncin en contra del empleador su silencio ante
la intimacin hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento
o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de su
formalizacin, ejecucin, suspensin, reanudacin, extincin o cualquier otra circunstancia
que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto,
dicho silencio deber subsistir durante un plazo razonable, el que nunca ser inferior a dos
das hbiles.
La LCT establece otra presuncin iuris tantum en favor del trabajador en caso de
silencio del empleador a un emplazamiento. Esa actitud configura un accionar contrario al
principio de buena fe que debe prevalecer en el contrato de trabajo, a fin de evitar
la incertidumbre del trabajador sobre las circunstancias de la relacin laboral.
La presuncin puede ser desvirtuada por prueba en contrario aportada por el empleador.
Es decir que la LCT impone al empleador una carga de explicarse o contestar:
el incumplimiento se genera con el silencio.
Sin perjuicio de lo que expresa el art. 57, LCT, en cuanto al valor presuncional del silencio,
hay que integrar esa norma con el art. 263 CCyCN, y considerar que el silencio observado
por el empleador frente a la intimacin del trabajador importa manifestacin de voluntad
"conforme a la interrogacin" porque haba "una obligacin de explicarse ante la ley".
La ley requiere un plazo razonable, que nunca puede ser inferior a dos das hbiles. Como
no hbiles se incluye a los das no laborables para las empresas, en los cuales no existe
opcin de trabajar y, en general, cuando el empleador haya optado por no trabajar.

129

VI. RELACIN DE DEPENDENCIA Y TRABAJO AUTNOMO

1. Nocin de dependencia
Como se consignara en el Cap. I, el trabajo que regula la LCT no es todo el trabajo
humano; queda fuera de su alcance el trabajo benvolo, el familiar y el autnomo,
que no incluyen la nota de dependencia: el autnomo trabaja por su cuenta y riesgo, no est
sometido a una organizacin ajena, sino que lo hace en su propia organizacin o trabaja
solo. Es un trabajador independiente: trabaja bajo su propio riesgo.
El trabajador protegido por la LCT y el derecho individual del trabajo es el que presta su
actividad personal a cambio de una remuneracin, en relacin de dependencia o
subordinacin respecto de otro empleador (persona fsica o jurdica) que requiere de
sus servicios.
Es decir que trabaja en una organizacin ajena, sometido a las directivas o instrucciones
que se le imparten y bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos
econmicos.
El trabajo en relacin de dependencia es un trabajo dirigido. El trabajador est bajo la
dependencia o direccin del empleador: el trabajador pone a disposicin del empleador su
fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y
el empleador se compromete a pagarle la remuneracin pactada y a otorgarle condiciones
de trabajo dignas, seguras e higinicas para su condicin humana.
Asimismo, este trabajador no realiza sus tareas en funcin de su parecer sino de acuerdo
a las directivas tcnicas brindadas por el empleador, y tambin es posible distinguir cierto
grado de sujecin personal del trabajador a los poderes de direccin y disciplinarios del
empleador.
Puede decirse que el contrato de trabajo, como figura propia del derecho del trabajo,
conforma una relacin jurdica "tpica" que genera obligaciones de determinadas
caractersticas predeterminadas por la ley, y que se sustenta en una relacin que como tal
tiene sujetos trabajador y empleador, un objeto la prestacin de servicios
dependiente y una causa final que es para el empleador la apropiacin del resultado del
trabajo prestado y para el trabajador la percepcin de una remuneracin.

2. Proyecciones de la dependencia
De acuerdo a la descripcin del fenmeno como suele aparecer a los ojos del observador
y a fin de comprender en una idea, o a travs de parmetros, los distintos aspectos que
componen el concepto que marca la entrada al mundo del derecho del trabajo, es posible
destacar que la relacin de dependencia se caracteriza por la subordinacin, que a su vez
se manifiesta en un triple sentido:

2.1. Tcnica

130

El trabajador somete su trabajo a los pareceres y objetivos sealados por el empleador;


este tipo de subordinacin resulta ms amplia y palpable respecto de los trabajadores con
menor calificacin, y ms tenue en relacin con los ms capacitados profesionalmente.
Perugini, citando a Krotoschin, explica que aunque hay otras relaciones en las que el
deudor se encuentra en cierta dependencia respecto del acreedor, la relacin de trabajo se
distingue porque la dependencia es de tipo personal. Tanto en la locacin de servicios, como
en la locacin de obra o en el mandato, el locador acepta en principio ejecutar la tarea
conforme a las intenciones del locatario, pero queda librada a la decisin del primero el modo
de cumplir con el encargo.
En el contrato de trabajo, el trabajador dependiente siempre estara sujeto al derecho de
direccin del empleador, en cualquier momento y con relacin a las modalidades de la
ejecucin, careciendo de toda autonoma al respecto(3).
Sin embargo, la sujecin a las directivas del empleador y la realizacin de tareas en
funcin de los pareceres de ste puede no ser tan clara y desdibujarse frente a relaciones
laborales en las que el trabajador posea una alta calificacin e incluso, conocimientos
especiales de los que el empleador carezca.
A pesar de ello, la disminucin o inexistencia de dependencia desde el punto de vista
tcnico no importar excluir a dicha relacin del mbito de proteccin del trabajo
dependiente.

2.2. Econmica
El trabajador realiza determinada labor pero no recibe de forma directa el producto de su
trabajo y tampoco comparte el riesgo de la empresa. Por un lado, el trabajador pone su
fuerza de trabajo a disposicin del empleador a cambio de una remuneracin, y por el otro,
los mayores beneficios o los quebrantos derivados de la explotacin slo benefician o
perjudican al patrono, resultando ajenos al obrero.
El elemento econmico incluye adems la significacin econmica que la relacin tiene
para cada una de las partes: para el empleador la apropiacin del resultado del trabajo
prestado por el trabajador, y para ste, la percepcin de un salario a cambio de poner su
esfuerzo personal a disposicin de aqul.

2.3. Jurdica
La subordinacin jurdica es la principal caracterstica para configurar la dependencia y
consiste en la posibilidad jurdica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del
trabajador hacia los objetivos de la empresa.
El trabajador est sometido a la autoridad del empleador: facultades de organizacin,
direccin, control y poder disciplinario.
No obstante, el hecho de que una persona "realice actos, ejecute obras o preste servicios
en favor de otra [...] mediante el pago de una remuneracin" no implica necesariamente
la existencia de contrato de trabajo. Lo importante es determinar si acta "bajo la
dependencia de otra", que como quedara dicho significa la existencia de una relacin
de autoridad entre ellas.

131

La nota caracterstica que distingue la relacin de trabajo es que la dependencia es


personal.

3. Contrato de trabajo y contrato de obra o servicios


El contrato de obra o servicios es un contrato civil por el cual una parte
actuando independientemente se obliga a favor de otra a realizar una obra material
o intelectual o a proveer un servicio mediante el pago de una retribucin; sin perjuicio del
carcter autnomo de la prestacin y de que su objeto consiste en el resultado, el contratista
o prestador de servicios acepta ejecutar el servicio que le contratan bajo las instrucciones
del comitente.
El autnomo es titular del CUIT (Clave nica de Identificacin Tributaria) y debe cumplir
obligaciones tributarias (presentar la declaracin jurada del impuesto a las ganancias) y
previsionales (aportar mensualmente al sistema previsional), emite facturas por servicio
prestado, percibiendo una retribucin (precio u honorarios). Adems, organiza su propio
trabajo (puede tener trabajadores dependientes), establece las condiciones y tiempo de
trabajo, y asume los riesgos de la actividad.
A pesar de estas diferencias, y de que el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en su art.
1252 se encarga de aclarar que los servicios prestados en relacin de dependencia se rigen
por las normas del derecho laboral, se presentan dudas en diversos casos para determinar
la existencia de relacin de dependencia, inclusive a veces los propios organismos
recaudadores de la seguridad social desconocen el carcter autnomo de determinadas
relaciones entendiendo que configuran un fraude. Los casos deben ser resueltos a la luz del
principio de primaca de la realidad y tomando en cuenta la presuncin de relacin laboral
en los casos de prestacin de servicios (art. 23, LCT).
El art. 1279 del CCyCN agrega que "El contrato de servicios continuados puede pactarse
por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por
tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de
duracin indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipacin".

3.1. Fallo de la Corte Sup.: "Cairone y otros v. Hospital Italiano" (19/2/2015)


La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en "Cairone, Mirta Griselda y otros v. Sociedad
Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, Hospital Italiano s/ despido" (Corte Sup.,
19/2/2015) resuelve el caso de un mdico anestesilogo que se desempe en el Hospital
Italiano durante 32 aos y al producirse la extincin sus herederos reclamaron
una indemnizacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que no haba relacin laboral, debido
a que el trabajador facturaba por sus servicios a los clientes y la Asociacin de
Anestesilogos cobraba los honorarios para luego rendrselos al trabajador. Agreg que el
mdico nunca en su larga vinculacin manifest disconformidad con el encuadre jurdico.
Entendi que la prestadora de servicios de salud y el profesional que los prestaba en
forma autnoma no estn vinculados por una relacin de dependencia. Considera que la
demandada era ajena al pago y fijacin de sus honorarios, que cobrara por medio de un

132

organismo ajeno a la prestadora de salud, que utilizaba elementos insumos y descartables


propios, que no perciba honorarios si no se realizaba la asignacin, lo que significaba asumir
riesgos como propios y que la factura la emita a favor de la Asociacin de Anestesia,
Analgesia, y Reanimacin de Buenos Aires que era su agente de cobro adems de brindarle
otros servicios como la contratacin de un seguro.

VII. LA CRISIS DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA PARASUBORDINACIN


Se podra ubicar la gnesis de la crisis del contrato de trabajo por tiempo indeterminado
y el surgimiento de nuevas figuras "atpicas" o "parasubordinadas" a fines de los aos 70,
cuando en Europa se produce un cambio de rumbo en el ordenamiento laboral como
resultado de la recesin econmica de la primera mitad de esa dcada y de los efectos
producidos en los niveles de empleo.
La mayora de los principales pases que hoy conforman la Unin Europea recurrieron a
una batera de medidas normativas para paliar los efectos de la crisis ocupacional y
econmica, que al margen de sus diferencias comienzan a poner en tela de juicio algunos
principios bsicos del derecho del trabajo; all aparecen estos contratos "atpicos".
A pesar de haberse ideado como fruto de la emergencia, estas nuevas opciones de
poltica normativa carecieron, por diversos motivos, de vocacin de reversibilidad, y durante
la dcada siguiente, el debate europeo se centr en las llamadas "nuevas formas de
empleo", destipificantes del contrato de trabajo originario.
El surgimiento y mayor utilizacin progresiva de estos contratos aparece con la
transformacin de los mtodos de produccin y la descentralizacin productiva. sta debe
entenderse como el modo de organizar el proceso de prestacin de servicios y de
elaboracin de bienes recurriendo a la contratacin de proveedores y
suministradores externos para la ejecucin de ciertas fases del proceso o las actividades,
que se caracteriza fundamentalmente por la fragmentacin y segmentacin del ciclo
productivo y la externalizacin o exteriorizacin de ciertas fases, funciones o actividades de
dicho ciclo.
Esto evidentemente lleva al nacimiento de un nuevo tipo de
relaciones interempresariales, sustentadas en vnculos de cooperacin y coordinacin, pero
tambin de dependencia, recurriendo a figuras contractuales tpicas como el contrato de
ejecucin de obra o contrato de empresa, los contratos de arrendamiento de servicios, de
depsito, de transporte o los contratos de comisin y de agencias; o bien, a la creacin de
nuevas figuras contractuales como los contratos de franquicia,
de factoring, de merchandising, de facilities management, de logstica, de mantenimiento o
suministro de informtica.
Han sealado autores como Naomi Klein(4) que la combinacin de algunos de estos
contratos ha dado pie a la aparicin de las llamadas "empresas sin trabajadores", a las que
se puede definir como aquellas especializadas en la intermediacin entre la financiacin, la
produccin y la comercializacin, organizadas a partir de una marca o de una imagen
comercial de reconocido prestigio.
El fenmeno de la descentralizacin productiva complejo, variado y generalizado por
naturaleza produjo, al decir de Spiro Simitis, la "desorganizacin del derecho del trabajo",
poniendo en crisis el paradigma normativo de la empresa clsica y de la organizacin de
medios que tiene lugar en su seno, pero tambin el del trabajador, si se lo entiende en su

133

doble condicin de parte de una relacin obligatoria y de miembro de un grupo que


agrega intereses comunes.
Como consecuencia de la ruptura del sistema tradicional de relaciones laborales y la falta
de adecuacin normativa a la nueva situacin, no resulta difcil conocer la identidad y la
ubicacin del titular de los derechos y deberes nacidos del contrato de trabajo, pero s la
figura del empresario, que se desdibuja con la consiguiente inseguridad jurdica.
En nuestro medio y en otros pases de la regin a diferencia de Europa, en donde
hubo aggiornamiento y reingeniera de la categorizacin y de los mecanismos de
distribucin, el fenmeno descentralizador se ha canalizado por las vas de la precariedad
y la flexibilizacin laboral.
La dependencia es uno de los conceptos cuya delimitacin ms dificultad ha planteado a
la doctrina jurdica.
Esto se observa en la propia LCT, que no la define concretamente, limitndose a resaltar
la relacin jerrquica existente entre las partes (art. 5), las facultades de organizacin y
direccin con que cuenta el empleador (arts. 64 y 65), las que como consecuencia natural
de esa disparidad negocial deben ser ejercidas con carcter funcional y sujetas a las
limitaciones impuestas por la ley; incluso cuando se refiere al contrato y a la relacin de
trabajo hace expresa alusin a la dependencia pero sin determinarla.
Esta omisin, que se explica en la propia elasticidad de la expresin, llev a que fuera la
doctrina la encargada de establecer (con la amplitud necesaria) sus elementos tipificantes,
haciendo hincapi en su faz jurdica y desatendiendo la tcnica y, especialmente, la
econmica.
La jurisprudencia debi casusticamente (y no siempre con criterio homogneo)
establecer la existencia de subordinacin en aquellas actividades fronterizas que
despertaban incertidumbre, pero siempre sobre la disyuntiva que importaba admitir la
presencia de subordinacin para aplicar ntegramente la normativa laboral, o excluirla
totalmente de cualquier proteccin.
En algunos casos, fue el propio legislador quien mediante leyes especiales (estatutos) le
asign determinada proteccin a ciertas actividades; o bien excluy la naturaleza laboral en
otras (por ejemplo, fleteros y productores asesores de seguros).
A pesar de los aspectos negativos sealados, el concepto de dependencia cumpli su
funcin durante casi medio siglo sin demasiados inconvenientes.
Sin embargo, las transformaciones econmicas y tecnolgicas, la descentralizacin
productiva y las nuevas formas de organizacin del trabajo obligan a un profundo replanteo
de esta cuestin, teniendo en cuenta la existencia de un nmero cada vez mayor de
trabajadores que si bien podran encuadrarse como autnomos, al prestar
servicios independientes jurdicamente, en cambio, se encuentran en una posicin de
dependencia econmica.

VIII. NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONCEPTO DE DEPENDENCIA


Planteado as el conflicto, no puede desconocerse que las soluciones distan mucho de
ser pacficas. Desde una concepcin netamente protectoria se pretende extender el
concepto de dependencia para incluir dentro del mbito laboral todos estos casos que hoy
no estn protegidos.
En Italia se desarroll la nocin de parasubordinacin y en Alemania se cre
legislativamente la figura de los "casi asalariados", los cuales no dejan de ser

134

trabajadores independientes, pero al ser econmicamente dependientes, no obstante


estar excluidos de la proteccin contra el despido, se benefician con ciertas disposiciones
del derecho del trabajo relativas a los conflictos laborales, el descanso y las condiciones de
trabajo, e incluso podran tener derecho a negociar las condiciones de trabajo
colectivamente.
Goldin, siguiendo el informe Boissonnat y Supiot, se inclina por una nueva categora
jurdica, que denomina "contrato de actividad" (del que ya hablaba Deveali hace muchos
aos), que consistira en un contrato marco con una persona moral que coordina sus polticas
de empleo y sus necesidades y garantiza al trabajador durante su desempeo dependiente,
pero tambin en otras instancias de su carrera (como las del trabajo autnomo, el tiempo de
formacin, el de descanso, el de atencin de las obligaciones cvicas o familiares, etc.), la
continuidad de un mnimo remuneratorio y cierta proteccin social.
Se superara de ese modo la limitacin que deriva del encerramiento de la
relacin individual en un contrato entre asalariado y empleador jurdicamente definido como
responsable de una sola empresa, reduccionismo ste que impide la difusin de la
responsabilidad econmica y social ms all de la empresa, en particular en el seno de las
redes de subcontratacin y cocontratacin.
Desde esta perspectiva, el contrato de actividad favorecera una movilidad que no sera
sinnimo de precariedad, inseguridad o exclusin; el sistema, a su vez, se beneficiara con
las capacidades de adaptacin requeridas, y las empresas con una flexibilidad y una
reactividad que contribuiran a mejorar su competitividad a partir de una organizacin
cooperativa y una flexibilidad mutualizada. Con ese objeto, el contrato de actividad conciliara
flexibilidad productiva, evolucin del trabajo y continuidad de las trayectorias personales.
Admite que estas construcciones, por su grado de sofisticacin y su mecnica financiera
e institucional, parecen inalcanzables, por el momento, en los pases de Amrica latina, en
atencin a la crtica escasez de recursos econmicos y organizacionales.
Candal advierte tres alternativas posibles: a) dejar la subordinacin como centro de
imputacin normativa tal como est actualmente, asumiendo el derecho civil la proteccin
de trabajadores en situacin de autonoma o directamente no regulando dicha actividad; b)
modificar el contenido del concepto a fin de que se extienda a ms supuestos de
hiposuficiencia de quienes prestan un trabajo personal por cuenta ajena; y c) adoptar otras
pautas que acten como puertas de acceso, al menos parcial, a la legislacin protectoria del
trabajo (fundamentalmente en lo que se refiere a la seguridad e higiene).
Concuerda con Baylos en el sentido de que el derecho del trabajo debera lograr una
mayor "permeabilidad de entrada y salida de su normativa". Cree conveniente que aquel
trabajador (profesional, intelectual o altamente calificado, dotado de un caudal nada
significativo de informacin) con suficiente poder de negociacin, utilice a pleno
su autonoma individual para autocomponer sus mecanismos de tutela, incluso a travs de
figuras contractuales no laborales (y con ventajas an mayores que las que confiere nuestra
disciplina), y que dicha relacin pueda salir del campo protectorio del derecho del trabajo y
de las presunciones que ste contiene.
Pero al mismo tiempo las normas protectorias deberan dar "entrada" a aquel trabajador
sin poder de negociacin alguno que, frente a una realidad aplastante que no le deja otra
alternativa y a una gran demanda de trabajo y escasez de su oferta, se encuentra sujeto o
cautivo en una forma de contratacin que le es impuesta bajo un rgimen
de autntica autonoma, pero que, sin embargo, depende econmicamente del contratante
de sus servicios, que acta (y se ampara) bajo un falso pero legalmente garantizado
presupuesto de absoluta igualdad con su cocontratante.

135

IX. CASOS DUDOSOS DE RELACIN DE DEPENDENCIA


Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

X. DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE TRABAJO CON OTRAS FORMAS DE


CONTRATACIN

1. Contrato de obra
En este contrato, una parte se compromete a realizar una obra contratista y la otra
comitente a pagar por ella una contraprestacin en dinero. En apariencia, se asemeja al
contrato de trabajo, pero se diferencia por el carcter autnomo de la prestacin y por su
objeto, que consiste en el resultado (la ejecucin de la obra prometida); en el contrato de
trabajo existe relacin de dependencia, y el objeto es la prestacin misma de la tarea.
Si bien el contrato de trabajo puede tener como objeto la ejecucin de una obra, el
trabajador dependiente slo se obliga a efectuar la tarea pero sin asegurar su resultado, lo
que s ocurre en el contrato de obra y servicios. El contrato de obra implica para el
empresario la asuncin de riesgos econmicos, ya que se compromete a alcanzar el
resultado a su costa.

2. Contrato de sociedad
Uno de los requisitos del contrato de sociedad es la affectio societatis, manifestado
normalmente en los constantes aportes de sus socios, su participacin tanto en las
ganancias como en las prdidas y la asuncin de los riesgos propios de la empresa. En
cambio, en el contrato de trabajo si bien existe la cooperacin basada en la buena fe
est limitada, ya que el trabajador dependiente no asume los riesgos de la empresa ni
participa de sus ganancias, siendo retribuido su trabajo por un salario.

3. Contrato de mandato
Antes de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, el
contrato de mandato posea una doble regulacin: por un lado, la brindada por los arts. 1869
a 1985, CCiv.; y por otro, la establecida en los arts. 221 a 231, del CCom.

136

Con la sancin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se unifica la legislacin civil y
comercial en el tema contractual y obligacional, y con ello, el tratamiento del contrato de
mandato abandonando la histrica distincin entre mandato civil y comercial.
Conforme lo establece el art. 1319, del CCyCN: "hay contrato de mandato cuando una
parte se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos en inters de otra. El mandato puede ser
conferido y aceptado expresa o tcitamente. Si una persona sabe que alguien est haciendo
algo en su inters, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido
tcitamente mandato. La ejecucin del mandato implica su aceptacin aun sin mediar
declaracin expresa sobre ella".
A su vez, los arts. 1320 y 1321 distinguen el mandato con representacin del mandato
sin representacin. En el primer caso, el mandante confiere poder para ser representado y
se aplican las disposiciones de los arts. 362 y ss. del CCyCN. En el segundo caso, el
mandatario acta en nombre propio pero en inters del mandante, quien no queda obligado
directamente respecto del tercero, ni ste respecto del mandante. El mandante puede
subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero
en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante.
Existen casos en que el trabajador dependiente llega a ser mandatario de su empleador,
representndolo jurdicamente, como, por ejemplo, los gerentes u otros altos empleados.
Cuando la LCT, en el art. 21, se refiere a los "actos", lo hace respecto de cualquier tipo de
ellos, por lo cual el mandato forma parte del contenido del contrato de trabajo en tanto rena
los requisitos de dependencia y pago de la remuneracin.
En el contrato de mandato, las partes se ponen de acuerdo respecto de la ejecucin de
la obra, mandato o servicio, pero queda a disposicin del mandatario el modo de cumplir con
el mandato. En cambio, en un contrato de trabajo, el dependiente siempre se somete al
poder de direccin del empleador y al modo que determine para su ejecucin, careciendo
de autonoma.

4. Contrato de agencia
El agente es quien trata negocios comerciales en nombre de otro, sin ser su empleado.
En este contrato, una de las partes (agente, representante o vendedor) que gestiona
pedidos en forma autnoma asume el cargo de promover por cuenta de otro (fabricante)
la celebracin de contratos en una zona determinada por la venta de un producto a cambio
de un precio establecido en el contrato.
El elemento determinante de este contrato es que el agente tiene su propia organizacin
de ventas ajena a la del principal, complementndolo en este aspecto.
Si bien el agente debe rendir cuentas de su actuacin, no est sujeto a control en el
cumplimiento de sus funciones. Debe poseer sede propia, para lo cual montar locales, se
proveer de personal necesario, organizar la propaganda de sus productos y los colocar
a su propio riesgo. En el agente no se verifica la dependencia econmica referida a la
carencia de medios para su propia organizacin, justamente porque los posee.

5. Contrato de concesin

137

El concesionario es un comerciante independiente que se compromete a vender en


nombre propio solamente productos de una marca determinada en una zona otorgada por
el concedente. La concesin exclusiva otorga al fabricante o productor la apertura inmediata
de un nuevo mercado y la presuncin de una organizacin dedicada a la comercializacin
de sus productos.
En cambio, el concesionario espera que este tipo de relacin exclusiva atraiga la clientela
de sus productos de marca, generalmente prestigiada, que no vende otro comerciante. El
concedente tiene la posibilidad de reglamentar y controlar el servicio y el concesionario debe
prestar el servicio y soportar dicho control.
Esto no significa una subordinacin tcnica, econmica ni jurdica, sino que el control se
ejerce por medio del dominio que siempre debe tener el concedente sobre la prestacin del
servicio; ste es el elemento esencial del contrato de concesin.

6. Contrato de distribucin
El distribuidor es un colaborador autnomo del productor que dirige su establecimiento y
compra al fabricante artculos de consumo masivo para revender a los minoristas
(alimentos). En principio, la diferencia que existe con el contrato de concesin es
la intensidad de las relaciones entre las partes, ya que mientras en el contrato de distribucin
el comerciante es autnomo, en el de concesin el concesionario est ms identificado con
el comerciante.
En consecuencia, el contrato de concesin requiere ms dependencia econmica con el
fabricante que el de distribucin. La diferencia que existe con el contrato de agencia es que
mientras en ste el agente concierta el negocio sin efectuar la compraventa, en aqulla el
negocio del distribuidor es la venta a los clientes en su nombre.

XI. TELETRABAJO

1. Introduccin
Las llamadas "nuevas tecnologas" email, Internet, mensajera instantnea, weblogs,
cmaras webs, informtica en general, etc. se han incorporado al espacio organizacional
de la empresa y a nuestras vidas desde hace aos.
El derecho laboral y la jurisprudencia, hay que reconocerlo, viene haciendo esfuerzos
importantes para adaptarse a esa realidad, aunque en algunos casos se pierda la nocin de
la dimensin del fenmeno.
El uso de la tecnologa ha generado un crecimiento del empleo; por ejemplo, en Estados
Unidos se pronostic un aumento del 16% en los empleos disponibles para los redactores y
editores entre 2002 y 2012, del 6,2% para analistas de noticias, reporteros y corresponsales,
del 13,6% para los fotgrafos, del 26,4% para los editores de pelcula y video y del 21,9%

138

para diseadores grficos. En Europa, el sector de filmaciones y produccin audiovisual


generaba un milln de empleos en 2003, frente a los 850.000 que existan en 1995.
Nos enfrentamos a una realidad que ya nos ha alcanzado: el fenmeno del teletrabajo,
con trabajadores jvenes que utilizan muchas veces sus propias herramientas de trabajo
(notebooks, micro-pc, netbooks, subnotebooks y laptops, celulares multifuncin, etc.) con
software de autor o no provisto por el empresario, para quienes esos instrumentos
representan ms que una herramienta de trabajo, un vehculo de comunicacin inmediata
con crculos de estudio, amistades y otros contactos.

2. El teletrabajo como modalidad de prestar servicios


As es como aparece el teletrabajo que puede definirse como el fenmeno que consiste
en la realizacin de cierto tipo de trabajos sin la presencia fsica del empleador, por parte de
personal a su cargo, que se mantiene en contacto con l mediante la utilizacin de las
tecnologas de la informacin y la comunicacin (TICs).
Las TICs pueden definirse a la vez como aquellas tecnologas que permiten la
adquisicin, produccin, almacenamiento, tratamiento, comunicacin, registro y
presentacin de informacin en forma de voz, imgenes y datos contenidos en seales de
naturaleza acstica, ptica o electromagntica.
Si bien el fenmeno no es nuevo, ya que se podra considerar una especie del trabajo a
domicilio, no puede desconocerse que debido al avance tecnolgico antes apuntado, este
modo de prestar servicios presenta desafos que no siempre pueden ser atendidos
convenientemente por las normas vigentes, que originalmente fueron concebidas para
responder a situaciones planteadas por trabajadores que prestan servicios con presencia
fsica en la empresa.
Concebido desde el punto de vista tradicional, esta figura viene a desdibujar algunos de
los elementos que tradicionalmente conforman el concepto de dependencia laboral
subordinacin tcnica, jurdica y econmica pero se presenta como una interesante
modalidad que ya ha sido adoptada por varias empresas en nuestro pas y que lejos
de involucionar crece da a da. Adems, no siempre implica una relacin de subordinacin;
tambin puede haber teletrabajo autnomo. Ello depende de los elementos o indicios que
en cada caso puntual permitan concluir en una u otro sentido.
Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

XII. VOLUNTARIADO SOCIAL


Se denomina voluntariado social a la actividad social espontnea llevada a cabo
por individuos solidariamente motivados, en forma autoconvocada o a travs de
organizaciones de distinto orden y sin perseguir expectativas de lucro (remuneracin o
cualquier otro tipo).
Se trata de una figura jurdica que est ausente en la tipologa contractual especfica,
donde el comportamiento de las partes puede adoptar algunas caractersticas propias de los
vnculos laborales, aunque se trata de situaciones bien diferenciadas.

139

Est reglamentado por la ley 25.855 (BO del 8/1/2004), y sus decs. regl. 17/2004
(8/1/2004) y 750/2010 (31/5/2010).
La norma en cuestin establece en su art. 4 que "la prestacin de servicios por el
voluntariado... se presume ajena al mbito laboral y de la previsin social"; por lo cual, en
principio, el desempeo de tareas de este tipo estara excluido de la presuncin establecida
en el art. 23, LCT.
Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

XIII. EMPLEO PBLICO

1. Introduccin
Siguiendo a Perugini(5) las notas caractersticas del empleo pblico no difieren
sustancialmente de las que podra tener el mismo sujeto con un empleador privado, en tanto
el empleado pblico se encuentra en una posicin jerrquicamente inferior bajo las rdenes
y directivas del principal, y ha sido incorporado en una organizacin ajena, a efectos de ceder
el resultado del esfuerzo personal a cambio de una remuneracin.
Por lo tanto, el empleado pblico no deja de ser un empleado en relacin de dependencia
de la Administracin Pblica, que por dicha circunstancia comparte muchas de las
caractersticas que han hecho del trabajador privado objeto de la proteccin de las leyes
e, inclusive, se encuentra en una posicin de mayor subordinacin que aqullos(6).
De todos modos, y pese a la estrecha relacin entre uno y otro, no caben dudas acerca
de que la singular condicin del empleador el propio Estado imprime a la relacin
condiciones que la distinguen de la primera.
Lo hasta aqu expresado, ha determinado en consecuencia que la ley haya establecido
rdenes normativos diferenciados, en funcin de los cuales el vnculo que relaciona a la
administracin con sus empleados resulta ajeno al mbito del derecho laboral, propia del
derecho pblico y, como tal, un captulo del derecho administrativo.
La naturaleza jurdica del empleo pblico dio lugar a un interesante debate en la doctrina
administrativa, dividida entre:
1) quienes sostienen que se trata de una situacin o status estatutario, legal o
reglamentario, por lo cual no se los "emplea" sino que se los "nombra" mediante un acto
administrativo emanado de la autoridad competente, momento a partir del cual sus derechos
y obligaciones se regulan por actos de la administracin;
2) quienes reconocen un elemento consensual en la formacin del vnculo y una situacin
legal o reglamentaria posterior susceptible de ser modificada por la administracin a su solo
arbitrio;
3) quienes consideran que se trata de un contrato administrativo.
Pero ms all de estas distinciones, no existen dudas acerca de que el Estado goza de
determinadas prerrogativas, para modificar el status de dichos trabajadores, incluido la
remuneracin.

140

Marienhoff, por su parte, entiende que la razn de la posibilidad de disminuir el salario


hacia el futuro se encuentra precisamente en que se trata de un contrato administrativo, a
cuyo respecto, entre las prerrogativas de la Administracin Pblica, est la de modificar el
contrato dentro de ciertos lmites(7).
Esta postura fue avalada por nuestro ms alto tribunal, cuando seal que "el Estado se
encuentra en posicin de variar unilateralmente el contrato, inclusive en lo concerniente a
las funciones que han sido encomendadas al empleado, siempre que tales modificaciones
sean impuestas de modo razonable"(8).
En lo referido a la estabilidad del empleado pblico, el mximo tribunal ha reiteradamente
reivindicado la validez del instituto de prescindibilidad como una herramienta necesaria para
lograr que la Administracin Pblica sea eficaz, funcional y econmica; en ese sentido, las
previsiones contenidas en el art. 11, ley 25.164, sobre la materia, constituyen un
paso importante en orden a la desactivacin del precepto constitucional, toda vez que no es
dable preponderar el inters individual por sobre el inters general(9).

2. Rgimen del empleo pblico


El rgimen del empleo pblico se encuentra regulado por la ley 25.164, sancionada en el
mes de septiembre de 1999, en que se aprob la "Ley Marco de Regulacin de Empleo
Pblico Nacional", que reemplaz las disposiciones de la ley 22.140, y por el dec. 2031/2006
(BO del 24/1/2007).
El texto de la ley 25.164 debe compatibilizarse con la ley 24.185 de negociacin colectiva
en el mbito de la Administracin Pblica, por la cual el Estado nacional afirma el
compromiso asumido al ratificar el convenio 154 de la OIT, esto es, la inclusin de la
Administracin Pblica nacional en el mbito de la negociacin colectiva, y con las
contenidas en el convenio colectivo de trabajo para la Administracin Pblica nacional
suscripto entre la Unin del Personal Civil de la Nacin y el Estado nacional en el marco de
dicha disposicin legal, aprobado por el dec. 66/1999.
Vale aclarar, no obstante, que en principio esta estructura normativa resulta materia ajena
al derecho del trabajo, ya que a pesar de lo previsto en el art. 2, LCT, el sometimiento de
las relaciones de empleo pblico al rgimen de la convencin colectiva que regula la ley
24.185, como expresamente lo dispone su art. 19, no trae como consecuencia el
encuadramiento del personal en el rgimen de contrato de trabajo.

XIV. EL TRABAJADOR AUTNOMO

1. Introduccin
Partiendo de lo establecido por el art. 14 de la Constitucin Nacional en cuanto consagra
que: "todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar...", a lo que se suma el art. 14 bis,
que dispone: "el trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes"

141

puede inferirse que, en principio, lo que se protege es el trabajo como tal, sea ste
dependiente o independiente.
Ello, por cuanto dicha tutela se lleva a cabo sobre el trabajo y sobre el trabajador y es de
carcter especial, profunda y netamente protectoria, en la medida que el trabajo es
considerado uno de los pilares esenciales para el desarrollo de un pas y para la dignidad
del hombre.
Ahora bien, cuando la Constitucin Nacional establece la proteccin del trabajo "en sus
diversas formas" luego enumera una serie de derechos especiales: condiciones dignas y
equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa;
salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias
de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin
contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico y organizacin sindical libre y
democrtica, que estn dirigidos a regular la proteccin del trabajo dependiente.
Sin embargo, ya se ha hecho referencia a que, desde hace varios aos, el derecho del
trabajo viene atravesando una nueva etapa en la que aparecen muchas veces desdibujadas
las notas de la dependencia y donde la brecha entre el trabajador autnomo y el dependiente
se ha acortado de manera considerable. Ello en gran parte obedece al desarrollo de nuevas
tecnologas, a la elevacin del nivel de formacin de los trabajadores, a la descentralizacin
productiva, etc.
A partir de lo expuesto, y descartando los supuestos en que se configura fraude,
es interesante analizar qu sucede con el trabajador autnomo en Argentina donde, a
diferencia de lo que ocurre en pases como Espaa, Colombia y Venezuela no existe
tratamiento legal especfico.

2. El trabajador autnomo en la Argentina


A diferencia de lo que ocurre con el rgimen instituido a partir de la existencia de relacin
de dependencia, esto es, el sistema de proteccin del trabajador consagrado por la Ley de
Contrato de Trabajo y sus concordantes y complementarias, el caso del trabajador autnomo
presenta particularidades que merecen un especial tratamiento y revisin de la regulacin
en miras al logro de una mayor proteccin.
Como primera cuestin es importante sealar que se entiende por trabajador autnomo.
Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, la palabra autnomo recibe las
siguientes acepciones: "Que tiene autonoma", "Que trabaja por cuenta propia".
En los casos regulados por la LCT y concordantes, el trabajador dependiente realiza
tareas para los clientes del empleador sin tener contacto frecuente con ellos.
En contraposicin, el trabajador autnomo tiene clientes propios y desarrolla su actividad
por su propia cuenta y riesgo, es decir, que no depende de otro para su desarrollo laboral,
no recibe rdenes ni se encuentra sujeto al poder disciplinario de un tercero.
De alguna forma, se puede definir al trabajador autnomo como aquella persona humana
que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del mbito de
direccin y organizacin de un tercero, una actividad econmica o profesional a ttulo
lucrativo, independientemente de que ocupe a trabajadores por cuenta ajena.
Conforme lo expuesto y en principio, el trabajo autnomo se opone al trabajo dependiente
y entre sus caracteres principales se encuentran: 1) la autoorganizacin del trabajo; 2) la
asuncin de los riesgos derivados de su actividad (ganancias o prdidas); 3) trabajo por s y
para s (por cuenta propia).

142

Quienes realizan sus tareas bajo estas condiciones se denominan comnmente


trabajadores independientes, sea que las mismas queden insertas en el mbito de una
locacin civil de servicios o de obra, asuman la posicin de comerciantes que venden los
bienes producidos por el empresario (como los concesionarios) o configuren contratos
mercantiles como el de transporte.
Sin embargo, y tal como lo seala Ferreirs(10), nadie puede negar en estos tiempos la
realidad dada por la existencia de trabajo organizado por una persona para s misma, pero
que mantiene dependencia econmica con otro que elpticamente (no fraudulentamente),
recibe la provisin de sus prestaciones de hacer.
En estos casos, nos encontramos frente a profesionales que desarrollan sus tareas en
un lugar propio, autoorganizados, asumiendo sus propias responsabilidades, pero que an
as mantienen un vnculo obligacional menos oblicuo que el tradicional en virtud del cual
quedan constreidos a atender clientela de una empresa ajena o personas que estn
vinculadas al otro, manteniendo la libertad para sus propios asuntos, pero en un volumen
que genera importante diferencia de tiempo y de dinero.
Existe una marcada dependencia de tipo econmico que permite distinguir a este tipo de
trabajadores de los autnomos propiamente dichos, pero que an as, mantiene diferencias
suficientes como para no entrar dentro de la rbita de proteccin del derecho del trabajo.
Es el tpico caso de los mdicos que pueden tener pacientes propios y atenderlos en su
consultorio privado pero a la vez prestar sus labores para una clnica o sanatorio y percibir
por dichas tareas la parte ms importante de sus ingresos.
En estos casos, existe una suerte de dependencia de tipo econmica porque el
mayor ingreso nace del pago que realiza el sanatorio y, por otra parte, por ms que la
organizacin y el riesgo sean propios, siempre existe un importante margen de enajenacin
de libertad, que se advierte, por ejemplo, en no poder negar atencin a los pacientes de la
clnica, en fijar determinados cobros, en llevar a cabo guardias, etc.
Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

PRCTICA LABORAL. MODELOS


1. Telegrama para solicitar aclaracin de la situacin laboral
Ante negativa de tareas, intmole plazo dos das hbiles aclare
situacin laboral bajo apercibimiento de considerarme
despedido por su culpa.
2. Contestacin del empleador que niega la relacin
Rechazo por malicioso e improcedente su telegrama nro. [...].
Niego existencia de vnculo laboral. Lo exhorto a abstenerse de
formular reclamos improcedentes.
3. Contestacin del empleador que aduce otro vnculo
Rechazo por malicioso e improcedente su telegrama nro. [...].
Niego existencia de vnculo laboral. Usted fue contratado a fin de
efectuar una tarea determinada consistente en [...]. Entre
nosotros medi un contrato de locacin de servicios.

143

4. Telegrama para considerarse despedido


Rechazo su telegrama nro. [...] por temerario, improcedente y
malicioso. Entiendo su actitud como una pretensin de desvirtuar
su responsabilidad e incumplimiento provocando un fraude
laboral. Me considero gravemente injuriado y despedido por
su exclusiva culpa. Intmole para que dentro de dos das hbiles
abone la indemnizacin por antigedad, preaviso, vacaciones,
aguinaldo y horas extras trabajadas no abonadas, bajo
apercibimiento de accionar judicialmente.

JURISPRUDENCIA
1. Contrato de trabajo. Ejecucin en pas extranjero
La Corte Sup., en autos "Willard, Michael v. Banco de la Nacin Argentina s/despido",
13/9/2011, resolvi que debe aplicarse la ley del lugar de ejecucin, y no la ley argentina, a
la relacin de carcter laboral habida entre el Banco de la Nacin Argentina y quien se
desempe prestando servicios en una sucursal situada en el extranjero, sin cumplir tareas
para la citada entidad bancaria dentro de la Repblica Argentina, con sustento en la previsin
del art. 3, ley 20.744 de Contrato de Trabajo, que erige como base normativa el principio de
la lex loci executionis, al consagrar la regla segn la cual la citada ley 20.744 rige todo lo
relativo a la validez de derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya
celebrado dentro o fuera del pas, siempre que se ejecute en la Repblica Argentina,
precepto que se constituye en una norma de derecho internacional privado que tiene su
correlato con el art. 1210, CCiv., en cuanto aplica el derecho del lugar de ejecucin a los
contratos celebrados en la Repblica Argentina cuando deban tener su cumplimiento fuera
de ella.
2. Contrato sin relacin de trabajo
La C. Nac. Trab., sala 2, en autos "Grunstein, Diego P. y otro v. Bsica Cine
SA", 27/12/2010, resolvi que la falta de reclamo por parte de los trabajadores de
una indemnizacin por daos y perjuicios tal como lo prev el art. 24, LCTpara los casos
en los cuales el contrato de trabajo se disuelve antes de que se inicie la prestacin de los
servicios, no puede ser suplida de oficio en virtud del principio iura novit curia.
3. Sujetos del contrato de trabajo
3.1. Trabajador
Las personas que prestan servicios a las rdenes de las representaciones diplomticas,
son titulares de una relacin de carcter pblico en su sentido amplio, ajena a la Ley de
Contrato de Trabajo, aunque no son empleados de la Administracin Pblica en el marco
estatutario que rige el vnculo de sta con sus agentes estables, y sus derechos estn
regidos por el Reglamento para las Representaciones Diplomticas de la Repblica
Argentina, aprobado por dec. 7743/1963 y su modificacin introducida por el dec. 1209/1969
y por las disposiciones internas de cada ente receptor de la prestacin (sala 3, 27/2/2006,
"Villar de Stagna, Florencia v. Estado nacional Poder Ejecutivo nacional Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto").
3.2. Trabajador extranjero

144

Si bien resulta claro que el art. 53, ley 25.871 prohbe trabajar a los extranjeros que residan
irregularmente en el pas, ya sea por cuenta propia o ajena, al tiempo que veda a las
personas fsicas y jurdicas (pblicas o privadas) darle ocupacin a aqullos, lo cierto es que
estas limitaciones deben considerarse encuadradas en las previsiones de los arts.
40 y 42, LCT, pues la prohibicin de otorgar ocupacin remunerada a un residente ilegal va
dirigida siempre a quien utilice sus servicios en violacin a las disposiciones de la ley, en
tanto la finalidad de la norma es evitar que las empresas recurran a la contratacin
de extranjeros ilegales con el fin de sustraerse de la aplicacin de normas imperativas (sala
2, 22/9/2011, "Bentez Zarza, Ramn Alejandro v. Casas, Jorge Antonio s/ despido").
La C. Nac. Trab., sala 7, en autos "Quinez Martnez, Fernando v. Pocapoc SA y otro",
8/6/2011, determin que corresponde que se libre el cheque para el cobro
de indemnizaciones laborales al trabajador de nacionalidad extranjera que posea un
documento nacional de identidad apcrifo, si su identidad y la correspondencia con la cdula
de identidad extranjera puede corroborarse mediante un certificado de
nacionalidad expedido por el consulado que acredite que se trata de la misma persona
portadora del DNI.
La C. Nac. Trab., sala 2, en autos "Ortiz Ramrez, Eugenio v. Cspedes, Alan J.",
12/10/2010, resolvi que la prohibicin de trabajar del residente irregular no exime al
empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la
legislacin laboral respecto del extranjero, cualquiera sea su condicin migratoria.
Contratar a un extranjero implica un contrato prohibido de acuerdo con lo establecido en el
art. 40, LCT, sin embargo esta prohibicin se encuentra dirigida al empleador, de modo que
de ninguna manera podra afectar los derechos del trabajador (conf. art. 42, LCT) (sala 7,
30/6/2010, "Ferreira, Maciel Gabino v. Barutta, Luis Eduardo").
3.3. Socio empleado
La ausencia de formalidades vinculadas a la conformacin de la sociedad demandada no
es suficiente para dar sustento a la pretensin de la actora quien invoc la existencia de
una relacin laboral para excluir el carcter de socia de esta ltima ya que slo puede
tener incidencia, tal circunstancia, en cuanto a la relacin de la sociedad con terceros (sala
1, 23/12/2002, "Bronstein, Celia v. Farmacia Frumento SRL y otros", DT 2003-A-549).
3.4. Empleador
La construccin de tres triplex en la zona turstica de Puerto Madryn hace presumir una
futura explotacin comercial que le irrogar a la demandada un beneficio econmico,
respecto del cual se vali de los trabajos de albailera de los actores. Si era ella quien les
imparta las rdenes de trabajo deben considerarse cumplidos los presupuestos de
aplicacin del esquema presuncional delineado en los arts. 21, 22 y 23, LCT. Teniendo en
cuenta que la demandada era una empleadora de la industria de la construccin dado que
ejecutaba una obra nueva, la que no se trataba de una vivienda individual (art. 2, inc. b], ley
22.250), el contrato de trabajo que uni a las partes se advierte comprendido en el art. 1 del
Rgimen del Personal de la Industria de la Construccin (del voto de la Dra. Ferreirs, en
mayora) (sala 7, 28/5/2012, "Ortiz Carlos Mara y otro v. lvarez Iris Alicia s/ley 22.250").
El hecho que una persona fsica abone los sueldos, maneje la empresa e imparta las
rdenes en forma directa no autoriza a atribuirle el carcter de empleador, pues, a mrito de
lo dispuesto en el art. 36, LCT, esos actos se reputarn actos de las personas jurdicas
cuando hayan sido realizados por sus representantes legales o por quienes, sin serlo,
aparezcan como facultados para ello. Cabe destacar que si bien este precepto slo
alude expresamente a la "celebracin del contrato", es posible extender su aplicacin a otros

145

actos vinculados con el desenvolvimiento del contrato (como lo son la emisin de rdenes o
el pago de salarios) o con su terminacin (sala 4, 16/9/2011, "Prez, Marcelo Jos Luis v.
Messagerie SA").
3.5. Sociedades
La C. Nac. Trab., sala 8, en autos "Enea Spilimbergo, Fernando v. Soluciones Integrales
Corporativas SA", estableci que si el reclamante fue uno de los cinco accionistas de una
sociedad annima, en la que dos de ellos eran titulares del 30% de las acciones y el
pretensor del 10%, todos ellos tenan oficinas en la sede la empresa, y adems este ltimo
se retir de la sociedad a travs de la venta de su capital accionario a un tercero, entonces
no puede invocar la calidad de empleado en relacin de dependencia (30/12/2008).
3.6. Estado extranjero. Inmunidad diplomtica
Los arts. 23 y 24, Convencin de Viena prevn que los Estados extranjeros
estarn exentos del pago de impuestos o gravmenes personales o reales, nacionales,
regionales o municipales con las excepciones establecidas en los distintos incisos del art. 34
antes citado, pero nada dicen acerca de las multas o agravamientos indemnizatorios
dispuestos con claro carcter sancionatorio en la legislacin laboral, debiendo entenderse
en atencin a la claridad de los preceptos analizados que la exencin aludida se encuentra
ceida a los supuestos de impuestos o gravmenes, y no a sanciones o multas (en el caso,
se reclamaba sobre las multas impuestas con fundamento en las leyes 24.013 y 25.323)
(sala 2, 31/3/2005, "Lpez, Lourdes Adelina v. Embajada de la Repblica Oriental del
Uruguay").
La inmunidad estatal se divide en inmunidad de jurisdiccin e inmunidad de ejecucin,
habindose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no implica la renuncia
a la inmunidad de ejecucin, impidiendo esta ltima "a los rganos del Estado condenado
por sentencia final en juicio a ejecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado
contra aqul en jurisdiccin local o fornea ni aplicarle compulsivamente una decisin
administrativa" (art. 32, inc. 4, Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas
de 1961) (Marzoratti, Osvaldo, "Inmunidad de jurisdiccin v. inmunidad de ejecucin", ED del
16/4/2004). La jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
caso "Manauta" (Fallos 317:1880), luego receptada por la ley 24.488, se cie a la inmunidad
de jurisdiccin en s. En consecuencia, la renuncia a la inmunidad de ejecucin requiere una
nueva renuncia expresa, clara e inequvoca (sala 10, 29/4/2004, "Ramos, Silvia v. Taher El
Sayed Hazem Mohamed s/medida cautelar").
De acuerdo a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la limitacin al
juzgamiento compulsivo de las organizaciones internacionales, a diferencia de lo que ocurre
con los Estados soberanos, no tiene por fundamento el derecho de gentes, sino la voluntad
comn de los Estados parte del tratado constitutivo (Fallos 322:1905; 323:2418, entre otros).
Y en el caso, la accionada, Comisin Administradora del Ro de la Plata goza de inmunidad
jurisdiccional, por cuanto dicho organismo acta en esta Repblica regido por el tratado del
Ro de la Plata y su Frente Martimo, aprobado por la ley 20.645 y por el Acuerdo de Sede
suscripto oportunamente entre el gobierno de nuestro pas y la comisin accionada,
aprobado por la ley 21.761, que en su art. 3 expresamente prev ...La Comisin, sus
bienes y haberes, en cualquier parte de la Repblica Argentina y en poder de cualquier
persona, gozarn de inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo, excepto
en los casos especiales en que aqulla renuncia expresamente a esa inmunidad.... As, en
el marco del acuerdo celebrado, se dispuso la creacin del Tribunal Arbitral en lo Laboral y
Administrativo (TALA) para dirimir conflictos de carcter laboral (sala 8, 16/3/2015, "Arias
Gonzalo Guillermo v. Comisin Administradora del Ro de la Plata").

146

3.7. Contrato de trabajo entre familiares


Si bien en principio la relacin de concubinato y la laboral no resultan incompatibles, todo
depende de la situacin fctica acreditada en cada caso concreto. Ms all de que se
acredite la convivencia es necesario que quede fehacientemente demostrada la obligacin
de prestar servicios o ejecutar obras a favor del demandado y bajo su dependencia, durante
un perodo determinado y mediante el pago de una remuneracin (sala 7, 23/6/2004,
"Barsottini de Barranco, Mara v. Casa del Adolescente Fundacin Programa 'Yo pude'").
4. Capacidad de las partes
Escapa a la aplicacin de la doctrina del plenario "Lafalce" el caso donde se present como
derechohabiente la concubina de un trabajador fallecido y celebr un acuerdo con la
empleadora, sin invocar la representacin del hijo menor de aqul circunstancia que
torna inoponible el acuerdo respecto del menor, y la ausencia de intervencin del
Ministerio de Menores omisin sta que, a todo evento, acarrea la nulidad del convenio,
al menos respecto al nio (sala 4, 28/5/2009, "Prieto, Vernica Andrea v. Martino, Hctor
y otros s/daos y perjuicios").
Si la suma en dlares depositada originariamente en una cuenta bancaria del Banco
Ciudad, perteneca a menores, y fue imposicin judicial que dicha suma no sufriera merma
alguna garantizando as los derechos de aqullos, las diferencias que por la pesificacin
y luego la redolarizacin decididas, as como las tasas de inters aplicadas no pueden
causar ninguna merma en tales sumas. As, la Corte Sup. resolvi en el caso "Emm SRL v.
Ta SA" (20/3/2007) que "no puede vlidamente alterarse la sustancia de los bienes cuya
custodia se le confi al banco, en su carcter de depositario judicial...", de tal modo "el capital
debe permanecer inclume, toda vez que cualquier conversin obligatoria en tanto se
traduzca en una quita resultara confiscatoria y por ello devendra inexorablemente
en inconstitucional". Para ms, las diferencias que en definitiva resultaren de los intereses
devengados por el plazo fijo en pesos y los que debieren liquidarse si el plazo fijo hubiere
permanecido en dlares, en caso de arrojar saldos negativos, deben ser soportadas por la
entidad bancaria, en tanto nunca pueden afectar el capital de autos (sala 2, 14/5/2010,
"Targhetta, Laura por s y en rep. de sus hijos menores v. Consolidar AFJP SA s/ind. por
fallecimiento").
5. Objeto del contrato de trabajo
Del bloque de legalidad constituido por los arts. 38, 40, 42 y 44, LCT surge claramente que
el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero en situacin de ilegalidad es un
contrato de objeto prohibido. La ley de migraciones prescribe que los empleadores quedarn
obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal al que le hubieran
proporcionado trabajo u ocupacin en violacin a lo dispuesto en infraccin a las normas
migratorias pertinentes (art. 53, ley 22.439). Toda vez que ni el plenario 193 de la C. Nac.
Trab., ni la normatividad migratoria pertinente se expiden claramente acerca de la
fundabilidad de las indemnizaciones derivadas de la extincin del contrato por la ilegalidad
de la situacin del trabajador extranjero, desde la dogmtica de las fuentes de jerarqua
legal, la regulacin contenida en los arts. 42 y 44 de la LCT, permiten sustentar el derecho
a dichas indemnizaciones. (En el caso, la trabajadora de nacionalidad peruana, fue
despedida por ser una extranjera ilegal, cuando en realidad la empleadora estaba en
conocimiento de los trmites iniciados por aqulla a los fines de regularizar su situacin
migratoria) (sala 5, 23/4/2008, "Dvila Guevara Egla Leonor v. Rovepe SRL").
6. Presuncin del art. 23, LCT

147

La C. Nac. Trab., sala 9, en autos "Cruz, Pedro H. v. Philips Argentina SA y otro",


10/8/2011, consider que la realizacin personal de la tarea de transporte a cargo del
trabajador y la utilizacin de su propio automotor pero a las rdenes del "ruteo" o "trfico"
diagramado previamente por la empresa alejan la imagen de aqul como un
empresario independiente.
La presuncin del art. 23, LCT, en los casos en que los sujetos que prestan sus servicios
personales son profesionales universitarios, si pretenden su aplicacin deben acreditar que
celebraron un contrato de trabajo, o que, en la ejecucin de la relacin jurdica de que se
trate, las partes se comportaron ms all del nomen iuris elegido como tpicamente lo
haran un trabajador y su empleador. La fuente de esa aplicacin sera la prueba de
la existencia del contrato o de la relacin de trabajo (arts. 21 y 22, LCT), y no jugara
la inversin de la carga de la prueba que resulta de su operatividad (sala 8, 16/7/2010,
"Conte, Gonzalo Luis v. CAT Technologies Argentina SA y otro").
Aun para la posicin doctrinaria ms restrictiva respecto del alcance que corresponde
otorgar a la presuncin del art. 23, LCT, la prestacin de servicios dentro del mbito de un
establecimiento ajeno implica la prueba directa de la subordinacin de dicha prestacin,
pues, en definitiva, se llev a cabo en un mbito sujeto a un poder jurdico de organizacin
y de direccin que no es el propio (sala 2, 15/5/2009, "Fedullo, Juan D. v. Citibank NA y
otro").
El reconocimiento de la prestacin, personal de tareas impona a la demandada la carga
procesal de desvirtuar la naturaleza laboral de la relacin por aplicacin de la
presuncin iuris tantum del art. 23, LCT. El contrato de trabajo es un "contrato realidad"
donde interesan ms los hechos que la simple formalidad documental (principio de "primaca
de la realidad"). No obsta a esta conclusin el hecho de que el actor haya suscripto
un instrumento en el que se califica al vnculo como contrato de locacin de servicios
arbitrales. Lo que cuenta es la verdadera situacin creada, sin que importe el nombre que
las partes le hayan dado (sala 10, 11/6/2015, "Zdonek, Jos Manuel v. Asociacin del Ftbol
Argentino (AFA)").
En el caso, cobra operatividad la presuncin contenida en el art. 23, LCT en especial
teniendo en cuenta el carcter personal de los servicios, as como la extensin y
periodicidad, propios de un contrato de trabajo. Para que no resultara operativa la presuncin
aludida, la demandada debi haber acreditado que la actora se desempe como una
trabajadora autnoma o que ha actuado sin subordinacin de su parte (sala 6, 16/4/2015,
"Ossipoff, Luca Adela v. Garca Weeckesser, Mabel Hilda").
7. Presuncin del art. 57, LCT. Silencio del empleador
La C. Nac. Trab., sala 7, en autos "Jurez, Sergio P. v. Lin, Wenqiu", 2/8/2011, determin
que el extravo de los libros por parte de la empleadora resulta inoponible al trabajador, quien
no tiene que cargar con las consecuencias de la imposibilidad de realizar la pericial contable,
por lo que no puede valorarse ese hecho a favor de la veracidad de los dichos de la
empleadora en relacin con la fecha de ingreso, salario percibido y jornada de trabajo
cumplida.
8. Empleo pblico
Probada la prestacin de servicios subordinados a favor del Estado y descartada
la existencia de una autntica locacin de servicios como trabajo autnomo, no resulta
aplicable la doctrina asentada por la Corte Sup. en el caso "Leroux de Emede, Patricia v.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", puesto que el propio Estado no ha respetado
el principio de legalidad al que debe someterse al contratar personal, desconociendo las

148

normas que regan dichas contrataciones y realizando un uso fraudulento de figuras


contractuales que dejan a los trabajadores al margen de la estabilidad del empleado pblico
y privan del derecho de gozar de la proteccin contra el despido arbitrario (sala 6, 6/12/2011,
"Cerigliano, Carlos Fabin v. Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires U. Polival.
de Inspecciones Ex Direc. Gral. de Verif. y Control").
En tanto con su inobservancia de la legislacin que regula el empleo pblico la demandada
impidi al actor gozar de la estabilidad en el empleo y del derecho a la carrera administrativa,
no corresponde beneficiarla al momento de la rescisin del contrato con una normativa que
no fue pensada para indemnizar el despido arbitrario, como lo es el art. 11 de la ley 25.164,
sino establecida para compensar la baja de la que puede ser objeto el personal permanente,
en virtud de la reestructuracin de organismos o cargos, y por ello previo a ser indemnizado,
dicho personal tiene derecho a quedar en disponibilidad durante un mnimo de 6 meses y un
mximo de 12 meses, percibiendo remuneracin, y con aptitud para ser convocado a la
cobertura de vacantes que se produzcan. El trabajador que no fue beneficiado como
personal permanente a pesar de su extenso desempeo; y la rescisin de su contrato de
trabajo result ser un despido arbitrario, debe ser indemnizado conforme lo establecido por
la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto es se el ordenamiento que reglamenta la que
corresponde aplicar para el despido arbitrario conforme art. 14 bis, CN (sala 7, 31/8/2011,
"Criado, Alberto v. Estado Nacional y otros").
La aplicacin al caso de los parmetros indemnizatorios de la LCT no causa gravamen
econmico a los apelantes puesto que, de ser seguidas las pautas del precedente "Ramos,
Jos Luis", se alcanzara un importe mayor al condenado, en la medida en que debera
aplicarse, en lugar del art. 232, LCT, el prr. 5, art. 11, de la Ley Marco de Regulacin de
Empleo Pblico Nacional, aprobada por la ley 25.164 (Corte Sup., 5/4/2011, "Gonzlez
Dego, Mara L. v. Ministerio de Trabajo, Empleo y Formacin de Recursos Humanos y otro").
Cuando la contratacin es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad,
tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposicin a categricos
mandatos de la Constitucin Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en
contratos, de por s carentes de validez, y corresponde, en tal situacin, aplicar la norma de
rango superior que garantiza a todo trabajador pblico o privado un resarcimiento en el
supuesto de despido arbitrario A falta de previsiones legislativas especficas, debe acudirse
a una solucin que, por analoga, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador
irregularmente contratado por la Administracin Pblica. Ante la falta de encuadramiento
normativo adecuado al supuesto y frente a la relacin de subordinacin y dependencia
habida entre las partes, resulta viable y prudente aplicar por va analgica el resarcimiento
establecido en el art. 11, Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional (ley 25.164)
para reparar la intempestiva e inmotivada interrupcin contractual (sala 7, 24/2/2011,
"Gmez, Juan J. v. Direccin Nacional de Migraciones").
La C. Nac. Trab., sala 10, en autos "Bayn, Karina v. Ministerio Pblico", 12/4/2011,
estableci que si no se advierte demostrada la configuracin de ninguna de las situaciones
que podran autorizar al Ministerio Pblico a la contratacin de la actora como personal
transitorio no permanente, ante su desvinculacin corresponde la aplicacin de
la indemnizacin prevista en el art. 11, prr. 5, Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico
Nacional (ley 25.164), compuesta por un mes de sueldo por cada ao de servicio o fraccin
mayor de tres meses, en virtud de tomar como base la mejor remuneracin mensual, normal
y habitual percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios, si
ste fuera menor.

149

La Corte Sup., en autos "Cerigliano, Carlos F. v. Gobierno de la Ciudad Autnoma de


Buenos Aires - U. Polival. de Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control", 19/4/2011,
dej sin efecto la sentencia del tribunal de alzada que haba rechazado el reclamo de
las indemnizaciones por despido sin causa del trabajador, con fundamento en el principio de
que quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto
desempeen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administracin
Pblica nacional o local, gozan de la proteccin conferida por el art. 14 bis, CN; en el caso,
el trabajador suscribi durante siete aos diversos contratos de locacin de servicios con el
Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
La Corte Sup., en autos "Gonzlez Diego, Mara L. v. Ministerio de Trabajo, Empleo y
Formacin de Recursos Humanos y otro", 5/4/2011, determin que la aplicacin al caso de
los parmetros indemnizatorios de la Ley de Contrato de Trabajo no causa gravamen
econmico a los apelantes puesto que, de ser seguidas las pautas del precedente "Ramos,
Jos L.", se alcanzara un importe mayor al condenado, en la medida en que debera
aplicarse, en lugar del art. 232, LCT, el art. 11, prr. 5, Ley Marco de Regulacin de Empleo
Pblico Nacional, aprobada por la ley 25.164.
9. Relacin de dependencia. Elementos. Notas caractersticas
Para que resulte aplicable la presuncin contenida en el art. 23, LCT, no es necesario que
el prestador de los servicios acredite el carcter subordinado de los mismos, siendo
justamente ste el contenido de la presuncin establecida en la norma para cuya
operatividad basta, en principio, con que se acredite la prestacin de servicios (sala 2,
31/10/2011, "Casalins, Ignacio Mara v. Uniser SA y otros").
El hecho que el trabajador, mediante la firma de los contratos suscriptos haya
consentido, prima facie cierta inestabilidad laboral contraria a la que gozaba el rbitro en
relacin de dependencia, no es motivo para negarle toda proteccin de su estabilidad,
especialmente cuando ambas categoras, aun convencionales, realizaban idnticas tareas.
De modo que entre las partes existi una relacin de trabajo, y el hecho de que una de ellas
lo califique de "no dependiente", valindose como en este caso de una previsin de
la autonoma colectiva, no tiene andamiaje jurdico frente a lo normado por el art.
21, LCT (sala 3, 31/10/2011, "Romano, Daniel Edgardo v. Asociacin del Ftbol Argentino").
La presuncin del art. 23, LCT, en los casos en que los sujetos que prestan sus servicios
personales son profesionales universitarios, si pretenden su aplicacin deben acreditar que
celebraron un contrato de trabajo, o que, en la ejecucin de la relacin jurdica de que se
trate, las partes se comportaron ms all del nomen iuris elegido como, tpicamente, lo
haran un trabajador y su empleador. La fuente de esa aplicacin sera la prueba de
la existencia del contrato o de la relacin de trabajo (arts. 21 y 22, LCT), y no jugara
la inversin de la carga de la prueba que resulta de su operatividad (sala 8, 16/7/2010,
"Conte, Gonzalo Luis v. CAT Technologies Argentina SA y otro").
El trabajo en relacin de dependencia es un trabajo dirigido. Es decir, el trabajador pone
su fuerza de trabajo a disposicin del empleador, y se somete a sus instrucciones y
decisiones, mientras que este ltimo, se obliga a pagarle una remuneracin, y a otorgarle
condiciones dignas de trabajo, de seguridad e higiene. Es decir que existe contrato de
trabajo, cuando se acredita que una persona se desempe bajo subordinacin jurdica,
tcnica y econmica, por lo tanto, es determinante que una persona se inserte en una
organizacin ajena, cumpla servicios a favor de un empleador, y no sea un empresario. A su
vez, el tipo de subordinacin requerida por la ley hoy no resulta aplicable a todo tipo de
vnculo, y ello es as, porque las relaciones en s ya no son las mismas. En este caso, la
actora fue contratada para brindar cuidados especiales a una paciente en su respectivo

150

domicilio, es decir, se insert dentro de una organizacin en donde el mbito de trabajo no


es la sede de una empresa, sino que es el domicilio donde se encuentra el paciente o
anciano, y donde las directivas y las rdenes de trabajo, no son impartidas por un
"empresario", sino por los familiares que estn a cargo del enfermo, o anciano. Por lo tanto,
debe acudirse al concepto de empleador del art. 26, LCT, en el cual no surge que la
condicin de empresario sea requisito sine qua non. Por ello, a pesar de que
resulta indiscutible que la LCT se encuentra estructurada bsicamente sobre la base de
considerar al trabajador como un integrante o medio personal de una organizacin
empresarial, no se puede dejar de soslayar que el trabajador como cuidador de enfermo
o de ancianos, debe cumplir un horario, estar sujeto a directivas, y por ello percibir como
contraprestacin un salario y, de esta manera, rene los tres tipos de dependencia: tcnica,
jurdica y econmica (sala 3, 20/2/2015, "Pettinicchi, Mara Graciela v. Tecnolatina SA y
otro").
9.1. Insercin en organizacin econmica ajena
La existencia de exclusividad de las tareas efectuadas por un trabajador en el caso,
panelista de un programa deportivo no es una nota esencial para tipificar un contrato de
trabajo, pues lo que interesa es determinar si aqul estaba integrado junto con otros medios
personales y materiales a la empresa demandada para el logro de los fines de esta ltima
(sala 10, 30/9/2003, "Garca Blanco, Horacio v. Torneos y Competencias SA", DT 2004-B-
939).
El ejercicio de una profesin liberal no es obstculo para que se perfeccione un contrato
de trabajo si las tareas tienen habitualidad y continuidad, con incorporacin a una
organizacin de trabajo que le es ajena a quien las preste, no siendo la exclusividad un
elemento esencial del contrato en relacin de dependencia (sala 7, 21/2/2001, "Parrilla, Luis
A. y otros v. Obra Social del Personal Telefnico y otro").
9.2. Subordinacin jurdica
La circunstancia de que el empleador diera pocas o ninguna orden a su dependiente no
altera la obligacin contractual de ste de obedecer lo que surge del contrato y de las
caractersticas del trabajo, ya que la libertad que tenga el dependiente para realizar sus
tareas conforme a su competencia profesional no le quita su condicin de subordinado (sala
1, 30/8/2001, "Acevedo, Isabel del Carmen v. EFA").
9.3. Supuestos en que no se configura relacin laboral
Una de las caractersticas del contrato de trabajo es su onerosidad, que se evidencia por
el hecho de que la puesta a disposicin de la fuerza de trabajo la hace el dependiente a
cambio del pago de una remuneracin, pero ello no ocurre en el caso, pues el demandante
y las otras personas que hacan las mismas tareas, en realidad haban acordado entre s
la explotacin del mentado estacionamiento, y que directamente eran ellos quienes
negociaban con los conductores de los automviles los importes que pagaban para
estacionar en el sector, por lo que no est acreditado que dependieran econmicamente de
la parte demandada ni que recibieran remuneracin alguna de sta, lo que obsta encuadrar
el supuesto de autos en la ley de contrato de trabajo (sala 4, 31/10/2011, "Campos, Hctor
Ren v. Jockey Club").
La Sup. Corte Bs. As., en autos "Borgogno, Edgardo L. v. Unin Trabajadores
Gastronmicos de la Repblica Argentina", 7/9/2011, sostuvo que las funciones ejercidas
por los miembros de la Comisin Directiva de una asociacin sindical, determinadas por la
Ley de Asociaciones Sindicales y el Estatuto del sindicato al que representan, no configuran
un contrato de trabajo subordinado, pues dichas funciones son cumplidas en virtud de un

151

mandato electivo poltico sindical, regido por disposiciones legales y estatutarias ajenas por
su naturaleza jurdica a las que inspiran una relacin de trabajo dependiente.
No se configura una situacin de subordinacin jurdica que permita calificar al vnculo
como dependiente si el reclamante, Secretario de una comisin en el Senado de la Nacin,
slo figuraba como editor de un suplemento poltico en la publicacin de la demandada, en
el cual realiz notas, o al cual aport notas de terceros (sala 6, 25/2/2011, "Surez, Waldino
C. v. Editorial Sarmiento SA y otro").
10. Casos dudosos de relacin de dependencia
10.1. Trabajador autnomo. Profesiones libres
La C. Nac. Trab., sala 10, en autos "D., O. L. v. Embajada de Mxico", 12/8/2011, resolvi
que la calidad de consejero legal y abogado consultor externo ad honorem para asistir en
consultas de la representacin diplomtica y/o patrocinar a los extranjeros que le eran
derivados como profesional autnomo, con el pago de honorarios a cargo de los
representados, impide que la relacin entre el profesional y la embajada pueda calificarse
como contrato de trabajo, habida cuenta del carcter honorario de la tarea.
La C. Nac. Trab., sala 2, en autos "Cardona, Nora O. v. Obra Social Bancaria Argentina",
11/7/2011, determin que constituye la prueba directa de la subordinacin la prestacin de
servicios intuitu personae de un profesional de la salud a favor de una obra social, dentro de
su establecimiento, con escasa participacin en la fijacin del horario y sujeto a las rdenes,
directivas e instrucciones de la entidad, sin recibir directamente de los pacientes la
retribucin por sus servicios, aun cuando se suscriba un contrato de locacin de servicios y
se haya instrumentado el pago de la retribucin a travs de recibos o facturas emitidas por
el trabajador.
En el caso de profesionales universitarios el concepto de "dependiente" queda relegado en
razn que los mismos poseen un conocimiento que es precisamente el que justifica su
contratacin, por lo que tambin se flexibiliza la exigencia al cumplimiento de un horario
determinado. El trabajador acredit que se desempe en tareas propias de la sociedad
demandada, dentro del establecimiento de la misma, utilizando los bienes que pertenecan
a quien se denuncia como empleadora, para el cumplimiento de sus fines, debindose
destacar que una clnica no slo atiende pacientes sino que, como toda empresa, requiere
de una organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales
ordenados bajo una direccin para el logro de sus fines. Si la relacin se da entre un centro
de salud y un mdico, no puede sostenerse que las tareas del segundo sean extraas al giro
empresario de aqulla (sala 9, 31/3/2011, "Sturla, Juan C. v. Unidad de Ciruga Plstica de
San Isidro SA y otro").
10.2. Profesionales del arte de curar
Nada impide a un profesional liberal desempearse total o parcialmente por cuenta ajena.
La subordinacin econmica no pasa por el monto de los ingresos del dependiente, sino por
el hecho de trabajar para quien cuenta con los medios de produccin. Una cosa es la libertad
en el ejercicio de la funcin que puede tener un profesional liberal, en el caso psicloga y
psiquiatra, y otra cosa es la incorporacin a una organizacin ajena para cubrir una
necesidad que es propia de la misma. Resulta innegable que la tarea de un admisor
encargado de realizar un diagnstico presunto, indicando el tipo de tratamiento
recomendado y la cantidad de sesiones necesarias que deban ser autorizadas por
un auditor mdico, indica la existencia de relacin de dependencia, mxime cuando las
tareas eran abonadas en forma regular y tarifada. Si los profesionales cumplan tareas como
admisores para la obra social demandada, quienes, en definitiva, deban determinar desde

152

la especialidad de cada uno el diagnstico presunto del afiliado, el tratamiento a realizar y


la derivacin al prestador que ellos consideraban aptos a tal fin, en sus propios consultorios
mdicos y en los horarios que ellos mismos disponan, percibiendo una suma determinada
por cada admisin efectuada, y slo concurran a la sede de la demandada a una reunin
mensual de supervisin, ha quedado probado que los actores se desenvolvan con
total autonoma en sus actividades (Del voto en disidencia de la Dra. Fontana). Al quedar
evidenciado que los reclamantes cuentan con una organizacin profesional propia, que slo
dedican parte de su tiempo para la obra social demandada, que organizan su trabajo con
total libertad y contratan sus servicios en beneficio propio, no se presentan las notas
caractersticas de una relacin laboral, tales como la subordinacin tcnica, econmica y
jurdica (del voto en disidencia de la Dra. Fontana) (sala 6, 16/4/2009, "Hanselmann, Luisa
E. y otro v. Obra Social del Personal de Direccin de las Empresas de la Alimentacin").
El hecho de cumplir el actor tareas como mdico en el establecimiento de la demandada
en la atencin de pacientes de sta, evidencia que no se desenvolva independientemente
de la "unidad tcnica y funcional" de la empresa demandada, sino que por el
contrario integraba la misma, aspecto que no luce compatible con el carcter "autnomo"
de las prestaciones que imput la accionada en su defensa. Aun cuando la demandada no
sea una empresa con fines de lucro, sino una obra social que cumple con una finalidad
pblica, no constituye ninguna clase de eximente que altere la naturaleza jurdica de la
relacin laboral. La defensa vertida acerca de que el actor facturaba por los servicios
prestados y el argumento de que las sumas percibidas hubieran sido calificadas de
"honorarios", no empece calificarlo de efectiva remuneracin (conf. art. 103, LCT), pues por
va del principio de primaca de la realidad la naturaleza de los contratos se determina por el
conjunto de presupuestos fcticos que rodean a la prestacin, que en el caso, fue
subordinada (arts. 21, 25 y 26, LCT) (sala 5, 10/8/2015, "Literas, Pedro Andrs v. PAMI -
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro").
10.3. Fleteros
Sostener la pervivencia del plenario "Mancarella" para impedir la aplicacin de una norma
posterior (el art. 23, RCT) es un verdadero despropsito. Cuando una figura tiene referencia
constitucional (como es el caso del trabajo dependiente objeto de tratamiento constitucional
e incluso supraconstitucional diferenciado) no puede el legislador cambiar a su antojo la
definicin sin convertir por va elptica la proteccin constitucional o supraconstitucional en
letra muerta. An as resultare aplicable la ley 24.653 al caso no puede el legislador por un
kase excluir de la proteccin constitucional (en especial en lo referente a la proteccin
contra el despido arbitrario y las vacaciones y licencias pagas) a un grupo particular de
trabajadores comprendidos en la propia definicin constitucional expresa o contextual.
La incorporacin a una empresa ajena y el sometimiento a sus usos y costumbres hace
nacer el poder de organizacin y, en la medida que ello implica someterse a pautas
programadas desde la cadena jerrquica estamos ante el poder de organizacin y, si
el incumplimiento puede ser sancionado con la exclusin, existe el poder disciplinario.
No basta para descartar los efectos de la presuncin del art. 23, RCT que el actor posea
medios de produccin sean stos materiales, inmateriales o ambos conjuntamente (hecho
que resulta imprescindible, condictio sine qua non de la alegacin de que quien prestaba los
servicios era empresario), sino que adems estos medios materiales estaban empeados
en la contratacin en una organizacin propia del prestador del servicio en un
emprendimiento con viabilidad social. Lo que resulta esencial es si los medios materiales
que el actor pona en juego (ello no se encuentra discutido) estaban organizados para los
fines del propio actor (concepto de empresario) o si, por el contrario, estos medios materiales
se inordinan a una organizacin empresaria ajena. Si el dueo de la agencia de distribucin

153

tena el poder de organizar y dar el trabajo (todos los testigos incluidos los ofrecidos por la
demandada dan cuenta de que el actor era "contratado" de acuerdo a las necesidades de
distribucin de la empresa), el poder disciplinario se encuentra nsito en la relacin, an as
sea informal, ya que la posibilidad de exclusin de las tareas de modo temporario o definitivo,
total o parcial, constituye el sustento del poder disciplinario del empleador. El ordenamiento
previsto por la ley 24.653 slo se aplica a los fleteros que no son dependientes. El legislador
no puede pronunciarse genricamente acerca de una circunstancia la dependencia que
deber ser determinada en cada caso concreto (...). Acreditada la dependencia en la
prestacin personal, infungible y onerosa de una persona fsica por cuenta de otra persona
calificada como empleador, trnase operativa la figura del contrato de trabajo en los trminos
de los arts. 21, 22, 25, 26 y concs. de la Ley de Contrato de Trabajo, aunque se trate de
tareas de transporte descriptas por la ley 24.653 (del voto del doctor Zas) (sala 5, 8/6/2011,
"Oddi, Ademar A. v. Urbano Express Argentina SA").
10.4. Viajantes. Corredores
La ley 14.456 no es aplicable a los viajantes que se hallen incluidos en el mbito de
aplicacin personal del convenio colectivo de trabajo 308/75, dado que su art. 2
admite expresamente que el rgimen del estatuto citado rige tambin para los viajantes que
vendan servicios. Y, si bien la norma convencional no menciona especficamente a las
administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones por explicables razones cronolgicas
(stas no existan cuando se suscribi la convencin), corresponde entender que aqulla es
aplicable a los viajantes que se desempean en stas, dado que la actividad de la
demandada es comercial (venta de servicios de administracin de fondos) y la actividad
especfica de las promotoras consiste en la venta de servicios (mediante la afiliacin de
trabajadores), actividad que ha sido expresamente contemplada por la norma convencional
de viajantes (sala 5, 31/8/2012, "Saslavsky, Graciela Mnica v. Consolidar AFJP SA").
El juramento que dispone el art. 11 de la ley 14.546, en s mismo no es ni decisorio, ni
estimatorio, sino un juramento sobre "hechos" del cual el juez puede apartarse cuando las
restantes constancias acreditan su inexactitud, es decir, es un instrumento para obtener una
presuncin iuris tantum de la existencia u ocurrencia de tales hechos. As, en el caso la
planilla acompaada al inicio fue desconocida expresamente por la demandada y el actor no
acredit su autenticidad por otros medios de prueba, lo que sella definitivamente la suerte
adversa de la pretensin. Ante la falta de demostracin fehaciente del nivel salarial resulta
aplicable el art. 56LCT que otorga cierta discrecionalidad al juez para que fije la
remuneracin de acuerdo a las circunstancias del caso (del voto de Catardo, en minora)
(sala 8, 16/8/2012, "Chapo, Leonardo Gustavo v. Pesal SA").
Si las tareas del actor no consistan en la concertacin de ventas por nombre o por cuenta
del empleador o sus representados, sino en la realizacin de tareas de ndole tcnica y
administrativa orientadas a la presentacin de los pliegos con los que la
demandada intervino en diversas licitaciones pblicas, resulta evidente que tales tareas no
encuadran en las previsiones de los arts. 1 y 2 de la ley 14.546 y, por lo tanto, no puede
tenerse por acreditada la calidad de viajante pretendida (sala 10, 8/4/2015, "Bertero, Luis
Alberto v. Dinatech SA").
La concertacin de negocios a que se refiere el art. 1 de la ley 14.546 no significa que el
viajante de comercio debe vender el producto o mercadera de su representado o que deba
concluir el negocio, sino que aqul slo presenta el negocio a su principal para su
aprobacin. De ah que el trmino concertar deba entenderse como pactar, ajustar,
acordar un negocio y no como concluir, pues esta facultad usualmente pertenece al
principal que acepta la nota de venta. De todas formas, la gestin del empleado debe, por lo

154

menos, estar dirigida a la venta, es decir, debe permitir la formalizacin del contrato
respectivo por la sola aceptacin del vendedor (sala 5, 24/4/2015, "Rivero, Diego v.
Corandes SA").
10.5. Trabajo a domicilio
La ley 12.713 no constituye un estatuto que regula de modo integral la modalidad del
trabajo a domicilio pues se trata de una norma de Polica del Trabajo por lo cual, y sobre la
base de lo dispuesto por los arts. 2 y 9, LCT, a los trabajadores a domicilio les resulta
aplicable el rgimen laboral comn. El trabajador a domicilio no es otra cosa que un
dependiente desplazado de la sede de la empresa, que tiene un lugar fijo para la realizacin
de sus labores, por lo que el vnculo y la dependencia presentan connotaciones particulares
que no son ndice de un trabajo autoorganizado sino de una labor organizada por el
empresario de acuerdo con su propio beneficio. Las disposiciones de la Ley de Contrato de
Trabajo relativas a la extincin del contrato son aplicables a los trabajadores a domicilio pues
resultan compatibles con la naturaleza y las modalidades de la actividad, as como con el
rgimen jurdico al que se hallan sujetas (sala 3, 19/9/2005, "Cardozo, Franco B. V. v.
Hostarco SA").
Al tratarse de una trabajadora a domicilio, en principio la relacin se encontrara regida por
la ley 12.713, la cual incluye tanto a los talleristas calificados de pequeos empresarios,
como a los operarios a domicilio, cuyo desempeo puede o no reunir las caractersticas de
una relacin dependiente (art. 21, LCT), de modo que slo cuando se trata de un trabajador
en los trminos del art. 25, LCT, resultan aplicables las disposiciones de la LCT,
correspondiendo por tanto desestimar el cuestionamiento formulado con relacin a la
proyeccin de la presuncin contenida en el art. 23, LCT (sala 2, 2/11/2004, "Lo Presti,
ngela v. Keizman, Oscar y otro").
10.6. Taxistas
De conformidad con lo dispuesto por el art. 9, dec. 132/1996 de la municipalidad de
Buenos Aires, el conductor de un automvil afectado al servicio, puede estar bajo relacin
de dependencia, tanto del titular como del mandatario, ello porque la particularidad de la
actividad del servicio pblico en cuestin, permite que no sean los titulares de las unidades
los responsables del giro empresario, ya que el dec. 132/1996 de la municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires, al crear el registro nico del Servicio Pblico de Automviles de
Alquiler con Taxmetro prev la figura del mandatario-administrador del servicio pblico de
taxis, las normas a que debe someterse su inclusin en el rgimen y los recaudos que debe
reunir en su carcter de responsable de la explotacin (sala 2, 21/5/2001, "Caballero,
Evangelista e/rep. de mi hija C. A. P. v. Broton, Daro").
10.7. Remiseros
El vnculo que uni a las partes debe calificarse como autnomo si el accionante era el
titular del vehculo que conduca, asuma todos los gastos de la explotacin econmica del
mismo, no existan directivas precisas a las que aqul debiera subordinarse en relacin con
los das, horarios y modo de cumplimiento de la prestacin y si el modo y cuanta de las
retribuciones percibidas se pact de manera tal que por los viajes realizados deba descontar
un 20% que era para la agencia y el actor se quedaba con el restante 80% (sala 10,
30/10/2008, "Andreoli, Osvaldo Hctor v. Turismo del Carmen SRL").
Una persona fsica puede incorporarse a una estructura empresarial ajena, an con un bien
propio como es el vehculo, cuando compromete sus servicios personales a una
organizacin que lo convoca, ordena y dirige con miras a producir un bien o prestar un
servicio, abdicando de sus derechos bsicos de libertad, autodeterminacin y a la propiedad

155

de los frutos de su labor. Si el remisero se beneficia guardando para s el 80% del valor de
los viajes, pagando el 20% al agenciero, en compensacin por la aportacin de la clientela,
la publicidad, la organizacin de los viajes y la organizacin administrativa del sistema, no
resulta posible suponer que haya enajenado los frutos de su trabajo a favor del agenciero,
puesto que esa proporcin de la retribucin de su trabajo es visiblemente indicativa de que
se trata de un desempeo por cuenta propia, en beneficio del mismo remisero, quien slo
paga una parte mnima al agenciero que, por su parte, le presta un servicio que aqul
necesita para desarrollar esa actividad de la que se beneficia en forma directa y personal
(sala 2, 25/7/2008, "Giordano, Esteban Gabriel v. Ger, Viviana Alba").
10.8. Otros. Changarn. Docentes. Cuidadores de enfermos. Guas de
turismo. Venta directa. Contrato de trabajo entre familiares
La C. Nac. Trab., sala 10, en autos "Guerrero, Eva O. v. Cordero, Eduardo A. y otro",
9/2/2011, resolvi que el cuidado de enfermos y ancianos en el domicilio particular permite
desvirtuar los efectos de la presuncin de carcter iuris tantum que prev el art. 23, LCT, a
poco que se aprecie que tal presuncin cede frente a las "circunstancias, relaciones o
causas" que hubieran motivado los servicios, mxime cuando los demandados no conforman
una empresa productora de bienes o servicios como as lo contempla la ley laboral (arts. 5
y 23, ley cit.)
La C. Nac. Trab., sala 8, en autos "Ballesillos, Jorge A. v. Jockey Club Asoc. Civil",
14/10/2010, determin que el cuidador del vehculo o "trapito", presta servicios fuera del
radio privado del Hipdromo de San Isidro y que si alguna retribucin percibi no fue de la
entidad sino de parte de los concurrentes a los eventos, en virtud de utilizar en beneficio
propio un predio pblico, por lo que no existi una relacin laboral.
La C. Civ. Com. Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, en autos "R., R. M. v. C., R. H. y otra",
29/11/2010, consider que el cuidado de una menor sometida a un tratamiento mdico en el
mbito hogareo no est encuadrado en la Ley de Contrato de Trabajo ni en el Estatuto de
Servicio Domstico, sino que la relacin existente entre el cuidador y el enfermo o su
familia es una locacin de servicios regulada por el Cdigo Civil, pues la prestacin no fue
a favor de una persona titular de una organizacin de medios instrumentales, destinados a
la produccin de bienes o servicios.
No existe relacin de dependencia entre el cuidador de vehculos que presta sus servicios
fuera del radio privado del Hipdromo de San Isidro, y este ltimo. Ello as, pues la retribucin
que pudiere percibir no lo es de parte de la asociacin demandada, sino de los concurrentes
a los eventos. El propio cuidador asume el riesgo de la entrega de los vehculos. Asimismo,
la Polica de la Provincia de Buenos Aires es la encargada del servicio de seguridad estando
al cuidado de la Playa de Estacionamiento y calles internas del Hipdromo (sala 8,
14/10/2010, "Ballesillos, Jorge ngel v. Jockey Club Asoc. Civil").
Si es posible que las tareas del enfermero profesional en el domicilio de los pacientes se
desarrollen en forma autnoma, es preciso extremar el cuidado para verificar si se presentan
las notas que tipifican el contrato de trabajo (Corte Sup., 30/9/2003, "Mastrotefano de
Gonzlez Mir, Marta D. v. Roemmers de Mocorrea, Hildegar y otros").
11. Contrato de trabajo. Diferencia con otros contratos
Para distinguir la locacin de obra del contrato de trabajo se deben considerar la ndole y
la finalidad del trabajo a cumplir, la asuncin de riesgos respecto del resultado del trabajo y
la falta de dependencia personal, teniendo en cuenta que en el contrato de trabajo
ordinariamente se contemplan prestaciones repetidas no individualizadas ab initio, mientras
que la locacin de obra se limita, por lo general, a la ejecucin de un solo trabajo (en el caso,

156

el actor se desempe durante 19 aos en la empresa demandada realizando tareas de


mantenimiento, tanto en la sede central como en sus distintas sucursales) (sala 6,
14/9/2001, "Nez, Eduardo v. Centro Automotores SA Renault", DT 2002-A-85).
Aun cuando las partes hayan titulado como "contrato de locacin de servicios" el nexo entre
ellas donde se plasm una relacin donde una como remisero prestaba sus servicios para
la otra, agencia proveedora de dichos servicios, da la pauta acerca de cul fue la verdadera
naturaleza de dicha relacin, la que debe ser interpretada como la incorporacin efectiva de
un trabajador a una empresa total o parcialmente ajena, y que recibe por sus labores una
suma determinada o indeterminada de dinero, o una prestacin tal como la oportunidad de
obtener ganancias art. 23, LCT (en el caso, una de las clusulas del contrato denotaba
la obligacin de mantener en ptimas condiciones el vehculo, como tambin la facultad
de inspeccionar y la previa verificacin por parte de la empresa) (sala 7, 23/8/2005, "Daz,
Carlos R. v. Organizacin de Remises Universal SRL").

CAPTULO VI - REGISTRACIN DEL CONTRATO. EMPLEO NO REGISTRADO Y DEFECTUOSAMENTE


REGISTRADO. SANCIONES Y MULTAS

I. INTRODUCCIN
El principal beneficiado por el registro de la relacin laboral es el trabajador ya que, a
travs del cumplimiento del pago de cargas patronales (contribuciones), e ingreso de los
aportes, accede a los beneficios derivados de la seguridad social, esto es: jubilacin, obra
social, acceso al seguro de desempleo en caso de extincin del contrato de trabajo, entre
otros.
Los beneficios derivados del registro del contrato tambin proyectan sus efectos en la
familia del trabajador, que podr gozar de la cobertura de salud brindada por la obra social
que a ste le corresponda, pago de asignaciones familiares, ayuda escolar anual, etctera.
Por ltimo, el ingreso de aportes y contribuciones comnmente denominados cargas
sociales benefician a la sociedad en general, ya que en nuestro pas, el rgimen de la
Seguridad Social se sustenta en principios tales como el de la solidaridad, a partir del cual

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las cargas sociales que ingresan de parte de un trabajador en actividad, solventan


necesidades ajenas.

1. Contenido de las obligaciones a cargo del empleador


A la hora de registrar un contrato de trabajo el empleador tiene que cumplir de forma
conjunta y completa con diversas obligaciones, ya que el cumplimiento parcial no satisface
los requerimientos impuestos por la normativa vigente y lo torna sujeto pasible de las
sanciones legales que se encuentran previstas.
En tal sentido, la Ley Nacional de Empleo 24.013 establece en el Captulo I del Ttulo II
denominado De la regularizacin del empleo no registrado, los requisitos que el empleador
tiene que cumplir para que un contrato de trabajo pueda considerarse debidamente
registrado.
Conforme lo expuesto por el art. 7, ley 24.013, el contrato de trabajo se considerar
registrado cuando el empleador de cumplimiento a los siguientes requisitos:
a) La inscripcin del trabajador en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de
Trabajo en la documentacin laboral que haga sus veces, segn lo previsto en los regmenes
particulares.
b) La inscripcin del trabajador en los registros mencionados en el art. 18, inc. a). El art.
18 se encuentra en el Captulo II del Ttulo II de la ley, denominado Del sistema nico de
Registro Laboral y segn la norma, dicho sistema nico concentrar los siguientes registros:
1) La inscripcin del empleador y la afiliacin del trabajador al Instituto Nacional de
Previsin Social, a las cajas de subsidios familiares y a la obra social correspondiente.
2) Inciso derogado por la ley 25.013.
3) El registro de los trabajadores beneficiarios del sistema integral de prestaciones por
desempleo.
A su vez, la ley nacional de empleo ha sido reglamentada por diversas normas entre ellas,
por el dec. 2725/1991 (BO del 26/12/1991) que aclara que los trabajadores a los que se
refiere el Captulo 1 del Ttulo II de la ley 24.013 son los comprendidos en la Ley de Contrato
de Trabajo.
Asimismo, indica el decreto que la relacin o contrato de trabajo se considerar
debidamente registrada cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de los incs. a)
y b) en forma conjunta.
En tal sentido la jurisprudencia ha ratificado ello disponiendo que la exigencia de registrar
la relacin laboral en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo como
tambin en el Sistema nico de Registro Laboral no lo es en forma alternativa, sino conjunta
(sala 7, 29/2/2008, "Parra, Jimena v. Giannatasio, Ada B. y otros").
Asimismo, la Ley Nacional de Empleo (24.013), establece que el Ministerio de Trabajo
(autoridad de aplicacin) tiene a su cargo el control del cumplimiento de la ley; por su parte,
la ley 25.212 otorga funciones de autoridad central de inspeccin de trabajo al Consejo
Federal del Trabajo, y la ley 25.877 (BO del 19/3/2004) crea el Sistema Integral de
Inspeccin del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITySS), cuyo antecedente es el Servicio
Nacional de Inspeccin de la derogada ley 25.250.

2. Sistema nico de Registro Laboral

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El Sistema nico de Registro Laboral fue creado por el dec. 2284/1991, que elimin el
Instituto Nacional de Previsin Social y las cajas de subsidios familiares.
El objeto fue simplificar el sistema centralizando la informacin del empleador y de sus
trabajadores y unificar las afiliaciones al ex Instituto Nacional de Previsin Social, a las ex
cajas de subsidios familiares y a las obras sociales y de los trabajadores beneficiarios del
sistema de prestaciones por desempleo.
Actualmente el empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la Administracin
Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) que ha unificado el registro de los empleadores por
medio de la Clave nica de Identificacin Tributaria (CUIT) y el de los trabajadores en la
Administracin Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), por medio del Cdigo nico de
Identificacin Laboral (CUIL) y adems ante la obra social que corresponda al trabajador.
El Sistema nico de Registro Laboral (SURL) consiste en un Cdigo nico de
Identificacin Laboral (CUIL) que individualiza a empleadores y trabajadores en sus
relaciones recprocas y ante todos los organismos vinculados con la administracin del
trabajo y la seguridad social.
El CUIL creado por la ley 24.013 es un instrumento que acredita la identidad laboral
del trabajador dependiente y del empleador. Su asignacin es automtica a instancia del
trabajador o de su empleador, ante la ANSeS o ante la AFIP. Los trabajadores extranjeros
que no posean DNI pueden obtenerla presentando cualquier documento que acredite su
identidad y fotocopia simple del certificado de residencia. El CUIL definitivo se asigna
agregando un dgito verificador al documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento
o libreta cvica del trabajador; CUIL provisorio se otorga a aquellos que no posean estos
documentos.
Los empleadores se identifican con el nmero asignado por la Direccin General
Impositiva como Clave nica de Identificacin Tributaria (CUIT). La Direccin General
Impositiva asigna esa clave al solo efecto de identificar al empleador e ingresar los aportes
sobre la nmina salarial aunque no le corresponda tributar impuestos. Los trabajadores
tienen como CUIL el nmero de su DNI (disposicin 4/1993, BO del 29/12/1993).
En consecuencia, las relaciones laborales que no cumplan con los requisitos legales y
reglamentarios expuestos sern consideradas "no registradas"; y si los cumplen
parcialmente, sern encuadradas dentro de la categora "empleo defectuosamente
registrado" quedando expuestos los empleadores infractores a las sanciones y multas
contenidas en la legislacin vigente que sern tratados en el captulo siguiente.

II. LIBROS Y DOCUMENTACIN LABORAL


De acuerdo a la normativa vigente todos los empleadores sin excepcin (cualquiera que
sea el nmero de empleados que ocupen) estn obligados a llevar libros.
Los empleadores deben llevar un libro especial, registrado y rubricado en las mismas
condiciones que se exigen para los libros principales de comercio (art. 52, LCT), el cual debe
estar en el lugar de trabajo.
En el mbito nacional, la omisin de llevar el libro especial del art. 52, LCT o el que haga
sus veces constituye una infraccin a las obligaciones formales, que puede transformarse
en una infraccin sustancial.
La documentacin laboral que el empleador tiene el deber de llevar como garanta de los
derechos del trabajador son elementos formales. La ley sanciona su incumplimiento al
establecer no slo una presuncin de certeza a favor de lo que sostiene el trabajador (art.

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55, LCT), sino tambin que implica un sumario por infracciones a la ley 25.212 (pueden ser
leves, graves o muy graves), la aplicacin de multas y en casos extremos hasta la
clausura del establecimiento.

1. Principales libros y documentacin


Los principales son el libro especial del art. 52, LCT o el que haga sus veces, la planilla
de horarios del art. 6, ley 11.544 y los recibos de pago (art. 140, LCT). Tambin debe tener
constancia del CUIL, declaracin jurada de cargas de familia, constancia de informacin de
condiciones de seguridad y de recepcin de elementos de proteccin personal, declaracin
jurada de la situacin previsional del trabajador, contrato de afiliacin entre el empleador y
una ART, constancia de opcin del trabajador dentro del sistema previsional, constancia de
pago de aportes y contribuciones sindicales y de la seguridad social.
En el caso de las PyMEs pequeas y medianas empresas se puede optar por llevar,
en lugar del libro exigido por el art. 52, LCT, uno que se denomina Registro nico de
Personal, en el que se deben asentar la totalidad de los trabajadores (cualquiera que sea su
modalidad de contratacin), y que ser rubricado por la autoridad administrativa laboral
competente (arts. 84 y 85, ley 24.467).
Las registraciones contenidas en los libros sealados deben, necesariamente, tener
respaldo documental; por ejemplo, en el caso de las remuneraciones, no es suficiente que
est registrado su importe y pago, sino que, adems, tienen que obrar en poder de la
empresa los recibos de sueldo firmados por el trabajador que otorgan respaldo
documental a tal registracin. Cuando el hecho registrado tiene contenido patrimonial se
debe registrar tambin en los libros de comercio.
En trminos generales y en virtud de lo establecido en la normativa vigente, amn de las
obligaciones frente a AFIP, los instrumentos que el empleador est obligado a llevar como
garanta de los derechos del trabajador son:
libro especial del art. 52 de la LCT o el que haga sus veces;
planilla de horarios del art. 6 de la ley 11.544;
libro de rdenes para trabajadores encuadrados en la ley 12.981;
libro de altas y bajas para la actividad gastronmica;
libro de viajantes de comercio (ley 14.546);
libro para la actividad rural (ley 22.248arts. 122 y 123; actualmente rige la ley 26.727);
libro establecido por la ley 12.713;
libro para Peluqueros (ley 23.947,art. 6);
libro rdenes para los Trabajadores de Casa de Renta (ley 12.981);
libro para la actividad bancaria (horas extras) (dec. 1088, art. 10);
libro de Altas y Bajas para la actividad de la Sanidad (dec. 11.370, art. 8);
planillas de horarios para el personal femenino (art. 174 de la LCT y art. 6, ley
11.544).

1.1. Libro del art. 52, LCT


El libro del art. 52, LCT es un libro o conjunto de hojas visadas o rubricadas por
la autoridad de aplicacin (Ministerio de Trabajo), en el que se deben asentar los datos de
identidad de ambas partes y aquellos que identifican la relacin laboral.

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Cuando el empleador tiene varios establecimientos el Ministerio de Trabajo exige que


gestione el pedido de centralizacin en un solo lugar, o de lo contrario debe presentar un
libro por cada establecimiento, requisito ste que no surge de la ley.

1.1.1. Contenido del libro


Los datos a consignar en el libro del art. 52, LCT son: a) individualizacin ntegra y
actualizada del empleador; b) nombre del trabajador; c) estado civil; d) fecha de ingreso y
egreso; e) remuneraciones asignadas y percibidas; f) individualizacin de personas que
generen derecho a la percepcin de asignaciones familiares; g) dems datos que permitan
una exacta evaluacin de las obligaciones a su cargo; h) los que establezca la
reglamentacin.

1.1.2. Prohibiciones
Se prohbe: 1) alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; 2) dejar
blancos o espacios; 3) hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las cuales debern
ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el
asiento y control de la autoridad administrativa. Como esta ltima exigencia es de
cumplimiento prcticamente imposible, bastar, a efectos de la seriedad de la registracin,
su conformacin por el trabajador si no se efecta un asiento rectificatorio; 4) tachar
anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratndose de registros de hojas
mviles, su habilitacin la har la autoridad administrativa, debiendo, cada conjunto de hojas,
estar precedido por una constancia extendida por dicha autoridad, de la cual resulte su
nmero y fecha de habilitacin.
Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores deben ser habilitados por
la autoridad de aplicacin (Ministerio de Trabajo), salvo el libro de viajantes de comercio,
que debe ser registrado y rubricado como los libros de comercio.
El art. 53, LCT, establece que en caso de existir omisiones en los libros, es decir que
carezcan de las formalidades previstas en el art. 52, LCT, o que tengan algunos de los
defectos all consignados, su validez ser valorada por el juez segn las particularidades de
cada caso.
Cabe aclarar que las constancias referidas a la fecha de ingreso y de egreso del
trabajador tienen un valor relativo en caso de litigio; esto es as porque provienen
unilateralmente del empleador y fueron consignadas en el libro sin control del trabajador.

1.1.3. Rbrica del libro. Autoridad competente


La rbrica del libro debe efectuarse ante la autoridad administrativa del trabajo y con
anterioridad a su uso, presentando dicho trmite ante el Ministerio de Trabajo que

161

corresponda de acuerdo a la jurisdiccin en la que se encuentra la empresa o donde posea


su sede legal.
Los libros rubricados slo podrn ser utilizados en la jurisdiccin correspondiente a la
Autoridad que los rubric; excepto que se hubiera optado por el mecanismo de
centralizacin, ello, sin perjuicio de su posible utilizacin como prueba instrumental ante la
justicia o autoridad administrativa en todo el territorio nacional que pudiera corresponder.
En dichos libros no podrn asentarse trabajadores que se desempeen en
establecimientos de la misma empresa que se encuentren en otra jurisdiccin, salvo que se
opte por la concentracin de la rbrica.

1.1.4. Centralizacin de la rbrica. Procedimiento


Conforme lo establece el art. 4 de la res. 168/2002 de la Secretara de Trabajo, en caso
que un empleador desarrolle su actividad en ms de una jurisdiccin, puede solicitar ante el
Ministerio de Trabajo la centralizacin de la documentacin laboral en un solo
establecimiento.
Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.1.5. Provincia de Buenos Aires: res. 310/2009 del Ministerio de Trabajo


Con el dictado de la res. 310/2009 (21/12/2009) se pretende lograr un grado mayor de
control, seguridad y certeza en lo que hace a la rbrica de documentacin laboral.
Se incorpora un mecanismo de trabajo destinado a establecer la forma y el procedimiento
que obligatoriamente debern cumplir las empresas para llevar adelante la rbrica de los
elementos de contralor exigidos por la ley laboral.
Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.1.6. Libro de sueldos digital


Conforme lo establece la resolucin general 3781 (BO del 30/6/2015), de AFIP a los fines
establecidos por la resolucin conjunta 3669 de AFIP y 941 del MTEySS, los empleadores
que confeccionen el Libro Especial dispuesto por el art. 52 de la LCT, mediante el registro
en hojas mviles debern emitir dichas hojas va "Internet" utilizando el sistema informtico
denominado "Libro de Sueldos Digital".

162

1.1.7. Registro unificado


Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.1.8. Distintos sistemas de habilitacin de registros


Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.1.9. Presuncin a favor del trabajador: art. 55, LCT


En cuanto a la presuncin dispuesta en el art. 55, LCT, que se genera en favor del
trabajador en caso de que la empresa no lleve libros, ni exhiba la documentacin
legalmente exigida (arts. 52 y 54, LCT), es necesario aclarar dos cuestiones.
En primer lugar, se trata de una presuncin iuris tantum, es decir que puede ser
desvirtuada por prueba en contrario.
En segundo lugar respecto de su alcance, se tienen por ciertas las afirmaciones del
trabajador consignadas en la demanda judicial exclusivamente sobre las circunstancias que
deben constar en tales libros; por lo cual, si una empresa no lleva libros o no registr a una
persona, no genera, per se, la presuncin de que existe contrato de trabajo.

1.1.10. Alcances de la presuncin


Hay distintos hechos que no se acreditan con la exhibicin de los libros; por ejemplo, la
realizacin de horas extraordinarias y el pago de remuneraciones. Por lo tanto, la omisin
de exhibirlos tampoco puede producir una presuncin en favor del trabajador, es decir que
en tal sentido resulta inoperante el art. 55, LCT.
La presuncin que prev el art. 55, LCT slo se proyecta respecto de los datos
enumerados en el art. 52 y carece de operatividad con relacin a las horas impagas
trabajadas en exceso de la jornada legal, ya que este tipo de situaciones no constan en los
asientos respecto de los cuales es aplicable la presuncin (sala 1, 28/4/2003, "Roln, Hctor
D. v. Souper Troupper SA", DT 2003-B-1542).
Cabe sealar que de por s las constancias de los libros laborales aun llevados en legal
forma no son eficaces para acreditar la cuanta del salario, pues no puede soslayarse que
se trata de registros llevados en forma unilateral por el empresario y, por lo tanto, inoponibles
al trabajador. Para ms, en el caso existen otros elementos de juicio que los contradicen y
los registros no son regulares (sala 3, 12/7/2004, "De Piento, Silvana v. Tindery SA").

163

1.1.11. El libro del art. 52, LCT y las empresas de servicios eventuales
Conforme lo establece el art. 13, dec. 1694/2006, tanto las empresas usuarias como las
de servicios eventuales debern llevar una seccin particular del libro especial del art. 52 de
la Ley de Contrato de Trabajo que contendr los siguientes datos:
Empresas usuarias: 1) Individualizacin del trabajador que preste servicios a travs de
una empresa de servicios eventuales. 2) Categora profesional y tareas a desarrollar. 3)
Fecha de ingreso y egreso. 4) Remuneracin denunciada por la empresa de servicios
eventuales o el importe total de la facturacin. 5) Nombre, denominacin o razn social,
nmero de CUIT, nmero de habilitacin y domicilio de la empresa de servicios eventuales
a travs de la cual fue contratado el trabajador.
Empresa de servicios eventuales 1) Individualizacin del trabajador que preste
servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual. 2) Categora profesional y tarea
a desarrollar. 3) Fecha de ingreso y egreso en cada destino. 4) Remuneracin. 5) Nombre,
denominacin o razn social, nmero de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde
fuera destinado el trabajador.

1.2. PyMEs: Registro nico de Personal


El art. 86 de la Ley de PyMEs (24.467) establece que en el Registro nico de Personal
que pueden optar por llevar las PyMEs en reemplazo del libro exigido por el art. 52, LCT
quedan unificados los libros, registros, planillas y dems elementos de control que se seala
a continuacin:
a) el libro del art. 52, LCT;
b) la seccin especial del art. 13, ap. 1, dec. 342/1992 (derogado por dec. 1694/2006, BO
del 17/11/2006);
c) los libros de la ley 12.713;
d) el libro especial del art. 122, Rgimen Nacional de Trabajo Agrario (actualmente rige
la ley 26.727 y el dec. 301/2013, BO del 22/3/2013).
El art. 87, ley 24.467, dispone que en el Registro nico de Personal se debe hacer
constar el nombre y apellido o razn social del empleador, su domicilio y nmero de CUIT;
asimismo, debern ser consignados los siguientes datos: a) nombre y apellido del trabajador
y su documento de identidad; b) nmero de CUIL; c) domicilio del trabajador; d) estado civil
e individualizacin de sus cargas de familia; e) fecha de ingreso; f) tarea a
desempear; g) modalidad de contratacin; h) lugar de trabajo; i) forma de determinacin de
la remuneracin asignada, monto y fecha de pago; j) rgimen previsional por el cual haya
optado el trabajador y, en su caso, individualizacin de su administradora de fondos de
jubilaciones y pensiones (AFJP); k) toda modificacin que se opere respecto de los datos
consignados precedentemente y, en su caso, la fecha de egreso.
El incumplimiento de las obligaciones registrales previstas en esta seccin, o en la LCT,
puede ser sancionado hasta con la exclusin del rgimen de la ley 24.467 (PyMEs), adems
de las penalidades establecidas en las leyes 18.694, 23.771 y 24.013 (art. 88, ley 24.467).

1.3. Libros especiales

164

En algunas actividades es obligatorio llevar libros especiales, como en el caso del trabajo
martimo, el trabajo a domicilio y los viajantes de comercio.
En otras actividades hay que llevar libretas y planillas de trabajo, como en el trabajo y
aprendizaje de menores (libreta de trabajo), el trabajo a domicilio, los conductores
particulares, el transporte de cosas por la va pblica, el trabajo martimo (libreta de embarco)
y el trabajo portuario (registro de personal llevado por el ente de contratacin), o "algn
documento, licencia o carn" que acredita su inscripcin en un registro de control.
Su ausencia no impide que se apliquen las disposiciones de la ley, estatuto especial o
convencin colectiva de trabajo pertinente, no obstante lo cual puede traer aparejada la
aplicacin de las sanciones previstas en ellos para el caso.
Los jueces tienen amplias facultades para merituar el valor probatorio de los registros,
planillas y dems elementos de contralor que exijan los estatutos profesionales y las
convenciones colectivas de trabajo.
Por ejemplo, encuadran entre aquellos elementos de contralor, la exigencia de
determinados convenios colectivos que obligan a registrar la asistencia del personal en
tarjetas habilitadas al efecto; o cuando las normas aplicables ordenan en el caso de los
mdicos asentar en el Registro de Cirugas de una institucin, la identificacin del equipo
de profesionales que intervengan en una operacin, as como tambin el comienzo y la
finalizacin del acto quirrgico.
Por ser llevados unilateralmente por el empleador, su valor probatorio es limitado, cuando
sean invocados en contra del trabajador.
Algunas actividades reguladas por normas especficas requieren que para que el
trabajador las desempee cuente con algn documento, carnet o licencia especial (art. 51,
LCT).
Sin perjuicio de ello, los beneficios derivados de las leyes, estatutos o convenciones
colectivas le corresponden a pesar de no contar el trabajador con el documento pertinente,
ya que no se trata de profesiones que requieran para su ejercicio de un ttulo expedido
por autoridad determinada por cuestiones de orden pblico.
En el supuesto de los viajantes de comercio, el art. 10, ley 14.546, dispone que los
empleadores que ocupen viajantes de comercio deben llevar un libro especial registrado y
rubricado ante el Registro Pblico de Comercio (Inspeccin General de Justicia) en las
mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio.
Distinto es el supuesto de las profesiones que exigen ttulo habilitante expedido
por autoridad competente (abogados, mdicos, ingenieros, etc.), en cuyo caso
la inexistencia de dicho ttulo exigido como requisito para la celebracin del contrato de
trabajo trae aparejada su nulidad.

1.4. Planilla de horarios: art. 6, ley 11.544


La planilla de horarios es un papel en el que se consignan los nombres de los
trabajadores y los horarios asignados. Es simple e informal (por ejemplo, Juan Garca, lunes
a viernes 9 a 17 hs.).
Su finalidad es facilitar la aplicacin de la ley 11.544, que en su art. 6 fija la necesidad
de exhibir la planilla en un lugar visible del establecimiento o en cualquier otro sitio
conveniente, debiendo constar la hora de inicio y fin del trabajo, si ste se realiza por equipo
y los descansos que no integran la jornada.

165

Asimismo, segn el art. 197 de la Ley de Contrato de Trabajo, la distribucin de las horas
de trabajo ser facultad privativa del empleador y la diagramacin de los horarios, sea por el
sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos no estar sujeta a
la previa autorizacin administrativa, pero aqul deber hacerlos conocer mediante anuncios
colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento pblico de los
trabajadores.
En cambio, las tarjetas-reloj no pueden ser consideradas documentacin complementaria
que deba ser conservada por el empleador, porque no existe tal obligacin legal.

1.5. Planilla de horas extras


En aquellos casos en que el trabajador realiza horas extras, el empleador debe llevar una
planilla de horas suplementarias prevista por la ley 11.544 que en su art. 6, inc. c dispone
que el empleador deber inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo
hechas efectivas a mrito de lo dispuesto por los arts. 3, 4 y 5 de dicha norma.
La planilla de horas extras es muy importante ya que, por ejemplo, si fuese reconocida
por el empleador la realizacin de horas extraordinarias pero negada su cantidad, si el
empleador fue intimado a exhibir el registro previsto por los arts. 6, ley 11.544 y 21 de su
decreto reglamentario y no lo exhibe, operara una presuncin a favor del trabajador de que
es cierta la cantidad consignada en la demanda, recayendo sobre el empleador la prueba en
contrario.
Si el convenio colectivo que rige la actividad impone el uso de tarjetas reloj como sistema
de control de la jornada laboral, es inadmisible la defensa basada en la falta de obligacin
de conservar dicha documentacin (mnimamente hasta el plazo de prescripcin), ya que no
se trata de un mtodo de control implementado unilateralmente por el empleador, sino de
una obligacin convencional que integra el contrato.
El empleador tiene la posibilidad de optar por un libro encuadernado, o en el caso de
utilizar sistemas de computacin o microfilmacin, las fichas o planillas deben ser rubricadas
por la autoridad administrativa. En caso de utilizar fichas microfilmadas, deben ser
complementadas con elementos que permitan su visualizacin y la insercin de las rbricas
correspondientes.

1.6. Recibos de sueldo


Los recibos de sueldo son un comprobante bilateral del contenido esencial de la relacin
laboral y la recepcin de la remuneracin. Libera al empleador por el pago efectuado y es
una radiografa del contrato de trabajo, ya que constan los datos que el art. 140, LCT,
enuncia (ver captulo "Remuneracin").
Asimismo, la LCT otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del
trabajador en un caso particular. El art. 56 establece que "en los casos en que se controvierta
el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo
pactado entre las partes, el juez podr, por decisin fundada, fijar el importe del crdito de
acuerdo con las circunstancias de cada caso".

166

La norma otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del trabajador en


los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida
resultase insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes. Esta potestad debe ser
ejercida con suma prudencia, por decisin fundada en parmetros objetivos, y slo en
aquellos casos en los que de las pruebas arrimadas surja acreditada la procedencia del
crdito pero no su monto. La sujecin de tal prerrogativa a esa condicin se funda en que si
el salario no es motivo de controversia, nada permite que el juez se aparte de ella y tome
otra distinta.

1.6.1. Recibos de sueldo en formato digital


Mediante la res. 1455/2011 (18/11/2011) el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad
Social reglament el rgimen de autorizacin a empleadores para emitir recibos de pago de
salarios u otras formas de remuneracin al personal en relacin de dependencia, a travs
de formas electrnicas o digitales, como forma de reemplazo del soporte en papel utilizado.
A su vez, dicha norma fue complementada por las resoluciones 1362/2012 (BO del
12/9/2012), y 602/2013 (BO del 28/5/2013) del MTEySS.
Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

III. SISTEMA NICO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (SUSS)

1. Res. 1891 AFIP (BO del 2/6/2005), res. 2016 (BO del 17/3/2006), res.
2104/2006 (BO del 28/7/2006) y res. 2988 (2010)

1.1. Resolucin general 899 de AFIP


La res. gral. 899 de AFIP, del 27/9/2000, publicada en el Boletn Oficial el 2/10/2000 fue
dictada como consecuencia de la necesidad de erradicar el alto ndice de incumplimiento de
las obligaciones previsionales verificadas de parte de los empleadores, estableciendo
medidas encaminadas a facilitar los procedimientos de fiscalizacin y persiguiendo
neutralizar toda gestin marginal con el Rgimen Nacional de la Seguridad Social.
Asimismo, con fecha 12/12/2000 se dict la res. gral. 943 que efectu modificaciones a
la res. 899.
En trminos generales, se estableca mediante las normas un rgimen de registracin
obligatorio previo al inicio de la relacin laboral en el que el empleador tena la obligacin

167

de informar a la AFIP, con anterioridad al inicio de la relacin laboral o en un plazo no mayor


a las 24 horas, el ingreso de trabajadores. A tales efectos se consideraba como fecha
de inicio de la prestacin de las tareas la de comienzo efectivo de la relacin laboral, sin
distincin de la modalidad de contratacin.
La clave del alta temprana era una solicitud que el empleador deba gestionar ante la
AFIP antes de dar inicio a una relacin laboral, bajo apercibimiento de ser objeto de
sanciones y de considerarse invlida la fecha de ingreso que al efecto y en cada caso el
empleador invocase.
De esta manera, cuando se efectuaban inspecciones, el empleador no poda alegar que
estaba tramitando su inscripcin.
Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.2. Resolucin general 943 de AFIP


La res. gral. 943 de AFIP, dictada el 12/12/2000 y publicada en el Boletn Oficial el
18/12/2000 incorpor medidas tendientes a facilitar la gestin del nuevo sistema
implementado por la res. 899.
Entre otras cuestiones y con el objeto de mejorar el sistema de control, dispuso los
cdigos que los empleadores deban utilizar para informar la modalidad del contrato laboral
celebrado, la obra social correspondiente y la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) del
nuevo empleado contratado.

1.3. Resolucin general 1891 de AFIP


A fin de cumplir efectivamente los objetivos de la res. gral. 899 y su modificatoria 943 y
perfeccionar el sistema, la Administracin Federal de Ingresos Pblicos AFIP dict la
res. gral. 1891 (BO del 2/6/2005).
En razn de la magnitud de las modificaciones, la res. gral. 1891 AFIP dej sin efecto a
partir del da 1 de julio de 2005, la res. gral. 899 y su modificatoria 943 (art. 28),
estableciendo nuevas obligaciones de informacin a cargo de los empleadores.
Al da siguiente a la publicacin de la res. gral. 1891/2005 se public en el Boletn Oficial
la res. conj. 440/2005 MTEySS y 1887/2005 AFIP que crea el Programa de Simplificacin y
Unificacin en materia de inscripcin y registracin laboral y de la seguridad social, con el
fin de desarrollar e implementar un trmite nico que reemplace a los que, con finalidades
anlogas, le requieran a los empleadores las normas laborales y de la seguridad social.
Cumple as con el art. 39, ley 25.877, que estableci que el Ministerio de Trabajo
deba indicar el organismo encargado y los procedimientos destinados a la simplificacin y
unificacin en materia de inscripcin laboral y de la seguridad social, con el objeto de evitar
multiplicidad de trmites ante los distintos organismos del Sistema nico de la Seguridad
Social (SUSS) y el dispendio administrativo que dicho accionar implicaba para quienes
deban informar los datos solicitados.
En virtud de ello, el art. 5, res. conj. 440/2005 MTEySS y 1887/2005 AFIP, dispuso que
la Administracin Federal de Ingresos Pblicos coordinar con los organismos y

168

entidades involucrados en el sistema registral, la naturaleza de los datos a requerir a los


empleadores a efectos de evitar duplicidades, fruto de lo cual fue el Acta de Simplificacin
Registral de fecha 11/5/2005 en el que se definieron los datos involucrados en el Programa
de Simplificacin y Unificacin Registral.
Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.4. Resolucin general 2016 de AFIP


Tal como fuera expuesto, la res. gral. 1891 fue actualizada y ordenada por la res. gral.
2016 (BO del 17/3/2006), en la necesidad de adecuar con criterios de simplificacin
normativa un texto actualizado del anterior.
A su vez, esta ltima resolucin fue modificada y/o complementada por diversas normas,
entre ellas: res. gral. 2042 AFIP, res. 730/2006 SRT, res. conj. 716/2006 MTEySS, res. conj.
2097/2006 AFIP, res. gral. 2118 AFIP, res. gral. 2194 AFIP, Nota Externa 4/2007 AFIP, res.
gral. 2688 AFIP y res. gral. 2988 AFIP.
En trminos generales, se ampliaron las cargas de informacin a cumplir por los
empleadores que contratan o extingan contratos de trabajo y de otro tipo, a travs del
denominado Registro de Altas y Bajas en Materia de Seguridad Social "Registro",
debiendo registrar no slo las incorporaciones de trabajadores, sino tambin los ceses; sea
que se trate de trabajadores en relacin de dependencia o contratos de pasantas que se
celebren con estudiantes o docentes, debiendo emitir certificaciones y constancias
documentarias que antes no existan.
Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

IV. RGIMEN ACTUAL: RES. AFIP 2988 (BO DEL 9/10/2010) Y RES. 3399
(BO DEL 9/11/2012). "MI SIMPLIFICACIN II"
La res. gral. 2988 de AFIP (9/10/2010), crea una nueva plataforma informtica
denominada Mi Simplificacin II, que agiliza e introduce mejoras en la operatoria del
contribuyente e incorpora nuevos datos que son requeridos por otros usuarios del sistema,
como ser el MTEySS y la ANSeS.
Dicha norma dej sin efecto las res. grales. 1891 texto ordenado en 2006, 2016, 2194,
2042, 2097, 2104, 2186 y 2688 y la Nota Externa 4/2007 (AFIP), sin perjuicio de su aplicacin
a los hechos y situaciones acaecidos durante su vigencia.
A su vez, la res. 2988/2010 resulta complementada por el dec. 1316/2011 PEN y por la
res. 532/2011 ANSeS.
Asimismo, esta resolucin modifica y/o complementa a la res. gral. 1891 AFIP, res. conj.
1887/2005 AFIP, res. conj. 440/2005 MTEySS, res. gral. 2016 AFIP, res. gral. 2042 AFIP,
res. conj. 716/2006 MTEySS, res. conj. 2097/2006 AFIP, res. gral. 2104 AFIP, res. gral. 2186
AFIP, res. gral. 2194 AFIP, Nota Externa 4/2007 AFIP y res. gral. 2688 AFIP.

169

Con este sistema se apunta a sintetizar en un solo trmite el registro de todos los
trabajadores en relacin de dependencia mejorando los plazos de su registracin y
disminuyendo gastos innecesarios para las empresas.
Se busca con el mismo, facilitar a los contribuyentes y responsables el cumplimiento de
sus obligaciones fiscales.
El programa alcanza a todos los empleadores comprendidos en el SIPA (Sistema
Integrado Previsional Argentino) respecto de cada uno de los trabajadores que incorporan o
desafectan de su nmina salarial, aun cuando se trate de sujetos cuya modalidad de
contratacin sea la pasanta.
Asimismo, prev la obligatoriedad de individualizar los convenios colectivos de trabajo, la
categora profesional y el tipo de servicio desempeado por cada trabajador, as como la
boca de pago para el cobro de las asignaciones familiares.
En materia de regularizacin de contratos irregulares, se dict el decreto 298/2011 (BO
del 30/12/2011) relativo a promocin y proteccin del empleo, que prev un rgimen de
regularizacin y normalizacin del empleo y en materia impositiva, y exteriorizacin y
repatriacin de capitales.
Por su parte, la resolucin general 3279/2012 AFIP (BO del 1/3/2012) fija las pautas para
proceder en materia de retencin de retribuciones no remunerativas para el personal en
relacin de dependencia, y su rgimen de informacin.

1. Plazos

1.1. Altas
Con respecto a las altas a incorporar en el "Registro", el art. 3 de la norma exige que la
comunicacin se realice dentro de los siguientes plazos:
1) Hasta el momento de comienzo efectivo de las tareas, sin distincin de la modalidad
de contratacin: trabajadores comprendidos en las actividades enumeradas en el Anexo I
(agricultura, ganadera, industria manufacturera, construccin, comercio, servicios de
hotelera y restaurantes, servicios de transporte y telecomunicaciones,
servicios inmobiliarios, enseanza, etc.).
2) Hasta el da inmediato anterior, inclusive, al de comienzo efectivo de las tareas,
cualquiera fuere la modalidad de contratacin: todos los trabajadores no comprendidos en
el Anexo I de la resolucin.

1.2. Bajas
En cuanto a las bajas dispone el art. 4 que deben informarse dentro de los cinco das
corridos, contados a partir de la fecha inclusive en que se produjo la extincin del
contrato de trabajo, por cualquier causa.

170

Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

2. Modificaciones a la res. 2988 (BO del 9/10/2010): res. gral. 3399 AFIP
(BO del 9/11/2012)
Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

V. TRABAJO DECENTE
El art. 7, Ley de Ordenamiento Laboral 25.877, introduce la concepcin de trabajo
decente, al prever que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social promover
la inclusin del concepto de trabajo decente en las polticas pblicas nacionales, provinciales
y municipales.
Para ello dispone que ejecutar y promover la implementacin, articulada con otros
organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y
fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y
formar profesionalmente a los trabajadores.
Desde hace algunos aos la OIT viene profundizando este concepto, que se refiere tanto
a la calidad como a la cantidad de trabajo, y que fuera definido como "trabajo productivo en
condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son
protegidos y que cuenta con una remuneracin adecuada y proteccin social".
En el seno de la OIT le han atribuido los siguientes caracteres: trabajo productivo y
seguro, respecto de los derechos laborales, con ingresos adecuados, con proteccin social,
con dilogo social, libertad sindical, negociacin colectiva y participacin.
El concepto y su profundizacin nacen como respuesta al deterioro de los derechos ms
elementales de los trabajadores que se registr a nivel mundial durante la dcada del 90,
como consecuencia del proceso de globalizacin y la necesidad de atender la dimensin
social de la globalizacin.
As, expresaba Somava en el ao 2008 en Pars que: "precisamente, se trata de un
concepto muy importante, el trabajo no es una mercanca ni el ciudadano es slo un
consumidor; dimensiones a las cuales a veces se les reduce. Desde el punto de vista
econmico, existe efectivamente un mercado laboral pero para el ser humano, el trabajo es
fuente de dignidad personal, es fuente de estabilidad, es factor de cohesin social. No
podemos reducir el trabajo a su dimensin puramente mercantil, es la razn por la cual la
OIT dice que el trabajo no es una mercanca sino un bien social".
De forma ms reciente y con especial enfoque en nuestro pas se ha sealado que: "el
concepto de Trabajo Decente se basa en el reconocimiento de que el trabajo es fuente de
dignidad personal, estabilidad familiar, paz social, democracias que actan en beneficio de
todos y crecimiento econmico, adems de aumentar las oportunidades de trabajo
productivo y el desarrollo sostenible de las empresas. El trabajo decente refleja las
prioridades de la agenda social, econmica y poltica de los pases y del
sistema internacional. En un lapso relativamente breve, este concepto ha logrado consenso

171

mundial entre los gobiernos, empleadores, trabajadores, la sociedad civil y la


comunidad internacional sobre el hecho de que el empleo productivo y el trabajo decente
son elementos fundamentales para alcanzar una globalizacin justa, reducir la pobreza y
promover un desarrollo equitativo, inclusivo y sostenible".
A nivel nacional, ya en el ao 2003 nuestro pas incluy dentro de los "Objetivos de
Desarrollo del Milenio" el de: "Promover el Trabajo Decente" y en el ao 2004 se acord la
ejecucin del Programa Nacional de Trabajo Decente 2005-2007 cuyos principales objetivos
fueron: la integracin de polticas econmicas y sociales con el fin de promover la creacin
de empleo decente el fortalecimiento de las polticas del MTEySS en materia de empleo y
formacin, la regularizacin del trabajo no registrado, mejora de las condiciones de trabajo
y erradicacin del trabajo infantil, junto con la bsqueda de una mejora de los ingresos del
trabajo y la ampliacin del sistema de proteccin social y del seguro de desempleo.
En el ao 2008 se firm un memorndum de entendimiento para la puesta en marcha en
la Repblica Argentina del Programa de Trabajo Decente por Pas (PTDP) Argentina 2008-
2011 con el fin de dar continuidad al anterior y contemplar, entre sus prioridades, la de
"contribuir a la reduccin de la economa informal y del empleo no registrado".
El Gobierno argentino dispuso que el ao 2011 fuese declarado "Ao del Trabajo
Decente, la Salud y la Seguridad de los Trabajadores" (segn dec. 75/2011).

VI. CERTIFICADO DE TRABAJO REGISTRADO


La res. 774/2008 de la Secretara de Trabajo (BO del 23/7/2008) crea el Certificado de
Trabajo Registrado que otorga el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con el
objetivo de estimular el trabajo registrado a travs de la generacin y mantenimiento de
empleo genuino.
El Ministerio de Trabajo segn surge de los fundamentos de la resolucin en la
bsqueda de propender al trabajo decente, viene ejecutando el Plan Nacional de
Regularizacin del Trabajo, realizando fiscalizaciones para detectar y sancionar situaciones
de informalidad laboral y propiciar la registracin de los trabajadores y su inclusin dentro
del Sistema nico de la Seguridad Social.
El art. 37 de la ley 25.877 estableci que cuando el Ministerio de Trabajo
verificara infracciones de los empleadores a las obligaciones de la seguridad social, debe
aplicar las penalidades, utilizando la tipificacin, procedimiento y rgimen sancionatorio de
la AFIP, en sus res. 1779/2004 y 1566/2004 (que regulan la aplicacin de las sanciones por
las infracciones relativas a los recursos de la seguridad social); mediante la res. 655/2005
del Ministerio de Trabajo y su modificatoria, se estableci un procedimiento para la
comprobacin y juzgamiento en todo el territorio nacional de dichas infracciones.
As cre un modelo de formulario denominado "Certificado de Trabajo Registrado", que
contiene los datos del destinatario y no originar derechos ni expectativas de derechos a
favor del solicitante ni de terceros, como as tampoco producir el efecto de interrumpir o
suspender plazos de prescripcin ni afectar a lo que pudiera resultar de actuaciones
posteriores de fiscalizacin. Tendr una validez de 60 das hbiles, a contar desde la fecha
de su emisin.
Los empleadores debern concurrir a la sede del Ministerio de Trabajo correspondiente
a la jurisdiccin en que se encuentre el domicilio social de la empresa o establecimiento,
completar y acompaar la documentacin exigida en el formulario de solicitud

172

correspondiente y constituir domicilio. El Ministerio efectuar una fiscalizacin de todos los


establecimientos del solicitante.
Como condicin previa a la emisin del "Certificado de Trabajo Registrado", en caso de
detectarse trabajadores no registrados en el Sistema nico de la Seguridad Social, el
solicitante deber regularizar el incumplimiento y acreditar el pago de las multas que
pudieran corresponder y de aquellas que se encuentren pendientes de pago impuestas por
resolucin firme.
El Ministerio de Trabajo deber expedir o denegar el "Certificado de Trabajo Registrado"
dentro de los 10 das hbiles a contar desde que el solicitante haya dado total cumplimiento
de lo exigido en el Formulario de Solicitud. Los Delegados Regionales y el Director de
Inspeccin Federal del Ministerio de Trabajo estn facultados para emitirlo o denegarlo
respecto de empleadores domiciliados en sus respectivas jurisdicciones.

VII. ADMINISTRACIN DEL TRABAJO. LEY 25.877


El tema se desarrolla en el captulo "Multas" y "Derecho administrativo y procesal del
trabajo".

VIII. REGMENES DE REGULARIZACIN, PROMOCIN Y PROTECCIN


DEL EMPLEO REGISTRADO. LEY 26.476 (BO DEL 24/12/2008). LEY
26.940 (BO DEL 2/6/2014). PROMOCIN DEL TRABAJO REGISTRADO Y
PREVENCIN DEL FRAUDE LABORAL
El tema se desarrolla en el captulo "Rgimen de las pequeas y medianas empresas
(PyMES). Estatutos especiales".

IX. EL TRABAJO NO REGISTRADO COMO PROBLEMTICA SOCIAL


El empleo no registrado constituye una problemtica central para el mercado de trabajo
argentino, puesto que se trata de aquel tipo de trabajo que no brinda las condiciones mnimas
para que los trabajadores y sus familias puedan llevar una vida digna y configura una
situacin precaria que ocasiona serios daos que se proyectan en el trabajador y en todo el
orden econmico-social porque genera evasin fiscal y previsional, competencia desleal
entre los empleadores que cumplen y los que no, y desfinanciamiento del sistema de
seguridad social y de los recursos sindicales.
A pesar de la legislacin vigente y planes implementados para combatirlo, la problemtica
social planteada por el trabajo no registrado ("en negro") sigue siendo grave. En el primer
trimestre de 2016 supera el 30%, cifra alta, pero inferior a la existente a fines del ao 2002,
en el que haba llegado al 44,2%, y a la cifra rcord de 49,5% de mediados de 2003.

173

A nivel nacional, las provincias del Noreste tienen el ndice ms elevado de trabajo no
registrado y la Patagonia el ms bajo.
En las ltimas dcadas el trabajo no registrado se haba incrementado
considerablemente. A comienzos de la dcada del 80 era del 18%; al iniciarse la
convertibilidad, del 30%; con el Tequila, del 35%; a fines del ao 2000 subi al 38,6%;
alcanz su mayor nivel histrico con casi 5 millones de trabajadores, a mediados de 2003
(49,5%).
En sntesis, a comienzos de 2016, adems de cerca de 3 millones entre desempleados y
subempleados, estn en la informalidad "en negro" alrededor de 4 millones de
trabajadores en relacin de dependencia (en el comercio el 50% del milln ocupado no est
registrado), ms de 900.000 trabajadoras del servicio domstico (sobre 1 milln) y ms de
800.000 trabajadores rurales (sobre 1 milln).
Sobre los 4 millones de trabajadores en negro, el 75% casi 3 millones de personas
corresponden a empresas que ocupan menos de 20 trabajadores y perciben un salario un
50% inferior al de los trabajadores registrados (en las empresas con menos de 10
trabajadores inclusive, la remuneracin es inferior a los salarios bsicos de los convenios).
Valorado por actividad, el mayor aumento de trabajo no registrado se verific en la
construccin, la industria manufacturera, el servicio domstico y la propia Administracin
Pblica (diversos planes, "tercerizacin" y contratos de locacin de servicios).
Teniendo en cuenta que 4 millones de trabajadores en negro representan una masa
salarial anual aproximadamente de 120.000 millones de pesos, y considerando que sobre
esas remuneraciones ni empleadores ni trabajadores pagan cargas sociales, cabe concluir
que el sistema de seguridad social deja de recaudar un monto mayor a 50.000 millones de
pesos anuales.
La situacin del trabajador no registrado es de total desproteccin: no est cubierto por
la legislacin laboral ni de seguridad social y carece de cobertura mdico-asistencial para l
y su familia, y no tiene derecho al cobro de salario familiar, seguro de desempleo ni
accidentes de trabajo.
Esta falta de registracin es un disvalor que se proyecta a todo el orden social, generando
evasin fiscal y previsional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus
obligaciones y prdida de ingreso de los sindicatos por falta de pago de las cuotas sindicales.
Desde la segunda mitad del ao 2000 fueron dictadas numerosas normas (el tema se
desarrolla en este captulo) tendientes a generalizar el trabajo por tiempo indeterminado y
propender a su registro (simplificacin de requisitos), combatir el trabajo en negro y el
defectuosamente registrado, evitar el fraude laboral, reducir el desempleo (y el subempleo)
y eliminar las formas precarias de contratacin, circunstancias stas que, por un lado,
desprotegieron al trabajador y, por otro, produjeron el desfinanciamiento del rgimen de
seguridad social.
Entre la legislacin ms destacada se encuentra la Ley Nacional de Empleo 24.013, la
Ley de Pacto Federal del Trabajo 25.212 que otorga funciones de autoridad central
de inspeccin del trabajo al Consejo Federal del Trabajo, y la ley 25.877 de Ordenamiento
Laboral, que crea el Sistema Integral de Inspeccin del Trabajo y de la Seguridad Social.
Asimismo, entre los diferentes planes puestos en marcha se encuentra el Plan Nacional
de Regularizacin del Trabajo, implementado para incrementar los niveles de registro
laboral, y detectar el trabajo no registrado y parcialmente registrado, las formas atpicas y
encubiertas de relacin laboral y la subcontratacin "elusiva".
Por su parte, el Programa de simplificacin registral estructura un sistema simplificado
de inscripcin de trabajadores ante los organismos pertinentes, posibilita la fcil
identificacin de los empleadores y la fiscalizacin sobre el cumplimiento de la normativa
vigente.

174

X. PRINCIPALES NORMAS DICTADAS PARA COMBATIR EL EMPLEO


INFORMAL
Tal como fuera mencionado, entre los principales sistemas y normas implementadas
como mecanismos implementados para combatir en Argentina el empleo informal se
encuentran la ley 24.013,ley 25.212, el art. 1 de la ley 25.323, la ley 25.345 y la ley 26.476.
Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

XI. INSPECCIN DEL TRABAJO EN LA ARGENTINA


Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

XII. LAS MULTAS DE LA LEY 24.013

1. Introduccin
Tal como ha sido reseado, la falta de cumplimiento de la normativa laboral y de
seguridad social puede asumir dos formas: el incumplimiento total y el incumplimiento
parcial.
El incumplimiento total se manifiesta cuando el empleador decide omitir el registro del
contrato de trabajo, tanto ante los organismos recaudadores con destino a la seguridad
social como en sus libros contables y de registro de trabajadores.
El incumplimiento parcial, por su parte, se manifiesta respecto de algunos elementos de
la relacin laboral a travs de cuyo ocultamiento o modificacin se persigue abaratar costos
presentes y/o futuros. As, por ejemplo, registrando una remuneracin inferior a la real
percibida por el trabajador, el empleador disminuye los costos mensuales de las
contribuciones a la seguridad social que se encuentran a su cargo y baja los costos de todos
aquellos rubros que debe abonar al trabajador tomando como base para el clculo la
remuneracin percibida, por ejemplo, el SAC, las vacaciones, etc.
La consignacin de una fecha de ingreso falsa y posterior a la real tambin perjudica al
trabajador en la cantidad de das de vacaciones que le corresponden por ao, en la
posibilidad de acceder a los adicionales establecidos por los CCT en funcin de la
antigedad, a la posibilidad de acceder a determinado cargo o puesto en funcin de la
permanencia temporal en uno de carcter inferior y previo, etctera.

175

2. Incumplimientos sancionados por la ley 24.013


La ley 24.013 sanciona tanto el llamado trabajo en negro, es decir, la falta de registracin
del trabajador y del contrato, como el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en
que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos.
Lo novedoso de la norma es la implementacin de un sistema en virtud del cual se
persigue, en primer trmino, el cumplimiento de la ley y slo frente a la conducta reticente
del empleador, la sancin econmica.
De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al empleador para que
en el plazo de treinta das normalice su situacin. Esta intimacin debe ser realizada por
escrito y de forma fehaciente (telegrama o carta documento) mientras est vigente el vnculo
laboral, consignando en forma precisa cules son las irregularidades en la registracin. El
plazo se comienza a contar a partir del momento en que el empleador recibe el telegrama o
la carta documento.
Tal como ya fuera expuesto, el art. 47, ley 25.345 (BO del 17/11/2000) "antievasin"
modific el art. 11, ley 24.013 (LNE), introduciendo un requisito adicional para la procedencia
de las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9, 10 y 15.
Adems de la intimacin efectuada en forma fehaciente por el trabajador o la asociacin
sindical que lo represente, a fin de que el empleador proceda a la inscripcin, establezca la
real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, se debe remitir a la AFIP,
de inmediato y, en todo caso, no despus de las 24 horas hbiles siguientes, copia del
requerimiento sealado anteriormente.
Esta comunicacin es gratuita para el trabajador o la asociacin sindical que lo
represente. Ello es as ya que el art. 49, ley 25.345 agreg un nuevo inciso (el d]) al art.
2, ley 23.789, que establece un servicio de telegrama y carta documento para los
trabajadores dependientes, los jubilados y pensionados que es gratuito para el remitente.
Por ejemplo, si el empleador consign un salario menor al efectivamente percibido, en
la intimacin se debe expresar a cunto asciende el verdadero; en caso de
resultar incorrecta la registracin respecto de la fecha de ingreso, se debe consignar en el
telegrama o la carta documento cul es la verdadera fecha de ingreso.
Por lo tanto, es requisito insalvable para la operatividad de las indemnizaciones
reclamadas la previa intimacin del trabajador al empleador por medio escrito.
En un litigio judicial, la prueba de la realizacin en tiempo oportuno de dicha intimacin
pesa sobre el trabajador, quien debe acreditarlo mediante prueba instrumental (por ejemplo,
adjuntando al expediente el telegrama o la carta documento), y en caso de
desconocimiento del empleador con prueba informativa (oficio enviado al correo para
determinar la autenticidad y recepcin del telegrama o la carta documento).
Adems, la norma implementa un sistema de proteccin para aquel trabajador que intime
a su empleador a fin de que registre o rectifique los reales datos de su contrato de
trabajo, incorporando un perodo de cobertura que se extiende por dos aos a contar desde
la intimacin durante los cuales se presume que el despido obedece a la actitud asumida
por el trabajador y salvo prueba en contra, el empleador debe cargar con la multa especial
consagrada en el art. 15, ley 24.013.
Conforme lo expuesto hasta aqu, se entiende que la relacin o contrato de trabajo ha
sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) en el libro especial
del art. 52, LCT o en la documentacin laboral que haga sus veces, segn lo previsto en los
regmenes jurdicos particulares; b) en los registros mencionados en el art. 18, inc. a). Las
relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes
sern consideradas no registradas (art. 7, ley 24.013).
El dec. regl. 2725/1991 (art. 2) aclara que los requisitos de los incs. a) y b) deben
cumplirse en forma conjunta. En caso de controversia acerca de si la relacin se encuentra

176

registrada o debidamente regularizada, la carga de la prueba recae sobre el empleador, y


los medios idneos de acreditacin son la constatacin en el libro del art. 52, LCT o
"documentacin laboral que haga sus veces" (respecto del inc. a]) y la informativa requerida
al SURL (respecto del inc. b]).

2.1. Ausencia total de registro del contrato de trabajo. Art. 8, LNE


El art. 8, ley 24.013 se ocupa de los llamados contratos en negro, es decir, aquellas
relaciones laborales que no se encuentran registradas.
Establece que "el empleador que no registrare una relacin laboral, abonar al trabajador
afectado una indemnizacin equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones
devengadas desde el comienzo de la vinculacin, computadas a valores reajustados de
acuerdo con la normativa vigente. En ningn caso esta indemnizacin podr ser inferior a
tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicacin del art. 245, LCT".
La norma en cuestin regula la situacin ms grave de desproteccin en cuanto al registro
de un contrato de trabajo ya que el trabajador cuya relacin laboral carece de registro,
literalmente no existe para la empresa ni para terceros como ser los organismos
recaudadores o diversas entidades cuyos beneficios slo se conceden a aquellos
trabajadores que poseen ingresos comprobables.
En estos supuestos, la carga de probar que el contrato est registrado recae sobre el
empleador.
En cuanto al clculo de la multa, se toma como base la cuarta parte de las
remuneraciones mensuales del trabajador devengadas (percibidas o no) desde el inicio de
la relacin y hasta la fecha de la extincin del contrato.
En este sentido, es importante destacar el acierto del legislador al incorporar la frmula
"a valores actuales" ya que ello evita el tener que remontarse a los importes percibidos aos
atrs y luego aplicarle la correspondiente actualizacin.
Por lo tanto, se suman todos los salarios que le hubiera correspondido percibir durante el
vnculo laboral (incluido el SAC) y se los divide por cuatro.
Por ejemplo, si se trata de remuneraciones fijas y el salario mensual de un trabajador no
registrado era de $ 12.000, en un contrato que se extendi durante un ao, se multiplica $
12.000 13 (si fuesen variables deben sumarse cada una de ellas) y se lo divide por 4; en
este caso la multa del art. 8 asciende a $ 39.000.
La multa no tiene tope, pero el prr. 2 establece un piso mnimo: no puede ser inferior a
tres veces la mejor remuneracin mensual normal y habitual devengada en favor del
trabajador durante el ltimo ao de prestacin.
Esto apunta a reforzar el carcter disuasivo en el caso de los trabajadores ms nuevos,
ya que de no existir el piso al empleador le resultara econmicamente menos gravoso
desprenderse de estos trabajadores cuando intimaran por su regularizacin.
Por ejemplo, si en el caso anterior el trabajador tuviese una antigedad de seis meses, la
multa, de no existir el piso, sera de $ 18.000 ($ 12.000 6 4); en cambio, aqu se aplica
el piso mnimo, y la multa del art. 8 asciende a $ 36.000 ($ 12.000 3).
Es importante destacar que si el trabajador no requiere su registracin intimando en los
trminos del art. 11, una vez registrada posteriormente y en debida forma (conforme los
requisitos del art. 7 y con consignacin de la real fecha de ingreso y verdadera
remuneracin), resulta inoperante el emplazamiento, ya que la ley persigue la
regularizacin, y en este supuesto ya no hay irregularidad subsanable.

177

Lo mismo ocurre si la relacin se mantiene en negro y el trabajador no intima a su


registracin en los trminos del art. 11: una vez registrada posteriormente y en forma
irregular (por falsear la fecha de ingreso, la remuneracin, o ambas), la intimacin slo podr
tener por objeto la regularizacin de la registracin defectuosa, y no por ejemplo la
registracin misma (en los trminos del art. 8), porque ya no se verifica clandestinidad total.
La ausencia total de registracin no puede coexistir con una registracin defectuosa, ya
que una excluye a la otra. Por ello, la multa del art. 8 no puede ser consagrada juntamente
con la del 9 y/o el 10, pero estas dos ltimas pueden proceder por separado o en forma
conjunta, ya que la doble irregularidad (registracin posdatando la fecha de ingreso y
consignando una remuneracin inferior a la devengada) puede vlidamente verificarse al ser
recibido el emplazamiento cursado en los trminos del art. 11.
Una cuestin de trascendental importancia tiene que ver con dos modificaciones que ha
sufrido el sistema instaurado para la procedencia de las multas consagradas en los arts. 8,
9 y 10.
El primero de ellos fue la incorporacin formulada por el inc. 1 del art. 3, dec. 2725/1991
que seal que la intimacin que debe cursar el trabajador para que produzca los efectos
previstos, deber efectuarse estando vigente la relacin laboral.
Esta incorporacin fue criticada por cierto sector de la doctrina, entre quienes puede
mencionarse la opinin de Capn Filas para quien el requisito de la intimacin estando
vigente el vnculo laboral se contrapone con el sentido del art. 14, ley 24.013 adems de que
importa un exceso en las facultades reglamentarias.
La segunda modificacin fue introducida por el art. 47, ley 25.345 que exige, para la
procedencia de la multa, la remisin de copia de la intimacin cursada al empleador a la
AFIP dentro de las veinticuatro horas de cursada la misma al principal.
En tal sentido, la ley 23.789 establece en su art. 1 que: se establece en todo el territorio
de la Repblica Argentina un servicio de telegrama y carta documento para los trabajadores
dependientes, los jubilados y los pensionados, el que ser absolutamente gratuito para el
remitente. El servicio de telegrama tendr las mismas caractersticas que el denominado
colacionado.
Por su parte, el inc. d) del art. 2 establece que podr utilizar el servicio contemplado en
el art. 1, el trabajador dependiente o la asociacin sindical que lo represente, para enviar a
la Administracin Federal de Ingresos Pblicos copia del requerimiento enviado a su
empleador en los trminos del inc. b) del art. 11 de la ley 24.013.
Con fecha 30/6/2010 la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dict el fallo
plenario 323, "Vsquez, Mara Laura v. Telefnica de Argentina SA y otro s/despido", que
fija la siguiente doctrina: "Cuando de acuerdo con el primer prrafo del art. 29, LCT, se
establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios,
procede la indemnizacin prevista en el art. 8 de la ley 24.013aunque el contrato de trabajo
haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria".

2.2. Registro de una fecha de ingreso posterior a la real. Art. 9, LNE


El art. 9 se ocupa del supuesto en el cual el empleador cumple con los requisitos del art.
7, pero al registrar la relacin consigna una fecha de ingreso del trabajador posterior a la
real, omitiendo denunciar el perodo corrido entre el ingreso y la fecha que se hace figurar.
Dispone la norma que "el empleador que consignare en la documentacin laboral una
fecha de ingreso posterior a la real, abonar al trabajador afectado una indemnizacin

178

equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha
de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de
acuerdo con la normativa vigente".
Como la irregularidad consiste en mantener "en negro" un perodo determinado de la
relacin, la multa es equivalente a la suma de todos los salarios que percibi o debi percibir
en el perodo no registrado dividido por 4, o bien multiplicar el salario mensual por los meses
en que el contrato no fue debidamente registrado y dividirlo por 4 (si se trata de
remuneraciones fijas).
Por ejemplo, si un trabajador cuyo salario mensual es de $ 12.000 intim en marzo de
2016, refiriendo que se consign como fecha de ingreso el 16/8/2013 cuando en realidad la
verdadera fue el 16/8/2012, corresponde multiplicar 12.000 por los 13 meses en que el
contrato estuvo mal registrado (13 meses, ya que debe sumarse el SAC) y dividirlo por 4.
En este caso no se establece un piso mnimo, como en el supuesto del art. 8. Tampoco
se fija un tope mximo.

2.3. Registro de un salario inferior al real percibido por el trabajador. Art. 10,
LNE
El art. 10 regula el caso en el cual se registra la relacin pero consignando
un salario inferior al verdaderamente percibido por el trabajador.
Dispone que "el empleador que consignare en la documentacin laboral una
remuneracin menor que la percibida por el trabajador, abonar a ste una indemnizacin
equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no
registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenz a
consignarse indebidamente el monto de la remuneracin".
El monto de la multa se vincula proporcionalmente a la cuanta de las remuneraciones no
registradas y al tiempo que dur dicha irregularidad; asciende a la cuarta parte de la suma
de todas las remuneraciones devengadas y no registradas, sin piso mnimo.
Por ejemplo, si un trabajador durante 5 meses percibe $ 20.000 de salario mensual,
hallndose debidamente consignado en el recibo de sueldo slo $ 13.600 (encontrndose
no registrado, $ 6.400), hay que sumar todas las remuneraciones en que se verific tal
conducta del empleador (o multiplicar la cantidad de meses por el salario no registrado si se
trata de remuneraciones fijas) y dividirlo por 4 (6.400 5 4).
Consideraciones respecto de las multas de los arts. 9 y 10, LNE: Los supuestos
contemplados en los arts. 9 y 10, ley 24.013 no persiguen contrarrestar aquellos casos en
que se producen incumplimientos menores, como puede ser una incorrecta categorizacin
profesional de la que pudieran surgir diferencias salariales, sino que lo que se persigue es
evitar el fraude y la evasin de los derechos del trabajador y de terceros que puede
generarse a partir del ingreso de aportes y contribuciones por montos inferiores a los reales
o por la prdida de beneficios derivados de la antigedad en cierto puesto o categora.

3. Intimacin del art. 11, LNE

179

El art. 11, ley 24.013 que fue modificado por el art. 47, ley 25.345 (BO del
17/11/2000), establece que el trabajador debe cumplir dos requisitos formales:
la intimacin al empleador con las caractersticas que se detallan seguidamente y la remisin
a la AFIP de la copia de ese requerimiento.
De no cursarse la intimacin no son procedentes las multas aunque resulte constatada
la inexistencia de registro o su irregularidad: la conducta antijurdica del empleador no
recibir sancin alguna por va de la ley 24.013, y el dao provocado al trabajador no ser
reparado por esta va legal (ver art. 1, ley 25.323).
Dispone que "las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 procedern cuando el
trabajador o la asociacin sindical que lo represente cumplimente en forma fehaciente las
siguientes acciones:
"a) intime al empleador a fin de que proceda a la inscripcin, establezca la fecha real
de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y
"b) proceda de inmediato y, en todo caso, no despus de las 24 horas hbiles siguientes,
a remitir a la AFIP copia del requerimiento previsto en el inciso anterior.
"Con la intimacin el trabajador deber indicar la real fecha de ingreso y las
circunstancias verdicas que permitan calificar a la inscripcin como defectuosa. Si el
empleador contestare y diere total cumplimiento a la intimacin dentro del plazo de los treinta
das, quedar eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas.
"A los efectos de lo dispuesto en los arts. 8, 9 y 10 de esta ley, slo se computarn
remuneraciones devengadas hasta los dos (2) aos anteriores a la fecha de su entrada en
vigencia".
Establece un requisito formal para que el trabajador adquiera el derecho a percibir las
multas contempladas: requiere una participacin activa del trabajador en el proceso
regularizador, colocando una carga en cabeza del trabajador, que tambin puede ser
cumplida por la "asociacin sindical que lo represente" (art. 11, ley 24.013; art. 22, dec.
467/1988, reglamentario de la ley 23.551), sin que para ello se le requiera mandato expreso
del trabajador (sala 3, 31/3/1998, "Fink, Carlos v. Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados").
La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires resolvi que
la interpretacin operativa de la ley 24.013 no debe prescindir de su objetivo especfico, cual
es el de promover la regularizacin de las relaciones laborales, y declar que el art. 11 de
dicha norma no infringe norma constitucional alguna (17/12/2003, "Ortega, Hugo A. v. Betti
SA").
La comunicacin debe ser "fehaciente", lo cual excluye la comunicacin verbal; debe ser
efectuada por escrito: telegrama, carta documento, actuacin notarial, nota simple, siempre
que tenga constancia de recepcin, etctera.
En cuanto al contenido de la intimacin, corresponde distinguir el caso en el cual la
relacin laboral no est registrada (trabajo "en negro"), de aquel en que est parcialmente
registrada, es decir, registrada pero defectuosamente.
El requisito de consignacin de la "real fecha de ingreso" y dems "circunstancias
verdicas" est estrictamente relacionado con la hiptesis de requerimiento de subsanacin
de falsedades registrales (arts. 9 y 10, fecha de ingreso posterior o salario inferior al real).
Esto no resulta exigible cuando se requiere la registracin de una relacin que se halla
totalmente "en negro" (art. 8).
Si en la intimacin de regularizacin se consigna una fecha de ingreso que no se prueba
fuera real, acreditada la relacin de trabajo y la falta de registro, se debe entender que de
todos modos se dio cumplimiento a los recaudos del art. 11, ley 24.013 y son procedentes
las multas, ya que el empleador est en condiciones de regularizar la situacin sobre la base
de sus registros, pero no puede negar el vnculo.

180

Resulta suficiente para satisfacer las exigencias del art. 11 la indicacin de la real fecha
de ingreso, la categora laboral y la remuneracin recibida al tiempo de cursarse el
emplazamiento, ya que la ley 24.013 tuvo el claro propsito de promover la regularizacin
de las relaciones laborales; en consecuencia, el cumplimiento de dichos requisitos no puede
ser analizado con criterio restrictivo, ya que ello contrara la finalidad del legislador y el
principio de interpretacin contenido en el art. 9, LCT.
El trabajador debe intimar para que se proceda a registrar la relacin clandestina o
regularizar la defectuosamente registrada dentro del plazo de treinta das (corridos, segn
el inc. 2 del art. 3, dec. regl. 2725/1991).
Sin embargo, no es imprescindible que en el texto de la intimacin se consigne
ritualmente dicho plazo, ya que el requerimiento cursado "en los trminos" o "bajo los
apercibimientos contenidos en los arts. 11 y concs., ley 24.013", o ms acotadamente
"en la Ley Nacional de Empleo", resulta suficientemente claro para el empleador acerca de
la ndole del emplazamiento cursado y sus efectos.
Aunque no se consigne expresamente que se requera la registracin de la relacin
laboral con los datos denunciados, resulta obvio que la referencia al art. 11, ley 24.013
implica que se efecta la intimacin all requerida.
Si ante el requerimiento el empleador niega la existencia misma de la relacin laboral que
se le intima a registrar, o desconoce la veracidad de los datos consignados por el trabajador
dirigidos a que regularice la defectuosamente registrada, el trabajador podr vlidamente
considerarse injuriado y disponer el distracto de modo indirecto, sin necesidad de esperar el
transcurso de los treinta das, en virtud de la posicin negativa asumida en forma expresa
por el empleador.
Cuando la ruptura se funda exclusivamente en el silencio del empleador a la intimacin
cursada por el trabajador a fin de que proceda a la inscripcin, establezca la real fecha
de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, la denuncia de la relacin
concretada con anterioridad al vencimiento del plazo de treinta das no se ajusta a lo
prescripto en el art. 11, ley 24.013.
En cambio, cuando la rescisin contractual se concreta como consecuencia de la
negativa de tareas (u otros incumplimientos atribuidos al principal) que se esgrimen
juntamente con el anterior emplazamiento formulado, pero tienen autonoma por s para
justificar la ruptura, carece de sentido exigir al trabajador que aguarde treinta das, pudiendo
vlidamente efectivizar el apercibimiento y declarar el despido indirecto vencido el plazo
otorgado.
En caso de que independientemente del requerimiento de registracin o
regularizacin se intime al empleador para que revierta una conducta injuriosa en los
trminos del art. 242, LCT, su incumplimiento habilita al trabajador a efectivizar el
apercibimiento y disolver la relacin por culpa de aqul, ya que carece de sentido obligar al
dependiente a soportar una situacin en la cual, por definicin, se habra tornado "imposible
la prosecucin del vnculo".
El plazo determinado por el art. 11, ley 24.013 est previsto para que el empleador cumpla
con la registracin reclamada: de no hacerlo la ley lo sanciona. Pero la norma no dispone
que el trabajador deba esperar, si existe una causal justificada en los trminos del art. 242,
LCT que imposibilite la continuacin del vnculo laboral, el transcurso de los treinta das para
hacerse acreedor a la indemnizacin que aquel precepto legal contempla (Sup. Corte Bs.
As., 20/8/2003, "Degennaro, Vicente J. v. Navemar Argentina SRL y otro").
Al contrario, si el trabajador intima al empleador en los trminos del art. 11, ley 24.013
para que proceda a registrar la relacin clandestina o regularizar la defectuosamente
registrada, y ante la falta de respuesta se considera injuriado e indirectamente
despedido, no le asistir derecho a reclamar las multas de los arts. 8, 9 y 10 y/o

181

la indemnizacin del 15 si el empleador antes del vencimiento del plazo de treinta das
registra o regulariza en forma la relacin contractual, aun cuando ello hubiere tenido lugar
con posterioridad a la disolucin del vnculo.
El mero inicio por el empleador del trmite administrativo tendiente a regularizar la
situacin del dependiente que lo intim a hacerlo no es suficiente para tener por cumplido el
recaudo del art. 11, ley 24.013.
El art. 3, dec. regl. 2725/1991, establece en su inc. 1 que "la intimacin, para que
produzca los efectos previstos en este artculo, deber efectuarse estando vigente la relacin
laboral".
Atento a que el objetivo del sistema de la Ley de Empleo es lograr la registracin de las
relaciones laborales en negro o su regularizacin en caso de registracin defectuosa, no
habiendo contrato vigente no existe irregularidad subsanable y por ende carece de
fundamento la sancin.
Al contrario, para la percepcin de las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10
no es necesaria la previa extincin de la relacin de trabajo: la ley no pretende provocar su
disolucin.
El art. 3, dec. 2725/1991 reglamentario del art. 11, ley 24.013 resulta razonable
teniendo en cuenta los fines perseguidos por la ley, en especial el referido a la "promocin
de la regularizacin de las relaciones laborales, desalentando prcticas evasoras", objetivo
que difcilmente se alcanzara si se admitiese que los dependientes pudiesen reclamar la
regularizacin de sus respectivas relaciones cuando stas ya hubiesen concluido.
La Ley Nacional de Empleo admite la posibilidad de que el trabajador reclame
judicialmente las multas previstas por los arts. 8, 9 y 10, sin necesidad de extinguir la
relacin laboral; por lo tanto, la denuncia del contrato antes de vencido el trmino de treinta
das, invocando como nica razn el silencio del principal, resulta injustificada.

4. Mora del empleador. Prescripcin


La mora del empleador respecto del pago de las multas consagradas en los arts. 8, 9 y
10, ley 24.013 se produce una vez vencido el plazo de treinta das fijado por el art. 11, que
comienza a correr a partir del da siguiente al de su ingreso en la esfera de conocimiento del
destinatario y se computa en das corridos.
Conforme lo establece el inc. 2 del art. 3, dec. 2725/1991, el plazo de treinta das se
computa en das corridos.
El plazo de prescripcin de las multas de los arts. 8, 9 y 10 comienza a computarse
treinta y un das despus de la recepcin por parte del empleador de la intimacin del art.
11, y corre en los dos aos siguientes. Es decir que a partir de ese momento tiene dos aos
para reclamar judicialmente por el cobro de las multas (conf. art. 256, LCT).
Es importante dejar en claro que para calcular la multa no existe la limitacin de dos aos
"hacia atrs", esto es que se computa la cuarta parte de las remuneraciones devengadas
por los aos que dur el trabajo no registrado o registracin defectuosa, con un nico lmite:
hasta dos aos anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24.013 (diciembre de
1989).

182

5. Despido sin causa o indirecto dentro de los dos aos de cursada la


intimacin del art. 11. Art. 15, LNE
El art. 15 establece que "si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador
dentro de los dos aos desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimacin
prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendr derecho a percibir el doble de
las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el
empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo tambin se duplicar. La duplicacin
de las indemnizaciones tendr igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere
denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no
tuviera vinculacin con las previstas en los arts. 8, 9 y 10, y que el empleador acreditare
de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse
en situacin de despido".
A fin de disuadir al empleador de reaccionar ante la intimacin cursada en los trminos
del art. 11 disolviendo la relacin laboral, se refuerza la proteccin contra el despido, fijando
un perodo de dos aos siguientes a la remisin de la intimacin, durante el cual rige una
presuncin iuris et de iure de que el despido sin invocacin de causa dispuesto por el
empleador tiene como propsito castigar la conducta intimatoria del trabajador.
En caso de que la disolucin del vnculo sobreviniera como consecuencia del
despido indirectamente dispuesto por el trabajador, y previendo que ello pudiera haber
tenido lugar como respuesta a incumplimientos contractuales del empleador, establece
durante el mismo trmino una presuncin iuris tantum.
El empleador para eximirse de la sancin debe probar la falta de vinculacin entre la
decisin rupturista y la ausente o defectuosa registracin, as como tambin que su
conducta injuriosa no tuvo por objetivo provocar la disolucin de la relacin.
Para que el trabajador resulte acreedor a la indemnizacin prevista en el art. 15, ley
24.013, deben cumplimentarse requisitos formales y sustanciales.
Respecto de los requisitos formales, la intimacin del art. 11 debe haberse cursado de
modo justificado, estando vigente la relacin laboral y cumpliendo sus dems requisitos. Por
"modo justificado" se debe entender un contenido de razonabilidad o de derecho cierto a
formular el acto intimatorio, sin atender a su eficacia.
La modificacin introducida por la ley 25.345 a la ley 24.013 no se proyecta al reclamo
fundado en el art. 15, LNE en tanto el recaudo introducido como inc. b) al art. 11 slo
condiciona la procedencia de los arts. 8, 9 y 10 de dicho cuerpo normativo.
Procedencia de la multa del art. 15, LNE: En cuanto a los requisitos sustanciales, es
necesario que la relacin culmine por despido directo sin invocacin de causa o
despido indirecto, y que la disolucin sobrevenga durante los dos aos posteriores a la
recepcin de la intimacin cursada al empleador, requiriendo la registracin de la relacin
laboral o su regularizacin.
El empleador debe acreditar que la causa invocada para disponer el despido (directo) no
tuvo vinculacin con la registracin o regularizacin oportunamente requerida, as como
tambin que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse en situacin de
despido (indirecto). Es necesario que concurran ambos presupuestos para eximir al
empleador de responsabilidad indemnizatoria en el marco de la regulacin del art. 15.
En cuanto al monto de la multa, si bien alguna doctrina aislada sostuvo que
la indemnizacin se agrava en un 200% en el supuesto de despido injustificado, la
mayoritaria y la jurisprudencia entienden que las indemnizaciones correspondientes como
consecuencia del despido slo se duplican: es igual a la indemnizacin por antigedad (art.
245, LCT), sumada a la sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) y la integracin del mes de
despido (art. 233, LCT) ambas ms el SAC sobre el rubro.

183

El art. 15 establece que la duplicacin alcanza a "las indemnizaciones que le hubieran


correspondido como consecuencia del despido". La utilizacin del plural da la pauta de que
no se est haciendo referencia a una nica indemnizacin.
En caso de incumplirse la obligacin de otorgar preaviso, la consiguiente indemnizacin
sustitutiva tambin debe duplicarse (art. 232, LCT). La indemnizacin del art. 232 se
debe integrar (si la disolucin contractual no coincidiera con el ltimo da del mes, conforme
a lo dispuesto en el prr. 2 del art. 233) con una suma igual a la remuneracin
correspondiente por los das faltantes hasta su finalizacin, esta "integracin del mes de
despido" tambin se debe duplicar.
En este sentido se expidi la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo con fecha
19/10/2001 en el fallo plenario 302, en la causa "Palloni, Mariela Hayde v. Depormed SA",
que estableci que la duplicacin a que alude el art. 15, ley 24.013,incluye la suma prevista
en el art. 233, prr. 2, LCT. Lo mismo ocurre con la incidencia del SAC sobre los rubros
antes mencionados, por compartir su naturaleza indemnizatoria.
No procede la duplicacin de la indemnizacin por vacaciones proporcionales prevista en
el art. 156, LCT, ya que no es debida "como consecuencia del despido": se debe cualquiera
fuera el modo de extincin; tampoco alcanza al sueldo anual complementario proporcional
(art. 123, LCT), que no es sino remuneracin devengada da a da y que como
consecuencia de la extincin no puede ser percibida en la oportunidad regularmente
prevista por el art. 122, LCT.
Si bien la indemnizacin prevista en el art. 15, LNE, puede concurrir junto con cualquiera
de las agravadas reguladas en la LCT (maternidad o matrimonio, art. 182), no corresponde
su duplicacin, ya que el objeto jurdicamente protegido en cada caso es distinto, y no se
debe calcular una indemnizacin agravada tomando como base otra de igual naturaleza
haciendo una interpretacin excesivamente amplia de un supuesto de excepcin.
De corresponder esta indemnizacin, el empleador se encuentra en mora respecto de su
pago desde la fecha del distracto. El plazo comienza a computarse a partir de la fecha
de extincin del vnculo.
Si resultare de aplicacin algn estatuto especial, la indemnizacin comn all dispuesta
para el despido tambin debe ser duplicada.
Para el caso particular de los trabajadores de la construccin, el art. 5, dec. regl.
2725/1991, prev que la duplicacin establecida en el art. 15, LNE, se aplica sobre el crdito
correspondiente en concepto de fondo de desempleo.
A los fines del art. 15, LNE, no cabe tener en cuenta la indemnizacin por clientela (art.
14, ley 14.546), ya que ella se percibe cualquiera sea la causa del distracto.
Excepcionalmente, el art. 16 establece que cuando las caractersticas de la
relacin existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable
duda acerca de la aplicacin de la LCT, el juez o tribunal podr reducir la indemnizacin
prevista en el art. 8 hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario
que resulte de la aplicacin del art. 245, LCT. Con igual fundamento, los jueces pueden
reducir el monto de la indemnizacin establecida en el art. 15 hasta la eliminacin de la
duplicacin all prevista.
Obviamente que esta facultad requiere ser utilizada prudencial y excepcionalmente por
los magistrados. Para que pueda tener lugar la reduccin, no slo ser menester realizar un
detenido anlisis que lleve a tener por comprobada la posibilidad de que hubiere existido
"duda razonable" acerca de la naturaleza jurdica de la relacin contractual, sino que la
reduccin y/o eliminacin debe ser requerida expresamente por el empleador, por constituir
el supuesto una excepcin al principio de que el incumplimiento debe ser sancionado.

184

XIII. EL ART. 1 DE LA LEY 25.323

1. Principales alcances
La ley 25.323 (BO del 11/10/2000), que estableci un incremento de las indemnizaciones
laborales en distintos supuestos, rige desde el 20/10/2000 (art. 2, CCiv. y art. 5 del CCyCN),
ya que expresamente no fij otra fecha de entrada en vigencia. Los fines que persigue es
combatir la evasin previsional, el trabajo "en negro" y el trabajo "en gris".
Cabe recordar que segn datos del INDEC al momento de dictarse la ley octubre de
2000, sobre 8.700.000 asalariados los trabajadores en negro ascendan a 3.400.000
(38,6%).
En el art. 1 establece, en caso de falta de registracin o registracin defectuosa de la
relacin laboral, la duplicacin de la indemnizacin por antigedad, sin requerir
ninguna intimacin del trabajador. As, la situacin contemplada en el art. 1 viene a
completar el cuadro sancionatorio consagrado en la ley 24.013 que rige para relaciones
laborales vigentes.
Asimismo, en el art. 2 dispone un incremento del 50% sobre las indemnizaciones por
antigedad, indemnizacin sustitutiva de preaviso e integracin del mes de despido si el
empleador no paga las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno, requiriendo en
este caso intimacin del trabajador (el tema se desarrolla en el captulo "Indemnizaciones").
Dentro del contexto en que se dict la ley, sta tuvo como finalidad el disminuir
los incumplimientos registrales y desalentar la mora en el pago de las indemnizaciones por
despido.
Parte de la doctrina entiende que quedan excluidas del mbito de aplicacin de la ley
25.323 las relaciones de empleo pblico, el servicio domstico (actualmente personal de
casas particulares, conf. ley 26.844) y el trabajo agrario (ley 26.727 y dec. 301/2013, BO del
22/3/2013), por no resultar relaciones laborales comprendidas en la Ley de Contrato de
Trabajo.
El art. 1, ley 25.323 dispone la duplicacin de la indemnizacin por antigedad art.
245, LCT (o las que en el futuro las reemplacen), cuando se trate de una relacin laboral
que al momento del despido no estuviese registrada o lo est de modo deficiente.
Para el incremento de la indemnizacin, la ley no se limita a contemplar el supuesto
de ausencia de registracin, sino que incluye los casos de registracin defectuosa; sta
en principio debe ser entendida en referencia a los casos de los arts. 9 y 10, ley
24.013 (que se haya asentado una fecha de ingreso posterior o una remuneracin menor a
la real).
Esto en la inteligencia de que el art. 1, ley 25.323, es complementario de los arts.
8, 9, 10 y 15, ley 24.013, tal cual surge del informe de comisin producido por el diputado
Pernasetti, que afirma que este artculo viene a llenar un vaco legislativo y dar solucin a
aquellos casos en que el trabajador, cuya relacin no estaba registrada o estaba mal
registrada, era despedido sin haber intimado en los trminos del art. 11, ley 24.013.
Sin embargo, al no consignar concretamente en qu consiste la relacin registrada "de
modo deficiente", y entendiendo que "deficiente" es sinnimo de "incompleto", "imperfecto",

185

"defectuoso", un sector minoritario de la doctrina sostiene que alcanza a cualquier otra


irregularidad o deficiencia en la registracin, como la categora laboral, la naturaleza del
vnculo o la modalidad de contratacin; es decir, todos los supuestos en que est
distorsionado algn dato de la relacin de empleo que la ley exija que sea registrado(1).
Por ejemplo, consignar como de plazo determinado un contrato indeterminado (o no
realizarlo por escrito), uno de tiempo completo como de tiempo parcial, no abonar
horas extras realizadas o abonarlas sin registrar.
De todos modos, si bien las leyes 24.013 y 25.323 tienen por finalidad erradicar el trabajo
clandestino (y combatir la evasin previsional) y la Ley Nacional de Empleo pretende la
regularizacin de las relaciones laborales, la ley 25.323 se limita a tener efectos
sancionatorios condena pecuniaria y a evitar que se repitan dichas actitudes (el no
registro o el registro defectuoso).
De all que como sostuviera precedentemente cuando el art. 1, ley 25.323, hace
referencia a relacin laboral no registrada y a relacin laboral registrada de modo deficiente,
en principio se debe estar a lo dispuesto en el art. 7, ley 24.013 y en los arts. 9 y 10,
respectivamente de dicho cuerpo legal.
En cuanto a los alcances del art. 1, ley 25.323 la jurisprudencia no es pacfica, as, ha
resuelto que: la alusin a registracin "deficiente" en el art. 1 de la ley 25.323 ampla el
espectro de posibles falencias tenido en cuenta en los arts. 9 y 10 de la ley
24.013, entendiendo que tambin penaliza el indebido registro de la categora (sala 3,
28/3/2011, "Baeza Alarcn, Carlos R. y otro v. Atento Argentina SA").
La categora no es un dato exigido por el art. 52, LCT, y la omisin de consignarla, o el
asiento de una errnea, no genera la sancin del art. 1, ley 25.323. Si bien para dilucidar el
significado "deficientemente registrada" del art. 1, ley 25.323 es correcto acudir a su
antecedente normativo (ley 24.013); lo cierto es que ste no es limitativo ni excluyente de
otros supuestos en donde el trabajador estuvo incorrectamente registrado del voto en
disidencia del Dr. Catardo.
Aunque la categora no es un dato exigido en el libro del art. 52, LCT, s lo es la correcta
consignacin de la remuneracin conforme al bsico de convenio que correspondiere, y si
de dicha falencia se deriv un perjuicio, como es el adeudamiento de diferencias salariales,
y otro tanto para los sistemas fiscales y previsionales, la conducta evasiva descripta por
el art. 1, ley 25.223 se encuentra tipificada del voto en disidencia del Dr. Catardo (sala
8, 24/2/2010, "Bandriwskyj, Roxana E. v. Atento Argentina AS").
Asimismo, ha resuelto la jurisprudencia que si el trabajador se encuentra registrado desde
su real fecha de ingreso, pero se consign una categora diferente, dicha situacin no es el
presupuesto de operatividad que contempla el art. 10, ley 24.013. Por su parte, la ley
25.323, en su art. 1, describe con razonable precisin el presupuesto de aquella
procedencia: que la relacin de trabajo no est registrada en el momento de ser extinguida
por denuncia del empleador, o lo est de modo deficiente.
La denominacin con la que se registr la categora de la actora es la que las partes
utilizaron en el convenio que celebraron y ningn perjuicio podra derivar de su utilizacin, ni
para ella, ni para los sistemas fiscal y previsional". No corresponde satisfacer el eventual
reclamo de la duplicacin indemnizatoria prevista en la norma precitada anteriormente, dado
que se trata de otra hiptesis objetiva que no se compadece con el espritu de la "no
registracin" para que prospere el rgimen sancionatorio de la conducta prohibida (sala 8,
31/5/2006, "Hermida, Anala G. v. Casino Buenos Aires SA").
La Cmara Nacional del Trabajo, sala 6, en autos "Ros, Dbora S. v. Falabella SA y
otro" (5/3/2008), estableci que aun cuando se resuelva aplicar lo dispuesto en el art. 29,
LCT, si el contrato de trabajo estuvo registrado por la empresa intermediaria, no se

186

encuentran reunidos los requisitos fcticos para tornar procedente el reclamo fundado en
el art. 1, ley 25.323.
Se debe recordar que para que el contrato de trabajo est debidamente registrado se
debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7, LNE, que exige la inscripcin del
trabajador en:
a) el libro especial del art. 52, LCT o en la documentacin laboral que haga sus veces,
segn lo previsto en los regmenes jurdicos particulares;
b) en los registros mencionados en el art. 18, inc. a) Sistema nico de Registro
Laboral (INPS, subsidios familiares y obra social). Si se trata de una pequea empresa,
la inscripcin debe ser efectuada en el Registro nico de Personal, previsto en el art. 84, ley
24.467.
En cuanto a su alcance, cabe consignar que slo se duplica la indemnizacin por
antigedad del art. 245, LCT (o las que "en el futuro las reemplacen").
Tambin se aplica a los estatutos especiales cuando stos remiten al art. 245, LCT (por
ejemplo: viajantes de comercio, docentes particulares y choferes profesionales). En cambio,
no resulta aplicable a los estatutos especiales cuando prevean un mecanismo distinto
de indemnizacin (industria de la construccin, periodistas profesionales, jugadores
profesionales de ftbol).

2. Exclusiones y situaciones dudosas


No se duplican la indemnizacin sustitutiva de preaviso, integracin del mes de despido,
ni las indemnizaciones agravadas (matrimonio, maternidad). Resultan discutibles los casos
de remisiones al art. 245, LCT (entre otros, los arts.
212, 247, 248, 249 y 250, LCT), aunque en principio no se aplican porque la norma
hace referencia al "despido".
En comparacin con las multas de la ley 24.013, el incremento es evidentemente menor,
ya que el art. 1, ley 25.323, duplica solamente la indemnizacin por antigedad, mientras
que el art. 15, ley 24.013, duplica tambin la indemnizacin sustitutiva de preaviso y
la integracin de mes de despido, adems de contemplar las multas previstas en los arts. 8,
9 y 10.
En caso de verificarse ausencia o defectos en la registracin, el pago del incremento
previsto en el art. 1 no obsta a que la conducta del empleador sea encuadrada como ilcito
laboral por la autoridad policial en los trminos de la ley 25.212 y que, adems, deba
cancelar la deuda previsional.
La ley aclara que cuando las relaciones se hubieran iniciado con anterioridad a la entrada
en vigencia de la presente norma, el empleador gozar de un plazo de treinta das contados
a partir de dicha oportunidad para regularizar la situacin de sus trabajadores, vencido el
cual se aplicar el incremento dispuesto en el prr. 1 del artculo.
Este plazo de gracia para regularizar rigi exclusivamente para las relaciones
laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 y es de treinta das corridos (arts. 23, 28
y 29, CCiv.) contados desde el da 20/10/2000. Es decir que el empleador tena tiempo hasta
el da 18/11/2000 para regularizar las relaciones laborales no registradas o defectuosamente
registradas.
Por lo tanto, el art. 1, ley 25.323 se aplica:
1) A las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 que no fueron
registradas o estaban parcialmente registradas del 19/11/2000 en adelante;

187

2) A las relaciones iniciadas desde el 20/10/2000 que no estn registradas o lo estn


defectuosamente a esa fecha. Por el contrario, no se aplica a las relaciones laborales no
registradas o defectuosamente registradas extinguidas con anterioridad a la vigencia de
la ley 25.323.
A diferencia de lo dispuesto por el art. 11, LNE, la ley 25.323 no exige la intimacin
fehaciente del trabajador o de la asociacin sindical para regularizar la situacin laboral
estando vigente el vnculo (art. 3, dec. regl. 2725/1991) ni ninguna otra intimacin, sino que
la duplicacin de la indemnizacin por antigedad procede por el solo vencimiento del plazo
sin que el empleador haya cumplido con el art. 1, ley 25.323, siempre que el despido se
haya producido por alguna de las causas que dan derecho a percibir este tipo
de indemnizacin.
El reclamo de la duplicacin de la indemnizacin es procedente slo despus de
la extincin de la relacin laboral: el cese del vnculo es un requisito de viabilidad. Debe
tratarse de un despido directo o indirecto que genere derecho a la indemnizacin del art.
245, LCT; de all que, en principio, estn excluidas otras formas de extincin.
Por "momento del despido" por aplicacin de la teora recepticia de los actos jurdicos
se entiende el momento en que la notificacin del distracto llega a esfera de conocimiento
del interesado.
La parte final del artculo dispone que el agravamiento indemnizatorio no es acumulable
a las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9, 10 y 15, ley 24.013.
Esto se compadece con el informe de comisin referido, que sostiene que el art. 1, ley
25.323, viene a llenar un vaco legal que se produca cuando aun existiendo trabajo "en
negro" o "en gris", si el vnculo laboral se extingua, el trabajador se vea privado de cobrar
las multas de la Ley Nacional de Empleo, y el empleador eximido de pagarlas.
Por lo tanto, la indemnizacin prevista en el art. 1, ley 25.013, procede ante
la inexistencia de registracin o, en caso de registracin defectuosa cuando el vnculo laboral
se extingui y el trabajador no efectu la intimacin dispuesta en el art. 11, LNE (para que
se proceda a su inscripcin, se establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de
las remuneraciones).
En consecuencia, las multas de la ley 24.013 siguen rigiendo despus de la vigencia de
la ley 25.323. El trabajador intima "estando vigente la relacin laboral" y cumple los requisitos
del art. 11, ley 24.013. Pero desde la vigencia de la ley 25.323(20/10/2000), resulta aplicable
su art. 1 cuando se verifica una relacin laboral no registrada o parcialmente registrada que
se extingui por despido y el trabajador no intim al empleador estando vigente el vnculo, o
tambin cuando intim pero el juez estableci que dicho emplazamiento no reuna los
requisitos del art. 11, ley 24.013(iura novit curia).

PRCTICA LABORAL. MODELOS


1. Telegrama por negativa de tareas y reclamo de registracin de la
relacin laboral. arts. 8 y 15, ley 24.013
Ante la negativa de tareas y falta de pago de salarios, intimo
plazo dos das hbiles aclare situacin laboral, recibo de salarios
en doble ejemplar en el que conste la fecha de ingreso y
remuneracin, acredite depsitos de aportes previsionales y
de obra social, abone SAC y vacaciones adeudadas, todo ello

188

bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y


despedido por su exclusiva culpa. Asimismo, intimo plazo treinta
das proceda a regularizar la relacin laboral hacindome
entrega de recibos de sueldo en doble ejemplar en los que
conste mi fecha de ingreso: [...] en la categora laboral de [...] y
con un salario quincenal de [...], caso contrario iniciar
denuncias administrativas y por la Ley Penal Tributaria que
correspondan, me considerar despedido y accionar por el
cobro de las indemnizaciones por despido arbitrario y de las
multas contempladas en los arts. 8 y 15, ley 24.013.
2. Telegrama parte actora: remite copia a la AFIP (art. 47 de la ley
25.345)
Seores AFIP, mediante la presente transcribo el texto del TCL
enviado a mi empleador, como consecuencia de la no
registracin y regularizacin del contrato de trabajo que nos
une: "...". Saludo a Uds. atentamente.
3. Contestacin del empleador que niega la existencia de vnculo laboral
Rechazamos telegrama nro. [...] por improcedente,
falso, inexacto y malicioso. Niego expresamente el vnculo
laboral invocado. En lo que respecta a sus amenazas de
formular falsas denuncias en sede administrativa y penal,
lo exhorto a que se abstenga de realizarlas, haciendo reserva
por los daos y perjuicios que su accionar pudiere ocasionar y
de iniciar querella por calumnias (arts. 75 y 109, CPen.).
4. Telegrama para solicitar la correcta registracin de la relacin. Arts.
9, 10 y 15, ley 24.013
Intmole plazo treinta das registre debidamente el vnculo
laboral, consignando como fecha de ingreso el da [...] y la
verdadera remuneracin que asciende a $ [...] y entregue
recibos en legal forma, bajo apercibimiento de accionar de
conformidad a lo previsto en los arts. 9, 10 y 15, ley 24.013.
5. Contestacin del empleador que niega la registracin incorrecta
Niego por falso e improcedente su telegrama de fecha [...]. La
relacin laboral se halla correctamente registrada en los
libros exigidos por las leyes vigentes tanto respecto de la fecha
de ingreso como del salario que corresponde a la categora que
ostenta.

JURISPRUDENCIA
1. Libro del art. 52, LCT
La C. Nac. Trab., sala 10, en autos "Molla, Romina H. v. INC SA", 17/3/2011,
consider que el hecho de que, como usuaria del servicio, la ley la califique como

189

empleadora directa del trabajador como un modo o herramienta para evitar situaciones
que puedan dar lugar a fraudes no habilita una doble registracin del trabajador como
dependiente de dos empresas diferentes, por un mismo trabajo, con doble carga tributaria o
aportes, ya que no se trata de coempleadores o un sujeto empleador pluripersonal, sino de
responsabilidad solidaria, lo cual es distinto.
La C. Nac. Trab., sala 1, en autos "Cassinotti, Daniel A. y otros v. PAMI", 15/2/2011,
determin que si bien la facultad que otorga el art. 16, ley 24.013, corresponde que sea
utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados por constituir una excepcin al
principio segn el cual el incumplimiento debe ser sancionado, las caractersticas de la
relacin habida entre las partes llevan a tener por comprobada la posibilidad de que
hubiera existido "duda razonable" del empleador acerca de la naturaleza jurdica de la
relacin, pues en las profesiones liberales la subordinacin no se presenta con la claridad
con que puede plantearse en otras actividades, ya que las caractersticas de aqullas
brindan al profesional una independencia que exige valorarlas juntamente con otros
elementos en el caso, los profesionales prestaban servicios una vez por semana,
cumpliendo una guardia de 24 horas.
2. Presuncin del art. 55, LCT
La C. Nac. Trab., sala 8, en autos "Rojas, Gustavo O. v. Cinco Hermanos SA", 12/7/2011,
resolvi que la lubricacin y las registraciones tardas de los trabajadores, sin perjuicio de
una posible sancin administrativa, no tienen previstos efectos sobre la eficacia de los
asientos ni en la Ley de Contrato de Trabajo, ni en el Cdigo de Comercio, puesto que lo
que se exige es la correlatividad temporal y el respaldo documental.
La C. Nac. Trab., sala 8, en autos "Schulz, Roberto A. v. Kovac, Juan y otros", dispuso
que la rubricacin y las registraciones tardas, sin perjuicio de que puedan ser pasibles de
una sancin administrativa, no producen efectos sobre la eficacia en el caso, limitada
de los asientos, segn lo previsto en la LCT y en las normas del Libro Primero, tt. I, cap. 3,
CCom.; por ello, si en ocasin de la exhibicin judicial se hallan rubricados y los asientos
son correlativos, no caben reproches respecto de la eficacia probatoria (28/7/2009).
Cuando la empleadora invoca una jornada reducida como en el presente caso, es ella
quien tiene la carga de probar esa situacin de excepcin. Al no demostrar el extremo en
cuestin que el actor laboraba en una jornada reducida a 4 hs por da y existir prueba
de que se desempe ms all de esa cantidad de horas, queda claramente evidenciado la
falsedad de los datos de la documentacin emitida por la demandada sobre la verdadera
jornada de trabajo del actor y la falta de exhibicin de un correcto registro del vnculo. Dicha
situacin torna operativa la presuncin del art. 55, LCT en favor del horario de
trabajo invocado en el escrito inicial. Por ende, cabe concluir que el actor labor en una
jornada de trabajo que se iniciaba a las 6 horas y que, sistemticamente, se extenda hasta
las 13 hs (sala 2, 10/5/2015, "Melgar, Maximiliano Juan v. Belclean Servicios Especiales SA
y otro).
3. Horas extra
Slo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el
empleador tena obligacin de asentar el exceso en el libro del art 52, LCT, y la eventual falta
de exhibicin de ste podra generar una presuncin acerca de la extensin del ya
comprobado trabajo en tiempo suplementario (art 55, LCT). Pero cuando no se prueba el
trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que el empleador hubiera debido registrar
aquello que no ha existido, por lo que en este ltimo supuesto la ausencia de registro no
puede llevar por va de presuncin a tener por acreditado aquello de cuya demostracin
previa dependa la operatividad de la referida presuncin. (Del voto de Pirolo. Maza adhiere

190

con la salvedad de que la sentencia debe confirmarse exclusivamente en tanto la prueba


testimonial no ha sido idnea para demostrar que el actor haya laborado en exceso de la
jornada legal mxima) (sala 2, 12/3/2008, "Moyano, Edgardo v. Garello, Daniel").
Aun cuando la empresa hubiera quedado incursa en la situacin procesal prevista en el art.
71, LO, no puede admitirse el reclamo por horas extra, dado que tal rubro se trata de una
condicin extraordinaria de labor y no basta con saber a qu hora ingresa y egresa el
trabajador, sino que es menester saber cunto tiempo estuvo a disposicin de su empleador
(sala 1, 23/11/2007, "Penayo, Anabella v. Embell SA y otros").
La actora incurre en una confusin de tipo conceptual al reclamar el pago de horas extra
por la omisin de otorgrsele un descanso compensatorio, en tanto la jornada de trabajo y
el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo mbito de actuacin no debe
confundirse, dado que una cosa es la violacin de los lmites legales fijados para la jornada
de trabajo y otra muy distinta es la afectacin del descanso obligatorio. De dicha confusin
proviene la equivocada creencia de que el trabajo en das o en horas que corresponden a
los periodos de descanso obligatorio debe ser considerado tiempo extra de labor y que,
como tal, debe ser retribuido con los recargos estudiados para los excesos de la jornada de
trabajo. En el caso, dado que el trabajador no labor en exceso de jornada, no tiene derecho
a reclamar los recargos establecidos en el art. 201, LCT, aunque s el goce del descanso
compensatorio de la misma duracin, segn el art. 204, LCT (sala 2, 5/3/2015, "Cruz, Mara
Eva v. OLZA SRL").
4. Pago en negro. Violacin de la ley y del orden pblico
La prueba de los salarios clandestinos no necesita ser analizada con estrictez porque
ninguna norma as lo indica y porque la clandestinizacin salarial, si bien disvaliosa y
atentatoria a los derechos humanos, cunde en el pas como un virus cultural (sala 6,
29/8/2003, "Cascio, Marcelo R. v. San Sebastin SA").
Si bien respecto de la prueba del pago "en negro", no existe norma legal alguna que
establezca que la valoracin de la prueba deba ser realizada con mayor estrictez, o que la
conviccin que arroje la prueba producida deba ser ms contundente que la necesaria para
administrar cualquier otro hecho litigioso, lo cierto es que debe arrimarse al respecto alguna
probanza de entidad convictiva suficiente para sustentar tal aserto. Si bien como dice
Palacio, el sistema de la sana crtica no se compadece con la exclusin de la eficacia
probatoria de la declaracin prestada por un testigo nico, en dicho caso el juez debe
atenerse a pautas de apreciacin ms estrictas que cuando media una pluralidad de testigos
y dado que en el sub lite el testimonio referido emana de quien reconoce ser acreedor de la
demandada y no ha podido ser corroborado por ningn otro elemento de la causa. El mismo,
por s solo, resulta insuficiente para basar en l una sentencia condenatoria (conf. arts. 90,
LO, y 386, CPCCN) (sala 10, 10/11/2005, "Rizo, Rodolfo Martn v. Soleve SRL").
Acreditado el dao por el trabajador ya jubilado (percepcin de un haber jubilatorio menor
al que le corresponda), y corroborada la ilicitud de la conducta del empleador al no abonar
las horas extra y pagar parte del salario en forma clandestina, lo cual trajo consigo la merma
en la suma depositada en concepto de contribuciones patronales, y sumado a la relacin de
causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio ocasionado al dependiente, llevan a concluir
procedente la indemnizacin por daos y perjuicios. A los efectos de determinar
el quantum del resarcimiento derivado del dao material sufrido por el dependiente, debe
tenerse, como pauta para fijarlo, las diferencias entre lo que percibi y debi percibir en
concepto de haber jubilatorio, de haberse tomado los rubros reconocidos, y ello hasta la
fecha de la sentencia. As el actor, a partir del pronunciamiento que le reconoce el dao,
podr iniciar el reajuste de haber ante la autoridad correspondiente a efectos de que se le

191

abone en funcin de su salario real (sala 4, 28/4/2015, "Fleita, Romn v. Frigorfico Penta
SA y otros").
5. Ley de Empleo
5.1. Generalidades
El hecho que, como usuaria del servicio, la ley la califique como empleadora directa del
trabajador, como un modo o herramienta para evitar situaciones que puedan dar lugar a
fraudes, no habilita una doble registracin del trabajador como dependiente de dos empresas
diferentes, por un mismo trabajo, con doble carga tributaria o aportes, cuando no existe una
suerte de coempleadores o un sujeto empleador pluripersonal, sino responsabilidad
solidaria, lo cual es distinto. Si bien en autos se plantea una situacin de aristas similares a
la que fuera resuelta por esta Cmara en el fallo plenario 323, in re "Vzquez, Mara Laura
v. Telefnica de Argentina SA y otro s/despido", acta 2552 del 30/6/2010; difieren en un
aspecto sustancial, desde que en el citado fallo, se discuti la aplicacin de la sancin
prevista por el art. 8 de la ley 24.013, precepto legal que sanciona o penaliza el trabajo
comnmente denominado "en negro" o no registrado, pero no supuestos como el de autos
donde el reclamante estuvo registrado por un periodo de tiempo por la intermediaria, quien
cumpliment, en lo formal, las exigencias legales figurando tales circunstancias tambin en
los libros de la empresa usuaria (sala 10, 17/3/2011, "Molla, Romina H. v. INC SA").
El hecho de que las propinas no figuren en los registros laborales no implica clandestinidad
o fraude ni autoriza, por s solo, a extender la condena a terceros (sala 3, 20/11/2009,
"Martnez, Pablo S. v. EG3 Red SA y otro").
El trabajador se encontraba registrado en los libros de la intermediaria, y si bien ello implic
una irregularidad que conlleva una ilicitud, porque la verdadera empleadora era la
beneficiaria de los servicios, no se est ante la maniobra evasora que se sanciona con las
multas de la Ley de Empleo. Tanto la ley 24.013 (arts. 8, 9, 10 y 15) como el art. 1, ley
25.323, aspiran a punir el trabajo absolutamente clandestino, o la registracin defectuosa de
la fecha de ingreso o el quantum autntico de la remuneracin, en desmedro de la
financiacin de los sistemas de seguridad social, y la ilicitud en examen no est alcanzada
por tal normativa (sala 8, 15/4/2009, "Przybylski, Mariano A. v. ESPN Sur SRL y otro").
Si el trabajador no estaba registrado por la verdadera titular del contrato de trabajo, se
justifica la condena en virtud de lo establecido en la ley 24.013. Los arts. 8 y 15, ley 24.013,
pretenden sancionar la ausencia de registro de un contrato de trabajo con el consiguiente
perjuicio que ello ocasiona al trabajador y al sistema de seguridad social en su conjunto,
supuesto que no se configura cuando no ha existido ausencia de registro, aun cuando el
contrato de trabajo tuviera como empleador reconocido a quien no resultaba ser el
beneficiario directo de la prestacin de la actora del voto en disidencia de la Dra.
Fontana (sala 6, 10/9/2008, "Canclini, Evangelina N. v. Banco Ro de la Plata SA y otro").
Uno de los objetivos de la Ley Nacional de Empleo es el de "promover la regularizacin de
las relaciones laborales, desalentando las prcticas evasoras" (art. 2, inc. j]), y ese objetivo
no resulta cabalmente cumplido si el empleador no registra el contrato de trabajo en los
trminos del art. 7, ley 24.013. La registracin de la relacin laboral por el contratante del
trabajador no basta para el cumplimiento de la obligacin impuesta por el art. 7, ley
24.013, ni del objetivo fijado por el art. 2, inc. j), de la ley citada. Si bien el ingreso de aportes
y contribuciones a los subsistemas de seguridad social por parte del tercero contratante
permiti a aqul acceder a los beneficios pertinentes, ello no basta para descartar el perjuicio
sufrido por el trabajador, pues esta situacin queda patentizada al no serle reconocida la
calidad de trabajador del verdadero empleador (sala 5, 26/8/2008, "Palacios, Gustavo M. v.
Cervecera y Maltera Quilmes SA y otro").

192

5.2. Intimacin del art. 11, ley 24.013


La C. Nac. Trab., sala 6, en autos "Gmez, Pablo G. y otros v. Cooperativa de Trabajo
General San Martn Ltda.", 25/8/2011, determin que no existe fraude laboral en el uso de
la cooperativa de trabajo cuando los asociados solicitaron su ingreso como tales, fueron
notificados de la aprobacin de dichas solicitudes por el Consejo de Administracin, se
encontraban inscriptos como monotributistas, integraron las cuotas sindicales por ellos
suscriptas y fueron convocados a las asambleas anuales realizadas.
Para cumplir con el recaudo formal previsto en el art. 11, ap. b), ley 24.013 (texto segn
art. 47, ley 25.345), a los fines de obtener las indemnizaciones de los arts. 8, 9 y 10, ley
24.013, es necesaria la comunicacin a la AFIP dentro de las 24 horas de haberse intimado
a la empleadora a la regularizacin registral del contrato de trabajo y el incumplimiento de
esta carga conduce a rechazar tales indemnizaciones. Pero esa omisin no perjudica el
derecho a la indemnizacin del art. 15, ley citada, pues como lo ha dicho la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, la remisin dispuesta en el art. 11, inc. b), "solamente
resultara exigible para la indemnizacin reclamada en el marco del art. 8 de dicha
normativa, pero no hace a la procedencia de la multa establecida en el art. 15 del
mencionado cuerpo legal, ya que sta no se encuentra comprendida en la
enumeracin introducida por el art. 47, ley 25.345, que solamente alcanza a las multas
previstas en los arts. 8, 9 y 10, ley 24.013" (Corte Sup., 31/5/2005, "De Mauro, Jos v.
Ferrocarriles Metropolitanos"; en igual sentido sala 10, 27/6/2002, "Milessi, Juan v. Teb SRL
y otros") (sala 4, 28/4/2006, "Espnola Bentez, Amado v. Visintin, Adriana Josefa y otro").
De la sentencia de primera instancia surge satisfecho el requisito de la intimacin previa
contemplada por el art. 11, LNE, de all que no sea procedente la defensa intentada por la
empleadora en relacin a la improcedencia de la multa del art. 15 de dicha ley. Los recaudos
all exigidos se hallan satisfechos en tanto la extincin del contrato de trabajo de la actora se
produjo por el despido directo incausado, perfeccionado dentro de los dos aos desde que
ella haba intimado fehacientemente a su empleadora a que regularice la registracin de su
contrato de trabajo de acuerdo a las previsiones de los arts. 9 y 10, LNE. Por lo tanto
procede la multa del art. 15, LNE a favor de la actora (sala 5, 12/5/2015, "Barrio, Ana La v.
Skul SRL y otro").
5.3. Multas. Procedencia
La aplicacin al caso de las facultades concedidas por el art. 16, ley 24.013, en cuanto a
la disminucin de las multas que ella prev requiere ser utilizada prudencial
y excepcionalmente por los magistrados, por constituir una excepcin al principio de que
el incumplimiento debe ser sancionado y que para que tenga lugar la reduccin mencionada
ser menester realizar un detenido anlisis que lleve a tener por comprobada la posibilidad
de que hubiera existido una "duda razonable" en el empleador acerca de la naturaleza
jurdica de la relacin contractual (conf. esta sala, 21/6/2002, "Ruiz, Natividad v. Mainez,
Mnica y otro s/despido", sent. 9722). Asimismo, carece de asidero y relevancia el hecho de
que la actora haya prestado servicios durante aos sin haber requerido la regularizacin de
la relacin laboral, toda vez que el silencio del trabajador no puede ser interpretado en su
contra, de conformidad con lo normado por el art. 58, LCT (sala 9, 28/4/2006, "Cassais,
Teresa v. PAMI").
Lo que prescribe transcurrido el trmino de la prescripcin bianual (art. 256, LCT) son las
acciones relativas a crditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo. El
mdulo sobre el que la LNE, art. 8, toma como base de clculo de la indemnizacin por
mantener la relacin clandestina no es "el crdito" propiamente dicho sino su modo de
clculo, que de acuerdo con el art. 11 de la misma ley se extiende hasta los dos aos

193

anteriores de la entrada en vigencia de la ley, es decir hasta el 26/12/1989 (sala 6,


24/4/2003, "Mateos, Miguel v. Fiorot, Mirta").
Aun cuando el trabajador ya hubiera iniciado el procedimiento de conciliacin obligatoria
ante el SeCLO cuando curs al empleador la intimacin fehaciente con fundamento en la ley
24.013, pero lo hizo en vigencia de la relacin laboral, corresponde admitir
las indemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de dicho cuerpo legal (sala 1, 8/10/2002,
"Moreno, Humberto D. v. Dita SA", DT 2003-A-674).
5.4. Plazo
La prescripcin del crdito relativo a la indemnizacin contemplada por el art. 8, ley
24.013, no comienza a correr a partir de los dos aos previos a la interposicin de la
demanda, sino desde el momento en que tal indemnizacin se torn exigible, vale decir,
realizada la intimacin por el trabajador, una vez vencido el plazo consagrado por el art.
11, prr. 2, de la ley. La indemnizacin prevista por el art. 8, ley 24.013, debe calcularse
sobre la base de trece salarios por ao dado que debe computarse el sueldo anual
complementario (sala 3, 22/6/2005, "Gulino, Humberto S. v. Romeo Rosn e Hijos SRL").
Si la actora dio por finalizada la relacin laboral antes de que venciera el trmino de 30
das acordado por los arts. 8 y 11, ley 24.013, en mrito de tal ruptura intempestiva perdi
la posibilidad de ser beneficiaria de las multas previstas en la norma. Hay que ser exigente
y meticuloso en la observacin de las formalidades del emplazamiento pues la sancin
del incumplimiento es realmente muy grave. Por el principio de la buena fe laboral, el
trabajador que ha emplazado al patrn, debe necesariamente esperar el plazo de treinta
das, que por otra parte es el trmino legal para que el mismo d cumplimiento a la obligacin
requerida. Aun cuando fuera razonable pensar que el empleador no iba a cumplir, por el
grado de irresponsabilidad demostrado, introducir excepciones, cuando las mismas no
provienen de la ley, generara una gran inseguridad jurdica. Cuando las actitudes del
empleador marquen claramente la voluntad de negarle el derecho de registracin y de
regularizacin del empleo, no es necesario que el trabajador tenga que esperar los treinta
das para producir la ruptura de la relacin y en ambos casos se justifica el pago de
las indemnizaciones agravadas. La vinculacin del despido con la pretendida regularizacin
puede ser en forma directa, cuando el empleador se niega o desconoce la intimacin o de
manera indirecta, cuando niega o pretende negar elementos esenciales de la relacin laboral
y cuando imperan conductas maliciosas o evasivas tendientes a postergar, desconocer o
impedir la regularizacin del empleo que pretende el trabajador (Sup. Corte Just.
Mendoza, sala 2, 27/9/2004, "Silva, Hctor H. v. Rivas, Francisco R.").
5.5. Art. 15, ley 24.013
Si la situacin que gener la injuria de la trabajadora fue anterior a la intimacin en los
trminos de la ley 24.013 y concomitante con otros reclamos, no se verificaron los
presupuestos previstos para la aplicacin de la sancin del art. 15, LNE, ya que se advierte
que no media vinculacin directa entre el pedido de registracin y la medida extintiva (Trib.
Sup. Just. Crdoba, sala lab., 20/6/2007, "Brizuela, Mara A. v. Instituto de Intercambio
Cultural Argentino - Norte Americano").
Cuando, como en el caso, surge claramente del telegrama de despido cursado por el actor
que la causa invocada para decidirlo fue el silencio de la demandada ante su requerimiento
por negativa de tareas, as como tambin de regularizacin del contrato, le corresponde
percibir la multa del art. 15, ley 24.013 (sala 7, 14/8/2006, "Pinto, Carlos v. Transportes
Moyano SA y otros").

194

El agravamiento indemnizatorio del art. 15, ley 24.013, persigue disuadir la represalia que
implica la conducta del empleador que despidi al trabajador que lo insta a registrar la
relacin laboral. Se trata, en definitiva, del agravamiento indemnizatorio de un despido
concretado como represalia ante un legtimo reclamo del trabajador. Esta interpretacin se
ajusta al criterio sostenido por el ms alto tribunal de la Nacin, in re "Di Mauro, Jos Santo
v. Ferrocarriles Metropolitanos SAEL y otro", 31/5/2005 (sala 5, 18/7/2006, "Busto, Osvaldo
Valeriano v. Fapromed SA").
Establecida en el caso la procedencia de la multa del art. 15, LNE, esta norma establece
que lo que se ha de duplicar es el resarcimiento de los daos emergentes del despido
("...las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido"). El
objeto de duplicacin no es slo la multa del art. 245, LCT sino tambin todos aquellos que
fueren consecuencia del despido como es, por ejemplo, la indemnizacin por maternidad.
Se excluye la indemnizacin por clientela en el viajante de comercio por cuanto ella se
percibe por la sola extincin del vnculo, sin que sea condicin de su percepcin que el
distracto sea imputado a la empleadora. Por ese motivo, en el que la indemnizacin del dao
moral es consecuencia del despido, esta suma tambin debe ser duplicada (sala 5,
12/5/2015, "Barrio, Ana La v. Skul SRL y otro").
5.6. Denuncia
Toda vez que el art. 17, LNE (24.013) impone la carga de denuncia en el funcionario estatal
(administrativo o judicial) cuando se ha dictado resolucin reconociendo el derecho del
trabajador a percibir las indemnizaciones por clandestinidad o se ha homologado un acuerdo
sobre ellas, esta carga se inscribe en el deber general de no encubrir inconductas (art. 277.6,
CPen.). Por ello, una vez comprobado en sede judicial el incumplimiento del empleador,
debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administracin del Trabajo para que
proceda policialmente de acuerdo con las facultades regladas por la ley 25.212, que reitera
las disposiciones establecidas anteriormente por los decs.-leyes 18.694/1970 y 18.695/1970
y sus modificatorias (del voto de Capn Filas) (sala 6, 2/7/2001, "Berthier, Enrique v. Acindar
Ind. Arg. de Aceros SA").
5.7. Reduccin
Si bien la facultad que el art. 16 de la ley 24.013 otorga requiere ser utilizada prudencial
y excepcionalmente por los magistrados, por constituir una excepcin al principio de que
el incumplimiento debe ser sancionado, las caractersticas de la relacin habida entre las
partes lleva a tener por comprobada la posibilidad de que hubiera existido "duda razonable"
en el empleador acerca de la naturaleza jurdica de la relacin pues, en las profesiones
liberales la subordinacin no se presenta con la claridad con que puede plantearse en otras
actividades, ya que las caractersticas de stas brindan al profesional una independencia
que exige valorarla juntamente con otros elementos (en el caso, los profesionales prestaban
servicios una vez por semana, cumpliendo una guardia de 24 horas). Con fundamento en
el art. 16, ley 24.013 corresponde fijar la indemnizacin del art. 8 de dicho cuerpo legal en
cuatro sueldos y rechazar la procedencia de la indemnizacin del art. 15 (sala 1, 15/2/2011,
"Cassinotti, Daniel A. y otros v. PAMI").
Si del anlisis de la prueba surge sin lugar a dudas la existencia de un vnculo de naturaleza
laboral, en el que se destacan singularidades de la relacin que "buscaban evadir" la Ley de
Contrato de Trabajo, resulta improcedente utilizar la facultad del art. 16, ley 24.013,
sin incurrir en una contradiccin. La expresin aplicacin del art. 16, ley 24.013, requiere
la existencia de "una razonable duda en el empleador respecto de la aplicacin de la Ley de
Contrato de Trabajo", que debe tener respaldo en la valoracin previa (Trib. Sup. Just.
Crdoba, sala Lab., 12/5/2009, "Araujo Albrecht, Alejandra C. v. Vanin SRL").

195

Cumplidos los recaudos del art. 8, ley 24.013 y ausente la causal de reduccin a que se
refiere el art. 16, el tribunal del trabajo no est legalmente habilitado para morigerar
la indemnizacin (Sup. Corte Bs. As., 11/10/1995, "Alamo, Jorge A. v. Programas Mdicos
AS", AyS 1995-III-772).
5.8. Regularizacin
El art. 8, ley 24.013, no se refiere al cumplimiento de los aportes, sino al correcto "registro"
del trabajador en el libro especial del "empleador", as como en el Instituto Nacional de
Previsin Social, en las cajas de subsidios sociales y en la obra social respectiva (sala 7,
6/2/2004, "Tesoriero, Cecilia E. v. Ca. de Radiocomunicaciones Mviles SA y otro").
5.9. Despido posterior
Si una de las injurias justificativas del distracto fue la renuente actitud de la patronal en
reflejar la antigedad y remuneraciones concurre el presupuesto fctico requerido en el
ltimo prrafo del art. 15, ley 24.013, sin que tampoco el principal haya acreditado de modo
fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en
situacin de despido (Sup. Corte Bs. As., 13/8/2003, "Donatti, Horacio A. v. La Veneciana
SA y otros").
Si la situacin que gener la injuria del trabajador existi antes que la intimacin en los
trminos de la ley 24.013, la presuncin del art. 15 debe desplazarse: denunciado por el
trabajador el incumplimiento patronal de dar tareas, no se verifica vinculacin directa entre
el pedido de registracin y la medida extintiva (Trib. Sup. Just. Crdoba, sala Laboral,
12/8/2003, "lvarez, Ramn L. v. Migliavacca, Carlos A. y otro").
6. Art. 1, ley 25.323
Cuando el art. 1 de la ley 25.323 alude a deficiente registracin lo hace en los trminos
previstos en los arts. 9 y 10 de la ley 24.013, por lo que los datos de categora profesional
y jornada laboral no son exigidos por el art. 52, LCT, punto bsico de la registracin laboral.
Consecuentemente, no procede la sancin all prevista en relacin con dichos rubros del
voto del Dr. Maza (sala 2, 31/8/2010, "Grandinetti, Lucas Ramn v. Servicios Post Venta
SRL").
La empleadora registr el contrato de trabajo en forma defectuosa o insuficiente al omitir
consignar ntegramente la remuneracin en especie abonada al actor, razn por la que
corresponde el pago de la indemnizacin prevista por el art. 1, ley 25.323 (sala 2,
17/2/2010, "Alassa, Eduardo F. v. Culligan Argentina SA").
Si la utilizacin de la modalidad prevista en el art. 92 ter, LCT, ha cubierto una conducta
elusiva de la empleadora, que de esa forma evit cumplir en toda la extensin debida con
las normas del Sistema de Seguridad Social, a lo que se agrega una situacin ms gravosa
para la dependiente, quien no solamente no ha contado con el reconocimiento de los aportes
al Sistema de Seguridad Social ni con las ventajas que en la vida cotidiana se derivan de un
sueldo ms elevado, sino que adems trabaj ms horas sin percibir la diferencia de salario
que le corresponda, corresponde la condena con fundamento en el art. 1, ley 25.323 (sala
6, 30/11/2009, "Paz, Irene I. v. Regin Gaucha SRL y otros").
El art. 1 de la ley 25.323 no procede en los casos de renuncia al empleo, dado que la
norma requiere que se produzca un despido, trmino que no puede ser jurdicamente
equiparado a la dimisin del trabajador. Lo mismo cabe decir del resarcimiento previsto en
el art. 2 de la ley 25.323, dado que este incremento no est previsto para la falta de pago
de cualquier crdito laboral, sino exclusivamente para la mora en el abandono de
las indemnizaciones que taxativamente menciona el precepto (sala 4, 6/10/2009, "Arce,
Juan Antonio v. Fidra SRL y otros").

196

Resulta procedente la indemnizacin prevista por el art. 1, ley 25.323, si al momento del
despido la relacin no se encontraba correctamente registrada, toda vez que la empleadora
no consign la real fecha de ingreso, esto es, desde la poca en que supuestamente fue
contratada bajo la modalidad de un contrato de trabajo eventual a travs de un tercero del
voto del Dr. Zas. Al no haber constancias concretas y especficas que acrediten la efectiva
retencin y el depsito de los aportes jubilatorios y de obra social (ya sea por parte de la
empleadora o bien por otras empresas que actuaron como firmas de "servicios eventuales")
durante la totalidad de la relacin, corresponde admitir el reclamo fundado en el art. 1, ley
25.323 del voto de la Dra. Garca Margalejo (sala 5, 12/2/2009, "Acorrinti, Juana V. v.
3M Argentina SA").
Para interpretar los conceptos de "relacin no registrada" y "registrada de modo deficiente"
referidos en el citado art. 1, ley 25.323, cabe remitirse a las definiciones contenidas en la ley
24.013, de manera que el segundo supuesto slo se configura cuando se consignare en la
documentacin laboral "una fecha de ingreso posterior a la real" art. 9, ley 24.013 o
"una remuneracin menor que la percibida por el trabajador" art. 10 de la misma ley
(sala 4, 31/3/2008, "Castillo, Mara A. v. Club Atltico Huracn Asoc. Civil").
Si concurren las circunstancias previstas en el art. 1, ley 25.323, corresponde aplicar esta
disposicin aun de oficio cuando el accionante haya invocado la ley 24.013, toda vez que
ello no es ms que la correcta aplicacin del derecho a una circunstancia fctica y jurdica
de la causa, conforme el inveterado brocrdico segn el cual el tribunal conoce el derecho
(iura curia novit) del voto del Dr. Maza. La viabilidad de la sancin prevista en el art.
1, ley 25.323, est dada, nicamente, por la circunstancia de que haya mediado una
irregular registracin al momento del despido y porque el rubro, aunque en forma subsidiaria,
fue expresamente reclamado en la demanda del voto del Dr. Pirolo (sala 2, 13/12/2007,
"Ovejero, Juan C. v. Virrey Olaguer y Feli 2595 SRL y otros").
La incorrecta calificacin profesional, en la medida en que no conlleva una defraudacin al
sistema previsional, no se inscribe en el presupuesto previsto por el art. 1, ley 25.323 (sala
2, 10/12/2007, "Peralta, Mara S. v. Buenos Aires Alimentos SA y otros").

CAPTULO VII - FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA REGULADA EN LA LCT

I. FRAUDE Y SIMULACIN EN EL CONTRATO DE TRABAJO

1. Introduccin
El fraude y la simulacin son tcnicas elusivas, a las que la ley asigna un tratamiento
idntico, aunque se torna necesario distinguir los diversos supuestos.

197

Hay que diferenciar el incumplimiento liso y llano de la ley sin utilizar ningn artificio (por
ejemplo, retener aportes y no depositarlos), de las maniobras evasivas que se manifiestan
mediante la simulacin y fraude (por ejemplo, la adopcin de figuras no laborales o
la interposicin de personas).
Los actos o negocios simulados o conductas fraudulentas estn dirigidos a evitar
responsabilidades del empleador y son la contracara del orden pblico laboral. El art.
14, LCT, sanciona con la nulidad el fraude laboral, al consignar que los contratos sern nulos
si las partes actuaron con simulacin o fraude, por lo que la relacin queda regida por la
LCT.
Tambin se observan maniobras que tienden a eludir la aplicacin de la ley entre otras,
la falta de registracin del trabajador, pagos en negro, denominacin errnea del contrato
que constituyen conductas evasivas. La LCT protege al trabajador contra el fraude a la ley y
la simulacin, al decretar la nulidad de los contratos que bajo otra denominacin en realidad
encubren un contrato de trabajo, o los casos de interposicin de personas para evitar las
consecuencias de la LCT.

2. Fraude
Los negocios fraudulentos son negocios reales e indirectos, que tienden a conseguir, con
la combinacin de diversos medios jurdicos, el mismo resultado que la ley prohbe, o por lo
menos uno equivalente.
El fraude supone la existencia de un acto que, evaluado de forma aislada, resulta acorde
a la normativa jurdica. Sin embargo, ese mismo acto evaluado dentro del ordenamiento
jurdico completo, importa la obtencin de un resultado contrario a ste y merecedor de
reproche. El fraude a la ley frustra la finalidad de la norma, aunque el negocio es real
e indirecto y tiende a buscar un resultado similar al que la norma prohbe.
Se produce cuando, amparado en una disposicin legal, se obtiene un resultado prohibido
por otra norma jurdica. Por ejemplo, el fraude por interposicin de persona, cuyo objeto es
eludir deliberada y maliciosamente las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo, y
la interposicin sucesiva de renuncias, a fin de fragmentar la antigedad del trabajador.

3. Simulacin
En trminos generales, la simulacin es definida como la declaracin de un contenido de
voluntad irreal, emitido conscientemente, para producir engao mediante la apariencia de un
negocio jurdico que es diferente al que realmente se ha llevado a cabo.
En nuestro mbito, lo que se trata es de disimular una realidad que existe y est protegida
por el derecho del trabajo, por lo que se la cubre para que no se pueda determinar su carcter
laboral y as poder legalizar el incumplimiento y evitar las respectivas consecuencias
derivadas de la aplicacin de normativa protectoria.
Puede presentarse bajo el disfraz de la evasin total, simulando figuras contractuales no
laborales (trabajador dependiente inscripto como autnomo que otorga factura al
empleador), o de evasin parcial; por ejemplo, cuando se crea una figura: la renuncia que
encubre otro acto (el real) de despido.

198

Tambin opera cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en


tanto que por las circunstancias no se deba calificar de empresario a quien presta el servicio.
Su finalidad es ocultar una relacin o un acto verdadero para producir una situacin
jurdica aparente, privando al trabajador de sus derechos y eludiendo el cumplimiento de las
obligaciones laborales. La evasin pretendida puede ser total, por medio de la creacin
aparente de una figura contractual no laboral, o parcial, al aparentar una figura (renuncia)
que encubre el acto real (despido).
Entre la simulacin y el fraude existen diferencias: en la primera hay una mera
apariencia el negocio simulado es ficticio, mientras que en el fraude hay una situacin
real, ya que el negocio es serio y busca conseguir un resultado prohibido. Mientras la
simulacin es un medio para encubrir la violacin de la ley, el fraude es una violacin a la
ley mediante un negocio real.

II. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

1. Solidaridad en el derecho civil. Su trasvasamiento al derecho del trabajo


Para analizar la operatividad del instituto de la solidaridad en el derecho del trabajo
corresponde, previamente, recordar de qu modo estaba regulado por el Cdigo Civil
(ley 340) y cmo lo regula el actual Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (ley 26.994).
El art. 699, CCiv. defina a las obligaciones solidarias expresando que la obligacin
mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del ttulo
constitutivo o de una disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores
o a cualquiera de los deudores. Las fuentes de la solidaridad eran: la convencin de las
partes y la ley, aunque el art. 700, CCiv. dispona que la solidaridad poda tambin ser
constituida por decisin judicial. En cuanto a sus efectos principales se
destacaban: 1) exigibilidad (derecho del acreedor al cobro total del crdito, respecto de
cualquiera de los deudores) y 2) extincin de la obligacin por pago u otro medio equivalente.
Actualmente, el art. 827 del CCyCN define a las obligaciones solidarias en los siguientes
trminos "Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una
causa nica cuando, en razn del ttulo constitutivo o de la ley, su cumplimiento total
puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores". En cuanto
a las fuentes, el art. 828 del CCyCN indica que la solidaridad no se presume y que ella debe
surgir inequvocamente de la ley o del ttulo constitutivo de la obligacin.
Los efectos de la solidaridad son: 1) exigibilidad: el 844 del CCyCN establece que el
acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar al deudor la
totalidad de la obligacin y 2) extincin de la obligacin: el art. 846 del CCyCN regula los
modos extintivos en los siguientes trminos: Sujeto a disposiciones especiales, los
modos extintivos inciden, segn el caso, sobre la obligacin, o sobre la cuota de algn
acreedor solidario, conforme a las siguientes reglas: a) la obligacin se extingue en el todo
cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del crdito; b) en tanto alguno de los
acreedores solidarios no haya demandado el pago al deudor, la obligacin tambin
se extingue en el todo si uno de ellos renuncia a su crdito a favor del deudor, o si se produce

199

novacin, dacin en pago o compensacin entre uno de ellos y el deudor; c) la confusin


entre el deudor y uno de los acreedores solidarios slo extingue la cuota del crdito que
corresponde a ste; d) la transaccin hecha por uno de los coacreedores solidarios con el
deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto que stos quieran aprovecharse de
sta.
Como puede observarse, al no ser un instituto propio del derecho del trabajo, su marco
regulatorio se encuentra en el derecho civil. Por ende, cuando se lo aplica a nuestra disciplina
no puede ser distinto, pero tampoco ms restringido porque ello atentara contra el carcter
protectorio de la normativa laboral. En consecuencia, la legislacin laboral reacciona frente
a las maniobras evasivas y las conductas simuladas o fraudulentas de tres formas: 1) declara
la nulidad de todo contrato cuando las partes actuaron con simulacin y fraude y aplicando
la disposicin laboral (art. 14, LCT); 2) establece la relacin de dependencia directa con
quien se beneficia o aprovecha el trabajo (art. 29, LCT); 3) fija la solidaridad entre los sujetos
que intervienen en el negocio (arts. 30 y 31, LCT).
La finalidad de la solidaridad en el derecho del trabajo, excede la prevencin de
maniobras fraudulentas y configura bsicamente un instrumento destinado a responder a su
funcin esencial, plasmada en el "principio protectorio".
De esta forma, y como derivacin del principio protectorio, uno de los objetivos centrales
del derecho del trabajo radica en proteger la remuneracin del trabajador y asegurar la
percepcin de todos aquellos crditos que el empleador pueda adeudar al trabajador por
cualquier cuestin que derive del contrato de trabajo (indemnizaciones, multas por falta o
deficiente registro, etc.).
En estos casos, la solidaridad constituye un medio para asegurar el crdito del trabajador
frente a la posible insolvencia de uno de los contratantes (por lo general el hombre de paja
o el contratista, o la empresa subordinada) y otorgarle seguridad en la percepcin de su
crdito (intermediacin en la contratacin o de transferencia en la relacin laboral). Su fuente
es legal; excepcionalmente su origen es la voluntad de las partes, ya que el dependiente no
tiene poder negocial como para obtener esa garanta.
Siempre es pasiva, es decir que la obligacin es contrada por varios deudores que tienen
que satisfacer al acreedor la totalidad de la prestacin debida; el cumplimiento de uno libera
a todos. Se refiere normalmente a obligaciones en las que el trabajador es acreedor de
diferencias salariales e indemnizaciones.
Cuando el pago es parcial, es tenido como pago a cuenta en virtud de lo dispuesto por el
art. 260, LCT, subsistiendo la obligacin por el remanente con el mismo carcter de solidario
que antes tena.

2. Art. 705, CCiv. (ley 340): fallo plenario 309, C. Nac. Trab., 3/2/2006,
"Ramrez, Mara I. v. Russo Comunicaciones e Insumos SA"
El 3/2/2006, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo dict el fallo plenario 309 en
los autos "Ramrez, Mara Isidora v. Russo Comunicaciones e Insumos SA y otro s/despido",
por el cual se resolvi (por mayora) que es aplicable el art. 705, CCiv. (ley 340), a la
responsabilidad del art. 30, LCT.
La aplicacin prctica de la doctrina sentada en el fallo plenario consiste en que los
trabajadores de los contratistas y/o subcontratistas pueden accionar judicialmente
reclamando el cobro de sus acreencias laborales indistinta o conjuntamente y a su eleccin
irrestricta, contra el contratante o cesionario, o contra stos y el contratista y/o subcontratista

200

o contra estos ltimos. Esto se traduce en la posibilidad de condenar al deudor solidario si


no se demand o se desisti de la demanda contra el empleador.
En el fallo se sostuvo que se est frente a un rgimen de responsabilidad solidaria de
origen legal, tal como surge del art. 699, CCiv., resultando claros los trminos de aqulla, y
no es posible aceptar que tiene carcter autnomo, ya que la Ley de Contrato de Trabajo no
define la solidaridad, de forma tal que corresponde remitirse al Cdigo Civil (Scotti, Ferreirs,
Zas). No hay ninguna disposicin que impida aplicar el efecto del art. 705, CCiv., al art. 30,
LCT (Porta, Scotti). No hay incompatibilidad entre la normativa civil y la laboral, no cabe
privar al acreedor laboral del derecho especial de elegir que tienen todos los acreedores de
las obligaciones solidarias y que consisten en demandar a todos (empleador y contratista) o
a uno (contratista o empleador) dictamen del fiscal general ante la Cmara Nacional del
Trabajo.
El fallo plenario modifica una tradicional y mayoritaria doctrina judicial de las salas de la
Cmara Nacional del Trabajo, que estableca que para que operara la solidaridad instituida
en el art. 30, LCT, el trabajador del contratista o subcontratista deba dirigir su accin
juntamente contra su empleador y contra el contratante.
Desde el punto de vista normativo, el criterio en cuestin es slo aplicable al art. 30, LCT,
y no a los restantes supuestos en los que la norma laboral instituye la solidaridad pasiva
(arts. 29, 29 bis, 31 y 225 a 230, LCT). Se restringen a los supuestos de cesin total o parcial
del establecimiento, y a los de contratacin o subcontratacin previstos en el art. 30, LCT, y
no se proyectan al resto del articulado de la Ley de Contrato de Trabajo, donde tambin se
impone la solidaridad.
Aun cuando la doctrina y la jurisprudencia es conteste en extender esta interpretacin a
los casos de interposicin e intermediacin dispuestos en los arts. 14 y 29, LCT, todava
quedaran sin resolver los supuestos de interrelacin (empresas de servicios eventuales),
subordinacin y relacin (empresas controladas y conjunto econmico), transferencia del
establecimiento, cesin del personal y extensin de responsabilidad a los socios, directores
y gerentes de sociedades comerciales, en los cuales la discusin se podra seguir
manteniendo.
En relacin con la condena al Estado nacional en los trminos del art. 30, LCT, la Corte
Suprema, a partir del fallo "Mnaco", desestim la extensin de responsabilidad al Estado
en su carcter de contratante, al sostener: "La Administracin Pblica municipal no es
empleadora segn el Rgimen de Contrato de Trabajosalvo que por acto expreso
se incluya a sus dependientes dentro de su mbito por lo que mal puede ser alcanzada,
entonces, por una responsabilidad solidaria que slo es inherente a esta clase de sujetos
del contrato de trabajo (arts. 2, inc. a], y 26)". Y agreg que "(c)orresponde dejar sin efecto
la sentencia dictada por la Cmara, con posterioridad a que la Corte dejara sin efecto un
anterior pronunciamiento, si al declarar responsable solidaria a la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires por diversas indemnizaciones emergentes del Rgimen de Contrato de
Trabajo, que la concesionaria de la explotacin de playas de estacionamiento deba a los
actores, omiti considerar la incidencia de la relacin contractual de derecho pblico que
vinculaba a las partes, de acuerdo con las expresas directivas sealadas en su oportunidad
por la Corte". Este criterio tambin en seguido por la Suprema Corte de Buenos Aires.
Sin embargo, esta postura, que hasta hace unos aos se consideraba pacfica, ha
comenzado a ser revisada por la C. Nac. Trab., a punto tal que en la actualidad varias salas
(3, 4, 5, 6, 7, 8 y 10) han decidido en determinados casos extender la condena al
Estado.

201

3. Regla general del art. 14, LCT


Con el fin de combatir actitudes abusivas de los empleadores en perjuicio del trabajador
y maniobras elusivas, el art. 14, LCT, sanciona con la nulidad todo contrato celebrado con
simulacin y fraude y torna aplicable las normas laborales. As, declara "nulo todo contrato
por el cual las partes hayan procedido con simulacin o fraude a la ley laboral, sea
aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de personas o de cualquier
otro medio. En tal caso, la relacin quedar regida por esta ley".
El principio de primaca de la realidad evita que el empleador utilice figuras no laborales
para evitar la aplicacin del derecho del trabajo: prima la verdad de los hechos (no la forma)
sobre la apariencia o por encima de los acuerdos, de lo documentado, de la ficcin jurdica.
Conforme lo expuesto, para que tenga valor la estipulacin contractual el empleador debe
acreditarlo por medio de la prueba. Si se demuestra la discordancia entre lo pactado y los
hechos ejecutados, lo pactado es nulo y carece de eficacia y es reemplazado por las normas
de orden pblico laboral violadas. Esto se vincula con la presuncin del art. 23, LCT y se
manifiesta de distintas formas:

3.1. Figuras contractuales no laborales


Una de las formas ms comunes de simulacin para evadir las disposiciones del derecho
laboral y de la seguridad social es recurrir a figuras contractuales no laborales para esconder
un contrato de trabajo, algunas veces con el consentimiento del propio trabajador (obligado).
En estos casos la relacin queda regulada por la LCT y las clusulas contractuales nulas
son sustituidas por las disposiciones imperativas y se mantienen las clusulas vlidas y ms
favorables.

3.2. Interposicin de personas


En la interposicin se reconoce a un sujeto la facultad de inmiscuirse en la esfera de otro
sujeto, volcando en ella su propia actividad, y supone el consentimiento del propio interesado
o, en casos especiales, su admisin por el ordenamiento jurdico (por ejemplo, el mandato,
la gestin de negocios, la comisin y la expedicin).
Se tratara de un intruso que puede ser real (si la persona interpuesta es el verdadero
contratante), colocado por el interesado para que sus negocios recaigan directamente
sobre l (el caso del principal que se vale de contratistas), o ficticio, cuando el
sujeto interpuesto es slo un prestanombre; en estos casos se trata de una simulacin
relativa, de quien hace aparecer al testaferro insolvente, como si fuera el verdadero
empleador.
No se debe confundir la interposicin con la intermediacin; el intermediario realiza una
actividad dirigida al establecimiento de relaciones jurdicas entre dos o ms sujetos,
permaneciendo extrao a stas, ya que quien interviene no asume directamente ninguna de

202

las obligaciones y derechos que constituyen el contenido de la relacin; es una relacin de


mero acercamiento.

3.3. Interposicin de persona fsica, testaferro u hombre de paja


En la prctica es habitual que en determinadas actividades se recurra a personas fsicas
(sin estructura empresarial) que por su conocimiento del mercado pueden juntar cuadrillas
de trabajadores (por ejemplo, en plazas o puertos), en donde es normal que se renan para
que estos sujetos los convoquen para realizar changas. Obviamente que estas relaciones
no se documentan para evitar asumir el rol de contratantes.
De todos modos, cuando el trabajador es contratado queda interpuesto como empleador
aparente, y cuando la empresa que se beneficia con los servicios personales niega su
carcter de empleador descarga su responsabilidad en estos sujetos, que como
son insolventes la aceptan para no perder a la empresa (cliente) que le permite lucrar con
la intermediacin.

3.4. Falsas empresas. Personas jurdicas


Esta forma de fraude se produce cuando el sujeto interpuesto toma la apariencia de una
empresa en los trminos del art. 5, LCT.
Es ms compleja y puede surgir de la iniciativa de un falso empresario que recluta
personal para asignarlo a empresas verdaderas, actuando como si se tratara de una agencia
(art. 29, LCT), figurando ser una empresa que es contratada por otra para realizar
determinada tarea en ella (art. 30, LCT), o del acto simulatorio de la propia beneficiaria de la
labor que da vida a la empresa aparente para tratar de eludir el vnculo laboral.
En estos casos se produce fraude, ya que el sujeto interpuesto o testaferro, unipersonal
o no, no tiene organizacin, y por el principio de primaca de la realidad, se desestima esa
persona aparente que se interpone como una empresa, para que surja la autntica relacin
entre el trabajador y la empresa que lo incorpora efectivamente en su organizacin y se
beneficia con su trabajo.

III. ARTS. 29 Y 29 BIS, LCT. INTERPOSICIN E INTERMEDIACIN.


EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES. SOLIDARIDAD

1. Interposicin e intermediacin. Regulacin en la LCT

203

El art. 29, LCT, establece que los trabajadores que habiendo sido contratados por
terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, sern considerados empleados directos
de quien utilice su prestacin.
En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulacin que al efecto concierten, los
terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado
servicios respondern solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relacin
laboral y de las que se deriven del rgimen de la seguridad social.
Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por
la autoridad competente para desempearse en los trminos de los arts. 99 de la presente,
y 77 a 80, LNE, sern considerados en relacin de dependencia, con carcter permanente
continuo o discontinuo, con dichas empresas.
Es llamativa la extraa estructura de este artculo, que regula primero en dos prrafos la
situacin patolgica y disvaliosa para la ley y recin en el ltimo contiene la excepcin vlida,
o sea, la situacin de las agencias autorizadas.
Del anlisis de los prrs. 1 y 2 de la norma transcripta se observa claramente como, por
aplicacin del principio de primaca de la realidad, la LCT reconoce la relacin directa entre
el trabajador y quien utiliza su prestacin e impone, como consecuencia, que tanto el
tercero intermediario como quien utilice la prestacin son solidariamente responsables por
las obligaciones derivadas del contrato.
Pero teniendo en cuenta que quien utiliza la prestacin es el empleador directo, ste es
el titular de la relacin jurdica, sin perjuicio de que, a posteriori, tanto el tercero como la
empresa principal respondan frente al trabajador por los incumplimientos que
pudieran existir.
Dicha regulacin resulta aplicable a los supuestos de intermediacin fraudulenta, en los
cuales el verdadero empleador hace aparecer a un tercero como contratante del trabajador,
resultando el nico beneficiario de la prestacin quien la recibe y aprovecha, mientras que
el contratante aparente no pasa de ser un testaferro o prestanombre, por lo
general insolvente, lo cual perfecciona la maniobra.

2. Empresas de servicios eventuales: art. 29, tercer prrafo y 29 bis, LCT


Distinto es el caso del prr. 3, que se plantea cuando el tercero contratante es una
agencia de servicios eventuales habilitada para desempearse en los trminos de los arts.
99, LCT, y 77 y 80, ley 24.013. En este supuesto, el titular directo de la relacin es la agencia
de servicios eventuales, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones.
Ante la existencia de una agencia de servicios eventuales no habilitada (art. 29, prrs. 1
y 2), el trabajador que preste servicios en la empresa usuaria es considerado permanente
continuo respecto del tipo de relacin que lo vincula con esta empresa que utiliza su
prestacin (titular de la relacin de trabajo), sin perjuicio de la solidaridad que corresponde
a la empresa de servicios eventuales.
El art. 29 bis, incorporado por el art. 76, ley 24.013, establece que "el empleador que
ocupe trabajadores a travs de una empresa de servicios eventuales habilitada por
la autoridad competente, ser solidariamente responsable con aqulla por todas las
obligaciones laborales, y deber retener de los pagos que efecte a la empresa de servicios
eventuales los aportes y contribuciones respectivas para los organismos de la seguridad
social y depositarlos en trmino. El trabajador contratado a travs de una empresa de
servicios eventuales estar regido por la convencin colectiva, ser representado por el

204

sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categora en la que efectivamente


preste servicios en la empresa usuaria".
Segn lo dispuesto en el prr. 1 del art. 29 bis, ambos empleadores son solidariamente
responsables en el cumplimiento de las obligaciones frente al empleado permanente
discontinuo, pero el titular de la relacin es la agencia de servicios eventuales. Si la agencia
de servicios eventuales no estuviera habilitada para tal efecto, entran en juego las
previsiones de los prrs. 1 y 2 del art. 29: el trabajador sera considerado permanente en
relacin con la empresa usuaria y sta, a su vez, titular de la relacin laboral, sin perjuicio
de la solidaridad en sus obligaciones frente al trabajador.

2.1. Regulacin legal de las Empresas de Servicios Eventuales (ESE)


Adems de la ley 24.013, que en sus arts. 75 a 80 incorpora requisitos para su
constitucin y sanciones, deroga y modifica el art. 29 y agrega el 29 bis de la LCT, rige el
dec. 1694/2006 BO 27/11/2006 (que derog al dec. 342/1992), y las Resoluciones del
MTEySS 1225/2007 y ST 267/2008,1285/2008 y 352/2012.
De acuerdo a lo establecido en el dec. 1694/2006 y la res. 1225/2007, la autoridad de
aplicacin a nivel nacional en materia de empresas de servicios eventuales es el MTEySS,
que ejerce su competencia a travs de la Direccin de Inspeccin Federal.
El art. 2, dec. 1694/2006 define a las empresas de servicios eventuales como "a la
entidad que, constituida como persona jurdica, tenga por objeto exclusivo poner a
disposicin de terceras personas, en adelante empresas usuarias, a personal industrial,
administrativo, tcnico, comercial o profesional, para cumplir, en forma temporaria,
servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y
transitorias de la empresa, explotacin o establecimiento, toda vez que no pueda preverse
un plazo cierto para la finalizacin del contrato".
Para poder funcionar como tales, las empresas de servicios eventuales deben estar
constituidas como personas jurdicas y tener como nico objeto la intermediacin en la
contratacin de trabajadores eventuales (art. 77, ley 24.013). Asimismo, deben caucionar
una suma de dinero o valores y otorgar una fianza o garanta real, ante el MTEySS (art.
78, ley 24.013), pudiendo ser sancionada en caso de violacin a las disposiciones que
regulan su funcionamiento con multa, clausura o cancelacin de la habilitacin (art. 79, ley
24.013).
Esta ltima sancin provoca la prdida de la caucin, que se destina a satisfacer los
crditos laborales que pudieren existir con los trabajadores y los organismos de seguridad
social, integrndose el eventual remanente al Fondo Nacional de Empleo (art. 80, ley
24.013).

2.2. Pautas generales sobre la relacin entre la ESE y el trabajador eventual


Teniendo en cuenta las particularidades de la relacin que se genera entre la ESE y el
trabajador destinado a prestar tareas en las empresas usuarias, bsicamente dadas por el
carcter discontinuo de la prestacin y por la realizacin de tareas en diferentes destinos, se
establecen las siguientes previsiones: 1) Los sueldos y jornales que abonen las ESE a los

205

trabajadores no podrn ser inferiores a los que correspondan por la convencin colectiva de
la actividad o categora en la que efectivamente presten el servicio contratado y a los
efectivamente abonados en la empresa usuaria, en relacin a la jornada legal total o parcial
desempeada. 2) El perodo de suspensin entre las asignaciones que formule la ESE, no
podr superar los cuarenta y cinco das corridos o noventa alternados en un ao
aniversario. 3) El nuevo destino de trabajo podr comprender otra actividad o encontrarse
regulado por otro CCT y podr modificar el rgimen horario, pero en este ltimo caso, el
trabajador no estar obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre, o a tiempo total o
parcial cuando no lo haya aceptado anteriormente. Asimismo, el lugar de prestacin de
tareas deber estar comprendido dentro de un radio de treinta kilmetros del domicilio del
trabajador.

2.3. Causas de la contratacin eventual


De acuerdo a lo reglamentado por el dec. 1694/2006, slo podrn asignarse trabajadores
a empresas usuarias, cuando los requerimientos de stas respondan a alguna de las
siguientes causas:
1) Cubrir la ausencia de un trabajador permanente, durante ese perodo.
2) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el perodo en
que se extiendan, excepto cuando la suspensin sea producto de una huelga o por fuerza
mayor, falta o disminucin de trabajo.
3) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que
requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor nmero de trabajadores.
4) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o
programaciones.
5) Cuando se requiera la ejecucin inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes,
por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del
establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros,
siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria.
6) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse
tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria (art. 6, dec. 1694/2006).
Asimismo, existen dos tipos de limitaciones a la contratacin de trabajadores a travs de
empresas de servicios eventuales que buscan evitar la utilizacin de la figura de forma
abusiva o con fines desviados.
El primero de ellos es de tipo numrico y el segundo temporal: el art. 7, dec.
1694/2006 indica que debe existir una proporcin razonable y justificada de trabajadores
eventuales en relacin con el nmero de trabajadores permanentes de la empresa usuaria,
como as tambin, una extensin temporal adecuada con los servicios eventuales a brindar.
Por otro lado, la norma delega en la negociacin colectiva de cada rama o sector, la
facultad de establecer las pautas que permitan determinar los lmites mencionados.

2.4. Registro de la relacin

206

Las empresas usuarias y las de servicios eventuales deben llevar una seccin particular
del libro especial del art. 52 de la LCT, en donde harn constar:
1) Empresa usuaria: a) individualizacin del trabajador que preste servicios a travs de
una empresa de servicios eventuales; b) categora profesional y tareas a desarrollar; c) fecha
de ingreso y egreso; d) remuneracin denunciada por la empresa de servicios eventuales o
el importe total de la facturacin; e) nombre, denominacin o razn social, nmero de CUIT,
nmero de habilitacin y domicilio de la empresa de servicios eventuales a travs de la cual
fue contratado el trabajador.
2) Empresa de servicios eventuales: a) individualizacin del trabajador que preste
servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual; b) categora profesional y tarea
a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso en cada destino; d) remuneracin; e) nombre,
denominacin o razn social, nmero de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde
fuera destinado el trabajador.

2.5. Denuncia del contrato


En cuanto a la ruptura del contrato de trabajo existente entre la empresa de servicios
eventuales y el trabajador existen dos previsiones:
1) Denuncia del trabajador: puede formularla cuando transcurran los plazos mximos de
suspensin indicados (45 o 90 das, segn el caso), sin que la empresa de servicios
eventuales le asigne nuevo destino. En tal caso, el trabajador deber intimar de forma
fehaciente, por un plazo de veinticuatro horas (24), para que se le otorgue nuevo destino y
en caso de que esto no ocurra, se har acreedor de las indemnizaciones por despido sin
justa causa y omisin de preaviso.
2) Denuncia de la empresa de servicios eventuales: la empresa podr denunciar el
contrato de trabajo en aquellos casos en que hubiere asignado al trabajador nuevo destino
laboral, notificado en forma fehaciente, y ste no retome sus tareas en el trmino de cuarenta
y ocho horas (art. 244, LCT y art. 5, dec. 1694/2006).

3. Certificados de trabajo. Jurisprudencia


Otra de las cuestiones que resulta controvertida a partir de la solidaridad impuesta por
los arts. 29 y 29 bis de la LCT se refiere al cumplimiento de las obligaciones consagradas
por el art. 80, LCT, una vez acreditado el fraude laboral por la intermediacin de una empresa
de servicios eventuales.
Conforme lo establece el art. 12, dec. 1694/2006, las empresas usuarias deben retener,
respecto de los trabajadores contratados a travs de una empresa de servicios eventuales,
los importes correspondientes a las obligaciones derivadas de los regmenes de la Seguridad
Social y las empresas de servicios eventuales deben abonar en forma directa a los sindicatos
las cuotas sindicales, los aportes empresariales y las retenciones que resulten del CCT
aplicable a la actividad de la empresa usuaria.
El debate se plantea cuando es la empresa de servicios eventuales la que entrega los
documentos descriptos en el art. 80, LCT al trabajador, en aquellos supuestos en que ha
mediado un abuso de la figura de la contratacin eventual y se ha declarado la existencia de

207

relacin de trabajo directa entre el trabajador y quien detentaba el carcter de empresa


usuaria.
En tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido, con criterio que comparto, que "habindose
resuelto que no fue acreditada la eventualidad de los servicios prestados por los trabajadores
para la empresa usuaria, sta tiene la obligacin de confeccionar y entregar el certificado de
trabajo expresado en el art. 80, LCT. No hay imposibilidad material ni lgica pues tal
certificado puede ser confeccionado y extendido por la empresa usuaria con las constancias
que surgen de autos, sin perjuicio de dejar aclarado que los aportes jubilatorios y dems por
el perodo en cuestin fueron efectuados por la empresa que proporcion a los trabajadores
(esta sala, 26/12/2006, S.D. 91.957, 'Chazarreta, Alejandro Rafael v. Edenor SA y
otro s/ despido'; d. 30/9/2008, 'Planas, Cristian Ciro v. SEA Servicios Empresarios
Argentinos SA y otro s/ despido'; d. 30/6/2010, S.D. 94.764, 'Castagno, Emanuel Matas v.
Qumica Oeste SA y otro s/ despido'; entre muchos otros (sala V, S.D. 66.498 del 9/6/2003,
'Sanzio, Gabriel y Otro v. American Express Argentina SA y otro s/ despido'), citado en
'Tratado Prctico del Derecho del Trabajo', de Juan Carlos Fernndez Madrid, Editorial La
Ley, 3 edicin actualizada y ampliada, tomo II, captulo 'Terminacin del contrato', p. 1972.
Por otra parte, asiste razn a Bayton SA, en cuanto a que adjunt oportunamente a la causa
el certificado de trabajo y la certificacin de servicios y remuneraciones Formulario
ANSeS P.S.6.2 correspondientes al actor. A ello cabe agregar que, de acuerdo a las
consideraciones vertidas previamente en torno al sujeto sobre el cual recae la obligacin de
hacer entrega de los instrumentos que establece el art. 80 de la LCT en las presentes
actuaciones, no corresponde hacer extensiva la condena pertinente en forma solidaria a su
parte en el caso particular bajo examen. Por todo ello, sugiero modificar la sentencia apelada
en lo que resuelve al respecto, y condenar exclusivamente a Andreani Logstica SA a
entregar al demandante el certificado de trabajo y la constancia documentada de aportes
requeridos al inicio, en el plazo y bajo el apercibimiento dispuesto en la instancia de grado
anterior, extremos que llegan firmes a esta alzada" (sala 4, 28/4/2011, "Barrella, Walter
Adrin v. Bayton SA y otro").
Por otro lado y en sentido contrario se ha resuelto que aunque se haya condenado a
ambas demandadas en funcin de lo normado por el art. 29, prr. 1, LCT, carece de objeto
disponer una doble entrega de los certificados de trabajo si los datos correspondientes al
trabajador han sido correctamente registrados en los libros laborales de la empresa de
trabajos eventuales y, adems, se han instrumentado los pagos y retenciones pertinentes
en debida forma, ya que sera excesivo adicionar a quien no posee los libros y no ha
realizado los pagos, y de acuerdo con las constancias de la causa, aparecen cumplidos
dichos extremos por una de las obligadas (sala 2, 24/8/2004, "Bossu, Sebastin R. v.
Servitemp SA y otro").
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires consider en
los autos "Abendao, Jos L. v. Nestl Argentina SA y otro", (28/9/2011), que la obligacin
contenida en el art. 80, prr. 2, LCT debe ser cumplida por la usuaria que es quien en
definitiva revisti carcter de empleador del trabajador. Asimismo, que no corresponde hacer
pesar sobre la empresa de servicios eventuales en su carcter de condenada solidaria la
multa prevista para el caso de incumplimiento en la entrega.

4. Multa art. 8, ley 24.013: fallo plenario 323 de la C. Nac. Trab., "Vsquez"
(30/6/2010)

208

El 30/6/2010 se dict el plenario 323 en la causa "Vsquez, Mara Laura v. Telefnica de


Argentina SA y otro s/despido", en la cual se discuti la procedencia del art. 8, LNE, cuando
se verifica el supuesto previsto en el art. 29, LCT, y quien registr la relacin laboral fue
la intermediaria.
En el plenario se estableci la siguiente doctrina: "Cuando de acuerdo con el primer
prrafo del art. 29, LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la
empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnizacin prevista en el art. 8 de la ley
24.013aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la
empresa intermediaria".
El fiscal general, Eduardo lvarez, fue uno de los defensores de la postura mayoritaria,
al sostener que "El art. 7 de la ley 24.013 establece algo que, en su momento, cuando se
public, me pareci sobreabundante y ahora, frente a lo que se discute, me parece
trascendente y decisivo. La norma dice de una manera terminante: 'Se entiende que la
relacin o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al
trabajador'".
"Esta afirmacin impone concluir que un contrato de trabajo no ha sido registrado para
nuestro derecho positivo, cuando la inscripcin no la lleva a cabo el empleador sino una
persona 'ajena' a la relacin laboral y que no es parte de sta en el sentido sustancial del
trmino. La ley 24.013, con cierta sabidura nacida de la experiencia cotidiana, considera
que no se puede sostener con seriedad que la relacin de empleo se ha 'regularizado'
cuando el registro lo realiza alguien que no es el empleador responsable, sino un sujeto
perifrico. El art. 8 de la reiteradamente citada ley 24.013, que debemos interpretar
en instancia plenaria, establece, en coherencia con el reseado art. 7, que 'El empleador
que no registrare una relacin laboral abonar al trabajador afectado una indemnizacin
equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la
vinculacin, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente'".
"Como se advertir, la norma dispone una sancin dirigida al 'empleador', que no cumple
con algo tan bsico e indelegable como lo es el registro y, para evaluar si se configura o no
la tipologa que origina la consecuencia legal de contenido pecuniario, cabe remitirse al
concepto de 'registracin' del art. 7 al que ya me he referido. Las razones expuestas
me inclinan a sostener que la existencia de un registro efectuado por un sujeto que se
atribuye un carcter que no posee, no es eficaz para desplazar la sancin de marras, y
una interpretacin dismil podra favorecer a que tuvieran 'beneficios secundarios'
las intermediaciones no queridas por el ordenamiento protectorio. El argumento, que se ha
vertido en algunos precedentes jurisprudenciales, referido a que la indemnizacin no sera
admisible porque al existir al menos algn registro se cumplira con la 'finalidad de la
ley', me parece equivocado, porque lo que la ley ha querido es que sea el 'empleador' el que
registra al trabajador y no, como diran los jvenes, 'cualquiera'".
"La finalidad de la ley es la regularizacin del empleo y el combate contra el trabajo 'no
registrado' por la persona que tiene la carga legal de hacerlo. La alusin a la 'falta de
perjuicio', efectuada en algunas sentencias, tampoco es compatible porque, como es sabido,
las sanciones tarifadas no exigen la acreditacin del dao y han sido impuestas, en general,
no para 'resarcir', sino para 'disuadir', ms all del nomen iuris. Por otra parte, ni para el
trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad. Creo
necesario poner de relieve, asimismo, que no es correcto afirmar, al menos en forma tan
dogmtica, que se ha registrado 'una misma relacin laboral', porque lo que ha hecho el
tercero, o intermediario, es registrar otro contrato bilateral en el cual una de las partes (nada
menos que el empleador) era distinta y en el que otro asuma tal condicin, indebidamente".
"Nadie ha dudado (en teora general, se entiende) que, ms all de la tenue fungibilidad
admisible, un contrato es el mismo slo cuando tiene coincidencias de identidad entre

209

sujetos, objeto y fecha de celebracin. No debera soslayarse que, tal como lo dispone la
norma, lo que se registra es el 'contrato', la 'relacin laboral' y no al trabajador como persona
fsica. Por ltimo, no creo que deba interpretarse en contra del dependiente una normativa
tan clara, destinada a sanear el sistema de relaciones laborales".
En cambio, de la postura minoritaria cabe destacar los votos de Pirolo, Gonzlez y Maza,
el ltimo de los cuales seal que "...estimo que no debe perderse de vista que el Ttulo II
de la ley 24.013, dentro del cual se enmarca el Captulo 1 que contiene las reglas
sancionatorias, fue titulado 'De la regularizacin del empleo no registrado'. Este dato, a mi
modesto juicio, as como el recuerdo histrico del debate parlamentario extenso e intenso,
como corresponde en democracia desde 1989 hasta la sancin de la ley, me llevan a
pensar que el Congreso nacional procur atacar la raz del problema que era la trada
siguiente: a) clandestinizacin de trabajadores, es decir dependientes que prestan servicios
en forma totalmente irregular, sin ser inscriptos en los libros pertinentes y sin ser dados de
alta ante la seguridad social, sea por la mera omisin o mediante la simulacin de contratos
de naturaleza no laboral; b) ocultamiento de parte de la retribucin, abonada de manera
marginal y no documentada o simulando prestaciones no salariales; c) cercenamiento de la
real antigedad, haciendo constar fechas de ingreso posteriores a las autnticas".
"Las tres conductas, tan generalizadas lamentablemente en nuestra sociedad con
carcter crnico, afectan groseramente los derechos de los dependientes tanto en el plano
contractual como en el de la seguridad social. Y, a mi juicio, los efectos de este segundo
mbito son los ms graves porque el trabajador no registrado, que no consta para los
rganos gestores de la seguridad social como un dependiente, no tendr
cobertura inmediata de una ART ante el infortunio; no gozar de los beneficios de contar con
una obra social; no recibir la ayuda social de las asignaciones familiares; si sufre
una incapacidad total y permanente no podr en principio obtener el retiro por invalidez; si
fallecen sus derechohabientes no tendrn derecho a una pensin; ante el desempleo no
accedern al subsidio instaurado por la ley 24.013; en su hora de vejez no podr obtener la
jubilacin ordinaria; etc.".
"Creo, pues, que el legislador de 1991 propiciaba terminar con estas prcticas tan nocivas
y censurables mediante dos instrumentos: por un lado, un rgimen de blanqueo con
facilidades, perdones tributarios y otras medidas para acoger al empleador arrepentido,
rgimen que se prolong por varios meses; y, por el otro, un sistema sancionatorio
complementario para disuadir a quienes no mostraban voluntad propia de salir de la situacin
de infractores en la que estaban. Slo falt completar esas acciones con un ejercicio eficaz
de la inspeccin del trabajo, realizado con la frecuencia y el esmero exigidos por los
convenios 81 y 129 de la OIT, que nuestro pas ratificara, omisin que, en mi opinin, ha
jugado un papel preponderante para el fracaso de los objetivos de la ley 24.013. Recuerdo,
en esa lnea de pensamiento, que las sanciones reguladas en los arts. 8, 9, 10 y 15 de la
Ley Nacional de Empleo como toda norma represiva no buscaban prioritariamente
sancionar sino vencer la pertinaz actitud de aquellos empresarios que mantenan
trabajadores desempendose en la clandestinidad, o con salarios slo parcialmente
reconocidos como tales y/o a los que se les haba reconocido y anotado una
antigedad inferior a la real mediante la inscripcin tarda".
"En abono de la tesis que sustento, en el sentido de que la clandestinidad sancionada por
la ley 24.013 es la que priva al dependiente de la cobertura de la seguridad social y no la
mera irregularidad en el sujeto que aparece como empleador, quiero recordar que
la autoridad administrativa del trabajo nacional parece participar de esta idea, pues, segn
consigna en su pgina web en el captulo virtual 'El rol de la inspeccin', lo que persigue
la inspeccin del trabajo es que los trabajadores no registrados recuperen sus derechos,
accedan a una cobertura social: obra social, jubilacin, condiciones de salud y seguridad

210

laboral, jornada de trabajo que no exceda los lmites legales y el cumplimiento de las normas
emanadas de los convenios colectivos de trabajo. Por eso, a mi modo de ver, lo que debe
sancionarse es la conducta tenida en miras por el legislador, es decir mantener un contrato
en la clandestinidad, parte de la retribucin disimulada o en las sombras y/o un segmento de
la antigedad oculto y no registrado".
De lo expuesto se infiere que procede la indemnizacin prevista en el art. 8, ley
24.013,aun cuando la intermediaria haya registrado la relacin laboral. En el plenario no se
hace distincin si sta es una simple proveedora de mano de obra, o si, por el contrario, es
una empresa de servicios eventuales, en los supuestos en que no se provee personal para
cumplir una finalidad eventual, por lo que parecera que se aplica a ambas situaciones pese
a lo dispuesto en el art. 13, dec. 1694/2006, que ser tratado en el captulo siguiente.

5. Decreto 762/2014 (BO del 30/5/2014). Riesgos del Trabajo. Empresas de


Servicios Eventuales
El decreto establece que sern los propios usuarios de trabajadores de Empresas de
Servicios Eventuales (ESE) los que debern declarar a los trabajadores mencionados en sus
propias Declaraciones Juradas (DD.JJ.) y abonarn a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo
(ART) contratada por la Empresa Usuaria (EU), el monto que corresponda, con cargo a la
Empresa de Servicios Eventuales (ESE).
En virtud de lo dicho, a partir del 1 de septiembre de 2014, a los fines especficos de la
Ley sobre Riesgos del Trabajo, los trabajadores provistos por las ESE debern incluirse
dentro de la nmina salarial de la EU, mientras se encuentren prestando servicios para ella,
siendo de aplicacin los artculos 23 y siguientes de la LRT, referidos a cotizaciones,
tratamiento impositivo, etc.
Mientras el trabajador se encuentre prestando servicios para la EU, la ART contratada
por ella deber cumplir con las prestaciones correspondientes establecidas en Rgimen de
Riesgos de Trabajo.
Las obligaciones a cargo de la ART del EU, cesarn por las siguientes causales: 1)
Cuando el trabajador deje de prestar servicios para la Empresa Usuaria; y 2) Por las
causales que establece la ley 24.557 y sus modificaciones (por ejemplo, falta de pago de
cuotas a la ART).
Por su parte, la Empresa Usuaria debe retener de los pagos que deba efectuar a la ESE,
los importes correspondientes a las cuotas de las ART, que se deban pagar por los
trabajadores eventuales que presten servicios en ella y hacer el depsito respectivo.
Tambin est obligada a denunciar de manera inmediata a su ART, todo accidente de
trabajo o enfermedad profesional que sufran los trabajadores dependientes de la ESE que
presten servicios a su favor.

IV. ART. 30, LCT. CONTRATACIN Y SUBCONTRATACIN. FALLOS DE LA


CORTE SUP., "RODRGUEZ" (15/4/1993) Y "BENTEZ" (22/12/2009)
El art. 30, LCT, dispone que "quienes cedan total o parcialmente a otros el
establecimiento o explotacin habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera

211

sea el acto que les d origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
especfica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito, debern exigir a sus
contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y
los organismos de seguridad social".
El art. 17, ley 25.013 (BO 24/9/1998), sustituy el prr. 2 del art. 30, LCT y estableci
que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios o
subcontratistas el nmero del CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y
la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago
mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea
titular y una cobertura por riesgos del trabajo; los comprobantes y constancias
deben exhibirse a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.
Esta responsabilidad no se puede delegar en terceros; el incumplimiento de alguno de
los requisitos hace responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los
cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la
prestacin laboral.
Por expresa disposicin de la norma, lo instituido tambin es aplicable al rgimen de
solidaridad establecido en el art. 32, ley 22.250 que regula el rgimen del personal de la
construccin.
De esta forma, se pretende garantizar al trabajador y al sistema de seguridad social el
cumplimiento de las obligaciones asumidas. Asimismo, se busca certeza en las
contrataciones efectuadas por el principal verificando la solvencia del contratista
y exigindole el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social respecto de
sus dependientes.
Por lo tanto, se mantienen vigentes las obligaciones que tienen quienes ceden total o
parcialmente a otros el establecimiento o contraten o subcontraten, de exigir el acabado
cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de seguridad (art. 30, prr.
1).
Con el agregado del art. 17, ley 25.013 se ha especificado puntualmente la exigencia del
cumplimiento de algunos requisitos, sin desvirtuar lo expuesto en el primer prrafo del art.
30, que no fue modificado.
Hasta antes de la reforma introducida por la ley 25.013, los cedentes y contratantes,
deban exigir de sus cesionarios, contratistas o subcontratistas, el adecuado cumplimiento
de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social; siendo "en todos
los casos" responsables de las obligaciones contradas con tal motivo con los trabajadores
y la seguridad social durante el plazo de duracin de tales contratos o al tiempo de
su extincin, cualquiera que sea el acto o estipulacin que al efecto hayan concertado.
Ello implicaba una verdadera responsabilidad objetiva, que surga de la propia
contratacin interempresarial en virtud de la cual, sin convertirse el contratante en empleador
y por expresa disposicin legal, resultaba obligado vicario de los crditos emergentes de esa
relacin laboral (con los trabajadores y los organismos de la seguridad social).
En la actualidad, con el cumplimiento de todos los controles exigidos por la ley (tomando
en consideracin la totalidad del art. 30), incluyendo la exhibicin de las constancias
documentales que acrediten los cumplimientos del contratista, el principal puede exonerarse
de la responsabilidad solidaria. As, por ejemplo, se deber confeccionar una copia ms del
recibo de haberes (triplicado), que deber ser suscripta por el trabajador, y de los
comprobantes de pagos mensuales al sistema de la seguridad social; constancias que
debern quedar en poder del empresario principal para ser exhibida ante el requerimiento
del trabajador y/o de la autoridad administrativa(1).
En consecuencia, para lograr tal objetivo no resulta suficiente el cumplimiento de los
requisitos formales incorporados por la reforma del art. 17, ley 25.013.

212

Asimismo, en virtud de lo dispuesto por el primer prrafo del art. 136, LCT, los
trabajadores conservan el derecho de exigir al empresario principal que retenga de lo que
deben percibir los cesionarios o contratistas y le haga pago del importe de lo adeudado en
concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la
relacin laboral (conf. art. 136, 1 prr., LCT).
De igual modo, los contratantes estn facultados para retener de lo que deben percibir
los contratistas, los importes que stos adeudaren a los organismos de seguridad social con
motivo de la relacin laboral con los trabajadores contratados, y debern depositarlo dentro
de los 15 das de retenido al organismo correspondiente. Dicha retencin proceder aunque
los contratistas o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe alguno por los
conceptos indicados en el primer prrafo del art. 136, LCT (conf. art. 136, 2 prr., LCT).
Con la nueva redaccin del art. 30, LCT, el principal, adems de velar por el adecuado
cumplimiento, debe respetar una serie de recaudos; algunos de ellos reproducen en el
empresario principal las obligaciones del contratista o subcontratista, porque la ley especifica
que estos recaudos no los puede delegar en terceros. La empresa contratante es la
que exige a la empresa contratista; si el contratista no cumple con los requisitos, stos
deberan ser cumplidos por la contratante.
Sin lugar a dudas, la razn de ser de esta norma representa otro de los medios tcnicos
jurdicos utilizados por el derecho del trabajo para que sus principios no queden en una mera
declaracin y puedan plasmarse en la prctica.
La incorporacin de este "tercero" como responsable solidario se justifica en el principio
de que quien se beneficia con una actividad debe responder por la misma, cuando
razonablemente ello pueda serle exigido de conformidad con la naturaleza de la actividad de
que se trate.
Sin embargo, si bien la norma y su posterior modificacin parecen enunciar supuestos
claros, aun persiste tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la discusin sobre los
alcances que debe darse al primer prrafo del art. 30, que prev dos supuestos diferentes: 1)
la cesin: que a su vez podr ser total o parcial del establecimiento o explotacin habilitado
a su nombre, y; 2) la contratacin y subcontratacin cualquiera sea el acto que le d
origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especfica propia del
establecimiento dentro o fuera de su mbito.

1. Cesin, contratacin y subcontratacin

1.1. Cesin total o parcial


La cesin total o parcial importa para el cedente la posibilidad de que otro sujeto
(cesionario) ejerza los derechos que el primero posee sobre un establecimiento
o explotacin cuya habilitacin conserva. A diferencia de lo que ocurre en los supuestos
contemplados por los arts. 225 a 229, LCT, en la figura contemplada por el art. 30, LCT lo
que se ceden son derechos y es el cesionario quien contrata a los trabajadores.
Como puede observarse, sea que la cesin revista carcter de total o parcial o que se
trate del establecimiento o explotacin, es necesario que el cedente conserve la habilitacin
a su nombre. En tal sentido, se entiende por habilitacin al reconocimiento formal emitido

213

por la autoridad competente para hacerlo, dando cuenta de que cierta persona es la
responsable de determinado establecimiento o explotacin.
En estos supuestos, la norma del art. 30, LCT impone una serie de requisitos que el
cedente debe respetar, cuya finalidad es reforzar el cumplimiento de la normativa laboral y
de seguridad social y evitar el fraude a los derechos de los trabajadores.
Si alguna de las obligaciones impuestas en la norma es incumplida, cedente y cesionario
son responsables de forma solidaria frente al trabajador, lo que se justifica segn Foglia, en
que el cedente y cesionario colaboran con el proceso productivo y adems, ello refuerza la
proteccin del trabajador frente a la posible insolvencia del cesionario.
En este caso, la responsabilidad aparece como la "respuesta" que debe dar el empresario
que decidi ceder total o parcialmente a otro su establecimiento o explotacin, por los daos
que puedan sufrir los trabajadores contratados por este ltimo que en definitiva, forma parte
del desarrollo integral de su actividad.
No nos encontramos ante una situacin ilcita, sino ante un accionar lcito que exige a
quien se beneficia, que responda por los riesgos que originen daos.

1.2. Contratacin y subcontratacin


El empresario, para alcanzar los fines de la empresa que dirige, puede utilizar sus propios
empleados (a los cuales contrata directamente) o delegar parte de su actividad, mediante la
contratacin de otra u otras organizaciones empresariales, las cuales con medios y personal
propios contribuyen (en mayor o menor medida) al logro de sus objetivos.
Esta delegacin, que se justifica en razones de especializacin, complejidad, estrategia
o simple conveniencia ha generado las figuras del contratista y el subcontratista.
Ante esta realidad y siempre considerando la especial tutela que merece el trabajador es
que el legislador ha impuesto al principal el deber de exigir del contratista o en su caso,
del subcontratista el adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad
social a su cargo.
En este orden de ideas, y como sostiene Krotoschin, es contratista quien, disponiendo de
elementos propios de trabajo y cierta solvencia econmica, presta servicios o realiza obras
para otro por su cuenta, dependiendo su calificacin de criterios econmicos y sociolgicos
ms que jurdicos.
Cabe agregar que esta tercerizacin es lcita si se trata de contratantes reales, porque de
lo contrario no se aplicara el art. 30, LCT, sino el 29 y, en su caso, el principio general
adoptado en el art. 14, LCT.
En cuanto a lo que debe entenderse por subcontratacin; este tema no es menor, ya que
fue materia de discusin tanto en la 85 Conferencia de la Organizacin Internacional del
Trabajo (Ginebra, 1997) como en la 86 Conferencia (Ginebra, 1998), con la finalidad de
dictar un convenio y una recomendacin relativos al trabajo en rgimen de subcontratacin,
sin que se arribara a ningn acuerdo.
La LCT elimina cualquier tipo de discusin sobre este tema, al incluir dentro de las
previsiones del art. 30 a la contratacin y a la subcontratacin.
El art. 30, LCT, contina sealando que esa contratacin y la subcontratacin y agrega
"cualquiera sea el acto que le d origen" deben corresponder a trabajos y servicios. Es
decir que esta contratacin o subcontratacin puede realizarse mediante una pluralidad de
negocios jurdicos y no se limita slo a la locacin o arrendamiento de obras o de servicios,

214

como sucede en otros pases como Espaa, donde se excluyen negocios jurdicos como la
compraventa o el suministro (ver art. 42, Estatuto de los Trabajadores).
De limitarse slo la contratacin al arrendamiento de obras o de servicios,
quedaran excluidos de las previsiones del art. 30, LCT, todos los supuestos de tercerizacin
horizontal, donde se produce una segmentacin o fragmentacin del proceso productivo
entre distintas empresas que se encuentran relacionadas por contratos comerciales distintos
a la locacin (compraventa en la mayora de los supuestos).
Sin embargo, las consecuencias jurdicas que se derivan del art. 30 no abarcan cualquier
tipo de contratacin o subcontratacin (cualquiera sea el acto que le d origen), sino slo
aquellas que se refieran a trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
especfica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito.

1.3. Contratacin vertical y horizontal


La contratacin es clasificada por la doctrina en horizontal o vertical aludiendo en el
primero de los casos, al supuesto en que se produce la fragmentacin del proceso productivo
a partir del cual el contratante realiza una o varias etapas del proceso, pero delega en otras
empresas la realizacin de ciertas fases o etapas que juntas conllevan a la finalizacin del
producto.
La contratacin vertical supone la realizacin ntegra de las etapas que conllevan a la
finalizacin del producto de parte del contratante y la delegacin en terceras empresas de
actividades que, perifricas o principales, no hacen al proceso productivo. En la prctica
pueden presentarse ambos tipos de contratacin al mismo tiempo.

2. Actividad normal y especfica propia del establecimiento. Delimitacin.


Posturas
Para poder centrar el mbito de aplicacin del art. 30, LCT es preciso determinar qu tipo
de actividades son consideradas como "normal y especfica propia del establecimiento".
El concepto de lo que se debe entender por "actividad normal y especfica propia del
establecimiento" ha dado origen a dos posturas antagnicas que intentan delimitar
su extensin.
Justamente, la excesiva laxitud con la cual se ha interpretado esta expresin (motivada
por la necesidad de adecuar el esquema de solidaridad propio del derecho del trabajo a las
nuevas tendencias contractuales en materia comercial) determin tanto el dictado del fallo
"Rodrguez" como la reforma del rgimen anterior por la ley 25.013, y que fuera dejado sin
efecto por la propia Corte Sup. en el fallo "Bentez" (22/12/2009).
Una posicin doctrinaria propone una interpretacin amplia del artculo, comprendiendo
no slo la actividad principal, sino tambin las accesorias y secundarias. Asimismo, la
doctrina aclara que para calificar a una actividad como "normal" es preciso considerar la
forma en que el empresario ha delineado el proyecto de trabajo que finalmente le permitir
lograr su fin econmico. En tal sentido, ser actividad "normal y especfica" aquella que
posibilite la concrecin del objeto de la empresa.

215

En esta misma lnea, se seala que deberan quedar incluidos los trabajos secundarios o
accesorios que se encuentren integrados al establecimiento y sean prestados de forma
permanente por los trabajadores lo que permitira excluir de la cobertura de la norma, a
aquellos trabajos accidentales o excepcionales.
Capn Filas recurre a la teora sistmica y expresa que en una economa abierta resulta
esencial ubicar a las tareas de la empresa o explotacin dentro de un segmento econmico
marco (actividad) en que la empresa se desarrolla. De esta forma, distingue las tareas
esenciales y las tareas conducentes. Las tareas esenciales son las que definen a la empresa
mientras que las conducentes la condicionan de modo tal que, suprimidas, al corto plazo
resulta imposible llevar a cabo las primeras. En ese orden, tanto las primeras como las
segundas responsabilizan a la empresa.
El art. 30, LCT, sujeta la solidaridad a que se compruebe la contratacin de trabajos o
servicios propios de la actividad normal y especfica del establecimiento, comprendiendo no
slo la principal sino tambin las secundarias de aqulla, con tal de que se
encuentren integradas permanentemente y con las cuales se persigue el logro de los fines
empresariales (Sup. Corte Bs. As., 20/8/2003, "Bonelli, Mario A. y otros v. Gaiad, Emilio", en
el mismo sentido, 19/10/1999, "Morello, Vctor H. y otros v. Giuliano, Luis y otra").
En cambio, la corriente que postula una interpretacin estricta de los alcances de
esta expresin entiende que slo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que estn
estrechamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de
ella sin alterar el proceso productivo, con exclusin de aquellos que resultan secundarios o
accesorios.
Para ello, sostienen que es necesario analizar la finalidad u objetivo hacia el cual se dirige
el emprendimiento, examinar el contrato social, los estatutos, y cualquier otro acto que de
algn modo sirva para poder encuadrar la actividad. A partir de all las actividades
secundarias, aunque imprescindibles para alcanzar los objetivos de la empresa, quedaran
fuera de la calificacin aunque revistan carcter de ordinarias y permanentes.
Segn esta corriente, es importante analizar a la actividad propia del establecimiento de
forma conjunta con lo expresado por el art. 6, LCT en cuanto refiere a la unidad tcnica o
de ejecucin destinada al logro de los fines de la empresa, y confrontar esa actividad con la
que lleva a cabo la empresa contratada o subcontratada para as determinar sobre la
procedencia de la solidaridad establecida en la norma.
Conforme lo expuesto hasta ahora, en aquellos casos en que alguien se propone un
emprendimiento y en lugar de realizarlo con sus trabajadores propios lo materializa con una
tercera persona que se ocupa de contratar personal y se hace cargo del desarrollo, se
produce la llamada "tercerizacin" del proceso productivo.
En virtud de la complejidad del proceso productivo, determinar si una obra o servicio
configura la actividad especfica es complicado, ya que aun en una misma actividad a veces
la empresa, por razones de produccin y econmicas, se vincula con otra.
En los ltimos tiempos aparece la segmentacin del proceso productivo, en el cual las
empresas, por razones operativas, no se ocupan de todo el proceso de produccin, limitando
su actividad a determinado mbito.
Aqu una persona fsica o jurdica (comitente), resuelve no brindar un servicio o no llevar
a cabo una obra, sino realizarlo por medio de otro, a quien encomienda esa tarea (contratista
o subcontratista). Un tpico ejemplo son las empresas automotrices que tienen varios
establecimientos independientes dirigidos a fabricar determinadas partes del producto final
y cuya actividad especfica es diferente.
Siguiendo a Hierrezuelo y Nez entiendo que los trminos "especfica" y "propia",
utilizados por el legislador para calificar la actividad contratada, aluden slo a aquellos
servicios o trabajos permanentemente integrados e inseparablemente relacionados con la

216

actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea que se efecte dentro o fuera de su


mbito).
De ah que se deben excluir aquellas tareas que, aunque necesarias para el
funcionamiento del establecimiento, resulten accesorias y perfectamente escindibles de la
actividad desarrollada por la contratante, por no formar parte del giro normal y especfico
(propio) de la empresa.
En tal sentido, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
que la actividad normal y especfica propia del establecimiento contemplada en la aludida
prescripcin legal comprende a la principal como a las secundarias, siempre que se
encuentren integradas permanentemente y persigan el logro de los fines empresariales
(conf. causas L. 78.407, "Zelaya", sent. de 24/9/2003; L. 81.336, "Godoy", sent. de
2/10/2002; L. 73.452, "Ramrez", sent. de 19/2/2002; L. 72.347, "Coca", sent. de 13/6/2001;
L. 69.055, "Gimnez", sent. de 21/6/2000; L. 61.890, "Acosta", sent. de 21/10/1997; L.
53.537, "Huichal", sent. de 10/9/1996). (Sup. Corte Bs. As., 28/9/2011, L. 91.290, "De
Lorenzo, Edgardo Ral v. Smits, Gaidis").
Si bien considero que esta interpretacin puede no resultar la ms justa, entiendo que es
la nica posible, a la luz de los antecedentes legislativos que inspiraron la redaccin del prr.
1 del art. 30, LCT.
En efecto, el art. 32, ley 20.744 (ahora 30), no slo utilizaba el vocablo "accesorio" para
regular una situacin similar a la actual, sino que, adems, por el prr. 2 de ese artculo, en
los casos en que se contrataran servicios correspondientes a la actividad normal y especfica
propia del establecimiento (aunque limitada dentro de su mbito), la relacin de trabajo de
ese personal quedaba constituida con el principal (contratante).
De lo expuesto se puede inferir que ste era un supuesto excepcional, que deba ser
analizado estrictamente, pues estableca una relacin directa entre el contratante y los
trabajadores del contratista o subcontratista.

3. Corte Sup., "Rodrguez v. Compaa Embotelladora SA" (15/4/1993)


La Corte Suprema, en su anterior integracin y a partir del fallo "Rodrguez v. Compaa
Embotelladora SA", del 15/4/1993, haba efectuado una interpretacin estricta del art. 30,
LCT, la cual mantuvo durante ms de diez aos y que reiter en supuestos de contratacin
vertical ("Luna, Antonio v. Agencia Martima Rigel SA", del 2/7/1993).
En "Rodrguez" nuestro Mximo Tribunal no se limit a descalificar la sentencia de
Cmara sino que, en uso de las facultades conferidas por el art. 16, ley 48 y fundado en la
importancia para el desarrollo del comercio interno e internacional y en el propsito de
"afianzar la seguridad jurdica", "contribuir al desarrollo del derecho en la materia" y "poner
un necesario quietus en la evolucin de las diversas tendencias jurisprudenciales que distan
de ser pacficas, como surge de numerosos pronunciamientos del fuero laboral", decidi
analizar y resolver el fondo de la cuestin, que giraba en torno a determinar si el art. 30 de
la LCT resultaba aplicable a los "contratos de empresa".
En esta inteligencia, nuestro ms Alto Tribunal delimit la extensin del artculo al sealar
que "el art. 30 de la LCT contempla supuestos distintos de los que son materia de recurso.
La norma comprende las hiptesis en que un empresario encomienda a un tercero la
realizacin de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su
establecimiento. Son supuestos en los que se contrata prestaciones que completan o
complementan la actividad del propio establecimiento...". En cambio, "en los contratos de

217

concesin, distribucin y los dems mencionados, la actividad normal del fabricante o


concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que
no existe contratacin de servicios en los trminos del art. 30 de la LCT". Por otra
parte, indica que a fin de determinar la aplicacin del art. 30, se debe estar a la actividad real
propia del establecimiento, con abstraccin de la capacidad societaria del objeto, que
ordinariamente tiene por fin asegurar la capacidad y el mbito de actuacin eventual de la
persona jurdica.
Sin embargo, si bien en un principio la mayora de las salas de la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo adhirieron a esta postura estricta, el hecho de resultar una solucin
casustica y no conceptual dej abierto el tema e imposibilit la unificacin del criterio
pretendida por el Alto Tribunal llevando con el paso de los aos, al dictado de sentencias
contrapuestas entre las distintas salas.

4. Corte Sup., "Bentez, Horacio Osvaldo v. Plataforma Cero SA y otros"


(22/12/2009)
Finalmente, esta interpretacin fue dejada sin efecto por la propia Corte Suprema en
los autos "Bentez, Horacio Osvaldo v. Plataforma Cero SA y otros", del 22/12/2009.
La Corte Suprema, por mayora, decidi dejar sin efecto la sentencia de la sala 9 en lo
que respecta a la extensin de solidaridad de la codemandada Club River Plate, al entender
que la decisin del a quo no se apoyaba en un criterio propio de interpretacin y alcances
del art. 30, LCT, sino que se redujo a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de
"Rodrguez".
Para ello, no tuvo en cuenta el dictamen de la Procuracin Fiscal, que haba aconsejado
desestimar los agravios relativos a la inteligencia y aplicacin del art. 30, LCT, porque "slo
trasuntan una mera discrepancia con la practicada y con la ponderacin de los hechos y las
pruebas efectuadas por los jueces del caso, lo que no sustenta la tacha de arbitrariedad
formulada por el apelante (...), mxime, en el supuesto del art. 30, in fine, LCT, dado lo
genrico y colateral de la crtica esgrimida".
En cambio, nuestro ms Alto Tribunal opt por dejar sin efecto la interpretacin del art.
30, LCT, acuada a partir de fallo "Rodrguez" y que fue sistemticamente mantenida
durante ms de diez aos, por las siguientes razones:
1) Es impropio de su cometido jurisdiccional, en el marco de un recurso extraordinario,
formular una determinada interpretacin de la norma citada, dado el carcter comn que
sta posee;
2) La intervencin de la Corte se circunscribe a descalificar los pronunciamientos que,
por la extrema de sus desaciertos u omisiones, no pueden adquirir validez jurisdiccional;
pero no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en materia de derecho comn, en
temas que, como el indicado, le son privativos, ni corregir fallos equivocados o que se
reputen tales;
3) La alegacin de haberse dictado sentencias que se dicen contradictorias en materia
de derecho comn, no plantea problema constitucional ni autoriza la intervencin de la Corte
a fin de unificar pronunciamientos en temas no federales;
4) Si la Corte entrara a conocer el fondo de un litigio con el propsito de fijar la
recta interpretacin de la ley comn aplicable y conseguir, por ese medio, la uniformidad de
la jurisprudencia sobre este punto, en realidad so color de restablecer la igualdad
constitucional supuestamente violada por fallos contradictorios de diversos tribunales del

218

pas sobre la misma cuestin en material laboral, ejercera una facultad ajena al
recurso extraordinario;
5) Debe advertirse el marcado desarrollo que ha tenido en los ordenamientos procesales
de las provincias los medios o recursos tendientes a uniformar la jurisprudencia en esos
mbitos. Tampoco ha sido ajeno a ello el rgimen federal y nacional, lo cual ha llevado a que
el tribunal sostuviera que la va para obtener la unificacin de la jurisprudencia entre las salas
de una Cmara Nacional es la del recurso de inaplicabilidad de ley, y no la extraordinaria.
Por su parte, Argibay, en disidencia, si bien comparti las objeciones formuladas al
mantenimiento de la interpretacin del art. 30, LCT, efectuada en "Rodrguez", entendi que
los jueces haban fallado segn la interpretacin que ellos hicieron de una norma de derecho
no federal, en la que concluyeron que se encontraban verificadas las
circunstancias excluyentes de la responsabilidad de la codemandada Club River Plate en los
trminos de dicha norma. Seal que la sentencia de alzada fue confirmatoria de la dictada
por la jueza de primera instancia, quien, a su vez, haba resuelto en el mismo sentido sin
siquiera mencionar el caso "Rodrguez" y sobre la base de los elementos de juicio que
proporcionaba la prueba rendida. Por ello, concluy que los agravios del apelante no
habilitaban la competencia de la Corte en los trminos del art. 14, ley 48.

5. Certificados de trabajo. Jurisprudencia


Teniendo en cuenta que la norma del art. 80, LCT impone estos deberes al empleador,
es decir, al titular de la relacin jurdica contractual, la jurisprudencia se encuentra dividida
en torno a la posibilidad de condenar a la entrega de los instrumentos (en los trminos del
art. 30, LCT), a quien no ha sido parte de este vnculo y slo interviene solidariamente
por expresa imposicin legal.
En sentido favorable se ha dicho que: "debe hacer entrega de los certificados de trabajo
el responsable solidario aunque no haya sido empleador en sentido estricto. Ello se
desprende de lo dispuesto en el art. 30, LCT, que en su parte pertinente dispone:
'...El incumplimiento de algunos de los requisitos har responsable solidariamente al
principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del
personal que ocuparen en la prestacin de dichos trabajos o servicios, y que fueren
emergentes de la relacin laboral incluyendo su extincin y de las obligaciones de la
seguridad social'. Y dentro del mbito comprendido en la solidaridad est incluida la
obligacin de entregar el certificado de trabajo". (Del voto de Zas, en mayora) (sala 4,
31/10/2008, "Balizan, Rosario del Carmen v. Soifer Hermanos SA").
En sentido opuesto, se ha resuelto que: "la solidaridad prevista en el art. 30, LCT no se
hace extensiva a la entrega del certificado de trabajo, pues dicha solidaridad no constituye
a los empleados de los contratistas en empleados directos de la principal, motivo por el cual
mal podra estar obligada a entregar certificaciones de trabajo. Al no haber sido la principal
empleadora del actor en sentido estricto sino slo responsable en virtud de un vnculo de
solidaridad, no puede hacer entrega de los certificados de trabajo, pues carece de los
elementos necesarios para su confeccin" (sala 3, 19/5/2008, "Herrera, Vicente Ceferino v.
Edenor SA y otros")(2).
Con respecto a la posicin sobre la solidaridad y el art. 80, LCT, tambin
resulta interesante destacar lo resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires en la causa "De Lorenzo, Edgardo Ral v. Smits, Gaidis" (28/9/2011), respecto a la
obligacin de entrega de los certificados previstos en el art. 80, LCT en la medida que, por

219

un lado, consider improcedente la condena a la entrega de parte del deudor solidario


teniendo en cuenta que se trata de una obligacin intuitu personae a cargo del empleador,
pero por otro, si entendi procedente la condena solidaria en cuanto a la multa consagrada
por la ley 25.345.

6. Operatividad de la solidaridad
Cabe reiterar que conforme lo regula la norma en estudio, la responsabilidad solidaria se
torna operativa cuando el contratista no da adecuado cumplimiento a las normas relativas al
trabajo, a los organismos de seguridad social o a los requisitos exigidos por el art. 17, ley
25.013. Al contrario, si se acredita el cumplimiento del control exigido y lo prescripto en
el prr. 1 del art. 30, LCT, no existe responsabilidad solidaria del principal.
Aun cuando pareciera que el artculo salvo en lo atinente a la industria de la
construccin no habra cambiado sustancialmente el art. 30, LCT, lo cierto es que el prr.
4 del art. 30, al reemplazar la expresin "en todos los casos" por "el incumplimiento de
alguno de los requisitos", modifica estructuralmente el sistema de responsabilidad solidaria
de los contratantes articulado a partir de la ley 20.744.
Con anterioridad, la responsabilidad surga por el simple hecho de la contratacin; en
cambio, ahora slo se responde solidariamente ante la inobservancia de alguno de los
requisitos contemplados en el artculo.
Por ejemplo, si el contratista no paga las remuneraciones o las paga pero no otorga
recibos, ese incumplimiento torna solidaria la responsabilidad del principal; del mismo modo
que si otorga recibos consignando menos de lo que efectivamente paga (parte de esa
remuneracin se paga en negro).
Por el contrario, no se aplicara la responsabilidad solidaria en caso de que el contratista
despida con causa al trabajador, porque no habra incumplimiento de ste. En cambio, si el
trabajador se considera despedido invocando falta de pago de salarios, de acreditar tal
causal sera solidariamente responsable el principal por el incumplimiento del contratista.
De todos modos, se debe recordar que al no detentar el cedente carcter de deudor
principal, ya que los trabajadores contratados por el contratista son dependientes de ste,
slo en caso de incumplimiento por el contratista de las obligaciones respecto de sus
dependientes surge la responsabilidad solidaria. Por tanto, se trata simplemente de proteger
el crdito del trabajador, ya que el principal tiene expedita la va judicial para accionar contra
el contratista.
Sin embargo, estimo que en este sentido la reforma ha resultado inconveniente, porque
al liberar al contratante de responder por las obligaciones laborales de sus contratistas con
slo observar determinadas exigencias formales, alienta nuevamente la utilizacin de estas
figuras con fines evasores, a la vez que suprime la proteccin con la que contaban los
trabajadores frente a la posible insolvencia del contratista.
Tampoco existe uniformidad de criterios en cuanto a las condiciones de operatividad de
la sancin del art. 30, LCT, es decir, si la obligacin que se le impone al principal o cedente
es de medios o de resultado.
En tal sentido, Etala resume la opinin de los autores, al sostener que se pueden
diferenciar tres posturas:
1) Interpretacin amplia: conforme este criterio, la responsabilidad emergente de la ley
deriva de una obligacin de resultado y no de medios, por lo que el empresario principal no

220

podra eludirla acreditando haber dirigido al contratista o subcontratista alguna exhortacin


formal en tal sentido o supervisado sus libros.
2) Interpretacin restrictiva: para esta tesis, el deber de exigir impuesto por la ley al
empresario principal es una obligacin de medios o de actividad en las que la diligencia
opera como criterio para valorar la exactitud del cumplimiento. Por medio del criterio de la
diligencia se determina en el caso concreto cul es el comportamiento debido por el deudor.
3) Tesis intermedia: comparte bsicamente los fundamentos expuestos por la tesis
restrictiva pero entiende que la obligacin del empresario principal no se detiene
simplemente en el "deber de exigir" a sus contratistas y subcontratistas el adecuado
cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social, sino que ha de observarse
su comportamiento posterior. Conforme a esta postura si el empresario principal ha
verificado el incumplimiento por parte de cesionarios, contratista o subcontratistas de sus
obligaciones laborales y de seguridad social respecto del personal, debe poner en
movimiento los mecanismos previstos contractualmente destinados a rescindir el contrato
celebrado porque, de otro modo, su conducta omisiva ha de interpretarse como la asuncin
de los riesgos del incumplimiento de su contratista o subcontratista y por consiguiente, se
har pasible de la responsabilidad legal solidaria consecuente(3).

7. Industria de la construccin
En la industria de la construccin, el art. 32, ley 22.250, establece como obligacin del
empresario principal exigirle al contratista su inscripcin en el registro y avisar el inicio de la
obra; la sola omisin de ese registro lo torna solidariamente responsable por
los incumplimientos del contratista respecto del personal ocupado en la obra.
Al respecto coexisten dos lneas de interpretacin: una posicin rgida que establece que
por la mera falta de inscripcin en el registro aunque diera cumplimiento a los dems
recaudos el principal es solidariamente responsable; y una postura amplia que sostiene
que el principal, acreditando simplemente que el contratista o subcontratista (el que realiza
el trabajo con sus trabajadores) est inscripto, queda liberado de la responsabilidad solidaria.
La reforma hace extensiva esta ltima interpretacin para el rgimen de la construccin
y agrega una obligacin adicional que es la de controlar la existencia de dichas
registraciones. Esto tiene la intencin de proteger a los trabajadores, los cuales en los
ltimos tiempos han padecido una gran cantidad de accidentes de trabajo y no cuentan con
cobertura legal, en virtud de la gran cantidad de empleo no registrado en esa actividad y a
las innumerables contrataciones precarias.
Haciendo una interpretacin literal del ltimo prrafo del art. 17, ley 25.013, se podra
concluir que la reforma es an ms profunda, por cuanto se evitara la limitacin de la
responsabilidad contenida en el art. 32, ley 22.250, al resultar aplicables todas las
disposiciones del art. 30 y no slo las modificaciones del art. 17.
Sin embargo, ello ha motivado diversos criterios en la jurisprudencia partiendo en primer
lugar de lo dispuesto por el fallo plenario de la C. Nac. Trab., nro. 265 dictado en los autos
"Medina, Santiago v. Nicols y Enrique Hernn Flamingo SA" en el que se estableci
que: El art. 30 de la LCT (t.o.), no es aplicable a una relacin regida por la ley 22.250.
Con respecto al plenario la jurisprudencia ha dicho que aunque la
modificacin introducida por la ley 25.013 parecera contraponerse a ese criterio, si se lee
detenidamente el ltimo prrafo incorporado al art. 30, LCT podr advertirse que no existe
tal contradiccin con los trminos de la doctrina plenaria ya que, segn el prrafo

221

mencionado, las disposiciones insertas en el citado art. 30, LCT"...resultan aplicables al


rgimen de solidaridad especfico previsto en el art. 32 de la ley 22.250", que no es lo mismo
que decir que resultan aplicables a los contratos regidos por el rgimen estatutario.
La cuestin tiene importancia porque el art. 30 exige que exista coincidencia entre la
actividad de la contratista y la normal y especfica propia del establecimiento del contratante
principal, en tanto que el art. 32 de la ley 22.250 slo prev la posibilidad de extender
solidariamente la responsabilidad contemplada en la norma a los empresarios, propietarios
y profesionales cuando stos se desempeen como constructores de obra, de manera que
en el esquema previsto por el art. 32 de la ley 22.250 dentro de cuyo marco especfico de
regulacin pueden considerarse aplicables las disposiciones del art. 30, LCT slo es
posible extender la responsabilidad en forma solidaria al contratante principal, en la medida
que ste despliegue una actividad comprendida en el mbito de la industria de la
construccin (sala 2, 30/4/2009, "Martnez, Julio Csar v. EDELAP SA y otro").
A partir de all se ha dispuesto que el rgimen de responsabilidad vicaria del art. 30, LCT
no es aplicable en forma directa a obligaciones nacidas del empleo en el marco del estatuto
de la ley 22.250, requirindose como condicin previa que resulte viable la solidaridad de
acuerdo al art. 32 de este rgimen legal particular.
En sentido contrario a la vigencia del plenario 265 se ha dicho que con la modificacin
que al art. 30 de la LCTintrodujo el art. 17 de la ley 25.013 al establecer que "Las
disposiciones insertas en este artculo resultan aplicables al rgimen de solidaridad
especfico previsto en el art. 32 de la ley 22.250", ha perdido vigencia la doctrina plenaria
sentada in re "Medina, Santiago v. Nicols y Enrique Hernn Flamingo SA" del 27/12/1988
(plenario 265 C. Nac. Trab.), por lo que ya no basta con que se trate de una empresa
subcontratista debidamente inscripta en el IERIC, para eximirla de la responsabilidad que se
le atribuye en el marco del supuesto de solidaridad previsto en el art. 32 de la ley 22.250, al
que le resultan aplicables las directrices del art. 30 de la LCT (sala 2, 26/8/2010, "Ovando,
Abel v. Servicios Petroleros Argentinos SA y otro s/ley 22.250", del voto de Graciela A.
Gonzlez).
La ley 25.345 (BO del 17/11/2000) establece en el cap. IV un rgimen especial para la
determinacin y percepcin de los aportes y contribuciones con destino al Sistema nico de
la Seguridad Social para las pequeas y medianas empresas constructoras que efecten
respecto de su personal en relacin de dependencia. Este tema se desarrolla en el captulo
"Rgimen de las pequeas y medianas empresas".

V. ART. 31, LCT. EMPRESAS RELACIONADAS Y SUBORDINADAS.


SOLIDARIDAD

1. Empresas relacionadas y subordinadas


La LCT, en el art. 31, hace referencia a la solidaridad entre empresas subordinadas o
relacionadas que constituyan un conjunto econmico de carcter permanente en caso de
haber mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria.

222

El mencionado artculo expresa que "siempre que una o ms empresas, aunque tuviesen
cada una de ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin, control,
administracin de otras o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto econmico
de carcter permanente, sern a los fines de las obligaciones contradas por cada una de
ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente
responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria".
Para una cabal comprensin del artculo es preciso determinar algunas cuestiones.

1.1. Empresa, empresario y la personalidad jurdica


La primera cuestin a dilucidar es el alcance que el legislador ha querido otorgar al
trmino "empresa" ya que la norma del art. 31, LCT regula las relaciones entre empresas,
"aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurdica propia" y precisamente la empresa
carece de personalidad jurdica propia.
El que si posee personalidad jurdica propia es el empresario, al que el art. 5, LCT define
como aquel que dirige la empresa por s, o por medio de otras personas, y con el cual se
relacionan jerrquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participacin que las leyes
asignen a stos en la gestin y direccin de la "empresa". A partir de lo expuesto, parte de
la doctrina entiende que la redaccin del actual art. 31 no hace ms que reflejar el equvoco
del legislador al asimilar la empresa con la sociedad.
En sentido contrario y asumiendo una postura amplia, autores como Vzquez Vialard
sealan que el trmino "empresa" alude al empresario, sea ste persona fsica o jurdica, es
decir, sea una sociedad o no.

1.2. Tipos de relacin empresaria


Tal como surge del texto del artculo en anlisis, la responsabilidad solidaria recae sobre
dos formas de conexin entre empresas: el control societario y el conjunto econmico.
Control societario: tratando de las formas de agrupamiento de empresas, la doctrina
argentina ha sealado como el elemento unificador del grupo, al "control" que puede ser
definido como la peculiar situacin en virtud de la cual un sujeto est en condicin de dirigir
con su voluntad la actividad econmica de otro sujeto.
De acuerdo a lo normado por el art. 33, LGS se consideran sociedades controladas a
aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez
controlada, posea participacin, por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias o ejerza
una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas partes de inters
posedas, o por especiales vnculos existentes entre las sociedades.
Conjunto econmico: el conjunto econmico, tambin denominado grupo de
sociedades o grupo econmico, aparece como una relacin empresaria distinta al caso
anterior ya que aqu resulta difcil determinar la existencia de sujetos con personalidad
jurdica diferente e independiente entre s, debido al uso comn de los medios personales,
materiales e inmateriales.

223

En este caso, los sujetos utilizan los mismos bienes a los fines de llevar a cabo su finalidad
econmica y existe superposicin patrimonial y confusin en cuanto a la titularidad de los
mismos.
Se discute en doctrina cul es el elemento que determina la existencia del grupo
econmico.
Para algunos autores el elemento o factor a tener en cuenta es la tenencia de capital
mientras que para otros debe asumirse una postura ms amplia y tomar en consideracin
otras circunstancias como ser, la unidad de direccin de los negocios o el reparto de
utilidades entre los mismos titulares.
Otros autores sostienen que lo importante es la direccin efectiva del negocio aunque no
por ello, debe dejar de darse preeminencia a la realidad econmica por sobre las formas o
estructuras jurdicas adoptadas, considerando que el instituto persigue como finalidad el
evitar el fraude.
En el derecho fiscal y con el fin de impedir la evasin impositiva, se considera al conjunto
econmico como el integrado por aquellas entidades, sociedades o personas que pudiendo
considerarse jurdicamente independientes, mantienen estrechos lazos de unin en cuanto
a sus capitales, direccin y distribucin de utilidades que permite tratarlas como un solo
sujeto pasivo del tributo.
En derecho concursal tambin ha sido tratado el tema y se ha desarrollado la teora de la
"unidad patrimonial" que involucra a grupos de personas fsicas o jurdicas con intereses y
direccin comunes.
El concepto de "unidad patrimonial" fue delineado por la Corte Suprema en el caso
"Compaa Swift de La Plata SA s/quiebra" (4/9/1973) como "la apariencia de formas
jurdicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo, estructuralmente unificadas" con
el efecto de considerar en "funcin patrimonial los bienes en cabeza de los otros titulares
aparentes" y con fundamento en la doctrina de la "verdad jurdica objetiva" del mismo
Tribunal Supremo. Agrega que la unidad socioeconmica con la fallida se produce en razn
de no poder ser distinguidos los bienes, en razn de hallarse confundidos los patrimonios
razn por la cual extiende los efectos de la quiebra de Swift SAF a Deltec International
Limited.

1.3. La regulacin del control y el conjunto econmico en la LCT


El control en la LCT: el art. 31, LCT en su primera parte refiere a la existencia
de direccin, control o administracin lo que ha llevado a la doctrina a intentar delimitar la
amplitud de situaciones que pueden quedar comprendidas dentro de la amplia terminologa
utilizada por el legislador.
Para Martorell el legislador ha optado por conceptualizar la idea de subordinacin
llevndolo a un plano ms amplio de lo que podra implicar la idea de control accionario.
Otros autores distinguen los conceptos de direccin, control y administracin expresando
que el primero de ellos refiere a la organizacin del negocio, el segundo a las alternativas de
hecho y de derecho y el tercero comprende funciones intrasocietarias que no pueden
llevarse a cabo por empresas.
Justo Lpez seala que de lo expresado por el art. 31, LCT puede inferirse que la norma
refiere al control interno pero que ello no puede implicar descartar que tambin regule el
control externo. Para Vzquez Vialard lo definitorio es el control de la direccin ya que la
administracin est sujeta a aqul, y expresa que ste puede ser interno o externo. Para

224

este autor, lo que define la existencia de control es que exista una efectiva subordinacin
econmica en virtud de la cual la empresa subordinada pierda su independencia para
desenvolverse como ente con capacidad propia.
Hierrezuelo y Nez expresan que por la forma en que se encuentra redactado el art. 31
no es posible distinguir si se refiere a control interno o externo, razn por la que entienden,
se aplica a ambos supuestos. Estos autores destacan como imprescindible la presencia de
dos sujetos: el controlante y el controlado y entienden que la norma del art. 31, LCT no
resulta aplicable cuando estamos frente a una empresa perteneciente a una sociedad
comercial dominada por una persona individual porque en ese supuesto no hay sujecin sino
identidad y fraude a la ley a partir de la creacin de una pantalla para violar la ley.
El conjunto econmico en la LCT: en este caso, resulta aplicable el art. 31 en tanto el
trabajador preste servicios para alguno de los integrantes del grupo ya que si lo hace para
todos estamos frente a un empleador plural o complejo y se aplica el art. 26, LCT. En tal
sentido, se diferencia el empleador complejo del conjunto econmico en que en el primero
de los casos no existen lazos de dependencia ni sometimiento a un mismo centro de
direccin.
La doctrina seala como elementos o caracteres del conjunto econmico a la unidad de
domicilio patrimonial de la empresa, la utilizacin en comn de implementos industriales,
identidad de organizacin administrativa o comercial o en la integracin de los directores o
mandatarios de las empresas referidas, utilizacin de locales comunes, entre otros.
La Corte Suprema en los autos "Pellegrino, Jorge Eugenio v. High Band SA y otros"
(23/11/1995), admiti el recurso extraordinario federal interpuesto por la codemandada High
Band SA e invalid lo resuelto por la sala 3 de la Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo en cuanto modific parcialmente el fallo de primera instancia e hizo extensiva la
condena a la recurrente en cuanto al pago de salarios e indemnizaciones motivadas en la
ruptura de la relacin laboral invocada por el demandante.
Para as decidir, la sala 3 de la Cmara encontr configurado en el caso un "grupo
econmico" en los trminos del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo. En tal sentido,
sostuvo la sala que High Band SA resultaba solidariamente responsable pues "continu"
la explotacin de la restante codemandada Videco SA, utilizando la documentacin de
esta ltima, hacindose cargo de sus deudas e incorporando a su personal.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que tal circunstancia,
amn de la posibilidad de encontrar su causa en los trminos del convenio firmado entre
ambas empresas, no resultaba por s sola concluyente para acreditar una relacin de
carcter permanente en los trminos exigidos por el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Asimismo, consider que tampoco lo resultaba el paso de empleados de Videco SA a
High Band SA, ni la utilizacin por parte de esta ltima de documentacin perteneciente a la
primera; sobre todo atendiendo tanto al nmero de dependientes de Videco SA que se
vincul laboralmente con High Band SA cuatro trabajadores, frente a los que
permanecieron en aqulla, como al breve perodo durante el cual se habra producido la
sostenida utilizacin de documentos
El Alto Tribunal seal que las deficiencias apuntadas adquieren singular gravedad en la
medida de que si bien incumbe a los magistrados de la causa la funcin de apreciar la
configuracin de la hiptesis contemplada en el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo
segn su prudente juicio, ello exige una muy cuidadosa ponderacin de los presupuestos
fcticos establecidos en la norma.

225

1.4. El carcter permanente


Tal como ya fuera expuesto, el actual art. 31, a diferencia de lo que estableca el original
art. 33, ley 20.744, no se refiere a los grupos de carcter accidental, sino slo a los
permanentes. El requisito de la permanencia para el grupo econmico fue introducido por la
reforma de la ley 21.297 con el fin de excluir de su mbito de aplicacin a los denominados
contratos de colaboracin empresaria (por ejemplo, la unin transitoria de empresas).
A diferencia del rgimen del art. 31, LCT, la norma del art. 33 era evidentemente
protectoria, ya que era suficiente para que existiera solidaridad la sola acreditacin de que
se trataba de empresas integrantes de los denominados grupos econmicos.
Conforme la regulacin actual, en el caso del conjunto econmico se exige la
permanencia lo cual ha sido criticado por cierto sector de la doctrina por considerar que si
se supedita la aplicacin de la norma a la acreditacin de conduccin temeraria o maniobras
fraudulentas, deviene innecesaria la distincin entre el carcter permanente o no del grupo.
En el caso del control empresario no se exige el requisito de la permanencia, aunque ella
es un rasgo tpico del control externo.
Esa permanencia que impone el legislador se contrapone, con la mera provisionalidad de
la vinculacin de los sujetos involucrados con las denominadas "uniones transitorias de
empresas" (UTE).
Jurisprudencialmente se ha resuelto que las UTE no son sociedades ni sujetos de
derecho, no responden solidariamente por los actos y operaciones que realicen (arts. 377 y
381, ley 19.550), no sindoles aplicable el art. 31, LCT, toda vez que no son un conjunto
econmico de carcter permanente.
Parte de la doctrina entiende que cuando una UTE es empleadora, la relacin se da con
los integrantes de ella, quienes responden frente al dependiente en los trminos acordados,
por lo que no hay solidaridad entre ellos si no est convenida (art. 381, LSC) y, de omitirse
toda estipulacin al respecto, respondern en partes iguales (conf. arts. 690 y 691, CCiv.).
Sin embargo, entiendo con Ferreirs e Hierrezuelo que la postura mayoritaria no se
condice con el espritu de la LCT. En efecto, si la unin transitoria de empresas no es persona
jurdica ni sujeto de derecho, por ende, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones;
es decir, no puede contratar. Ahora bien, la contratacin que el administrador realice se debe
entender efectuada en beneficio de todos los integrantes de la UTE, y al trabajador, en
relacin de dependencia con cada uno de ellos. En consecuencia, estamos en presencia de
una pluralidad o conjunto de empleadores, tal como prev el art. 26 de la LCT, aunque por
una omisin se lo limita slo a las personas fsicas.
El punto neurlgico de la cuestin radica en determinar cmo debe responder cada uno
de los empleadores. Para Justo Lpez, aplicando analgicamente el art. 1747 del CCiv.
sobre responsabilidad de los socios de las sociedades civiles, deben responder en partes
iguales, ya que la solidaridad no se presume y debe ser expresada en trminos inequvocos
o impuestas, tambin en forma expresa, por la ley. Este criterio no se condice con el espritu
ni con las previsiones de la LCT(4).
Es cierto que tcnicamente no resulta correcto hablar de solidaridad, al no haber alguna
norma que la disponga frente a una pluralidad de empleadores, como lo exige el art. 701 del
CCiv. Pero esa norma se torna innecesaria cuando existen otras que imponen la solidaridad
a terceras personas que no revisten el estatus jurdico de empleador. Si la ley, con el fin de
garantizar el crdito del trabajador, impuso que determinadas personas, pese a no ser
empleadoras, deban actuar como garantes de los derechos del dependiente, al menos el
empleador debe responder en esos mismos trminos, esto es, por la totalidad de las
obligaciones contradas por la pluralidad de sujetos.
De lo contrario, se llegara al absurdo de que frente a una pluralidad de empleadores
contratistas integrantes de una UTE, stos deberan responder slo por la parte que le

226

corresponde, mientras que el contratante, que no es empleador, debera responder en forma


solidaria por la totalidad del crdito del trabajador. Dicho en otros trminos, sera el nico
caso en que una persona que no es empleador, estara en peores condiciones de quien lo
es, debiendo responder por la totalidad de la deuda, mientras que cada uno de los
empleadores, slo debera hacerlo por la parte, circunstancia que no resiste el menor
anlisis(5).
La finalidad del art. 31, LCT, es evitar la evasin de responsabilidades por intermedio de
acciones fraudulentas de las empresas "independientes" (o con personalidad jurdica propia)
que en realidad estn ligadas entre s por las figuras de control.

1.5. Maniobras fraudulentas y conduccin temeraria


Otra de las introducciones formuladas por el art. 31, LCT fue el presupuesto subjetivo en
virtud del cual es necesaria la maniobra fraudulenta o conduccin temeraria para que
proceda la responsabilidad. A diferencia de la actual redaccin, el art. 33, LCT impona un
tipo de solidaridad que proceda por la mera existencia de relacin interempresarial.
El supuesto de responsabilidad solidaria dispuesto se torna operativo porque algunas
empresas llegan a desdibujar su gestin mediante la introduccin de sociedades o entidades
controladas que responden a una gestin de mando comn con una administracin y
patrimonio independiente y las convierte en invulnerables a las acciones de los acreedores.
Por lo tanto, el fraude laboral es requisito esencial para que se configure la
responsabilidad establecida en el art. 31, LCT, pero no debe probarse el dolo del empleador
o su intencin fraudulenta, ya que es suficiente que la conducta del empresario denote la
violacin de las normas del derecho del trabajo.
En sntesis, para que se verifique lo previsto en el art. 31, LCTadems de que se trate
de empresas subordinadas o de un conjunto econmico de carcter permanente y
se extienda la responsabilidad deben darse algunos de estos presupuestos:
Maniobras fraudulentas: son aquellas conductas o actitudes tendientes a burlar los
derechos del trabajador (por medio de empresas relacionadas o subordinadas, traspasos,
artificios con la finalidad de sustraerse de las obligaciones que impone la legislacin laboral
o de la seguridad social).
Se trata de lograr el incumplimiento de las normas imperativas. Por ejemplo, cuando se
haga aparecer al trabajador como empleado de una empresa en la que efectivamente no
presta servicios con la finalidad de evitar la aplicacin de un convenio o para fraccionar su
antigedad. Asimismo, se verifica el presupuesto cuando se registra la relacin laboral en
una de las integrantes del grupo que carece de patrimonio o solvencia para responder frente
a eventuales incumplimientos.
Conduccin temeraria: se trata de un manejo de la empresa irresponsable, en el que
por negligencia, imprudencia o dolo se le ocasiona al trabajador un dao. Por ejemplo,
la insolvencia del empleador por maniobras imprudentes, o vaciamiento de una de las
empresas que la integran.

2. La responsabilidad laboral de la Unin Transitoria de Empresas

227

2.1. Regulacin legal


Las uniones transitorias de empresas (UTE), se encuentran reguladas en los arts. 1463
a 1469 del CCyCN. Previo a la reforma, se encontraban reguladas en el captulo III de la ley
19.550, bajo el ttulo de "Contratos de colaboracin empresaria", que fuera introducido en
1983 por la ley 22.903.
El art. 1463 del CCyCN las define estableciendo que hay contrato de unin transitoria
cuando las partes se renen para el desarrollo o ejecucin de obras, servicios o suministros
concretos, dentro o fuera de la Repblica; pudiendo desarrollar o ejecutar las obras y
servicios complementarios y accesorios al objeto principal. Tienen naturaleza contractual y
no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.
En materia de responsabilidad, y a diferencia de lo que ocurre con las agrupaciones de
colaboracin, donde la misma es ilimitada y solidaria; en la UTE el art. 1467 del CCyCN,
establece que, salvo disposicin en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de
los miembros por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las
obligaciones contradas frente a terceros.

2.2. La falta de personalidad jurdica de las UTE


Uno de los temas que ms debate genera es el relativo a la carencia de personalidad
jurdica de las UTE, carencia que ha sido reiteradamente cuestionada por la doctrina
e incluso ha sido dejada de lado por la Corte Suprema al considerar a las UTE como sujeto
de derecho en materia tributaria en los autos "IBM Argentina SA v. DGI s/Direccin General
Impositiva", (4/3/2003).
Para Otaegui, esta declaracin no parece compatibilizarse con la existencia de un fondo
comn; la concreta posibilidad de distribuir ganancias, que no veda el fin de lucro; una
gestin comn; y la affectio societatis. Por su parte, Vern entiende que por ms terminante
que sea la expresin utilizada por la norma, la realidad asociacional puede, sin titubeos,
sobrepasar la imperatividad de la norma, y constituirse una especie de sociedad (llmese
como se llame, "anmala", "regular" o "irregular), ms que una suerte de convenio o
contrato innominado o circunstancial.
Sin embargo, y aun cuando la mayora de la doctrina, frente a los claros trminos del art.
377, LSC (actualmente regulado por el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin), le niega el
carcter de sujeto de derecho a la unin transitoria de empresas, no dudan en asignrselo
cuando se produce una exorbitacin de los lmites operativos del contrato celebrado, y en la
prctica, acta como un sujeto distinto de cada uno de los miembros que la componen.

2.3. Los criterios jurisprudenciales en materia de trabajadores contratados por


las UTE

228

Tal como lo sealan Ferreirs e Hierrezuelo, hasta no hace mucho tiempo existan en la
jurisprudencia dos posturas con relacin a los trabajadores que prestaban servicios en la
agrupacin empresaria segn fueran contratados por algunos de sus miembros o por el
representante de las UTE.
La primera de ellas sostena que los integrantes de una UTE no tenan responsabilidad
alguna respecto de las obligaciones laborales, en la medida en que los trabajadores hubieran
sido contratados por los miembros individualmente considerados y no por el representante
de la agrupacin.
La segunda, entenda que cuando los dependientes eran contratados por el
representante para realizar tareas de utilidad comn, deba responderse slo por el fondo
comn operativo y no con el patrimonio individual de cada miembro de la unin, en atencin
a la transitoriedad que exclua la aplicacin del art. 31 de la LCT y considerando que la
solidaridad de las empresas por las obligaciones contradas frente a terceros no se presume.
Sin embargo, tambin la jurisprudencia se ha expedido estableciendo la obligacin de
responder solidariamente por las obligaciones laborales de los trabajadores contratados por
la agrupacin empresaria.

PRCTICA LABORAL. MODELOS


1. Telegrama del trabajador al deudor solidario en los trminos de los
arts. 29 bis, 30 31, LCT, ante incumplimientos laborales
En su carcter de deudor solidario en los trminos del art. [...]
LCT, transcribo telegrama remitido a mi empleador: [...]
[transcribir el texto del telegrama enviado al empleador por
reclamo de incumplimientos laborales].
2. Telegrama del trabajador a la empresa usuaria en los trminos del art.
29, prrs. 1 y 2, LCT, ante negativa de tareas por invocacin de
finalizacin de contrato eventual
Ante negativa de tareas y en su carcter de empleador en los
trminos del art. 29, prrs. 1 y 2, LCT, toda vez que los
servicios prestados no revisten el carcter de extraordinarios y
transitorios, sino que corresponden al giro normal de su actividad
empresaria, intimo plazo 48 horas aclare situacin laboral, bajo
apercibimiento de considerarme despedido por su culpa.

JURISPRUDENCIA
1. Arts. 29 y 29 bis, LCT. Interposicin e intermediacin. Solidaridad
Si la actora fue contratada por Sanitor SRL (empresa que se dedica al servicio de limpieza)
y esta la deriv a cumplir funciones en la Clnica Santa Isabel que gira bajo la denominacin
de CS Salud SA y, en el caso se acredit que los servicios eran prestados en el seno de la

229

clnica y que su personal efectuaba la supervisin correspondiente a fin de que se cumpliera


con el manual de procedimientos de higiene hospitalaria, corresponde condenar
solidariamente a la Clnica Santa Isabel SA, en los trminos del art. 29, LCT, toda vez que
ha asumido el carcter de empleador directo" (sala 6, 12/11/2014, "Zalazar, Liliana Lorena
v. Sanitor SRL y otro").
Dada la orfandad probatoria por parte de la codemandadas respecto a la concurrencia de
alguno de los supuestos fcticos que autorizaban la contratacin de personal eventual a
travs de las empresas previstas en el art. 29 bis, LCTnecesidad de cubrir necesidades
transitorias y eventuales del personal o realizacin de tareas extraordinarias, sumado a
que la duracin del vnculo super los lmites previstos en el art. 72 inc. b) de la ley 24.013,
llevan a concluir que, por aplicacin del art. 29, LCT, la accionada que se benefici con la
prestacin de los servicios de la trabajadora ostent la calidad de empleadora directa,
mientras que la otra no fue ms que una mera intermediaria, lo que las torna solidariamente
responsables de las obligaciones emergentes de la relacin laboral y de las que derivan de
la seguridad social (sala 6, 26/8/2014, "Del Castillo, Claudio Daniel v. Tiempo Laboral SA y
otro").
El caso ms comn de fraude que se puede enmascarar bajo la forma de "cooperativas de
trabajo" se presenta cuando la nica finalidad del ente consiste en proveer servicios a
terceros. Los interesados recurren a la cooperativa (una suerte de agencia) a fin de obtener
empleo, deben hacerse socios de ella y sta, en tal carcter, los enva a terceros (clientes)
que les asignan trabajo efectivo. A diferencia de lo que acontece en el derecho civil (en que
no hay accin entre los copartcipes de la simulacin ilcita, art. 959 del CCiv.) en este caso,
sometidas las normas del derecho comn a un examen de compatibilidad con los principios
especiales de derecho de trabajo, tendremos que en virtud del principio protectorio se
impone que se considere irrelevante jurdicamente la voluntad del trabajador dirigida a la
evasin de las normas de derecho laboral de modo que siempre tendr accin para poner
en claro la simulacin ilcita y beneficiarse con la aplicacin de dichas normas. En este
sentido la sancin del dec. 2015/1994 consider al margen de la naturaleza propia de
la institucin cooperativa, a toda organizacin que se dirija a brindar servicios a terceros a
travs de la utilizacin por parte de stos de la fuerza de trabajo de sus asociados,
circunstancia receptada actualmente en el art. 40 de la ley 25.877 (sala 10, 12/2/2015,
"Lovrincevich, Walter Gerardo v. Cooperativa de Trabajo Solucionar Ltda.").
2. Art. 30, LCT. Contratacin y subcontratacin. Solidaridad
En el caso, Bridgestone Firestone Argentina SAIC, cuya actividad principal consiste en la
fabricacin y venta de neumticos, contrat con otra empresa tareas de mantenimiento de
determinadas mquinas e instalaciones de equipos para la fabricacin de los productos. La
actividad contratada integr la normal y especfica de la demandada. Si esta empresa, por
motivos de conveniencia propia, mayor eficiencia, etc., "fragment" su actividad, justo es que
responda de igual modo que si hubiera utilizado su propia estructura productiva y personal
para llenar funciones inescindibles del ncleo de su actividad. Cabe recordar que el art.
30, LCT establece la solidaridad del contratista principal cuando el subcontratista de trabajos
o servicios "correspondientes a la actividad normal y especfica propia del establecimiento"
omita, respecto de su personal, el cumplimiento "de las normas relativas al trabajo y a los
organismos de la seguridad social" (sala 4, 31/3/2011, "Schoenfeld, Alberto Andrs v.
Bridgestone Firestone Argentina SAIC y otro").
En el mbito del art. 30, LCT, por actividad normal no debe entenderse aquella que
directamente se vincula al objeto o fin perseguido por la empresa, sino tambin aquellas
otras que resultan coadyuvantes y necesarias, de manera que aun cuando puedan ser

230

consideradas secundarias o accesorias resultan imprescindibles e integran normalmente la


actividad. En tal sentido, las tareas de limpieza complementan de manera imprescindible las
de un hipermercado que se dedica a la comercializacin de mercaderas diversas,
alimentos inclusive, pues hace a la confiabilidad de los productos que se consumen en un
lugar adecuadamente limpio e higienizado (sala 5, 30/10/2013, "Gonzlez, Carina Elizabeth
v. Vadelux SA y otro").
Resulta improcedente condenar solidariamente a la codemandada Irsa Inversiones y
Representaciones SA con sustento en el art. 30, LCT en tanto su actividad principal estaba
constituida para la realizacin de negocios inmobiliarios, los cuales son ajenos a la actividad
gastronmica y de eventos sociales y publicitarios que concretamente desarrollaba la
empleadora de la actora (sala 10, 1/12/2014, "Carrizo, Nadia Patricia v. Renault Argentina
SA y otros").
Los servicios prestados por el trabajador a las rdenes de las codemandadas y la actividad
desplegada por stas para Franquicias Argentinas SA, con quienes haba contratado
mediante el otorgamiento de una franquicia la colocacin en el mercado de empanadas
elaboradas segn su propio mtodo y sistema bajo el nombre de fantasa Solo
empanadas, listas y aptas para el consumo, configuraron la actividad normal y especfica
de esta ltima. Tal comercializacin no slo coincide con la actividad principal de la comitente
principal, sino que adems se lleva a cabo bajo su poder de organizacin y control forma
directa, circunstancia que constituye el presupuesto fctico ineludible al cual el art. 30, LCT
supedita la viabilidad de la solidaridad que consagra (sala 4, 18/2/2014, Nez, Sergio
Hernn v. Madejo SA y otros).
Ms all de que el pronunciamiento deba necesariamente conformarse a la doctrina del
fallo de la Corte Suprema, Gmez, Susana Gladys v. Golden Chef SA y otro y por tanto
resolver no atribuir responsabilidad solidaria a la codemandada Lotera Nacional SE en los
trminos del art. 30, LCT y si bien en otras ocasiones se ha sealado que el Estado Nacional
se desenvuelve a travs de sus entes pblicos estatales en funciones inherentes a su
finalidad propia y excluyente, y no se encuentra comprendido en el marco de las
previsiones all contenidas, cabe dejar sentado un criterio contrario. Al resolver en autos
Orrijola, Cintia Lorena v. UTA SA y otro s/ despido se seal que el Estado Nacional no
actuaba en cumplimiento de una finalidad inherente a su esencia sino a travs de una
sociedad especial (sociedad del estado) con el nico fin de organizar y controlar una
actividad comercial que se considera de inters pblico, as como tambin que Lotera
Nacional SE, en atencin a su tipo societario, no se hallaba excluido de la aplicacin del
rgimen de contrato de trabajo (sala 2, 25/3/2015, "Nosmor, Rosa Natalia v. National Game
SA y otro").
2.1. Art. 30, LCT. Improcedencia
Toda vez que la empresa de limpieza de automviles (Pronto Wash SA) obtuvo un "permiso
de uso y la prestacin de servicios" por parte de la empresa que explota una playa de
estacionamiento (Plaza Intendente Alvear SA), para explotar por su cuenta y riesgo el
negocio del lavado de automviles que constituye su objeto y la actividad social, y no
habiendo la empresa titular de la concesin del predio asumido tales servicios, no puede
hablarse de la contratacin o subcontratacin de servicios que hagan al giro empresario de
esta ltima. No cabe presumir que el lavado de automviles haga a la actividad especfica y
propia de un garage. Se trata de un servicio claramente accesorio o complementario que
puede o no brindarse en el mbito de un estacionamiento, el que, como tal, puede
vlidamente operar en el mercado sin asumir tales tareas, puesto que no integran el contrato
de depsito o garage, como podran ser, en su caso, el servicio de los auxiliares para el

231

traslado de los vehculos o el del personal afectado a la custodia de los mismos. En


consecuencia, la empresa que explota el servicio de playa de estacionamiento no es
responsable frente al trabajador de la empresa de limpieza de autos, en los trminos del art.
30, LCT (sala 2, 31/8/2006, "Daz, Roberto Martn v. Pronto Wash SA y otro").
No es posible extender la responsabilidad del art. 30, LCT a la codemandada Corporacin
del Mercado Central de Buenos Aires. La normativa que rige en dicho establecimiento es
ajena al mbito privado en cuanto se trata de un ente de carcter pblico que, incluso,
mantiene con sus empleados una relacin de empleo pblico (cfr. ley 17.422 y CCT E
927/2007). Asimismo, tampoco puede concluirse que dicha corporacin efectu en favor de
la empleadora del actor una delegacin de la actividad normal y especfica propia del
establecimiento, ya que su funcin no es la de comercializar frutos y/o productos alimenticios
sino la de ...proyectar, construir y administrar el mercado central... (art. 3de la ley 17.422)
lo que permite concluir que las actividades de ambas demandadas eran ajenas y escindibles.
Si bien no es admisible que el Estado a travs de cualquiera de sus rganos se desinterese
en absoluto del cumplimiento de las obligaciones que pesan en cabeza de sus contratistas,
no por ello ser solidariamente responsable (sala 8, 20/2/2015, "Mansilla, Luis Roberto v.
Pontotiero, Pascual Antonio y otro").
El suministro o venta de combustibles y lubricantes para su posterior reventa, no implica
ninguna cesin o subcontratacin en los trminos previstos por el art. 30, LCT, sino que
obsta a ello que las bocas de expendio lleven los colores y la marca de YPF o que sta
efecte el control de calidad de los productos que se venden, porque tales circunstancias
efectivamente emergen del art. 17 del dec. 1212/1989 que estipula que la propietaria de la
marca del combustible es quien responde y garantiza la especificacin, calidad y control del
producto, lo que obliga a su identificacin, como as al cumplimiento de distintos tipos de
control y supervisin. Las pautas impuestas respecto a la publicidad, higiene, conservacin,
vestimenta y atencin al pblico, no responden ms que al tipo de contrato, que lleva nsito
la imagen de la empresa (YPF). Por lo tanto cabe revocar la sentencia que dispuso
la extensin de la condena a YPF SA en los trminos del art. 30, LCT (Del voto del Dr.
Brandolino, en minora) (sala 10, 17/3/2015, "Francischelli, Sandra Patricia v. I C Ferrarotti
y Ca. SA y otro).
2.2. Tareas de vigilancia
Corresponde la condena solidaria a la codemandada IRSA con sustento en lo normado por
el art. 30, LCT puesto que, ms all de los argumentos que expusiera en cuanto a que su
actividad principal radicaba "en distintos emprendimientos de ndole inmobiliaria, como es la
venta y adquisicin de distintos inmuebles y/o empresas de envergadura", lo cierto es que
las tareas de vigilancia desempeadas por el personal de Seguridad Integral Empresaria
SA entre los que se encontraba el actor dentro del centro comercial "Buenos Aires
Design" aparecan como necesarias e inescindibles de su actividad principal, normal y
especfica, en tanto hacan posible lograr la finalidad de la empresa, pues se encontraban
vinculadas con la seguridad de las personas que concurran al establecimiento comercial
(sala 4, 27/02/2015 "Cartolano, Nicols Gonzalo Bernabe v. Seguridad Integral Empresaria
SA y otros).
Las tareas de vigilancia resultan indispensables para la operatoria de un aeropuerto, en
tanto la vigilancia es de indiscutible importancia en dicho establecimiento. Para analizar la
atribucin de responsabilidad prevista en el art. 30, LCT debe tenerse en cuenta no slo el
modo en que se estructura la actividad de la prestataria, sino la ndole de la actividad por la
que se reconoce a la usuaria en el mercado. Para que resulte de aplicacin el supuesto
atributivo de responsabilidad en cuestin, es necesario determinar que dentro de la actividad

232

subcontratada, el trabajador (no ya la actividad) cumple su tarea en beneficio directo del


principal. Esta condicin aparece en el cuarto prrafo del referido art. 30, donde la solidaridad
generada por las condiciones anteriores queda limitada al grupo de beneficiarios
conformado por el personal que ocuparen en la prestacin de dichos trabajos o servicios
(sala 2, 9/2/2015, "Jurez, Juan Ramn v. Seguridad Argentina SA y otro").
Corresponde la condena solidaria a la codemandada IRSA con sustento en lo normado por
el art. 30, LCT puesto que, ms all de los argumentos que expusiera en cuanto a que su
actividad principal radicaba "en distintos emprendimientos de ndole inmobiliaria, como es la
venta y adquisicin de distintos inmuebles y/o empresas de envergadura, lo cierto es que
las tareas de vigilancia desempeadas por el personal de Seguridad Integral Empresaria
SA entre los que se encontraba el actor dentro del centro comercial Buenos Aires
Design aparecan como necesarias e inescindibles de su actividad principal, normal y
especfica, en tanto hacan posible lograr la finalidad de la empresa, pues se encontraban
vinculadas con la seguridad de las personas que concurran al establecimiento comercial
(sala 4, 27/2/2015, "Cartolano, Nicols Gonzalo Bernab v. Seguridad Integral Empresaria
SA y otros").
Las tareas de vigilancia resultan propias e imprescindibles de la actividad comercial de un
laboratorio medicinal, consistente en la elaboracin y comercializacin de productos
medicinales, en tanto no puede negarse que la seguridad resulta hoy en da un elemento de
importancia para el normal funcionamiento de una empresa de tal magnitud. Es decir la
actividad de seguridad y vigilancia desempeada por el demandante, se encuentra integrada
al establecimiento de la codemandada y resulta coadyuvante y necesaria para que la
empresa cumpla con sus fines. De all que el laboratorio codemandado deba responder
solidariamente en los trminos del art. 30, LCT (sala 6, 31/8/2015, "Jurez, Ronald Augusto
v. Seguridad Argentina SA y otro).
2.3. Tareas de limpieza
Si la actora fue contratada por Sanitor SRL (empresa que se dedica al servicio de limpieza)
y esta la deriv a cumplir funciones en la Clnica Santa Isabel que gira bajo la denominacin
de CS Salud SA y, en el caso se acredit que los servicios eran prestados en el seno de la
clnica y que su personal efectuaba la supervisin correspondiente a fin de que se cumpliera
con el manual de procedimientos de higiene hospitalaria, corresponde condenar
solidariamente a la Clnica Santa Isabel SA, en los trminos del art. 29, LCT, toda vez que
ha asumido el carcter de empleador directo" (sala 6, 12/11/2014, "Zalazar, Liliana Lorena
v. Sanitor SRL y otro").
Debe juzgarse solidariamente responsable al colegio codemandado respecto de la actora,
pues, las tareas que fueron tercerizadas por dicha codemandada aparecan como
coadyuvantes, complementarias de su actividad principal, normal y especfica, en tanto no
puede sostenerse que un establecimiento educativo pueda funcionar correctamente si los
lugares donde se dictan clases o bien sirven para el esparcimiento de los alumnos no se
higienizan en debida forma. Las tareas realizadas por la actora constituyeron una
actividad inescindible de la principal, pues resultaban esenciales para el cumplimiento
adecuado de los fines de un establecimiento educacional. Por lo tanto cabe condenar
solidariamente al colegio codemandado en los trminos del art. 30, LCT al pago del monto
de condena ms intereses (Del voto de la Dra. Pinto Varela, en mayora) (sala 4, 20/8/2015,
"Marin, Carmen v. Zitto, Rubn Norberto y otros").
La limpieza diaria de las instalaciones de un colegio no hace a la actividad especfica del
establecimiento ya que es evidente que todas las oficinas y plantas fabriles las realizan, por
ello, no existe solidaridad en la contratacin o subcontratacin de dichos trabajos, en los

233

trminos del art. 30, LCT. La tarea de limpieza en un colegio es normal como lo es en
cualquier otro establecimiento pero no es especfica y propia de aqul y es perfectamente
escindible, por lo que no procede la responsabilidad solidaria del referido art. 30 (Del voto
del Dr. Guisado, en minora) (sala 4, 28/8/2015, "Marin, Carmen v. Zitto, Rubn Norberto y
otros").
2.4. Empresas telefnicas. Data Entry
La actora fue contratada como "operadora telefnica" por una empresa que funcionaba
como call center para coordinar los turnos y traslados de los pacientes que una ART asista
en su carcter de prestataria de los servicios previstos en la Ley de Riesgos de Trabajo. No
es posible escindir la actividad de ambas empresas, ya que la resolucin 310 del 10/9/2002
de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo dispuso como carcter obligatorio que las
aseguradoras de riesgos de trabajo deban dar una credencial a cada afiliado con los datos
que identifiquen a los trabajadores cubiertos, consignando como datos mnimos el nombre
de la ART, su direccin y "un telfono de acceso gratuito a fin de que puedan realizar las
denuncias de siniestros o solicitar asistencia". Asimismo, dicha norma dispuso como
obligacin que las aseguradoras de riesgos de trabajo cuenten "con un Centro Coordinador
de Atencin Permanente (CeCAP) para afiliados". La funcin de este centro era la ejecutada
por la actora "asistencia telefnica de pacientes en situaciones de gravedad, asignacin de
prestadores adecuados". Por todo ello la ART que contrat a una tercera empresa que
emple a la actora para efectuar tareas de su incumbencia, resulta solidariamente
responsable en los trminos del art. 30, LCT con dicha empresa (sala 2, 25/3/2008,
"Rodrguez, Lorena Gabriela v. Siamec SRL y otro").
Si bien las accionadas admitieron que tenan objetos diferentes, en tanto una provea
servicios de Data Entry (Inter Gabo SRL) y la otra prestaba servicios financieros (Banco
Santander Ro SA), no hay dudas que las tareas desempeadas por la actora constituyeron
parte de la actividad normal y especfica del banco, por cuanto su actividad financiera que
desarrollaba como su objeto principal, no hubiese podido alcanzarse sin la actividad
desarrollada por la demandante. En consecuencia, la utilizacin de servicios de la actora por
parte del banco para la prestacin de labores que le son propias, coadyuvantes y necesarias
para el normal y habitual desarrollo de su actividad financiera mediante la interposicin de
la empresa codemandada Inter-Grabo SRL, conduce a considerarlo solidariamente
responsable en los trminos del art. 30, LCT (sala 5, 27/3/2015, "Cisneros, Juan Manuel v.
Banco Santander Ro SA y otro").
2.5. Servicios gastronmicos
La C. Nac. Trab., sala 2, en autos "Godoy, Juan . v. Gastro Eventos SA y otros",
6/7/2011, responsabiliz en los trminos del art. 30, LCT, al club deportivo por los reclamos
laborales del vendedor que trabaj para las sucesivas concesionarias del servicio
gastronmico de la entidad, vendiendo productos alimenticios y bebidas en las tribunas del
estadio en ocasin de realizarse eventos deportivos o recitales, al entender que para
responsabilizarlo solidariamente no basta con analizar el objeto descripto en el estatuto
social prctica de actividades deportistas, pues no siempre tales datos permiten
discernir qu aspectos o facetas integran el "establecimiento" al que alude el art. 6, LCT. El
hecho de que una cadena de cines (Village Cinema SA) haya cedido la explotacin de la
comercializacin de un servicio gastronmico, no la convierte en responsable solidaria en
materia laboral en los trminos del art. 30, LCT, ya que su objeto social es la exhibicin de
cinematografa (sala 8, 21/9/2010, "Vzquez, Jos Luis v. Catom SRL y otro").
La Corte Suprema ha sostenido que la presuncin de legitimidad de los actos
administrativos aparece en pugna con lo dispuesto por el art. 30, LCT, puesto que su

234

aplicacin presupone la realizacin de una actividad en fraude a la ley respecto de los


trabajadores, lo que impide extender dicha norma a la Administracin Pblica cuando se
haya vinculado con un contrato de carcter administrativo con un empresario privado (conf.
Corte Sup., sent. del 2/9/1986, "Mnaco, Nicols y otro v. Caogal SRL y otro", TSS 1992-
842). (En el caso, la sociedad demandada explotaba el servicio de comedor y nutricin del
Hospital Moyano, dependiente este ltimo del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires a quien se demanda solidariamente en los trminos del art. 30, LCT) del voto de la
Dra. Porta, en minora (sala 3, 13/5/2008, "Ciancio, Sandra Cristina v. Gobierno de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires y otros").
2.6. Transporte y distribucin de mercaderas
Aun cuando el demandante no haya acreditado los elementos esenciales para hacer viable
la solidaridad invocada en los arts. 29, 30 y 31, LCT, por no haber probado la interposicin
fraudulenta, ni la subcontratacin ni la delegacin, como tampoco la existencia de un
conjunto econmico, todo ello resulta irrelevante en la medida en que el juez haya
condenado al demandado en cuanto sucesor de quien fuera efectivamente empleador del
trabajador. En este sentido el art. 3410 del CCiv. establece que "cuando la sucesin tiene
lugar entre ascendiente, descendiente y cnyuge, el heredero entra en posesin de la
herencia desde el da de la muerte del autor de la sucesin, sin ninguna formalidad
o intervencin de los jueces...". Y el art. 3417 de la misma norma dispone que "el heredero
que ha entrado en posesin de la herencia, contina la persona del difunto, y es propietario,
acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin
de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin". No resulta necesario, a los
fines de la responsabilidad, emitir una declaratoria de herederos, ni poner en posesin
judicial de la herencia al demandado (sala 3, 11/4/2008, "Pazos, Vctor Hugo v. Mannocci,
Hctor Roberto y otros").
El actor trabajaba en la remisera propiedad del codemandado Villar, quien a su vez lo
enviaba a prestar servicios a Met Group para que se ocupara de trasladar y entregar
determinados productos a clientes Coca Cola premios/canje, en el marco de la accin
de marketing pactada entre ambas empresas, con el fin ltimo de aumentar o mejorar la
comercializacin (ventas) de los productos de Coca Cola SA. En tanto dichos servicios se
vinculaban de manera directa y permanente al giro comercial de la codemandada Coca Cola
por consistir en la distribucin de premios y canjes a aquellos clientes de Coca Cola que
alcanzaran determinadas metas en las ventas de los productos elaborados y
comercializados por dicha empresa, y dado que dicho sistema de fidelizacin y premios era
organizado con el fin de incrementar sus ventas, cabe concluir que existi un contrato de
trabajo dependiente y subordinado por cuyas consecuencias los demandados resultan
solidariamente responsables en los trminos de los arts. 29 y 30, LCT (sala 5, 9/3/2015,
"Burone, Fabin Hugo v. Coca Cola Femsa de Bs. As. SA y otro").
Corresponde extender la condena respecto a la codemandada Disco conforme lo
establecido en el art. 30, LCT, en la medida en que las tareas cumplidas por el actor como
repartidor y chofer, haciendo entrega de mercaderas que los clientes adquiran en el
supermercado Disco, coadyuvaron para el eficaz desarrollo de la principal actividad de la
empresa Jumbo. En el caso resulta aplicable el primer prrafo del referido art. 30, que se
refiere a quienes contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos
o servicios correspondientes a la actividad normal y especfica propia del establecimiento,
dentro o fuera de su mbito, debiendo exigir a sus contratistas el adecuado cumplimiento de
las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social (sala 7, 20/2/2015,
"Leiva, Carlos Alberto v. Jumbo Retail Argentina SA").

235

2.7. Art. 80, LCT. Alcances de la solidaridad


La responsabilidad solidaria prevista por el art. 30, LCT, se proyecta tambin respecto de
la entrega de las certificaciones del art. 80 del mismo cuerpo legal, a partir del alcance literal
de aquella norma, en cuanto se refiere a las obligaciones "...emergentes de la relacin
laboral incluyendo su extincin y [...] las obligaciones de la seguridad social". Ms all del
amplio espectro que conlleva el sentido literal del texto normativo, no se advierten escollos
de orden material o jurdico que obsten a la posibilidad de que un tercero, en el caso el
cedente no cesionario, se haga cargo de la obligacin en cuestin, teniendo en cuenta
los extremos fcticos acreditados en la causa, sobre cuya base es posible el cumplimiento
de la obligacin de hacer que conlleva la condena en tal sentido (sala 4, 31/3/2006,
"Menndez, Enrique v. ADT Security Services SA y otro").
Corresponde la condena a la entrega de los certificados previstos en el art. 80, LCT, a
todas las empresas que resultan solidariamente responsables por las obligaciones laborales
y provisionales contradas en relacin al trabajador (art. 30, LCT), ya que su confeccin y
entrega no es sino una consecuencia ms de dicha solidaridad (en el caso, se haba
ordenado la entrega de los certificados slo a una codemandada) (sala 10, 10/8/2006,
"Baeza Medina, Luis Alberto v. Hecmir SRL y otros").
2.8. Doctrina del fallo plenario 309, C. Nac. Trab., "Ramrez" (3/2/2006)
En el caso no se encuentra controvertido que ambas empresas se dedican a la industria
de la construccin y que el actor fue contratado por la subcontratista. En tal caso, la
circunstancia de que en la especie se tuviera por desistida la accin contra el empleador
directo resulta indiferente, ya que tal como se expres en el plenario 309, del 3/2/2006,
"Ramrez, Mara v. Comunicaciones e Insumos SA y otro", es comn que la ley obligue a un
tercero a garantizar, frente al trabajador, el cumplimiento de una obligacin que no
le incumbe directamente. El Esquema es semejante al de la fianza solidaria en el derecho
civil y el dependiente puede reclamar sus crditos a cualquiera de los responsables
solidarios, en forma conjunta o indistinta, hasta ser totalmente satisfecho, sin estar obligado
a demandarlos conjuntamente (art. 705, CCiv.) (sala 3, 27/3/2006, "Leguizamn, Alberto v.
Teyma Abengoa SA y otro").
El hecho de que el sindicato y la obra social ocupasen espacios fsicos dentro del edificio
donde funcionaba el sanatorio (segundo y primer piso, respectivamente) y que hayan cedido
a una empresa prestadora de salud parte de su establecimiento para la explotacin de un
sanatorio destinado principalmente a la atencin de pacientes de PAMI y de la propia obra
social, configura el primer supuesto de responsabilidad solidaria contemplado por el art.
30, LCT, es decir, cesin total o parcial a otros del establecimiento habilitado a su nombre.
La circunstancia de que la empresa prestadora de servicios de salud, empleadora del actor,
no se halle demandada en la causa, no empece a la extensin de responsabilidad a la obra
social con fundamento en el art. 30, LCT, ya que, en virtud del carcter solidario de tal
responsabilidad, el actor se hallaba habilitado a dirigir su reclamo exclusivamente contra esta
ltima (arg. arts. 699 y 705, CCiv.), criterio corroborado en el fallo plenario "Ramrez, Mara
Isadora v. Russo Comunicaciones e Insumos SA y otro", del 3/2/2006 (sala 3, 17/3/2006,
"Aldrey, Marcos Hernn v. Milenium Salud SA y otros").
2.9. Doctrina de la Corte Suprema
Tal como se sigue de las disidencias formuladas en el precedente "Rodrguez, Juan Ramn
v. Ca. Embotelladora Argentina SA y otro", es impropio de su cometido jurisdiccional, en el
marco del recurso extraordinario, formular una determinada interpretacin del art. 30, LCT,
dado el carcter comn que sta posee. La va para obtener la unificacin de la
jurisprudencia entre las salas de una Cmara Nacional es la del recurso de inaplicabilidad

236

de ley (y no la extraordinaria). Cabe entender configurada la "inconveniencia" de mantener


la ratio decidendi de "Rodrguez, Juan Ramn v. Ca. Embotelladora Argentina SA y otro"
(Fallos 316:713) para habilitar esta instancia y para asentar la exgesis de normas de
derecho no federal, en el caso, el art. 30, LCT (doct. Fallos 183:409, 183:413). La decisin
del a quo, en tanto no se apoya en un criterio propio sobre la interpretacin y los alcances
del antedicho precepto, sino que se reduce a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de
"Rodrguez, Juan Ramn v. Ca. Embotelladora Argentina SA y otro", debe ser dejada sin
efecto con el objeto de que la cuestin litigiosa sea nuevamente resuelta en la plenitud
jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa del voto de los Dres. Highton de
Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.
La interpretacin del derecho del trabajo que se hace en el fallo "Rodrguez, Juan Ramn
v. Ca. Embotelladora Argentina SA y otro" (Fallos 316:713) (consids. 8 a 11), as como la
finalidad de establecer un quietus en la prctica de los tribunales correspondientes (consid.
7), carecen de toda fuerza normativa, por un doble orden de razones: porque no versan
especficamente sobre derecho federal, para cuya aplicacin tiene competencia apelada
esta Corte (arts. 116, CN, 14, ley 48 y 6, ley 4055), y porque no forman parte del fundamento
central o ratio decidendi del pronunciamiento emitido en el caso citado. (De la disidencia de
la Dra. Argibay). No son las intenciones que abrigan los jueces que suscriben el fallo de la
Corte lo que vale como precedente, sino la regla que sirvi de base a la decisin que
efectivamente se tom. Por lo expuesto, el alcance del deber que tienen los dems tribunales
de seguir los precedentes de esta Corte, no sirve como apoyo, en este caso, al argumento
sobre la posible presin moral que la decisin tomada en "Rodrguez, Juan Ramn v. Ca.
Embotelladora Argentina SA y otro" (Fallos 316:713) pueda haber ejercido sobre los
miembros del tribunal a quo, al punto tal de forzarlos a resolver el caso como lo hicieron. (De
la disidencia de la Dra. Argibay). Al haberse fallado la presente contienda segn
la interpretacin que los jueces de la causa hicieron de una norma de derecho no federal, en
la que concluyeron que se encontraban verificadas las circunstancias excluyentes de la
responsabilidad de la codemandada Club River Plate, en los trminos del art. 30, LCT, los
agravios de la apelante no habilitan la competencia apelada de esta Corte en los trminos
del art. 14 de la ley 48 de la disidencia de la Dra. Argibay (Corte Sup., 22/12/2009,
"Bentez, Horacio v. Plataforma Cero SA y otros").
En el subcontrato, hay un contrato principal y uno derivado, lo que permite al acreedor del
subcontratista accionar contra el deudor del contrato principal, dada la coincidencia de
objetos y dependencia unilateral. En cambio, cuando se trata de un contrato que celebra una
parte con otra, la regla es que no hay accin directa de los empleados de la segunda
respecto de la primera, porque se aplica el principio del efecto relativo. Las mltiples
contrataciones que puede realizar una empresa con terceros, estn sujetas a la
responsabilidad limitada que deriva de lo pactado entre ellos y de la circunstancia de que
ningn acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla (art. 1195,
CCiv.) de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti (Corte Sup.,
F.1258.XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro").
El art. 30, LCT, contempla supuestos que guardan cierta analoga, y por ello es
necesario interpretar que la contratacin en el caso de una actividad normal y especfica
debe tener alguna relacin con los supuestos de subcontrato, es decir, con actividades
propias que se delegan con dependencia unilateral. La lgica de esta norma es evidente, ya
que no es posible responsabilizar a un sujeto por deudas laborales que tengan las empresas
que contrate, aunque los bienes o servicios sean necesarios o coadyuvantes para la
actividad que desempee, porque en tal caso habra de responder por las deudas laborales
de los proveedores de luz, telfono, aire acondicionado, informtica, publicidad, servicios

237

educativos, alimentacin, vigilancia, gerenciamiento y muchos otros de la disidencia


parcial del ministro Lorenzetti (Corte Sup., F.1258.XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana
v. Socialmed SA y otro").
Una interpretacin laxa borrara toda frontera entre la delegacin laboral, en la que
predomina el control sobre el hacer de la persona con los vnculos de colaboracin gestoria,
en los que el control, aunque existe, es sobre la prestacin. La subordinacin jurdica,
econmica y tcnica de la trabajadora se da, en el caso, respecto del prestador del servicio
mdico, quien, por otra parte, es el titular del inters, lo que es claramente diferente de la
delegacin gestoria en la que no se da ninguno de esos elementos. Por lo tanto, en los
supuestos de contratos con terceros, la solidaridad se produce cuando se trata de una
actividad normal y especfica, entendindose por tal aqulla inherente al proceso
productivo de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti (Corte Sup., F.1258.XXXIX,
29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro").
La interpretacin estricta que lleva a la conclusin de que la prestacin de servicios
mdicos por medio de terceros no es una actividad normal y especfica propia de las obras
sociales, condice con los precedentes de esta Corte, que ha dicho que, para que surja la
solidaridad, debe existir una unidad tcnica de ejecucin entre la empresa y su contratista,
conforme a la implcita remisin que hace a la norma en debate al art. 6 del mismo
ordenamiento laboral (Fallos 316:713, 1609; 318:366, 1382; 319:1114; 322:440; 323:2552).
A ello cabe aadir que la regulacin legal no implica que todo empresario deba responder
por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes
establece contratos que hacen a la cadena de comercializacin (ya se trate de bienes o
servicios), mxime frente a la gran variedad de contratos que se generan actualmente en el
seno de las relaciones interempresariales y el vasto campo comercial de las relaciones que
as se manifiestan. Puede sealarse, a modo de ejemplo, los contratos de concesin,
distribucin, franquicia, engineering, fabricacin de partes, accesorios, etc., y su posterior
venta, entre muchos otros (Fallos 306:712, 1609) de la disidencia parcial del ministro
Lorenzetti (Corte Sup., F. 1258 XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y
otro").
La proteccin del trabajador debe ser armonizada con otros bienes, valores y principios,
como la propiedad, la seguridad jurdica y libertad de ejercer una industria lcita. En este
aspecto, la descentralizacin de actividades de la empresa es lcita en el ordenamiento
jurdico argentino y constituye una de las opciones que tienen las empresas para decidir su
organizacin. En cambio, las empresas no puede desnaturalizar esta actividad mediante la
utilizacin de figuras jurdicas simuladas, fraudulentas, o con una evidente conexidad que
lleven a la frustracin de los derechos del trabajador. Tampoco pueden, de acuerdo con el
art. 30 de la LCT, contratar sin controlar en los trminos que fija la ley. En estos casos, los
jueces deben procurar la defensa activa del crdito del trabajador, pero lo que no puede
hacerse, porque no se ajusta a la Constitucin, es transformar la excepcin en regla y derivar
responsabilidades automticas por la sola presencia de un contrato con terceros de la
disidencia parcial del ministro Lorenzetti (Corte Sup., F. 1258 XXXIX, 29/5/2007,
"Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro").
2.14. Solidaridad. Alcances. Control
Para la existencia de una verdadera tercerizacin debe acreditarse la vinculacin comercial
entre dos personas jurdicas absolutamente distintas (un contrato por escrito entre ambas)
que determine el margen de movimiento de cada una de ellas, especificando la asuncin de
riesgos por parte de cada persona involucrada en dicha tercerizacin. El riesgo es parte
esencial del negocio empresario y, por lo tanto, su ausencia deja de lado la posibilidad de

238

acreditar la organizacin empresaria con fines propios, y ajena a la posibilidad de fraude


alguno. No cualquier encargo parcial a un tercero es necesariamente tercerizacin, sino que
debe tratarse de una fase del proceso, separable del mismo, y que sea llevado a cabo por
otro que aprovecha para s los beneficios del trabajo ajeno y afronta, a la vez, los riesgos de
esta gestin como dueo del capital y organizador de los medios de produccin (sala 7,
30/9/2010, "Menichino, Andrea Karina v. Empresa Distribuidora Sur SA y otro").
De la simple lectura del art. 30, LCT, en su actual redaccin se desprende con toda claridad
que el segundo prrafo contiene un agregado que se suma a la responsabilidad prevista ya
en el primer prrafo. No puede ser otro el sentido de las palabras "...debern exigir adems
a sus cesionarios o subcontratistas...". Es decir, que la codemandada deba exigir el
adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad
social, lo que obviamente incluye el debido registro de la jornada cumplida y el pago de la
remuneracin acorde con la jornada efectivamente cumplida. Adems de ello la
codemandada deba exigirle a la empleadora las constancias establecidas en el segundo
prrafo del art. 30, LCT. Pero la responsabilidad solidaria establecida en el cuarto prrafo
del artculo citado corresponde al incumplimiento de cualquiera de los requisitos previamente
mencionados (sala 6, 30/7/2009, "Jurez, Nora v. Data online SRL y otro").
La obligacin de control que se establece en la hiptesis de tercerizacin establecida en el
art. 30, LCT, descarta toda posibilidad de ajenidad del cesionario respecto de las
obligaciones laborales y de la seguridad social contradas por el subcontratista, por lo que
mal puede invocar su desconocimiento de las condiciones laborales del actor
como eximente de la responsabilidad solidaria dispuesta en autos (sala 6, 28/11/2008,
"Gonzlez Duarte, Victoria v. Garbarino y otro").
3. Art. 31, LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad
3.1. Conjunto econmico. Maniobras fraudulentas
Cabe condenar solidariamente al pago de una indemnizacin por despido a aquellas
sociedades para las cuales el actor prest tareas de manera indistinta, toda vez que las
mismas se encuentran bajo una direccin, control o administracin unificada, configurando
un conjunto econmico en los trminos del art. 31, LCT, solidaridad que por su amplitud, no
admite distingos temporales de cada una de las sociedades frente a las obligaciones
contradas con los trabajadores y con los organismos de seguridad social. Corresponde tener
por configurada la existencia de maniobras fraudulentas o conduccin temeraria en los
trminos del art. 31, LCT, y condenar solidariamente a las sociedades que conforman un
grupo econmico cuando, a pesar de que las tareas adjudicadas al trabajador poseen las
notas de subordinacin propias de una relacin laboral, ste no se encuentra registrado y su
contraprestacin es abonada en concepto de honorarios, ni se abonaron, en consecuencia,
los aportes correspondientes a la seguridad social (sala 9, 30/12/2003, "Mascarell, Csar L.
v. Heptario SA y otros", DT 2004-B-1079).
La existencia de "maniobras fraudulentas o conduccin temeraria", incorporada por la ley
21.297 al primitivo art. 33, LCT, ha establecido una exigencia propia de los procesos
concursales, ya que, en el marco de una controversia individual de trabajo es, si no
imposible, ciertamente difcil, la valoracin de la conduccin del conjunto que la norma
requiere como presupuesto de operatividad de la extensin de la responsabilidad de sus
componentes. La existencia de pagos efectuados al margen de los registrados no
constituyen las maniobras fraudulentas o la conduccin temeraria que prev el art. 31, LCT
(sala 8, 28/2/2003, "Rodrguez, Jos A. v. Cablo Pampeana SA y otros").
Si bien el fraude a la ley es un elemento esencial para que se configure la responsabilidad
empresaria solidaria del art. 31, LCT, no significa que debe probarse el dolo del empleador

239

o un propsito fraudulento del mismo. No se requiere intencin subjetiva de evasin de


normas laborales tuitivas del trabajador ni la demostracin de una intencin evasiva, basta
que la conducta empresarial se traduzca en una sustraccin a esas normas laborales que
en el caso se plasma en la falta de inscripcin de la relacin (sala 7, 26/3/2003, "Godoy,
Fernando A. v. Marabierto SRL y otros").
3.2. Unin transitoria de empresas
La C. Nac. Trab., sala 4, en autos "Estvez, Rafael A. v. SIBA UTE y otros", 26/4/2011,
consider que si bien el art. 381, LSC, establece que, salvo disposicin en contrario, no se
presume la solidaridad de las empresas que conforman una UTE por los actos y operaciones
que deban desarrollar o ejecutar ni por las obligaciones contradas frente a terceros, este
principio general debe dejarse de lado cuando est demostrado que el trabajador form parte
de los medios personales de la UTE y los servicios que prestaba estaban encaminados a la
concrecin del objeto que determin ese contrato de colaboracin empresaria.
Ante el caso en que una unin transitoria de empresas haya exorbitado los trminos del
contrato y acte como sujeto de derecho con autonoma e individualidad diferenciada de
cada uno de sus integrantes, deber considerarse que se est en presencia de una sociedad
irregular y, en consecuencia, cada uno de los miembros responder en forma solidaria e
ilimitada por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo (sala 7, 23/11/2005,
"Vidaurreta, Fermn y otro v. Alte. Brown SAL - Sita SRL - El Prctico SA - UTE y otros").
La limitacin de la responsabilidad a que alude la Ley de Sociedades no puede ser oponible
a acreedores protegidos como son los trabajadores, correspondiendo al juez aplicar el
derecho al caso concreto. Uno de los principios rectores del derecho del trabajo es el
principio protectorio, al que se contrapone toda limitacin en materia de solidaridad que
puedan pactar los interesados en desmedro de los derechos de los trabajadores, a quienes
le resultar inoponible, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran existir. En
consecuencia, los contratos de colaboracin empresaria y las uniones transitorias de
empresas (que no son sociedades ni sujetos de derecho, art. 377, LS) no pueden ser
empleadores en los trminos del art. 26, LCT, por lo que sus integrantes responden frente al
dependiente (art. 378, incs. 6 y 8, LS) solidariamente (sala 10, 12/12/2003, "Fitz Maurice,
Mario v. Coconor SA UTE y otros").

CAPTULO VIII - RESPONSABILIDAD DE SOCIOS, GERENTES Y DIRECTORES.


TRANSFERENCIA Y CESIN DEL CONTRATO

I. INTRODUCCIN
Un tema trascendente es la posibilidad de extender la responsabilidad en forma solidaria
a personas diferentes de las sociedades comerciales empleadoras (aunque integrantes de

240

ellas) cuando se verifican reclamos efectuados por trabajadores que se desempearon en


forma total o parcialmente irregular.
La particularidad del caso radica en que no existen normas especficas que desde la LCT
regulen o impongan algn tipo de responsabilidad a dichas personas, mucho menos la
solidaridad, lo que llev a la justicia laboral a dar respuesta a los planteos formulados por los
trabajadores recurriendo a normas comerciales y tambin civiles.

II. LA PERSONALIDAD JURDICA: SU RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO


ARGENTINO
Nuestro ordenamiento jurdico ha receptado el reconocimiento de la personalidad jurdica
de los entes colectivos tanto en la Constitucin Nacional como en el Cdigo Civil (actual
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin), la Ley de Sociedades Comerciales 19.550
(actualmente denominada Ley General de Sociedades), la Ley de Fundaciones 19.836, las
leyes de creacin de entes autrquicos, entre otros.

III. INCUMPLIMIENTOS LABORALES DE PARTE DE SOCIEDADES


COMERCIALES
Cuando el legislador admite la existencia de personas jurdicas est permitiendo que las
personas fsicas que la integran, realicen actividades econmicas bajo la forma de un
patrimonio de afectacin capital societario sin correr, en forma personal, mayores
riesgos patrimoniales. Como contrapartida, explica Pose, se les impone una mayor
responsabilidad social en el cumplimiento de sus obligaciones frente a terceros. No
resulta intencin del legislador la aceptacin de figuras societarias que conduzcan al fraude
o a la burla de los derechos patrimoniales de terceros(1).
Partiendo de esta premisa y frente a la constatacin y aparente falta de control de
los incumplimientos registrales de ndole laboral cometidos por sociedades comerciales,
cuya estructura jurdica limita la responsabilidad de quienes las componen en particular
sociedad annima y de responsabilidad limitada la justicia del trabajo de la Nacin
comenz a extender la responsabilidad a socios, directores o administradores, no slo en
supuestos de infracapitalizacin del ente ideal, sino en todos los casos de incumplimientos
a la normativa atinente al registro de un contrato de trabajo.

1. La respuesta de la justicia del trabajo de la Nacin: orgenes, evolucin


y posturas
Frente a la falta total o parcial de registro de un contrato de trabajo en aquellos casos en
que la empleadora es una sociedad comercial, y ante la inexistencia de normativa laboral
especfica, la Justicia del Trabajo de la Nacin inici el camino recurriendo a normativa

241

comercial y tambin civil, para resolver en forma favorable a los pedidos de extensin de
responsabilidad a socios, directores y gerentes.
Si bien esta lnea de pensamiento gener una rpida expansin, no tardaron en
dispararse reacciones doctrinarias y jurisprudenciales opuestas, no slo en lo referente a
aceptar la posibilidad de correr el velo societario o extender la responsabilidad del ente a
ciertas personas fsicas sino adems, en cuanto a los requisitos de procedencia de
dicha extensin y sus efectos.
Dada la evolucin jurisprudencial operada hasta nuestros das, es posible sistematizar
las posturas vigentes de la siguiente forma:
Responsabilidad de todos los socios por la ruptura de la cscara societaria: art. 54,
LGS;
Responsabilidad del director o directores de la SA o del socio o socios gerentes de la
SRL por violacin a los deberes del "buen hombre de negocios" y en funcin del juego
armnico de los arts. 59, 157 y 274, LGS.

2. Corrimiento del velo societario. Art. 54, LGS


El art. 54, ley 19.550, en el ltimo prrafo agregado por la ley 22.903, dispone que: "la
actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, constituya
un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de
terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible,
quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

2.1. Posturas favorables a la extensin


En materia laboral la aplicacin de la teora del disregard o corrimiento del velo societario
no es reciente puesto que se utiliz tanto para desestimar a sociedades constituidas para
encubrir un fraude como para responsabilizar a socios y controlantes de las mismas aunque
no se hiciera especfica referencia al art. 54, LGS.
En el plano laboral los primeros fallos que se registran refieren especialmente al fraude y
datan de fines de los aos sesenta. Uno de los ms destacados, dictado por la sala 1 el
27/4/1967, en los autos "Mecnica Italiana SRL s/tercera en autos 'Muscolino, Eduardo y
otro v. La Pavn SRL'" trataba de una tercera de dominio interpuesta por una sociedad
cuyos socios eran los mismos que los de la sociedad embargada. La sentencia estableci
que la personalidad jurdica de la tercerista no era oponible, ya que se trataba de una
utilizacin in fraudem legis de la misma. Luego, en 1973, la sala 2 adopt una postura
similar en los autos "Aybar Rubn y otro v. Pizzera Viturro SRL y otros", del 9/5/1973.
Finalmente, con el dictado de la ley 22.903 del ao 1983 (sancionada y promulgada el
9/9/83 - BO 15/9/1983), se incorpora legislativamente la figura de la inoponibilidad de la
persona jurdica a travs del tercer prrafo del art. 54, LGS.
A partir de all, ms precisamente en el ao 1997 y con el dictado por parte de la sala 3
del fallo "Delgadillo Linares, Adela v. Shatell SA y otros" (11/4/1997) se abre un importante
camino en la jurisprudencia del trabajo que se inclina por aplicar la teora de la penetracin
o desestimacin de la personalidad jurdica tambin denominada de corrimiento de velo

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societario para responsabilizar a los socios que conforman el ente societario en aquellos
supuestos donde se verifica la existencia de contrataciones de trabajadores en violacin a
la normativa atinente al registro del contrato de trabajo (sea que se trate de la falta total o
parcial de registro), argumentando que en dichos casos, la figura societaria es utilizada como
un recurso para violar la ley laboral (20.744, 24.013, entre otras), el orden pblico expresado
en los arts. 7, 12, 13 y 14, LCT, las garantas constitucionales consagradas en el art. 14 bis,
CN y pactos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, la
buena fe impuesta por el art. 63, LCT, frustrando adems, los derechos del sector pasivo
e incurriendo en c