Lesin psicolgica y criterios de

imputacin Dao psquico y afectacin

psicolgica como parmetros
diferenciales

Sumilla: 1. El estado mental como punto de partida, 2. Comenzando de

nuevo, 3. Criterios de imputacin, 4. Imputacin objetiva de la conducta, 5.
Imputacin objetiva del resultado, 6. Delito de omisin impropia.

1. El estado mental como punto de partida

Es extrao. La dogmtica penal de la teora del delito comenz a construirse bajo el

anlisis tpico de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, como los de
homicidio y lesiones. Ello por cuanto se tratan de los delitos ms configurables,
sobre los cules se hace fcil el entendimiento y discernimiento de los elementos de
configuracin tpica, criterios de imputacin, de intervencin delictiva, etc. Sin
embargo, ahora tenemos problemas para comprender los delitos de lesiones
psicolgicas.

Respecto del delito de lesiones, ya el artculo 165 del derogado Cdigo Penal de
1924, reprima con penitenciara o prisin, la causacin de una enfermedad mental o
dao en la salud mental de una persona[1]. Lo propio sucede con el numeral 3 del
artculo 121 del Cdigo Penal vigente, que sanciona desde 1991,
el dao corporal o a la salud fsica o mental, que requiera treinta o ms das de
asistencia o descanso. Tal planteamiento jams trajo problemas de aplicacin, pero
tampoco se le prest mucha atencin. Los casos lmite [con el delito de homicidio],
como el hecho de dejar a una persona en condicin vegetal o estado de coma
temporal, siempre se comprendieron como delitos de lesiones corporales, por la falta
de reaccin [corporal] a nivel biolgico, pero jams fue objeto de inters el aspecto
psquico que tambin o, muchas veces con mayor intensidad, se ve afectado en
forma simultnea y permanente.

Y es que, si para la ciencia mdica, resulta incluso difcil explicar el origen y

desarrollo de una enfermedad que ataca el sistema motriz de una persona, y con ello
predecir la conclusin o temporalidad del mal; con mayor razn, resultar an ms
complicado, ingresar al mbito psquico, para poder determinar la existencia de una
afectacin mental, el grado de dicha afectacin, el o los factores causantes y su
lmite temporal, o a contrario, llegar a un pronstico de atemporalidad de ser el caso.

El estado mental, siempre ha sido y es el mbito ms enigmtico, impredecible y

muchas veces impenetrable del ser humano. Sin embargo, el derecho penal no es
ajeno al mismo, y mantiene ms bien una actitud recalcitrante para entender o tratar
de entender, el aspecto cognitivo, volitivo o emocional del ser humano, as como
diferenciar sus diversas psico-patologas. Ello se puede verificar, desde el momento
de la atribucin del hecho, como una conducta conocida y querida por el autor, hasta
su falta de conciencia respecto de la ilicitud del hecho, para [ahora] ms bien
liberarlo de responsabilidad. Y del otro lado, la necesidad de conocer el estado
mental de la vctima, ya sea para configurar un hecho tpico de aprovechamiento
ilcito, agravar la responsabilidad del autor [en los tipos legales derivados] o
finalmente, para afirmar la existencia de un resultado, como elemento de
configuracin[2].

En efecto, si verificamos la constante evolucin para comprender el dolo, e intentar

relevarlo como estado mental, hasta el punto, de pretender afianzar conceptos
normativos que nicamente centran su atencin, en el mbito del conocimiento
constatable y verificable; podemos arribar a la conclusin de la difcil tarea de
intentar entrometerse en la mente del autor, siendo la tendencia la de afirmar la
irrelevancia de los datos psquicos[3].

Pero si nos es difcil identificar el conocimiento [muchas veces primario] y la

intencin del autor, pese a contar con datos verificables y contrastables [la accin
como manifestacin exteriorizada], ms difcil resulta conocer el estado de
consciencia o el elemento motivacional que porta el autor al momento del hecho;
elemento que se manifiesta relevante, desde el momento que puede atenuar su
responsabilidad o liberarlo de ella. Ello sucede por ejemplo, en los casos de
eximentes [completas o incompletas] previstas en el artculo 20.1 del Cdigo
Penal[4], en las que se exige conocer el estado de imputabilidad del autor, para
poder hacer un juicio vlido de culpabilidad, hasta los casos especiales de tipos
atenuados, previstos en la parte especial, como los casos de homicidio por emocin
violenta[5], infanticidio[6], etc.

Sin embargo, no slo el estado mental del autor es relevante, sino tambin lo es el de
la vctima, que resulta exigible muchas veces, como elemento de configuracin
tpica. Ello sucede por ejemplo, en los casos de violacin sexual en estado de
inconsciencia[7] o, incapacidad de resistir por falta de discernimiento o capacidad
para consentir[8]. Aqu, el estado de incapacidad psicolgica, se concibe como un
presupuesto de comisin, centrndose el desvalor de la accin, en el
aprovechamiento del autor, precisamente del estado mental de la vctima. Sin
embargo, lo propio no sucede con el delito de lesin psicolgica, donde el estado
mental, ms bien se produce como consecuencia de la accin, esto es, que se ubica
en el desvalor del resultado.

Como se puede advertir, el estado mental de ambos sujetos involucrados en la

relacin bilaterial del delito, resulta relevante, pero a la vez, de difcil comprensin.
Si ello es as, el problema con el delito de lesin psicolgica es an peor, por cuanto
la constatacin del resultado [lesin], ya por s complejo, no es el mayor obstculo
para su construccin, sino ms bien, la diversa e inherente a la vez, concurrencia de
factores circundantes, que se revelan como elementos tpicos de configuracin o
exclusin.

Me explico. La constatacin del dao psquico [leve, moderado o grave] o

afectacin psicolgica, slo implica un punto de partida, el cual, dentro de los
elementos tpicos de configuracin, considero como el ms fcil de afirmar. Ello por
cuanto, el elemento ms complicado, siempre ser el agente causante. En efecto,
ser ms bien la causa o causas determinantes de la lesin, las que se mostrarn
como el problema ms difcil de identificar.
2. Comenzando de nuevo

En principio, debemos despejar confusiones sobre conceptos cercanos. Primero: El

dao psquico no es equiparable al dao moral. ste ltimo, encierra un contenido
de naturaleza indemnizable, que bien puede tener como origen una lesin
psicolgica u otras causas. El dao psquico leve, moderado o grave es un sistema
de medicin de la lesin psicolgica. Luego, lo determinante es la causacin de la
lesin.

El ejemplo ms pertinente, los encontramos en las lesiones corporales. Una lesin

corporal, puede traer como consecuencia daos patrimoniales o no patrimoniales,
dentro de estos, un dao moral. Lo propio sucede con la lesin psicolgica, que
puede traer como consecuencia daos patrimoniales emergente o lucro cesante
como no patrimoniales, como el dao moral.

Nadie podr afirmar, que los das de atencin o descanso mdico, se identifican con
la lesin corporal, sino que aquellos son una forma de medir o cuantificar la
gravedad de la lesin. Del mismo modo, el dao psquico es el sistema de medicin
probatoria sobre el nivel de la lesin, pero no se identifica con la misma. Ergo, el
nivel de dao psquico leve, moderado, grave o muy grave, nada nos dice sobre la
imputacin de la lesin, comenzando por la causacin de la lesin, o la realizacin
de una conducta idnea penalmente relevante, pues puede acaecer que la existencia
de dao, preexista al acto imputado, se haya producido por diversas circunstancias o
existan concurrencia de causas, producida desde tiempo remoto.

Para la configuracin de un delito de lesin psicolgica, se debe determinar que el

nivel de dao psquico verificado, proviene de las siguientes causas:

1. Una conducta idnea proveniente del agente, diferenciable y verificable, que sea capaz
de explicar suficientemente el resultado. Esto es, que la lesin le pertenezca al autor,
como su obra.
2. Una concurrencia de comportamientos, en los que se pueda identificar la conducta del
autor, tambin de forma verificable y diferenciable, como factor preponderante, que sea
capaz de explicar el resultado.
 3. Un comportamiento del autor, que haya incrementado un riesgo percibido por el autor,
para provocar la lesin, de tal forma que el resultado final, le sea imputable al agente
como obra suya.

A pesar de la ambigedad del legislador, los conceptos dogmticos no han

cambiado, o al menos no se han reemplazado de manera significativa. La confusin
que nos causa la construccin de esta nueva figura delictiva, tiene un origen que ms
bien no es nuevo: Estamos partiendo del resultado y no del comportamiento del
autor. La pericia o examen mdico nos informar sobre la existencia del dao
psquico o afectacin psicolgica, pero no podr explicarnos sobre la imputacin al
autor. As como el certificado mdico legal, nos explica la presencia de lesiones
corporales y la posible identificacin del agente causante, pero no la autora sobre
dichas lesiones, lo mismo sucede con la lesin psicolgica. Luego, centrar la
atencin en el resultado que arroja el informe psicolgico, para decidir sin ms,
sobre la existencia del delito, crea sesgos cognitivos que debemos superar.

La solucin parte entonces, por re-crear nuestras lecciones sobre dogmtica penal,
para poder delimitar las conductas delictivas de forma adecuada, en este tipo de
delitos. Podemos partir de criterios de imputacin [que gozan de aceptacin
general], para poder identificar y discriminar las conductas tpicas del delito de
lesin psicolgica, de otras figuras como los delitos contra el honor, contra la
libertad, contra la familia u otros afines.

Como primer criterio de imputacin, tenemos la verificacin de una conducta idnea

para crear un riesgo no permitido para la salud mental. El segundo criterio, consiste
en la realizacin de esa conducta en el resultado: lesin psicolgica. Finalmente,
como tercer criterio, que el resultado se encuentre dentro del radio de accin del tipo
o dentro del mbito de proteccin de la norma.

Partiendo de tales filtros de imputacin, podemos realizar juicios de subsuncin

positivos, que obedecen a un orden analtico de la teora jurdica del delito. Ello
otorga cierta legitimidad a la aplicacin del derecho penal, por los operadores
jurdicos.
3. Criterios de imputacin

Cuando hablamos del riesgo permitido, sealamos que no pueden reprimirse o

prohibirse toda conducta que pueda causar dao, pues la misma interaccin social se
paralizara. Luego, los insultos, humillaciones, frases denigrantes que afectan la
autoestima, tendrn cabida en los delitos contra el honor, de ser el caso. Pues no
resultan actos con idoneidad suficiente para causar una lesin.

Las acciones de afectacin psicolgica tpicas, pueden verificarse en mbitos de

agresin, cuando el autor dirige su conducta a causar dao psquico en la vctima,
generando un trastorno mental no momentneo. Ello es importante, pues el
sobresalto o susto, a raz de un suceso de agresin no configura de forma
independiente un delito de lesin. El agente debe haber causado un trastorno, con
intencin de alterar la psique de la vctima, manifestndose en sintomatologas
diferenciables en niveles y grados de ansiedad y depresin, que revelen problemas
de ira, hostilidad, agresividad, adaptacin psicosocial o estrs, o traumas en el
aprendizaje o desarrollo en la interaccin social.

De esta manera, se puede estimar como elemento objetivo de un resultado tpico, la

causacin de un dao trastorno mental en la vctima. He ah la lesin. El
diagnstico le pertenece al perito mdico o psiclogo, quien debe explicar con la
ciencia suficiente, tres aspectos esenciales: 1) La existencia del dao psquico o
afectacin psicolgica; 2) La posible causa del dao o afectacin; y 3) La existencia
de otras posibles causas.

Si bien resulta difcil imaginar que el dao se cause con una sola accin, siendo ms
bien los casos ms frecuentes, los de concurrencia de causas, o de un conjunto de
conductas ofensivas provenientes de un mismo agente, que provoquen el origen y
desarrollo del trastorno mental; sin embargo, la posibilidad de una sola accin, se
puede verificar en lo establecido en el artculo 121.4 del Cdigo Penal, que establece
como lesin grave, la afectacin psicolgica provocada por obligar a otro a
presenciar la comisin de delitos de homicidio o lesin dolosos, o violacin sexual.
La complejidad y concurrencia de agentes causantes en este delito, no permite
comprender a cabalidad su naturaleza jurdica. Generalmente, no encontraremos la
causacin de una lesin psicolgica, debido a una sola conducta agresora, sino ms
bien a partir de diversas acciones, enlazadas por una continuada y prolongada
resolucin para provocar un trastorno en la psique de la vctima, como se advierte en
los casos de violencia familiar o de gnero. Luego, es un error pretender explicar un
delito de lesin psicolgica comenzando por un nivel moderado de dao psquico,
atribuyendo una sola conducta de agresin, cuando el resultado de darse el caso
ser ms bien consecuencia de mltiples factores, entre ellos (tambin), los
continuos comportamientos agresivos y hostiles del autor.

Grafiquemos ello. Pongamos el caso de Mara, quien creci en un hogar

desintegrado, maltratada por sus padres. Al cumplir los 18 aos, contrae matrimonio
y es maltratada ahora por su cnyuge de forma continua. Finalmente, decide
denunciar el hecho de la ltima agresin por parte de su cnyuge. Iniciadas las
investigaciones, el psiclogo llega a determinar que Mara presenta dao psquico
moderado (delito de lesin leve).

En el caso propuesto, el problema radica en determinar cul o cules fueron las

causas de la lesin psquica. El maltrato de sus padres, de su cnyuge o el mismo
contexto social desfavorable a su desarrollo? De otro lado Cul o cules de las
agresiones o maltratos psicolgicos, explica el resultado de dao psquico?
Determinar ello ciertamente es complicado. Si atribuimos el resultado a un solo
comportamiento, ste tendr que ser de relevancia y gravedad suficiente, para poder
explicar por s solo una lesin.

Al respecto, el artculo 442 del Cdigo Penal, sanciona como faltas al que maltrata
a otro fsica o psicolgicamente, o lo humilla, denigra o menosprecia de modo
reiterado, sin causarle lesin o dao psicolgico. Tal dispositivo legal resulta un
tanto ambiguo. Por una parte, se puede interpretar que si las humillaciones,
denigraciones o menosprecios, no son reiterados, la conducta no constituye siquiera
faltas contra la persona, por lo que nos encontramos frente a un comportamiento
penalmente irrelevante. Sin embargo, al establecer en la parte final la clusula legal
sin causarle dao psicolgico parece remitirnos a los delitos de lesiones
psicolgicas, previstos en los artculos 121.3 (nivel grave o muy grave de dao
psquico), 122.1 (nivel moderado de dao psquico) 122-B primer prrafo
(afectacin psicolgica cognitiva o conductual en agravio de mujer o integrantes del
grupo familiar) del Cdigo Penal.

La pregunta ser entonces: Es posible causar una afectacin psicolgica de tipo

cognitivo o conductual, o algn nivel de dao psquico moderado, grave o muy
grave, a partir de una humillacin, trato denigrante o menosprecio? Este
cuestionamiento, nos permite intentar diferenciar cules son las conductas idneas
para la configuracin de un delito de lesin psicolgica, ello a fin de dotar de
razonabilidad al ius puniendi, a partir de criterios dogmticos de imputacin.

Al parecer, el estudio mental, implica ubicarse en un antes, durante y despus de la

agresin. Esto es, que a un nivel retrospectivo, debe llegarse a conocer a la vctima
en un tiempo anterior a la agresin. Luego, identificar la accin agresora y con ello,
la respuesta probable del sujeto pasivo. Finalmente, establecer en tiempo presente,
cual ha sido la consecuencia, expresada en datos de variacin negativa en la
psicologa de la persona, a quien se le ha causado el trastorno. Tal tarea, resulta
sumamente difcil.

4. Imputacin objetiva de la conducta

El punto de partida consiste en identificar la creacin de un riesgo relevante para la

salud mental, generado por un comportamiento idneo del autor para alcanzar el
resultado: dao psquico o afectacin psicolgica. Cuando hablamos del riesgo
permitido, sealamos que no puede reprimirse o prohibirse toda conducta que pueda
causar dao, ya que afirmar ello, implicara la paralizacin de la misma interaccin
social. Los lmites los encontramos en la propia doctrina, cuando calificamos como
conductas atpicas para los delitos de defraudacin patrimonial, los casos de
habilidades negociales, mentiras de recomendacin, etc.

Sin embargo, extraamente no utilizamos los mismos criterios, para poder

discriminar las conductas respecto de los delitos de lesin psicolgica. El operador
jurdico (Juez o Fiscal) tiende a aceptar cualquier comportamiento hostil, dejando en
las manos del perito psiclogo (con intencin o sin ella) el juicio de adecuacin,
tarea que por cierto, no le corresponde a ste ltimo. Al parecer, para el Fiscal ya no
resulta importante, un previo anlisis de tipicidad del hecho denunciado. Ello
conduce a una inaceptable saturacin del subsistema de evaluaciones psicolgicas,
del servicio mdico legal, en el que se ordena examinar a todas las personas, que
habran sufrido alguna clase de afrenta u ofensa. Es necesario recordar entonces,
ciertos parmetros de atribucin, a fin de identificar las conductas penalmente
relevantes.

La conducta idnea para la creacin de un riesgo relevante, se puede definir como la

accin dirigida a causar un dao psicolgico o trastorno mental no momentneo, de
tal forma que el autor tenga conocimiento o se represente que con su
comportamiento va a incapacitar a la vctima en su mbito psquico. Recordemos
que se trata de un delito independiente y autnomo.

Luego, no son conductas imputables objetivamente:

1. Conductas desarrolladas en el propio contexto social agresivo pero socialmente

adecuado. Ej. Gritero desordenado, ruido del trfico, burlas, molestias, etc.

2. Agresiones fugaces circunstanciales.- Como insultos, humillaciones, frases

denigrantes, desarrolladas en un contexto de debate, animadversin o discusiones
recprocas.

Estas conductas no generan riesgo relevante, en atencin al principio de

insignificancia o adecuacin social. Ello, as se verifique una lesin psquica.

3. Conductas que se encuentren dentro del mbito de proteccin de tipos penales

independientes. Ej. Las conductas que lesionan el honor, la intimidad, etc., cuyos
bienes jurdicos, son tutelados en delitos independientes.

Tales comportamientos, no se encuentran dentro del mbito de proteccin de la

norma.
5. Imputacin objetiva del resultado

El resultado tpico, debe encontrarse en un dao psquico o afectacin psicolgica.

Recordemos que el delito es uno de lesin, y que los parmetros de medicin, se
encuentran en el dao o afectacin psicolgicos. Luego, el resultado tiene que
aparecer como consecuencia de una accin dirigida a lesionar psicolgicamente a la
vctima.

Luego, no son resultados tpicos:

1. Los estados de exaltacin momentneos.- Como los sobresaltos, sustos o

consternaciones ocasionales que puedan alarmar al sujeto.

2. El dolor espiritual o dao moral, que pueda experimentar el sujeto a raz de un

suceso traumtico.- Este dao, no puede identificarse como lesin.

3. Las aflicciones causadas, a consecuencia de un delito independiente. Todos los

delitos producen en la vctima algn nivel de ansiedad o depresin; sin embargo,
tales resultados ya se encuentran sancionados por el delito especfico. Ej. Delitos de
violacin sexual, contra el patrimonio, etc.

Sin embargo, se pueden observar casos de agresiones, dirigidas a vulnerar bienes

jurdicos, pero que colateralmente son aptas para causar algn tipo de afectacin
psicolgica, representada por el autor. Ello se da en los contextos de encierros, casos
de violencia o amenaza para conseguir una ventaja ilegtima, secuestros extorsivos,
sustraccin de menores, etc., en que los hechos por s configuran delitos
independientes y los daos colaterales se encuentran dentro del mbito de proteccin
del tipo llamado a aplicar. Aqu, se tendra que verificar la existencia de un concurso
tipos penales.

Recordemos que el agente debe haber causado un trastorno, con intencin de alterar
la psique de la vctima, manifestndose en sintomatologas diferenciables en niveles
y grados de ansiedad y depresin, que revelen problemas de ira, hostilidad,
agresividad, adaptacin psicosocial o estrs, o traumas en el aprendizaje o desarrollo
en la interaccin social.

6. Delito de omisin impropia

Finalmente, no se presenta mayor problema para poder afirmar un delito de lesin

psicolgica por omisin impropia. Para ello, se tendra que verificar la concurrencia
de tres elementos: 1) Posicin jurdica o deber de garanta respecto del bien jurdico;
2) Capacidad de accin; y 3) Que la omisin tenga equivalencia con una accin
tpica (Art. 13 CP). Un ejemplo de ello, lo encontramos en el caso de la madre que
permite la causacin de lesin psquica a su menor hijo, de tal forma que teniendo
del deber de evitar el resultado, por la vinculacin institucional paternofilial, no
emprende un curso causal salvador.

Un caso particular, lo encontramos en el artculo 121.4 del Cdigo Penal, que

sanciona como lesin grave la afectacin psicolgica generada como consecuencia
de que el agente obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio
doloso, lesin dolosa o violacin sexual, o pudiendo evitar esta situacin no lo
hubiera hecho. Tal descripcin, no obedece ciertamente a un caso de comisin por
omisin, pues no se exige una posicin de garanta por parte del agente.

[1] Cdigo Penal de 1924.- Artculo 165.- Se impondr penitenciara no mayor de

diez aos, o prisin no mayor de cinco aos ni menor de seis meses:

1 Al que, intencionalmente, infiriese herida a una persona de manera que pusiere en

peligro su vida;

2 Al que, intencionalmente mutilare el cuerpo de una persona, uno de sus miembros

u rganos importantes, o hiciere impropio para su funcin uno de sus miembros u
rganos importantes, o causare a una persona, incapacidad de trabajo, invalidez
o enfermedad mental permanente o desfigurase a una persona de manera grave y
permanente;
3 Al que, intencionalmente, infiriese cualquier otro dao grave a la integridad
corporal o a la salud fsica o mental de una persona.

[2] Resulta til y necesario puntualizar que la exposicin respecto del estado mental,
no obedece ni sigue el orden de una determinada teora del delito [causalista,
finalista, etc.]. No pretendo causar confusin respecto del contenido de los
conceptos normativos, ni de la ubicacin sistemtica de los mismos, sino evidenciar
la naturaleza del problema y con ello acercarme al tema, sobre la afectacin
psicolgica o ao psquico, como resultados de un delito de lesin.

[3] Al respecto Gabriel Prez Barber, nos ofrece una interesante reflexin, a partir
de la evolucin histrica sobre tales aspectos. Ello en El dolo eventual. Hacia el
abandono de la idea del dolo como estado mental, Hammurabi, 2011.

[4] Artculo 20.- Inimputabilidad.- Est exento de responsabilidad penal: 1. El que

por anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir alteraciones en
la percepcin, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la
facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para determinarse segn
esta comprensin.

[5] Homicidio por emocin violenta: Artculo 109.- El que mata a otro bajo el
imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusable, ser
reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos.

[6] Artculo 110.- Infanticidio.- La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo
la influencia del estado puerperal, ser reprimida con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos, o con prestacin de servicio comunitario de
cincuentids a ciento cuatro jornadas.

[7] Artculo 171.- Violacin de persona en estado de inconsciencia o en la

imposibilidad de resistir.- El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal,
anal o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de diez ni mayor de quince aos.

[8] Artculo 172.- Violacin de persona en incapacidad de resistencia.- El que tiene

acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia,
retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos.