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UNIVERSIDAD DE CUENCA

UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO “EL JUZGAMIENTO DEL FEMICIDIO

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

“EL JUZGAMIENTO DEL FEMICIDIO COMO HOMICIDIO AGRAVADO”

Monografía previa a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de Justicia de la República del Ecuador y Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales.

AUTOR: Francisco José Gangotena Machuca

DIRECTOR: Dr. Kaisser Patricio Machuca Bravo

Octubre - 2016

RESUMEN UNIVERSIDAD DE CUENCA El presente trabajo de investigación tiene por objeto demostrar que el juzgamiento

RESUMEN

UNIVERSIDAD DE CUENCA

El presente trabajo de investigación tiene por objeto demostrar que el juzgamiento del femicidio debe hacerse bajo los parámetros del homicidio agravado, ya que cumple con todos los elementos y principios tanto sustantivos como adjetivos del mismo; y exponer las razones por las que debe declararse la inconstitucionalidad del femicidio como tipo penal autónomo, pues este vulnera principios sustanciales como el de igualdad e inocencia, perjudicando así a las personas procesadas y dejando en indefensión a muchos sectores de la sociedad.

PALABRAS CLAVE

Femicidio, Homicidio Agravado, Juzgamiento, Inconstitucionalidad, Principios, Responsabilidad Penal, Igualdad.

Francisco José Gangotena Machuca

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ABSTRACT UNIVERSIDAD DE CUENCA This research aims to demonstrate that the prosecution of femicide should be

ABSTRACT

UNIVERSIDAD DE CUENCA

This research aims to demonstrate that the prosecution of femicide should be done under the parameters of aggravated murder, because it meets all the elements and principles both nouns and adjectives thereof; and to state the reasons why it should be declared the unconstitutionality of femicide as an autonomous offense, as this violates substantial principles such as equality and innocence, and this is detrimental to processed people and thus, leaving many sectors of society defenseless.

KEYWORDS

Femicide, Aggravated Murder, Prosecution, Unconstitutional, Principles Criminal Responsibility, Equality.

Francisco José Gangotena Machuca

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INDICE UNIVERSIDAD DE CUENCA RESUMEN…………………………………………………………………………… 2 ... ABSTRACT…… …………………………………………………………………… 3 .. ... INDICE………………………………………………………………………………….4 CLÁUSULA DE DERECH

INDICE

UNIVERSIDAD DE CUENCA

RESUMEN…………………………………………………………………………… 2 ...

ABSTRACT…… …………………………………………………………………… 3

..

...

INDICE………………………………………………………………………………….4

CLÁUSULA DE DERECHOS DE AUTOR.……………………………………… 6 ...

CLÁUSULA DE PROPIEDAD INTELECTUAL… ……………………………… 7

...

DEDICATORIA…………………………… ………………………………………

8 ...

AGRADECIMIENTO……………………… ……………………………………… 9

...

INTRODUCCION………………………… ……………………………………….10 ....

CAPÍTULO I: NOCIONES GENERALES DEL FEMICIDIO…………………… ..13

  • 1.1 La Mujer a lo largo de la Historia…………………………………………….13

  • 1.2 Concepto de Femicidio……………………………………………………… ..18

  • 1.3 Clases de Femicidio………………………………………………………… ..21

CAPÍTULO II: EL FEMICIDIO EN ECUADOR…………………………………….23

  • 2.1 La violencia de género en Ecuador………………………………………….23

  • 2.2 El Femicidio en Ecuador…………………………………………………… 26 ...

  • 2.3 Análisis del Femicidio

y

la Violencia de Género

en la Legislación

Ecuatoriana…………………………………………………………………………

...

30

  • 2.4 Análisis del Femicidio como Tipo Penal Autónomo……………………… 36 ..

CAPÍTULO III: ANALISIS DOCTRINAL DEL DELITO DE HOMICIDIO……… 38 ..

  • 3.1 Concepto de Homicidio y sus Agravantes………………………………….38

  • 3.2 Características del Delito de Homicidio……………………………………..41

  • 3.3 Análisis del Tipo Jurídico Penal…………………………………………… 44 ...

CAPÍTULO IV: EL FEMICIDIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA…………46

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA 4.1 El Femicidio en Amé rica Latina.…………………………………………… 46 .. 4.2 El Femicidio en

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  • 4.1 El Femicidio en América Latina.…………………………………………… 46 ..

  • 4.2 El Femicidio en Europa……………………………………………………….54

CAPÍTULO V: LA CONSTITUCIONALIDAD DEL FEMICIDIO………………….56

  • 5.1 Principios rectores del proceso penal en Ecuador…………………………56

  • 5.2 Principio de Legalidad y el Femicidio……………………………………… 64 ..

  • 5.3 Principio de Inocencia y el Femicidio…………………………………………67

  • 5.4 Principio de Igualdad y el Femicidio…………………………………………69

CONCLUSIONES…………………………………………………………………….72

RECOMENDACIONES…………………………………………………………… 75 ...

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….84

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA CLAUSULA DE DERECHOS DE AUTOR Francisco José Gangotena Machuca 6

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CLAUSULA DE DERECHOS DE AUTOR

UNIVERSIDAD DE CUENCA CLAUSULA DE DERECHOS DE AUTOR Francisco José Gangotena Machuca 6

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA CLAUSULA DE PROPIEDAD INTELECTUAL Francisco José Gangotena Machuca 7

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CLAUSULA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

UNIVERSIDAD DE CUENCA CLAUSULA DE PROPIEDAD INTELECTUAL Francisco José Gangotena Machuca 7

Francisco José Gangotena Machuca

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DEDICATORIA UNIVERSIDAD DE CUENCA A mis padres Diego y Genoveva, por su amor incondicional, y su

DEDICATORIA

UNIVERSIDAD DE CUENCA

A mis padres Diego y Genoveva, por su amor incondicional, y su apoyo

constante, por haberme formado para ser la persona que soy, todos mis logros

se los debo a ustedes que me enseñaron que no hay nada imposible y que

debo siempre a luchar por mis sueños; por sus consejos, trabajo esfuerzo y

sacrificio que me han permitido llegar hasta aquí, es un privilegio ser hijo de los

mejores padres.

A mis abuelos Jacinto, Fanny, Vicente y Laura, que aunque no les tengo a

todos conmigo, sus consejos siempre fueron valiosos y sé que están guiando

mi camino muy orgullosos de mí.

Para ustedes con todo mi amor.

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA AGRADECIMIENTO Agradezco a Dios y a la Madre Dolorosa por ser los pilares

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AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios y a la Madre Dolorosa por ser los pilares fundamentales en

mi vida y llenarla de bendiciones en todo momento.

A mi Director de Monografía, que también es amigo, tío y ejemplo, por su

dedicación, esmero y constantes enseñanzas.

A la Universidad de Cuenca y en especial a mi querida Facultad de

Jurisprudencia, la cual considero por mucho la mejor del país, por haberme

formado académicamente, y por todos los momentos vividos ahí, siempre

estaré orgulloso de mi alma mater.

A mis profesores, que fueron verdaderos maestros en la enseñanza de cada

una de las cátedras.

A todos ustedes mi más sincero agradecimiento.

Francisco José Gangotena Machuca

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INTRODUCCION UNIVERSIDAD DE CUENCA “Si la historia de las penas es una historia de horrores, la

INTRODUCCION

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“Si la historia de las penas es una historia de horrores,

la historia de los juicios es una historia de errores”.

Ferrajoli

La incorporación del femicidio como tipo penal autónomo en el Código Orgánico

Integral Penal, ha buscado brindar mayor seguridad y garantizar los derechos de

las personas de sexo femenino en nuestro país ante el creciente número de

mujeres víctimas de violencia de género. Sin embargo este particular ha sido

motivo de múltiples controversias dentro del campo jurídico procesal, pues esta

figura cumple con los elementos para su juzgado como homicidio agravado,

generando conflictos pues además se le podría considerar inconstitucional al

mismo.

Es necesario partir indicando que el Ecuador es un Estado constitucional de

derechos y justicia social, tal como lo indica el artículo 1 de nuestra Carta Magna,

siendo así la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, la

misma que en nuestro país es de tipo garantista, ya que se encuentran

plasmados los derechos de todas las personas así como las garantías para hacer

efectivos los mismos.

Este conjunto de normas, principios y valores recogidos en nuestra Constitución

reconocen los derechos de todas las personas, comunidades, pueblos,

nacionalidades y colectivos, y establece que todos son iguales y gozarán de los

mismo derechos, deberes y oportunidades, sin que nadie pueda ser discriminado

por ningún motivo y siendo el Estado quien promueva la igualdad entre los

ciudadanos.

En diciembre de 2013 la Asamblea Nacional aprobó el Código Orgánico Integral

Penal (COIP), el mismo que entró en vigencia después de su publicación en el

Registro Oficial, el 10 de agosto de 2014, siendo un código que actualizó y

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA ordenó el sistema penal ecuatoriano, tipificando nuevos delitos y eliminando otros. Una de

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ordenó el sistema penal ecuatoriano, tipificando nuevos delitos y eliminando

otros.

Una de las novedades que trajo el Código Orgánico Integral Penal es la

tipificación del femicidio, un tipo penal nuevo cuyo objeto es proteger el derecho

fundamental de todas las mujeres y sancionar la violencia ejercida contra las

mismas por el solo hecho de su condición femenina.

El femicidio es considerado un tipo penal de carácter vanguardista, resultado de

las luchas sociales de género que se han visto plasmadas en el mismo, el

creciente número de mujeres víctimas de violencia de género, más las nuevas

corrientes feministas que han surgido en los últimos tiempos, sumado a la

decisión política del Gobierno Nacional de tutelar de manera preferente los

derechos, buscar una igualdad entre todas las personas y combatir estos

conflictos sociales, han dado como resultado que se plasme el femicidio en la ley

penal.

De esta manera podemos ver como en Ecuador se abandona la tradicional

neutralidad e igualdad entre hombres y mujeres para el juzgamiento de esta

clase de homicidios, los cuales de manera histórica las personas que cometían

este tipo de delitos eran procesadas bajo la figura del homicidio o asesinato, y

empeorando en la actualidad la sanción para los hombres que mataren a una

mujer cuando medie violencia de genero.

La figura del homicidio agravado regulada en el Código Orgánico Integral Penal

cumple con muchos de los elementos del femicidio, incluso comparte principios

tanto de carácter sustantivo como adjetivo, para el adecuado juzgamiento de las

personas que subsuman su conducta dentro de los supuestos establecidos, y lo

más importante buscando que todas las personas que den muerte a otra sean

procesadas en igualdad y sin distinción de género.

Después de una primera aproximación a estos tipos penales y su juzgamiento,

bien se podría indicar que el femicidio rompe con el principio de igualdad

consagrado en el artículo 11 número 2 de nuestra Constitución, ya que se dota

de mayor protección a la vida de la mujer por sobre la de los hombres y de

quienes por cuestiones de género se identifiquen de otra manera, puesto que si

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UNIVERSIDAD DE CUENCA una mujer comete un delito contra la vida de una persona de sexo

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una mujer comete un delito contra la vida de una persona de sexo masculino no

será procesada con la misma severidad que si sucede en caso contrario.

De esta manera nos surgen algunos cuestionamientos, ¿Es el femicidio un

homicidio agravado?, ¿Se debe procesar a las personas que maten a una mujer,

cuando medie violencia de género, bajo la figura de homicidio agravado?, ¿Fue

necesaria la tipificación del femicidio?, ¿Es el femicidio un tipo penal

inconstitucional?

Todos estos asuntos serán abordados y desarrollados en el presente trabajo de

investigación, haciendo un análisis integral del marco jurídico vigente respecto al

femicidio, contrastarlo con el homicidio agravado, y determinar la

constitucionalidad de este controvertido tipo penal, haciendo un recuento de los

antecedentes históricos, la opinión doctrinaria al respecto y una crítica

constitucional del mismo.

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UNIVERSIDAD DE CUENCA CAPÍTULO I: NOCIONES GENERALES DEL FEMICIDIO 1.1 La Mujer a lo largo de

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CAPÍTULO I: NOCIONES GENERALES DEL FEMICIDIO

1.1 La Mujer a lo largo de la Historia

A lo largo de la historia la mujer ha sido sujeto de tutela en cada uno de los

aspectos de su vida, cumpliendo con el rol de tutor en primer lugar su padre,

posteriormente al contraer nupcias su esposo, y en ausencia de este su hijo. La

mujer en gran parte de la historia estaba designada únicamente a cumplir con

las tareas del hogar y la procreación, cumpliendo solo funciones de esposas y

madres, y teniendo el mando económico del hogar exclusivamente en ausencia

del marido y de una figura masculina que pueda tomar la dirección del mismo.

De esta manera podemos percibir como antiguamente en vigencia de las

sociedades patriarcales existía una subordinación y falta de igualdad entre

mujeres y hombres.

Como indica Fernández Santiago, en el Derecho Romano, en el período

comprendido entre los años 753 a.C y 14 d.C aproximadamente, esto es, desde

que Roma fue fundada por Rómulo hasta que finalizo el mandato de Augusto,

desde las denominadas leyes de Rómulo hasta las leyes de Augusto, se basaba

fundamentalmente en la noción de “Potestas”; lo cual implicaba la autoridad

prácticamente ilimitada del pater familias, quien era el encargado de gobernar y

era el dueño de todos los bienes, poseyendo el derecho tanto de vida como de

muerte sobre sus hijos, mujer y esclavos, y en caso de ausencia de este, la

autoridad pasaba a manos del tutor o familiar varón más cercano.

(FERNANDEZ, 2009) De esta manera el autor llega a la conclusión de que las

mujeres en Roma estaban plenamente sometidas al varón y que, como

consecuencia de ello, eran condicionadas e inferiores.

En la Edad Media las circunstancias no variaron mayormente, las mujeres

cumplían las mismas funciones, continuando bajo el yugo del hombre y los

valores propios de una sociedad patriarcal, sin embargo por aquel entonces

aumentaron la cantidad de delitos sobre todo contra su integridad sexual,

dejando en la mayoría de los casos a los agresores en la impunidad. Cabe hacer

referencia a las polémicas leyes que se dictaron en aquella época, puntualmente

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UNIVERSIDAD DE CUENCA a las de Cuenca en España, donde a una mujer considerada “desvergonzada” podía

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a las de Cuenca en España, donde a una mujer considerada “desvergonzada”

podía ser golpeada, violada e incluso asesinada, promoviendo en aquel tiempo

una doctrina donde las mujeres por naturaleza no podían tener derechos

humanos o se les reconocía muy pocos a manera de gracia o favor. Incluso en

el ámbito procesal más valor tenía el testimonio de un hombre que de una mujer.

Por su parte en América, las civilizaciones precolombinas tal como señala Ana

María Ubeira, la relación entre hombres y mujeres era más igualitaria, teniendo

las mujeres participación activa y directa en las decisiones y economía del grupo,

es así que en la civilización Maya la mujer era quien manejaba los mercados,

estando los hombres vedados del acceso a las ferias, situación similar se vivía

con las civilización Inca y Azteca donde la mujer cumplía un rol de mayor

transcendencia que el de la mujer en la sociedad feudal europea.

Mas sería la conquista y colonización en el año de 1492, donde esta situación

llego a su fin, ya que los colonizadores impusieron la cultura europea, sin

embargo esta no fue un reflejo de la sociedad española vigente en esa época,

ya que en América la sociedad se tornó más dinámica e incluso se llegó a

clasificar a las mujeres en cuatro clases, pudiendo ser estas mujeres de elite,

mujeres mestizas, mujeres indígenas y mujeres esclavas, según la cual se

desprendían sus derechos y funciones en el hogar y en la sociedad.

Consagrando al desigualdad entre las mismas mujeres y mantenían el

sometimiento y discrimen en relación a los hombres. Esta desigualdad se daba

en el ámbito social, económico, político y en lo legal.

Sin embargo, es menester hacer hincapié en una forma de organización familiar

de gran importancia en la historia de la humanidad, el denominado matriarcado

que fue por mucho tiempo hegemónico en la cultura humana. El matriarcado

estaba conformado por la madre y los hijos, la familia matriarcal conformaba una

unidad económica, pues la madre se encargaba de los alimentos vegetales y los

hijos de los productos provenientes de la caza y pesca. Este tipo de organización

se caracterizó por la gran influencia femenina en la sociedad, ya que las mujeres

ejercían el poder económico, político y religioso, rigiendo la estructura social

vigente en aquella época.

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UNIVERSIDAD DE CUENCA El matriarcado se desarrolló durante la prehistoria en algunas regiones del planeta, y

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El matriarcado se desarrolló durante la prehistoria en algunas regiones del

planeta, y continuó a inicios de los tiempos históricos donde el poder femenino

predominaba en las relaciones sociales, siendo las mujeres quienes ejercían la

potestad sobre los descendientes matrilineales de la denominada “Madre

Ancestral” o “Diosa” que le había dado origen al pueblo, el cual estaba

conformado por tribus independientes que igualmente se regían a la autoridad

de la soberana legítima de tipo matrilineal. Estas mujeres que ejercían el mando

se asociaban con las de otras tribus y formaban confederaciones que se

encargaban de los temas importantes como las cuestiones públicas, religiosas y

de la política.

Más, sería el aumento de la producción, la agricultura y el desarrollo de las

civilizaciones lo que produjo una diferenciación y separación de los roles

masculinos y femeninos, además del aumento de población de las tribus que

hizo que se agrupen, combatan y conquisten otros territorios, siendo las tribus

gobernadas por hombres las que vencían y se empezaban a tomar los espacios

de esa época. De esta manera los hombres empezaron a asumir mayor

protagonismo en la sociedad, lo cual derivaría en la transformación de la

organización social de matriarcal a patriarcal.

Cabe también hacer mención a las mujeres importantes en Ecuador, que con

sus aportes han logrado verdaderos avances y han contribuido al progreso del

país.

Manuela Sáenz: Patriota quiteña, reconocida en la historia ecuatoriana por ser

prócer de la gesta independentista y precursora del feminismo en América

Latina, aun cuando su relación con Simón Bolívar opaca sus méritos personales,

nadie puede negar su trascendencia en la independencia de los países

sudamericanos y su lucha por la defensa de los derechos de la mujer.

Manuela Cañizares: Prócer quiteña, reconocida por ser una de las heroínas

precursoras de la independencia del actual Ecuador, siendo la anfitriona de la

reunión de los patriotas, alentándolos a la revolución y participando activamente

del glorioso 10 de agosto de 1809, donde finalmente se depusieron a las

autoridades coloniales españolas e instalaron la Junta de Gobierno Autónoma.

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UNIVERSIDAD DE CUENCA Manuela Espejo: Quiteña, hermana de Eugenio Espejo, reconocida en la historia de nuestro

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Manuela Espejo: Quiteña, hermana de Eugenio Espejo, reconocida en la historia

de nuestro país por ser la precursora de la enfermería, además de ser la primera

mujer periodista ecuatoriana, caracterizada por publicar manifiestos por un mejor

trato a la mujer y a los más desposeídos, a más de ser pionera de los

movimientos feministas y sociales del Ecuador, y con un carácter revolucionario

que hicieron de ella un personaje muy valioso de la historia ecuatoriana.

Marieta de Veintimilla: Política y escritora guayaquileña, sobrina del presidente

Ignacio de Veintimilla, y encargada del poder supremo en los períodos de

ausencia de su tío, fue también primera dama, planificadora urbana de la ciudad

de Quito y luchadora por los derechos de las mujeres. Fue la mujer que mayor

poder ha tenido en la historia del Ecuador y se convirtió en un ícono femenino de

la época y símbolo del movimiento feminista de inicios del siglo XX.

Matilde Hidalgo de Prócel: Médico y feminista lojana, conocida por ser la primera

mujer en votar en una elección democrática el 10 de mayo de 1924, además de

ser la primera mujer en ocupar cargos de elección popular en nuestro país, al

ser en 1941 elegida diputada suplente de Loja, a más de ser la primera doctora

en medicina del Ecuador.

Dolores Cacuango: Ecuatoriana, conocida por ser activista pionera en el ámbito

de reconocimiento de derechos a indígenas y campesinos, impulsora de la

creación de escuelas bilingües, y participó en la conformación de la primera

organización indígena del país, donde ocuparía el cargo de secretaria general,

lideró la apertura de escuelas sindicales en su natal Cayambe y fue una de las

referentes del feminismo ecuatoriano de principios del siglo XX.

Transito Amaguaña: Ecuatoriana, reconocida por ser una activista indigenista,

realizó activismo comunitario, lideró marchas indígenas reclamando tierras y

derechos laborales, fundó la Federación Ecuatoriana de Indios, promoviendo la

distribución de las tierras e impulsando la fundación de escuelas bilingües en

español y quechua, vinculada con el partido Comunista, y fue una de las

referentes del feminismo en Ecuador a inicios del siglo XX.

Hermelinda Urvina: Ambateña, considerada la primera mujer de Ecuador y

Sudamérica en obtener una licencia de piloto de aviación otorgada por la

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UNIVERSIDAD DE CUENCA autoridad aeronáutica de Estados Unidos en 1932, fundó la organización más grande de

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autoridad aeronáutica de Estados Unidos en 1932, fundó la organización más

grande de mujeres piloto de Norteamérica, denominada Ninety Niners, y fue

reconocida en el año 2000 por la prensa ecuatoriana como una de las diez

mujeres más influyentes del milenio.

Nela Martínez Espinoza: Política y escritora ecuatoriana, parte del Partido

Comunista, participó en la revolución “La Gloriosa” de mayo de 1944 que derrocó

al entonces presidente Carlos Arroyo del Río, durante dos días estuvo a cargo

del gobierno ecuatoriano, llegando posteriormente a ser la primera mujer

diputada del Congreso Nacional del Ecuador. Se caracterizó por su lucha anti

intervencionista y anti imperialista, además participó de la creación de

organizaciones sociales como la Unión Revolucionaria de Mujeres Ecuatorianas,

Alianza Femenina Ecuatoriana, Federación Ecuatoriana de Indios,

Confederación de Trabajadores del Ecuador, entre otras.

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1.2 Concepto de Femicidio UNIVERSIDAD DE CUENCA La subordinación de la cual fueron víctimas en la

1.2 Concepto de Femicidio

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La subordinación de la cual fueron víctimas en la antigüedad las mujeres y la

opresión que estas sufrían por parte de los hombres, tuvo como consecuencia

que en el siglo XIX surja el feminismo, considerado este como un movimiento

social y político cuyo objetivo primordial era lograr la equidad de género,

buscando se consagren en cuerpos normativos derechos de los cuales carecían

las mujeres.

Feministas como Beatriz Kohen han logrado introducir la teoría feminista en el

discurso del Derecho Penal de manera especial, agrupando la producción teórica

en tres fases:

Primera fase: El feminismo liberal.- Las feministas jurídicas liberales comparan

a las mujeres con los varones y aducen que las diferencias existentes entre ellos

no son de trascendencia tal como para justificar discriminación alguna por

circunstancias relativas al sexo, de tal manera sostienen que las personas

pueden ser iguales independientemente de su sexo, pero que esto se logrará

cuando se eliminen las barreras existentes en el campo legislativo y sobretodo

los estereotipos que no permiten el progreso de las mujeres.

No obstante a pesar de los esfuerzos realizados por quienes apoyaban esta

corriente, fue imposible lograr una igualdad jurídica real, logrando sus partidarios

una igualdad meramente formal y que se veía frustrada en el campo material.

Segunda fase del feminismo jurídico: Esta fase se desarrolla a partir de 1960, en

la cual a diferencia del feminismo liberal, se procura reconocer las diferencias

existentes entre mujeres y hombres, considerándolas diferencias únicamente de

tipo biológico.

Además sus partidarios califican al derecho de machista, ya que está constituido

básicamente por personas de sexo masculino, y que sus prácticas buscan el

beneficio de los varones de manera preferente, llegando incluso a considerar

como masculinos los principios de neutralidad, objetividad e imparcialidad, pues

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UNIVERSIDAD DE CUENCA se piensa que estos fueron desarrollados con el objetivo de ocultar la parcialidad

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se piensa que estos fueron desarrollados con el objetivo de ocultar la parcialidad

de la ley y su preferencia para con los varones.

Es por esto que Kohen piensa que el derecho debe ser considerado desde una

perspectiva feminista, basándose en la experiencia misma de las mujeres en la

sociedad; mas haciendo una crítica al postulado lo único que se lograría con esto

es reemplazar una aparente jerarquía masculina por una femenina es decir

remplazar teorías del derecho universales y abstractas por una teoría del

derecho totalizadora y parcializada.

Tercera fase del feminismo jurídico: Esta tercera fase tiene lugar a finales de la

década de los 60, y considera que el derecho es masculino por excelencia y que

encierra un sesgo machista en su propia construcción, ya que sirve de

instrumento para ocultar la desigualdad existente en una sociedad patriarcal y

que contribuye a continuar con esa opresión a las mujeres, siendo este un

espacio para continuar con la lucha femenina.

Estos serían los fundamentos de lo que hoy conceptualizamos como femicidio,

neologismo que nace en el ámbito académico anglosajón, al referirse al mismo

como “femicide” siendo utilizado en 1976 por Diana Russell en el Tribunal

Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres el cual fue celebrado en

Bruselas. Posteriormente sería la misma Diana Russell en conjunto con Jane

Caputi, quienes publicarían un artículo de gran repercusión internacional titulado

“Femicide: Speaking the Unspeakable”, el cual constaría también en el libro

“Femicide: The politics of Woman Killing” de autoría de Russell y Jill Radford,

que tienen como fundamento los denominados “hate crimes” cometidos con gran

frecuencia en aquellas épocas sobretodo en Estados Unidos.

Tal como indica Toledo Vásquez, las autoras antes mencionadas incluyen en tal

concepto a los asesinatos de mujeres cometidos por razones de género o por el

hecho de ser mujeres, el mismo que al ser utilizado en el lenguaje castellano ha

producido una bifurcación en dos tendencias marcadas como son el femicidio y

el feminicidio.

Al referirnos al femicidio debemos entender este como la muerte violenta de

mujeres, por el hecho de ser tales, es decir el asesinato de personas de sexo

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA femenino por motivos vinculados a su género; mientras que por feminicidio se debe

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femenino por motivos vinculados a su género; mientras que por feminicidio se

debe entender las formas de violencia extrema que pueden conllevar la muerte

de las mujeres caracterizada por la misoginia y la aparente “tolerancia” tanto del

Estado como de sus instituciones.

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1.3 Clases de Femicidio UNIVERSIDAD DE CUENCA El femicidio ha sido clasificado según la manera en

1.3 Clases de Femicidio

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El femicidio ha sido clasificado según la manera en la cual se ha perpetrado el

delito, siendo tres los principales grupos reconocidos por la mayoría de autores:

1) Femicidio familiar o íntimo: Esta clase de femicidio se debe entender

como todo tipo de homicidio cometido por un hombre, con quien la mujer,

víctima, tenía en el momento o antes de la comisión del mismo, algún tipo

de relación familiar, ya sea por consanguinidad o afinidad, relación

matrimonial, convivencia, unión de hecho, noviazgo o relaciones afines,

incluyéndose en esta clase aquellos amigos que dan muerte a una mujer

que rechazó entablar una relación íntima con este.

2) Femicidio no familiar o no íntimo: Bajo este grupo se engloban los

homicidios cometidos por un hombre, con quien la mujer nunca tuvo

relación alguna de las mencionadas anteriormente, es decir un hombre

desconocido para la víctima, esta clase de femicidio frecuentemente

involucra un ataque sexual previo, motivo por el cual es también conocido

como femicidio sexual, en este grupo algunos autores incluyen a aquellos

en los cuales había una relación laboral, de vecindad o como compañeros

víctima y victimario.

3) Femicidio por conexión: En esta clasificación se engloban aquellos

homicidios a mujeres que se encontraban en la denominada línea de

fuego de un hombre, es decir cuando mataba o intentaba matar a otra

mujer, y ocurre cuando esta acude en auxilio de la otra que pudo ser su

familiar, amiga o una mujer extraña que se encontraba en el mismo

escenario donde el victimario atacó a la víctima y por ende quedo

atrapada en esta acción que provoco su muerte.

Otros autores además de reconocer esta clasificación tripartita han incluido

otras como:

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA Femicidio infantil: Entendido este como aquel homicidio cometido por un hombre en contra

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Femicidio infantil: Entendido este como aquel homicidio cometido por un

hombre en contra de una mujer menor de doce años.

Femicidio por prostitución: Aquel homicidio cometido por uno o varios

hombres en contra una mujer que ejerce la prostitución.

Femicidio por trata: Es el homicidio cometido por un hombre contra una mujer

en situación de sometimiento o privación de su libertad por el delito de trata

de personas, donde es obligada a hacer trabajos o prestar servicios contra

su voluntad y que podrían acarrear su muerte de negarse a hacerlo.

Femicidio transfóbico: Homicidio cometido por un hombre contra una mujer

transexual por su condición de género. Esta clase de femicidio desde mi

perspectiva no podría ser considerado como tal ya que cumpliría con

elementos de otro delito diferente al femicidio.

Femicidio lesbofóbico: Aquel homicidio cometido por un hombre contra una

mujer lesbiana, la cual es víctima de este delito por su identidad u orientación

sexual. Esta clase de femicidio a criterio personal no lo considero que cumpla

con los elementos de dicho tipo penal, pudiendo incluso el victimario

subsumir su conducta en el delito de odio.

Estas clases de femicidio considero cumplen con elementos para ser

incluidos dentro de la triple clasificación enunciada al comienzo y no ser una

clasificación independiente de estos.

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA CAPÍTULO II: EL FEMICIDIO EN ECUADOR 2.1 La Violencia de Género en Ecuador

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CAPÍTULO II: EL FEMICIDIO EN ECUADOR

2.1 La Violencia de Género en Ecuador

La violencia de género es uno de los temas más discutidos socialmente en

Ecuador, porque es un problema que afecta a las mujeres en la mayoría de los

casos y que perjudica al normal desarrollo de la sociedad, ya que se ha vuelto

común escuchar noticias que anuncian la muerte de mujeres a manos de sus

pares de sexo masculino. Informes de la DINASED indican que en los últimos

tiempos está en aumento las muertes violentas cometidas contra mujeres donde

comúnmente el victimario es su pareja o ex pareja. Por ello es considerado la

violencia un instrumento para ejercer poder y dominio sobre las mujeres. Pero

también hay que reconocer que en la actualidad se vive una suerte de

femachismo no solo de mujeres que son o buscan ser los machos de la casa,

sino de las feministas radicales y lesbianas con odio masculino.

La violencia de género son aquellas conductas derivadas de las relaciones

interpersonales que provocan violencia ya sea física, sexual o psicológica en

contra de cualquier persona en razón de su género y que impactan de manera

negativa en su integridad y bienestar.

Existen cuatro tipos de violencia de género:

Violencia de género de tipo físico: Se presenta generalmente de hombre a mujer,

pero también ocurre de mujeres a hombres, del mismo modo que sucede entre

homosexuales, esta puede ser percibida y se ejecuta contra el cuerpo dejando

huellas en el mismo, produciendo dolor y daños que afectan a su integridad

física, y la parte agresora los causa a través de sus manos o mediante el uso de

objetos que causan afecciones físicas a la víctima.

Violencia de género de tipo psicológico: Es aquella en la cual el agresor se vale

de insultos, humillaciones o amenazas, que causan daño emocional y afectan la

autoestima de la víctima, alterando su desarrollo personal e integridad

psicológica. En este punto hay que hacer referencia a que los insultos si bien son

más frecuentes por parte del hombre a la mujer, pero son más humillantes los

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA proferidos de la mujer al hombre, especialmente en casos de infidelidad, que es

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proferidos de la mujer al hombre, especialmente en casos de infidelidad, que es

en la mayoría de casos el factor desencadenante del femicidio.

Violencia de género de tipo sexual: Son aquellas presiones físicas o psicológicas

que a través de amenazas, intimidación o coacción, impone o intenta imponer

una relación sexual no deseada o no consentida por la mujer, en la cual puede

haber o no acceso genital, violando de esta manera el derecho de la mujer a

decidir voluntariamente sobre su vida sexual y reproductiva.

Violencia de género económica y patrimonial: Aquella violencia que se dirige

hacia el patrimonio de la mujer, provocando un menoscabo en sus recursos

económicos mediante la sustracción, destrucción o cualquier acto que perturbe

la posesión de la mujer sobre sus bienes; pudiendo también suceder que el

hombre le impida tener acceso a un trabajo a la mujer, haciendo que esta

dependa económicamente de él. Sin embargo muchas veces este tipo de

violencia también es ejercida por parte de mujeres en contra de hombres, que

ven en él un sujeto meramente económico con la obligación de mantenerle y

satisfacer todas sus necesidades materiales, generando una explotación

monetaria indiscriminada de la cual es víctima el hombre y lo soporta por

mantener su matrimonio y unión familiar. También es menester hacer referencia

al nuevo método de violencia económica y patrimonial con la cual las mujeres

extorsionan a los hombres a través de las pensiones alimenticias, donde los hijos

son utilizados como instrumento para no trabajar y depender económicamente

de estos pagos, que a partir de la vigencia de la tabla se han convertido en

exorbitantes y alejadas de la realidad económica de las personas.

Según estadísticas del Instituto de Estadísticas y Censos, en Ecuador seis de

cada diez mujeres han sido víctimas de algún tipo de violencia de género, siendo

esto una problemática que se ha ido agudizando en los últimos años, de esta

manera la violencia cometida contra las mujeres no son casos aislados o hechos

fortuitos, sino se ha convertido en una práctica generalizada, común y

sistemática en la sociedad ecuatoriana, donde los varones de esta manera

intentan intimidar, controlar y subordinar a las mujeres a quienes consideran un

objeto de su pertenencia.

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA Además hasta el año 2012, el homicidio cometido en contra de mujeres significó

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Además hasta el año 2012, el homicidio cometido en contra de mujeres significó

más del 12% del total de homicidios de dicho año, esta tasa ha ido

incrementándose tomando en cuenta que en el 2008 el homicidio a mujeres llegó

a representar únicamente el 8,5%. Más no debemos limitarnos únicamente a los

datos estadísticos, sino analizar cuál fue la causa de este delito, pues muchos

casos de violencia física del hombre es consecuencia de la violencia psicológica

y moral de la mujer.

La Comisión de Transición hacia el Consejo de las Mujeres y la Igualdad de

Género realizó una investigación en 2010 sobre el femicidio en Ecuador,

llegando a la conclusión que de los homicidios a mujeres el 93,8% son femicidios

o existe sospecha de que hayan sido; y que el 66% de estos homicidios fueron

cometidos por parejas o ex parejas de las víctimas.

Así mismo según estadísticas del 2011 proporcionadas por el INEC, una de cada

cuatro mujeres ha sufrido violencia sexual, además 9 de cada 10 mujeres

divorciadas ha sido víctima de violencia de género de las cuales el 76% el autor

fue su pareja o ex pareja, también se indica que las mujeres que por primera vez

están casadas o que viven en unión de hecho y su edad oscila entre los 16 y 20

años son las principales víctimas de violencia de género representando el 70,5%,

de igual forma las mujeres que se encontraban separadas de sus parejas pero

que aún mantenían un litigio respecto a la tenencia de sus hijos el 84% de ellas

fue víctima de violencia. Sin embargo podemos percibir como no se visibiliza la

violencia económica, patrimonial y psicológica de muchas mujeres a hombres,

de lo cual nadie saca índices.

Carolina Bolea considera que al indagar sobre los motivos que derivaron en

violencia en contra de las mujeres, es común encontrar las causas de carácter

individual y social, estas últimas son consecuencia de determinados patrones

culturales, como la desigualdad de sexos procedente de la desigual distribución

del poder entre hombres y mujeres, a más de eso la relación de sumisión y

dependencia de la mujer respecto del hombre. Por su parte entre las causas

individuales de la violencia podemos encontrar al consumo de alcohol, drogas,

celos, entre otros como los principales motivos de esta reprochable práctica.

Francisco José Gangotena Machuca

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2.2 El Femicidio en Ecuador UNIVERSIDAD DE CUENCA El Estado ante el creciente número de homicidios

2.2 El Femicidio en Ecuador

UNIVERSIDAD DE CUENCA

El Estado ante el creciente número de homicidios cometidos en contra de

mujeres y los alarmantes índices de violencia, además de la lucha de numerosos

grupos feministas radicales por el reconocimiento de sus derechos, incluyó en el

artículo 141 del Código Orgánico Integral Penal la figura del femicidio como delito

autónomo, el mismo que fue publicado en el Registro Oficial el 10 de Febrero de

2014, y entró en vigencia el 10 de Agosto del mismo año.

La Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea

Nacional, indicó que el antecedente para tipificar el femicidio en la normativa

penal ecuatoriana son los tratados y convenios internacionales de los cuales

Ecuador forma parte, como la Convención de Eliminación de todas las Formas

de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana de Belem do

Pará, considerando la tipificación del femicidio como tipo penal autónomo un

avance en la lucha contra la violencia de la cual son víctima mujeres, más

debemos cuestionarnos la necesidad de la tipificación del mismo, pues si es así

también deberíamos tipificar el masculinicidio, el homosexualicidio, entre otras

figuras que resultarían absurdas.

Evidentemente esta es la respuesta del Estado ante un problema social que

afecta al país, sancionando la violencia cometida en contra de las mujeres por el

hecho de ser mujeres, en vista que se consideraba que existía un vacío legal

pues a su entender no había norma punitiva específica, ni mecanismos de

investigación y sanción a los autores de este delito, perdiendo la ley penal la

eficacia de protección a bienes jurídicos tutelados como la vida y la integridad

personal de las personas de sexo femenino.

Según estadísticas del Ministerio del Interior indican que en el 2014 se

registraron 97 muertes violentas de mujeres y durante el 2015 hasta el mes de

Julio fueron 37 las víctimas, la defensoría pública ha atendido 26 de estos casos,

siendo Quito y Santo Domingo las ciudades con mayor índice en la comisión de

este delito, en Pichincha por ejemplo entre 2014 y 2015 hubieron cinco casos

de femicidio, terminando con la vida de mujeres cuya edad era 21, 37, 49, 18 y

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA 15 años, siendo este crimen perpetrado por un amigo, pareja, ex pareja, ex

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15 años, siendo este crimen perpetrado por un amigo, pareja, ex pareja, ex

conviviente y padrastro respectivamente, y teniendo hasta Febrero de 2016

resultados de que uno solo de estos cinco casos recibió sentencia condenatoria,

demostrando una vez más la ineficiencia de nuestros administradores de justicia.

Desde que entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal y durante su

primer año de validez, los tribunales de justicia de Ecuador han seguido cuarenta

y cinco casos que fueron procesados bajo el tipo penal del femicidio según datos

de la Fiscalía General del Estado. Estos procesos fueron en su mayoría en la

Costa siendo veintiuno los cometidos en esta región, seguido por la Sierra con

dieciocho y la Amazonía con seis. De estos cuarenta y cinco procesos seis se

han extinguido la acción penal por suicidio de los victimarios, trece se

encontraban hasta Mayo de 2016 en fase de investigación previa o fase pre

procesal, y veintiséis de estos llegaron a un proceso penal, incluyendo en esta

cifra aquellos que aún están en la etapa de instrucción fiscal, evaluación y

preparatoria de juicio, y los casos que fueron a juicio y recibieron una sentencia.

Más hasta Febrero de 2016 tan solo dieciocho casos recibieron sentencia y uno

se encuentra en etapa de juicio, las sentencias dictadas por los tribunales que

han conocido los casos han impuesto penas que van desde los veintiséis años

de privación de libertad hasta los treinta y cuatro años y ocho meses de reclusión.

Uno de los casos referentes en lo que respecta a femicidio en Ecuador fue el

caso de Edith Bermeo “Sharon”, quien falleció el 4 de Enero de 2015 en la

provincia de Santa Elena por un presunto delito de femicidio cometido por su

conviviente Geovanny López, este proceso marcó un hito en la justicia

ecuatoriana en lo que a femicidio respecta, pese a que el mismo se dio con

algunas irregularidades. Bermeo era constantemente víctima de violencia

intrafamiliar incluso el día de su muerte había sido agredida física y verbalmente

por parte del victimario, quien en un inicio fue acusado por fiscalía de tentativa

de femicidio donde se le impuso una pena de tres años por homicidio culposo en

calidad de autor, pena que sería reducida a dos años por la colaboración del

acusado en el proceso, sin embargo meses más tarde otro Tribunal declararía la

nulidad de la audiencia y de la sentencia dictada ya que la misma fue únicamente

notificada de manera oral y no de manera escrita como lo establece el Código

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA Orgánico Integral Penal y ante esta falta de notificación se declaró la nulidad

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Orgánico Integral Penal y ante esta falta de notificación se declaró la nulidad de

la diligencia, convocando a una nueva audiencia de juicio donde el fiscal

presentó todas las pruebas que a criterio de los juzgadores llevaban a la

conclusión que el acusado era autor del delito de femicidio, imponiéndole una

pena de veintiséis años de reclusión, aun cuando peritajes y otras pruebas

indicaban de manera inequívoca que la muerte de Edith Bermeo había sido por

un accidente de tránsito donde la víctima fue atropellada y no porque el

conviviente haya encasillado su conducta en calidad de autor y dado muerte al

sujeto pasivo bajo las circunstancias del artículo 141 del COIP.

De esta manera podemos ver como el femicidio es un problema social que afecta

a Ecuador y que representa una amenaza real, inminente y latente contra la

población femenina de todas las edades y en todos los estratos sociales, es

entonces que se considera imprescindible políticas públicas que protejan los

derechos de las mujeres, los mismos que son violentados en sociedades

calificadas de machistas y discriminadoras como la nuestra, por ello se cree

necesaria la tipificación del femicidio, para demostrar que cuando un hombre

mata a una mujer es consecuencia del ejercicio de control que cree tener sobre

ella basado en una ideología patriarcal que le hacen pensar que tiene derecho a

disponer de la vida de una mujer.

Desde una perspectiva de género la tipificación del femicidio encuentra su

fundamento en los delitos de odio, en particular en los crímenes por odio

cometido a las mujeres por motivos de género, y consideran que al incluir esta

figura en la Ley Penal se lograría dar igualdad a las mujeres con los hombres,

incluso la denominada discriminación inversa que tienen un sustento similar,

busca de alguna manera dar un trato privilegiado a quien sufre una desigualdad

real o material, basándose en el principio de protección, situación no solo ilógica

sino contradictoria, ya que todos los seres humanos independientemente de

nuestro género o identidad sexual gozamos de igualdad ante la Ley, razón por

la cual tanto estas medidas afirmativas como tipificaciones ilógicas resultan

inútiles.

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA Con todo lo mencionado considero innecesaria la creación del tipo penal del femicidio

UNIVERSIDAD DE CUENCA

Con todo lo mencionado considero innecesaria la creación del tipo penal del

femicidio ya que las circunstancias en las que se perpetran las muertes de las

mujeres ya están previstas en la Ley Penal en otros tipos, subsumiéndose las

conductas de manera adecuada en estos y sin necesidad de generar un derecho

penal enorme, ya que el problema no radica en la técnica jurídica sino en la

creación de adecuadas políticas públicas, pues con la sola tipificación no se

soluciona el problema de violencia ni se reducen los índices de muertes violentas

contra mujeres como lo indican las estadísticas, y se genera únicamente

problemas para servidores judiciales ineficientes que no aseguran la aplicación

de este nuevo tipo penal por su complejidad al momento de probar y sus

semejanzas con otros tipos de similares características, siendo el femicidio

ineficaz pues no protege a la mujer y a sus derechos como se pretende.

Toda esta vaguedad y lo absurdo que resulta la tipificación del femicidio es

resumible en una frase dicha por el maestro Zaffaroni durante la campaña “Ni

Una Menos” al mencionar lo siguiente: “Quédate tranquila, que te voy a dar un

tipo penal. Tu marido te va a golpear como siempre, pero te voy a dar un diploma

de víctima que lo puedes colgar en la cama”. (Zaffaroni, 2015)

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA 2.3 Análisis del Femicidio y la Violencia de Género en la Legislación Ecuatoriana

UNIVERSIDAD DE CUENCA

2.3 Análisis del Femicidio y la Violencia de Género en la Legislación

Ecuatoriana

El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, con esto

reconocemos que la Constitución es la norma suprema del Estado y prevalece

sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico, seguida por un orden jerárquico

donde se encuentran los tratados y convenios internacionales, estos

prevalecerán sobre cualquier norma cuando reconozcan derechos más

favorables a los contenidos en la Carta Magna; después tenemos a las leyes

orgánicas donde encontramos al Código Orgánico Integral Penal, cuerpo legal

que se encuentra en tercer lugar de la escala jerárquica normativa,

posteriormente tenemos las leyes ordinarias, y subsiguientemente están los

demás cuerpos normativos conforme lo establece el artículo 425 de la

Constitución. De esta manera procederé a hacer el análisis del femicidio en la

legislación ecuatoriana.

La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

Contra la Mujer, es uno de los instrumentos internacionales suscritos por el

Ecuador, mismo que fue ratificado en junio de 1994. Esta declaración es de

aplicación directa e inmediata en nuestro país por parte de los administradores

de justicia, en esta se establecen obligaciones y recomendaciones a los Estados

parte con la finalidad de precautelar los derechos de las mujeres y su derecho a

vivir una vida libre de violencia, teniendo la obligación de sancionar todo tipo de

violencia en contra de las mujeres.

Además dice que “la discriminación contra la mujer viola los principios de la

igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la

participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida

política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para

el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno

desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la

humanidadConvencidos de que la máxima participación de la mujer, en

igualdad de condiciones con el hombre, en todos los campos, es indispensable

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA para el desarrollo pleno y completo de un país, el bienestar del mundo

UNIVERSIDAD DE CUENCA

para el desarrollo pleno y completo de un país, el bienestar del mundo y la causa

de la paz…” (Convención para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Contra la Mujer, 1979)

Esta Convención hace hincapié en lo trascendental que es la igualdad formal y

material entre hombres y mujeres, así como la erradicación de todo tipo de

discriminación que las mujeres puedan ser víctimas en el ámbito político, social,

laboral entre otros, teniendo los Estados suscriptores la obligación de tomar las

medidas necesarias para eliminar la discriminación en cada una de las esferas

para lograr una sociedad igualitaria.

Por su parte la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar

la Violencia contra la Mujer, o también conocida como Convención de Belém do

Pará, sitio de su adopción el 9 de Junio de 1994 y ratificada por el Ecuador en

Septiembre de 1995, define lo que se debe entender por violencia contra las

mujeres, pues esta es una violación a los derechos humanos y libertades

fundamentales y constituyendo el derecho de todas las mujeres a vivir una vida

libre de violencia, siendo este instrumento internacional el antecedente inmediato

para la posterior promulgación de la Ley contra la Violencia a la Mujer y la

Familia.

Esta Convención define a la violencia contra la mujer como “Cualquier acción o

conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,

sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el

privado.”(Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia Contra la Mujer, 1994)

Indica también que violencia contra la mujer es toda aquella violencia ejercida ya

sea física, psicológica o sexualmente, y que las mujeres tienen derecho al goce,

ejercicio y protección de todos sus derechos y libertades consagrados en

instrumentos internacionales sin ningún tipo de discriminación, pudiendo estas

ejercer sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales con

plena protección por parte de los Estados parte de esta Convención, quienes

quedaron obligados a generar políticas orientadas a sancionar y erradicar todo

tipo de violencia y discriminación, garantizando el derecho a la vida, integridad,

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA libertad y seguridad de todas las mujeres y sancionando todo tipo de prácticas

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libertad y seguridad de todas las mujeres y sancionando todo tipo de prácticas

que menoscaben sus derechos.

Además se propone por primera vez el desarrollo de mecanismos de protección

y defensa de los derechos de las mujeres, luchando contra todo tipo de violencia

en todos los ámbitos y reivindicando el papel de la mujer en la sociedad, y

adquiriendo los Estados el compromiso de buscar políticas encaminadas a

enfrentar la violencia contra las mujeres y tutelar el bien jurídico primordial que

es la vida.

La Constitución del Ecuador aprobada en 2008 reconoce algunos derechos en

favor de los grupos vulnerables para evitar su discriminación y generando

acciones afirmativas con el fin de buscar la igualdad entre todos las personas.

Es así que el artículo 11 establece que “EI ejercicio de los derechos se regirá por

los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozaran de los

mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por

razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad

cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial,

condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de

salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción,

personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado

menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley

sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción

afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos

que se encuentren en situación de desigualdad.(Constitución de la República

del Ecuador, 2008)

Claramente podemos ver como el Estado pretende erradicar todo tipo de

discriminación, en un intento por buscar la igualdad entre todos, sin embrago las

acciones afirmativas o también llamada discriminación positiva considero es una

política errada la cual se debería suprimir ya que únicamente genera

desigualdad, confrontación y corrupción, afectando el trato igualitario entre todas

las personas dando preferencia por su condición y siendo contradictorio en su

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA esencia ya que si todos somos iguales y gozamos de los mismos derechos

UNIVERSIDAD DE CUENCA

esencia ya que si todos somos iguales y gozamos de los mismos derechos nadie

debe tener ningún tipo de ventaja sino ser tratada como ser humano igual al

resto.

La Carta Magna establece que recibirán atención prioritaria y especializada en

el ámbito público y privado las personas en situación de riesgo, las víctimas de

violencia doméstica y sexual, procurando de esta manera brindar los medios

necesarios para la atención y rehabilitación de todas las mujeres que sean

víctimas de esta problemática social.

Además en el artículo 66 del mismo cuerpo normativo reconoce y garantiza a las

personas “3. El derecho a la integridad personal, que incluye: a) La integridad

física, psíquica, moral y sexual. b) Una vida libre de violencia en el ámbito público

y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y

sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres,

niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con

discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad;

idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación

sexual.(Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Este artículo tanto en su redacción como en su finalidad es muy similar al de la

Convención de Belém do Pará, ya que busca erradicar todo tipo de violencia

contra las mujeres y sancionarla, garantizando de esta manera los derechos de

las mujeres.

Otra de las mejorías implementadas en nuestra Carta Magna es la establecida

en el artículo 81, el cual indica que “La ley establecerá procedimientos especiales

y expeditos para el juzgamiento y sanción de los delitos de violencia intrafamiliar,

sexual, crímenes de odio y los que se cometan contra niñas, niños, adolescentes,

jóvenes, personas con discapacidad, adultas mayores y personas que, por sus

particularidades, requieren una mayor protección. Se nombrarán fiscales y

defensoras o defensores especializados para el tratamiento de estas causas, de

acuerdo con la ley(Constitución de la República del Ecuador, 2008).

Siendo esto muy ventajoso pues se necesita una administración de justicia

pronta, oportuna y expedita para el adecuado juzgamiento y sanción de este tipo

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA de delitos, además de funcionarios especializados en el tratamiento de estas causas por

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de delitos, además de funcionarios especializados en el tratamiento de estas

causas por lo delicado del tema y los sujetos implicados en el mismo.

Por otra parte el Código Orgánico Integral Penal que implementó la tipificación

del femicidio como tipo penal autónomo, regula el mismo en el artículo 141 en el

capítulo segundo relativo a delitos contra los derechos de libertad, sección

primera referente a delitos contra la inviolabilidad de la vida.

El COIP establece que “La persona que, como resultado de relaciones de poder

manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho

de serlo o por su condición de género, será sancionada con pena privativa de

libertad de veintidós a veintiséis años(Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Además de tener sus propias agravantes reguladas en el artículo 142 del mismo

cuerpo normativo al mencionar “Circunstancias agravantes del femicidio.-

Cuando concurran una o más de las siguientes circunstancias se impondrá el

máximo de la pena prevista en el artículo anterior: 1. Haber pretendido establecer

o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima. 2. Exista o

haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares, conyugales,

convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo, laborales, escolares

o cualquier otra que implique confianza, subordinación o superioridad. 3. Si el

delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la

víctima. 4. El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un lugar público.

(Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Dentro del tipo penal regulado en el artículo 141 del COIP, encontramos dos

elementos muy particulares por un lado las “relaciones de poder” mismo que

puede traer confusiones, al respecto Nancy Piedra Guillén en su artículo

“Relaciones de Poder: Leyendo a Foucault desde la perspectiva de género” se

refiere al poder en los siguientes términos: “Por lo general se observaba el poder

desde la esfera pública, la política, dejando por fuera, el ejercicio del poder en

otros ámbitos de la vida social, sea este la familia, las parejas, la relación entre

compañeros y compañeras en distintos espacios de la vida como el trabajo, el

partido político, la organización social, el movimiento, el comité, en fin, cualquier

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA espacio de interacción socio-individual ” (PIEDRA, 2004, p.123). Además encontramos que el elemento

UNIVERSIDAD DE CUENCA

espacio de interacción socio-individual(PIEDRA, 2004, p.123). Además

encontramos que el elemento “relaciones de poder” se vincula directamente con

el elemento “cualquier tipo de violencia” por la cual debemos entender la

violencia sexual, ensañamiento, venganza, desprecio, o cualquier circunstancia

que evidencie la existencia de las relaciones de poder contra las mujeres en

nuestra sociedad, situaciones que en conjunto desde todo punto de vista resultan

incoherentes, ambiguas, subjetivas y difíciles de probar.

Este nuevo tipo penal es la positivización resultado de luchas sociales y la

respuesta del Estado ante los homicidios en contra de mujeres que conmocionan

a la sociedad, sin embargo podemos ver que no es la solución para acabar con

este problema, y lo único que se ha logrado es un expansionismo de la Ley

Penal, dejando de lado el principio de mínima intervención, y abusando el Estado

de su poder punitivo, lo cual no es saludable para la sociedad, además como

acertadamente dijo el maestro Eugenio Zaffaroni respecto a la tipificación del

femicidio como tipo penal autónomo “No va a tener eficacia porque lo que

tipificaron no existe. El homicidio por odio se produce contra minorías. La

característica que tiene es que no importa el individuo. Hay dos lesiones: una al

muerto y otra, por el metamensaje, a toda la colectividad. Y nadie sale a la calle

a matar a una mujer porque es mujer. Es una locura, no existe.” (ZAFFARONI,

2015) De esta manera uno de los juristas más reconocidos del mundo en materia

penal sentencia la herejía jurídica que representa la tipificación del femicidio

como tipo penal autónomo.

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA 2.4 Análisis del Femicidio como Tipo Penal Autónomo Para un adecuado análisis del

UNIVERSIDAD DE CUENCA

2.4 Análisis del Femicidio como Tipo Penal Autónomo

Para un adecuado análisis del tipo penal del femicidio primero revisaremos lo

que establece el Código Orgánico Integral Penal en lo referente a la infracción

penal, donde se indica que será sancionado con una pena regulada en dicho

Código la conducta, entendida esta como acción u omisión, típica, antijurídica y

culpable, es decir el delito en general responde a una noción dogmática, de esta

manera nos remitimos a lo que señala el artículo 25 del mismo cuerpo normativo

que dice “Los tipos penales describen los elementos de las conductas

penalmente relevantes” (Código Orgánico Integral Penal, 2014) en otras

palabras en la tipicidad encontramos la descripción de una conducta prohibida,

la misma que está integrada por una parte subjetiva y otra objetiva.

En este contexto maestros como Francisco Muñoz Conde indican que los tipos

penales se construyen a partir de expresiones lingüísticas las cuales intentan

describir las conductas prohibidas de manera abstracta y general, pero esto va

más allá ya que como había mencionado el tipo penal no comprende únicamente

la parte objetiva sino también una parte subjetiva que incluye el dolo. Es así que

para Muñoz Conde los elementos objetivos comprenden el sujeto activo, sujeto

pasivo, elementos normativos, conducta y bien jurídico tutelado.

Ahora analizaremos al artículo 141 del COIP, el mismo que describe al femicidio

en los siguientes términos: La persona que, como resultado de relaciones de

poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el

hecho de serlo o por su condición de género, será sancionada con pena privativa

de libertad de veintidós a veintiséis años.” (Código Orgánico Integral Penal,

2014) Es así que los elementos objetivos del tipo penal del femicidio son:

-Sujeto activo: Es toda persona que realice la conducta descrita en el tipo penal,

lo que implica que es un sujeto indiferenciado, una persona común sin

características especiales, sin embargo implícitamente va dirigido contra las

personas de sexo masculino pues al ser el femicidio la consecuencia más grave

de la violencia de género, y ser un tipo penal el matar a una mujer por el hecho

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA de ser mujer, en caso que llegase a ocurrir, únicamente podría ser cometido

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de ser mujer, en caso que llegase a ocurrir, únicamente podría ser cometido por

un hombre con perfil misógino, situación difícil de demostrar.

-El sujeto pasivo: Es la persona titular del bien jurídico tutelado, que en el

presente caso debe cumplir con la característica de ser mujer, pues solo ellas

se pueden beneficiar de este tipo penal, por consiguiente la conducta cometida

por el sujeto activo debe dirigirse en contra de una persona de sexo femenino,

sin poder ser víctimas de este perjuicio travestis, transexuales, o personas con

diferente identidad u orientación sexual, ya que en materia penal al estar

prohibida la interpretación extensiva tenemos que regirnos al tenor literal de la

ley, y mujeres desde el punto de vista biológico únicamente serán aquellas

personas que en la parte cromosómica tengan en el par veintitrés del mismo

cromosomas XX.

-La conducta: Es la parte central del tipo penal, y se identifica como verbo rector,

el cual en el femicidio es matar, seguido del resultado de dicha acción es decir

la consecuencia del mismo manifestada y exteriorizada por el sujeto activo.

-El bien jurídico: Es aquel bien que se encuentra tutelado por la ley penal, en el

caso del femicidio es la vida de la mujer. En este caso se prioriza la vida de las

mujeres, se le da un valor superior por encima del resto de personas, siendo un

tipo penal discriminatorio pues si el Estado protege bienes jurídicos, la vida es el

más impórtate de estos, y al tener todas las personas vida no debería existir

diferenciación entre la vida de un hombre y la vida de una mujer debiendo ser

tratados ambos por igual y bajo un mismo tipo penal de delitos contra la vida

como son el homicidio y el asesinato.

-Los elementos normativos: Es un aspecto subjetivo que implica una valoración.

En lo referente al femicidio encontramos como elementos normativos las

relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, la condición de

ser mujer, y la condición de género. Es por esto que el femicidio para el criterio

de muchos juristas es un tipo penal en el que no se consideran algunos

supuestos ni abarca todos los tipos de femicidio, siendo así un tipo penal

incompleto.

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA CAPÍTULO III: ANALISIS DOCTRINAL DEL DELITO DE HOMICIDIO 3.1 Concepto de Homicidio y

UNIVERSIDAD DE CUENCA

CAPÍTULO III: ANALISIS DOCTRINAL DEL DELITO DE HOMICIDIO

3.1 Concepto de Homicidio y sus Agravantes

Etimológicamente Homicidio viene del latín Homicidium, el cual está conformado

por dos palabras: Homo” que significa hombre, ser humano; y “Cidium” derivado

de “Caedere” que significa matar.

Guillermo Cabanellas define al homicidio como la muerte dada por una persona

a otra, penalmente el hecho de privar de la vida a un hombre o mujer,

procediendo con voluntad y malicia, sin circunstancia que excuse o legitime, y

sin que constituya asesinato, parricidio, infanticidio ni aborto”. (CABANELLAS,

1993)

La doctrina por su parte define al homicidio como la muerte de un hombre

cometido por otro hombre.

Así Ricardo Levenne en su obra “El delito de Homicidio” hace referencia a

Vannini quien a su vez usa la definición de Carmigniani el cual indica que el

homicidio “es la muerte de hombre ocasionada por el ilícito comportamiento de

otro hombre” (LEVENNE, 1977, p.8).

Por su parte Carrara define al homicidio como la “destrucción del hombre

injustamente cometida por otro hombre” (CARRARA, 1945, p.42). Lo particular

de esta definición es el uso del término injusto el cual se considera necesario

para evitar que se incluya en este delito a aquellos homicidios cometidos en

legítima defensa.

El Código Orgánico Integral Penal al referirse al homicidio en su artículo 144

dice: La persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad

de diez a trece años” (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

De esta manera vemos un elemento común en todas las definiciones y

conceptualizaciones del homicidio y es el elemento ser humano, al que todos se

remiten de manera unánime y se refieren como la muerte de un hombre causada

por otro hombre, que analizándolo en el fondo engloba a todos los seres

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA humanos independientemente de su género, identidad u orientación sexual, es decir la muerte

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humanos independientemente de su género, identidad u orientación sexual, es

decir la muerte de un ser humano como tal sin ningún tipo de discriminación en

cuanto al sujeto pasivo. Más si analizamos únicamente la parte gramatical del

mismo que habla de hombre exclusivamente como las personas de sexo

masculino, podríamos tildar de sexista al lenguaje pero estaríamos dándole una

vez más una interpretación errónea al término utilizado.

Al referirnos a las agravantes del delito de homicidio, nos remitiremos

exclusivamente a las que constan en el Código Orgánico Integral Penal en su

artículo 47, el cual regula 19 circunstancias consideradas agravantes de la

infracción penal, más para efectos del presente trabajo analizaremos únicamente

a aquellas agravantes que sumadas al delito de homicidio nos den resultados

similares al femicidio, como son:

9. Aprovecharse de las condiciones personales de la víctima que impliquen

indefensión o discriminación.

Esta agravante constante en el número nueve del artículo 47 del Código

Orgánico Integral Penal, considero sería la que en conjunto con el delito de

homicidio acorde lo tipificado en el artículo 144 del mismo cuerpo normativo,

conformarían una figura delictiva similar al femicidio, ya que si analizamos el

mismo nos encontraríamos frente al supuesto en que una persona que de muerte

a otra persona aprovechándose de las condiciones personales de la víctima que

impliquen indefensión o discriminación será sancionada con una pena privativa

de libertad.

Ahora bien, al referirnos a una persona que de muerte a otra tenemos una

circunstancia particular, la no discriminación por cuestiones de género, identidad

u orientación sexual, pudiendo ser tanto víctima como victimario hombres,

mujeres y transgéneros, es decir incluiríamos en esta categoría a todos los seres

humanos y no únicamente a las mujeres como sujeto pasivo del delito y a

hombres como sujeto activo del mismo, definición que desde esta perspectiva

resulta discriminadora, segregante y alejada de la realidad social, como sugiere

el femicidio como tipo penal autónomo.

Francisco José Gangotena Machuca

39

UNIVERSIDAD DE CUENCA La segunda parte del supuesto que se creó en líneas anteriores hace referencia

UNIVERSIDAD DE CUENCA

La segunda parte del supuesto que se creó en líneas anteriores hace referencia

a la muerte ocasionada en condiciones de indefensión o discriminación de la

víctima, lo cual nos llevaría a hacer una analogía con el femicidio en la manera

que se encuentra tipificado, mismo que se refiere que quien de muerte a una

mujer por el hecho de serlo o por su condición de género. De esta manera

podemos notar la gran similitud que hay entre ambas ya que si alguien mata a

una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género estaría matándola

por una situación de discriminación, es decir nos encontraríamos frente a un

homicidio agravado donde el victimario acabó con la vida de su víctima por

circunstancias discriminatorias del sujeto activo en contra del sujeto pasivo del

delito.

De esto nos surge una inquietud ¿Es entonces necesario la tipificación del

femicidio como tipo penal autónomo en el Código Orgánico Integral Penal?,

después que hemos analizado que el homicidio con la agravante antes referida

cumpliría con la misma función regulatoria de una conducta de la que pueden

ser víctima y victimario todas las personas, y que tutela el mismo bien jurídico

siendo lo único que cambia el sujeto pasivo ya que en el femicidio puede ser

únicamente la mujer, situación que la podríamos encontrar discriminatoria, que

atenta a la igualdad que debe haber entre todos los individuos, y que en

consecuencia sería inconstitucional pues se estaría dando más valor a la vida de

una mujer que la del resto de seres humanos.

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA 3.2 Características del Delito de Homicidio El homicidio es considerado una conducta de

UNIVERSIDAD DE CUENCA

  • 3.2 Características del Delito de Homicidio

El homicidio es considerado una conducta de acción, ya que el sujeto activo

realiza los movimientos corporales necesarios, es decir los movimientos idóneos

y con voluntad para producir la muerte del sujeto pasivo como resultado de su

accionar.

Es calificado también como un delito básico, que al encontrarse regulado en el

Código Orgánico Integral Penal, capítulo segundo relativo a los delitos contra los

derechos de libertad, sección primera referente a los delitos contra la

inviolabilidad de la vida, se constituye en uno de los tipos penales de mayor

trascendencia, importancia, gravedad e impacto social en cuanto a tutela del

derecho a la vida se refiere, siendo su descripción referente para la tipificación

de otros delitos.

El homicidio es considerado también un delito independiente, puesto que no

necesita de otro tipo penal para tener existencia en el campo legal, es decir que

a diferencia de otros delitos este se caracteriza por tener autonomía.

El delito de homicidio se distingue así mismo por ser un delito de resultado, es

decir es necesario una evidencia externa para verificar su comisión, pudiendo

ser cualquier medio o instrumento que cause daño de manera inmediata, y que

pudo ser cometida por una conducta dolosa o culposa ya sea de acción u

omisión.

Es conceptuado también como un delito instantáneo, ya que apenas se comete

el delito se agota la consumación del daño, en otras palabras, una vez cometida

la acción u omisión por parte del sujeto activo, se lesiona el bien jurídico

protegido que en el presente caso es la vida, siendo el sujeto pasivo víctima de

tal violación a sus derechos.

Cabe precisar que el delito de homicidio no establece la forma o circunstancias

en que ha de darse muerte a la persona o los medios que el sujeto activo debe

utilizar para cumplir con su objetivo, de esta manera podemos decir que el

Código Orgánico Integral Penal no determina ninguna forma o medio especial,

Francisco José Gangotena Machuca

41

UNIVERSIDAD DE CUENCA pudiendo cometerlo cualquier persona usando un medio idóneo para causar la muerte de

UNIVERSIDAD DE CUENCA

pudiendo cometerlo cualquier persona usando un medio idóneo para causar la

muerte de otra.

Francesco Carrara al respecto indica que “son indiferentes a la esencia de hecho

de este delito, los medios empleados para dar muerte, bien sean físicos,

mecánicos, o de cualquier modo materiales, o bien únicamente morales. Esta

variedad subjetiva de medios no modifica la esencia de hecho del homicidio, con

tal que hayan sido causa eficaz de la muerte, si se quiere imputar un homicidio

perfecto, o capaces de producirla, si se quiere imputar un homicidio imperfecto”

(CARRARA, 1973, p.45).

De esta manera podemos concluir indicando que el momento que se ha llevado

a cabo los medios para la ejecución del delito, o las formas idóneas para cometer

el homicidio, estaríamos en presencia de un resultado típico, consecuencia de la

conducta es la privación de la vida de una persona, la cual una vez terminada

con ésta podríamos decir que se consumó el delito, más de no producirse el

resultado que es acabar con la vida, estaríamos frente a un delito en grado de

tentativa o frente a un delito imposible, dependiendo el escenario que encierre

el caso.

El homicidio doctrinariamente ha sido clasificado en cinco clases:

1) Homicidio simple o doloso: Se caracteriza porque el sujeto activo tiene la

intención positiva de causar la muerte de la víctima, es decir el victimario

entiende los resultados que generarían su conducta y aun así la comete

de manera voluntaria. Ranieri define al homicidio doloso como “la muerte

ilegitima, prevista y querida, de un hombre por parte de otro hombre; son

elementos constitutivos específicos que distinguen este delito: la conducta

criminosa, el objeto material, el resultado y el dolo genérico(RANIERI,

1975, p.31).

2) Homicidio culposo o inintencional: Denominado también homicidio

involuntario o negligente, este ocurre cuando el sujeto activo o bien ignora

el resultado que podría ocasionar su conducta, o bien conociéndolo cree

poder evitar el resultado pero falla y este ocurre.

Francisco José Gangotena Machuca

42

UNIVERSIDAD DE CUENCA La punibilidad del mismo depende de la tendencia que abrace la ley penal

UNIVERSIDAD DE CUENCA

La punibilidad del mismo depende de la tendencia que abrace la ley penal

vigente, variando la pena si es juzgado a la luz del casualismo o del

finalismo. Maggiore indica que el homicidio culposo “consiste en

ocasionar culposamente es decir por negligencia, imprudencia, impericia

o violación de reglamentos la muerte de otra persona… sin medir las

consecuencias, de manera inexperta, pero sin la intensión de dar muerte

a un ser humano” (MAGGIORE, p.363)

3) Homicidio preterintencional: Es aquel en que el resultado de la conducta

del sujeto activo va más allá de sus intenciones, donde en un inicio

únicamente se quiso causar un daño a la víctima pero en ningún momento

se pretendió que el resultado sea la muerte a la misma. Esta figura es

considerada un punto medio entre el dolo y la culpa ya que existe dolo

respecto a la acción y culpa frente al resultado. Edgardo Donna dice que

el homicidio preterintencional es “el propósito de causar lesiones, que a

consecuencia de ese accionar se produzca la muerte, que el medio

empleado razonablemente no deba causarle la muerte, en realidad la

acción, tanto objetiva como subjetivamente, no va dirigida a causar la

muerte de un hombre, sino a causar un daño en el cuerpo o la salud.”

(DONNA, 2007, p.25)

4) Homicidio agravado: Es aquel homicidio donde la conducta constituye la

muerte que causa el sujeto activo al sujeto pasivo de la misma de manera

intencional y donde además concurren otras circunstancias consideradas

agravantes del delito.

Francisco José Gangotena Machuca

43

3.3 Análisis del Tipo Jurídico Penal UNIVERSIDAD DE CUENCA Conducta: El homicidio es considerado un acto,
  • 3.3 Análisis del Tipo Jurídico Penal

UNIVERSIDAD DE CUENCA

Conducta: El homicidio es considerado un acto, entendido en este tanto acción

como omisión, donde el sujeto activo realiza o deja de realizar, los movimientos

corporales que tienen como consecuencia la muerte del sujeto pasivo, es decir

la víctima quien ve vulnerado su derecho a la vida.

Este delito admite que la conducta del sujeto activo se cumpla mediante la

denominada acción comisiva y también mediante la acción omisiva, el elemento

subjetivo del tipo de injusto es el dolo y la culpa, además el homicidio permite

que su ejecución se de en el grado de tentativa, es decir cuando no se ha logrado

dar muerte al sujeto pasivo, es considerado un delito de lesión y de resultado,

donde lo determinante estará en el nexo causal existente entre la acción de

matar del sujeto activo y el resultado que es la muerte del sujeto pasivo, y que

podrá valerse de una gran variedad de medios para cumplir con el fin.

Tipicidad: Se denomina tipicidad cuando la conducta del sujeto activo se

subsume dentro de uno de los supuestos establecidos en le Ley Penal, en el

caso del homicidio la conducta típica se cumple el momento que una persona da

muerte a otra.

El Código Orgánico Integral Penal al utilizar los términos “la persona que mate a

otra…” nos da a entender que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo del

delito son indiferenciados, en otras palabras el sujeto activo y el pasivo son

personas comunes, donde no concurre ningún tipo de calificación en particular y

que en consecuencia podría ser cometido cualquier persona en perjuicio de otra

persona sin importar su condición, género, identidad u orientación sexual que

pueda revestir ya sea a víctima o a victimario, es decir es un tipo penal que

protege el derecho a la vida de todas las personas sin discriminación alguna.

La antijuricidad: Es uno de los elementos estructurales del delito, el Código

Orgánico Integral Penal establece que “Para que sea la conducta penalmente

relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien

jurídico protegido por este Código” (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Francisco José Gangotena Machuca

44

UNIVERSIDAD DE CUENCA Debemos entender la antijuricidad como aquel desvalor de un hecho típico que es

UNIVERSIDAD DE CUENCA

Debemos entender la antijuricidad como aquel desvalor de un hecho típico que

es contrario a las normas de derecho en general, es decir un juicio de valor que

recae sobre el comportamiento humano, y determina si este es opuesto a las

exigencias que impone el ordenamiento jurídico, lo cual implica que la conducta

del sujeto activo que ocasionó la muerte de su víctima, no se encuentre eximida

de responsabilidad por causas de justificación que regula la Ley Penal, para

analizar si un hecho debe ser considerado delictivo además de cumplir con la

tipicidad y la culpabilidad, debemos examinar al acto realizado y ver si es

contrario al ordenamiento jurídico vigente, es decir que tal hecho sea contrario al

Derecho, a las Leyes, y de ser así habrá cumplido con el elemento de la

antijuricidad.

La culpabilidad: El Código Orgánico Integral Penal al referirse a la culpabilidad

indica que “Para que una persona sea considerada responsable penalmente

deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuricidad de su

conducta” (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

La culpabilidad también es entendida como la reprochabilidad de un acto típico

y antijurídico, que encuentra su fundamento en que el sujeto activo, en tal

situación dio muerte a otra persona, cuando bien podía haber apegado su

conducta de manera distinta, es decir conforme a lo que regulan las leyes y el

Derecho, es decir son las circunstancias específicas que concurrieron en la

persona del autor y surgieron en el momento concreto de la comisión del hecho

ya calificado previamente como típico y antijurídico.

La imputabilidad: Es la capacidad psíquica de una persona de comprender la

conducta típica y antijurídica cometida, siendo inimputable la persona

únicamente en los supuestos establecidos en la Ley; en otras palabras el sujeto

activo del delito tiene capacidad de conocer y entender que la conducta que

estaba por cometer era inapropiada, y que pudiendo actuar de otra manera no lo

hizo, y que en caso de encontrarse culpable del delito será acreedor a una pena,

y en caso de no comprender su conducta la Ley lo considera inimputable.

Francisco José Gangotena Machuca

45

UNIVERSIDAD DE CUENCA La Punibilidad: Cuando el sujeto activo ajusta su conducta con los elemento anteriormente

UNIVERSIDAD DE CUENCA

La Punibilidad: Cuando el sujeto activo ajusta su conducta con los elemento

anteriormente mencionados, la Ley le impone una pena por haber contravenido

la misma y haber vulnerado derechos del sujeto pasivo. La pena en el delito de

homicidio el Código Orgánico Integral Penal la regula entre diez y trece años,

pudiendo concurrir en el mismo circunstancias atenuantes o agravantes que

harían que la misma modifique la sanción establecida para el delito básico siendo

una pena menor o mayor según el caso y las circunstancias de comisión del

delito.

Francisco José Gangotena Machuca

46

UNIVERSIDAD DE CUENCA CAPÍTULO IV: EL FEMICIDIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA 4.1 El Femicidio en América

UNIVERSIDAD DE CUENCA

CAPÍTULO IV: EL FEMICIDIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

4.1 El Femicidio en América Latina

Cientos de mujeres son víctimas de muertes violentas en América Latina, los

índices de femicidio han estado en crecimiento en los últimos años en la región,

un informe denominado “Prevenir los Conflictos, Transformar la Justicia,

Garantizar la Paz” emitido por la Organización de las Naciones Unidas en Abril

de este año indica que las tasas más altas de femicidio la tienen veinticinco

países del mundo, de los cuales catorce de ellos son de la región, siendo

Guatemala, El Salvador y Honduras quienes figuran con uno de los índices más

elevados del planeta. Sin embargo encontramos que en todos estos países la

tipificación del femicidio ya se dio con anterioridad como lo analizaré a

continuación.

Costa Rica: Es considerado el primer país en incorporar en su legislación un tipo

penal especial denominado femicidio, en Mayo de 2007, mediante la Ley para la

Penalización de la Violencia contra las Mujeres.

En sus fines menciona que son, “proteger los derechos de las víctimas de

violencia y sancionar las formas de violencia física, psicológica, sexual y

patrimonial contra las mujeres mayores de edad, como práctica discriminatoria

por razón de género, específicamente en una relación de matrimonio, en unión

de hecho declarada o no, en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el

Estado en la Convención para la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer” (Ley de Penalización de la Violencia Contra las

Mujeres Nº 8589)

En el artículo 21 del mismo cuerpo normativo se regula el tipo penal del femicidio

en los siguientes términos, “Se le impondrá pena de prisión de veinte a treinta y

cinco años a quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de

matrimonio, en unión de hecho declarada o no.” (Ley de Penalización de la

Violencia Contra las Mujeres Nº 8589)

Francisco José Gangotena Machuca

47

UNIVERSIDAD DE CUENCA Esta fue considerada una figura innovadora pero limitada que regulaba no únicamente los

UNIVERSIDAD DE CUENCA

Esta fue considerada una figura innovadora pero limitada que regulaba no

únicamente los casos en que sujeto activo y sujeto pasivo sean cónyuges sino

también en lo referente a uniones de hecho, además agravaba la pena por el

vínculo existente entre el homicida y la mujer.

Guatemala: El informe anual presentado por el Ministerio Público indicó que de

Abril del 2015 a Marzo de 2016 se recibieron 262 denuncias de femicidio, siendo

los departamentos de Guatemala, Petén, Zacapa y El Progreso, los de mayores

índices de comisión de este delito.

En Mayo de 2008 fue incorporado a la legislación guatemalteca el delito de

femicidio, mediante la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra

la Mujer. Esta Ley se encarga de tipificar dicho delito además de regular lo

relativo a violencia de género, es por ello que en su objetivo, se dice que es

garantizar la vida, la libertad, la integridad, la dignidad, la protección y la

igualdad de todas las mujeres ante la ley, y de la ley, particularmente cuando por

condición de género, en las relaciones de poder o confianza, en el ámbito público

o privado quien agrede, cometa en contra de ellas prácticas discriminatorias, de

violencia física, psicológica, económica o de menosprecio a sus derechos. El fin

es promover e implementar disposiciones orientadas a la erradicación de la

violencia física, psicológica, sexual, económica o cualquier tipo de coacción en

contra de las mujeres, garantizándoles una vida libre de violencia, según lo

establecido en la Constitución Política de la República e instrumentos

internacionales sobre derechos humanos de las mujeres ratificado por

Guatemala.” (Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia Contra la Mujer

Decreto Número 22-2008 El Congreso de la República de Guatemala)

Es sin embargo en el artículo seis del mismo cuerpo normativo donde se tipifica

el femicidio en los siguientes términos: Comete el delito de femicidio quien, en

el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, diere

muerte a una mujer, por su condición de mujer” (Ley contra el Femicidio y otras

Formas de Violencia Contra la Mujer Decreto Número 22-2008 El Congreso de

la República de Guatemala)

Francisco José Gangotena Machuca

48

UNIVERSIDAD DE CUENCA Más la particularidad en la tipificación de este delito es por las circunstancias

UNIVERSIDAD DE CUENCA

Más la particularidad en la tipificación de este delito es por las circunstancias de

las que debe valerse el sujeto activo para dar muerte al sujeto pasivo, siendo

ocho las reguladas por dicha Ley, la cual intenta abarcar todos los supuestos y

tipos de femicidio que puedan ocurrir. Además que se establece una pena que

puede variar entre los veinticinco y los cincuenta años de reclusión, sin tener el

autor del delito posibilidad que se le reduzca la pena ni gozar de ninguna medida

sustitutiva.

El Salvador: Según el informe de la ONU antes referido, El Salvador encabeza

la lista de países donde más mujeres mueren víctimas de femicidio, siendo que

catorce de cada cien mil mujeres son asesinadas por razones de género, a esto

se suma la existencia de pandillas que agrava la situación en este país, de tal

manera que según datos del Instituto de Estudios de la Mujer “Norma Virginia

Guirola de Herrera” (CEMUJER), entre el primero de Enero de 2016 y el cinco

de Febrero del mismo año, fueron asesinadas cincuenta y tres mujeres, de estos

casos el diecinueve por ciento fueron tipificados como femicidio y solo el dos por

ciento concluyó con sentencia condenatoria para el responsable.

Sin embargo fue en Noviembre de 2010 cuando este país adopto en su

legislación la denominada Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia

para las Mujeres, cuyo objeto es “establecer, reconocer y garantizar el derecho

de las mujeres a una vida libre de violencia, por medio de Políticas Públicas

orientadas a la detección, prevención, atención, protección, reparación y sanción

de la violencia contra las mujeres; a fin de proteger su derecho a la vida, la

integridad física y moral, la libertad, la no discriminación, la dignidad, la tutela

efectiva, la seguridad personal, la igualdad real y la equidad.” (Ley Especial

Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres).

Esta Ley también tipifica el feminicidio en su artículo cuarenta y cinco en los

siguientes términos: “Quien le causare la muerte a una mujer mediando motivos

de odio o menosprecio por su condición de mujer, será sancionado con pena de

prisión de veinte a treinta y cinco años.(Ley Especial Integral para una Vida

Libre de Violencia para las Mujeres). Considera que existe odio o menosprecio

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA a la mujer cuando la conducta del sujeto activo ocurra en alguna de

UNIVERSIDAD DE CUENCA

a la mujer cuando la conducta del sujeto activo ocurra en alguna de las cinco

circunstancias reguladas en el mismo cuerpo normativo.

La citada Ley además procurando tutelar de manera efectiva todos los derechos

de la mujer, sanciona el feminicidio agravado, el suicidio feminicida por inducción

o ayuda, tipificación muy importante e innovadora en la legislación mundial en

cuanto a sancionar todo tipo de feminicidio, además de condenar todo tipo de

conductas que vulneren derechos de las mujeres como bien se encuentras

establecidas en el mismo cuerpo normativo.

Colombia: Según datos de la Procuraduría de Colombia cada tres días sucede

un feminicidio en este país, pero lo más preocupante son los datos de impunidad

que existen, pues en los últimos diez años se han abierto treinta y cuatro mil

quinientos setenta y un procesos relacionados con feminicidio, teniendo condena

únicamente en tres mil seiscientos cincuenta y ocho de estos casos, también se

menciona que entre el año 2014 y mediados del 2015 hubieron mil trescientos

cincuenta y un feminicidios, siendo el crimen cometido contra Rosa Elvira Cely

el que causó más conmoción en la sociedad colombiana, y motivó para que el 6

de Julio de 2015 entre en vigencia una Ley que lleva el nombre de esta víctima,

y que tipifica el feminicidio como delito autónomo en los siguientes términos:

Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por

motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido

cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos

cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses.” (Ley No. 1761 Rosa Elvira

Cely, 2015)

Chile: En Chile por su parte, no existe una Ley especial que tipifique y sancione

el femicidio, sin embargo fue la Ley 20.480 la que introdujo una reforma al Código

Penal, estableciendo el femicidio y aumentado la penas aplicables a este delito,

el mismo que se encuentra en el Libro Segundo, De los Crímenes y Simples

Delitos y sus Penas, Título VIII, relativo a Crímenes y Simples Delitos contra las

Personas, en el artículo 390 referente al Homicidio y que está redactado en los

siguientes términos: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su

padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a

Francisco José Gangotena Machuca

50

UNIVERSIDAD DE CUENCA quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como

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quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida,

con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o

la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.” (Código Penal

de la República de Chile)

Podemos analizar como en Chile no se encuentra tipificado el femicidio como

tipo penal autónomo sino se encuentra únicamente regulado dentro del tipo penal

de Homicidio y considerando al femicidio como una de las posibles

circunstancias que podrían suceder, más no dando un trato privilegiado al

mismo.

Argentina: En Argentina según datos de ese país se considera que se comete

un feminicidio cada treinta horas, la Organización La Casa del Encuentro informó

que en el último año fueron doscientas setenta y cinco las mujeres asesinadas,

mismas que fueron baleadas o apuñaladas por sus maridos, novios o ex parejas;

en el año 2014 doscientos setenta y siete mujeres habían sido asesinas, esta

cifra es una constante que se mantiene desde el año 2008, siendo la incineración

uno de los métodos utilizados por los victimarios para dar muerte a sus víctimas.

En el Código Penal de la Nación Argentina se introdujo una reforma al artículo

80 mediante la Ley 26.791 la cual incorpora el inciso 11 en los siguientes

términos: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo

aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 11. A una mujer cuando

el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género” (Código

Penal de la Nación Argentina)

En Argentina no hay un tipo penal que tipifique y sanciones el femicidio como tal

es decir que se de muerte a una mujer por el hecho de ser mujer, sin embargo

con la reforma se procura tutelar el derecho a la vida de la mujer y erradicar la

violencia de la que pueda ser víctima, siendo de esta manera a criterio personal

un tipo penal con algunas restricciones conceptuales.

México: La ONU ubica en el puesto dieciséis a nivel mundial de feminicidios a

México, país donde según el Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio

indicó que diariamente seis mujeres son asesinadas, desde el año 2010 han sido

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA veinte y tres mil setecientos sesenta y tres mujeres y niñas víctimas de

UNIVERSIDAD DE CUENCA

veinte y tres mil setecientos sesenta y tres mujeres y niñas víctimas de

feminicidio, y entre los años 2012 y 2013 más de tres mil ochocientas mujeres

murieron por cuestiones de género, de estos casos únicamente seiscientos trece

fueron investigados y tan solo el 1,6% de ellos recibieron sentencia. Ciudad

Juárez encabeza la lista de localidades donde más se cometen este tipo de

delitos, seguido por el Estado de México.

En México tuvo lugar uno de los casos con mayor trascendencia a nivel mundial

respecto a feminicidio, el caso González y otros o también conocido como

Campo Algodonero, donde se produjo la desaparición en Ciudad Juárez, de

Laura Berenice Ramos, Claudia Ivette González y Esmeralda Herrera Monreal,

quienes posteriormente fueron encontradas muertas en un campo algodonero,

mutiladas y con signos de haber sufrido violación sexual por parte de sus

victimarios Edgar Ernesto Álvarez Cruz y José Francisco Granados de la Paz,

este caso alcanzó gran trascendencia jurídica pues los familiares de las víctimas

interpusieron una demanda en contra del Estado Mexicano por la falta de

respuesta del mismo, siendo en 2005 que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos admite el caso y en Noviembre de 2009 dicta sentencia en contra del

Estado mexicano, señalando que el mismo incumplió con su deber de investigar

y garantizar el derecho a la vida, integridad personal y libertad personal, violando

además los derechos de acceso a la justicia y protección judicial.

Sin embargo en el año 2007 se había ya aprobado la Ley Federal de acceso de

las mujeres a una vida libre de violencia, la cual establecía por primera vez la

expresión violencia feminicida, posteriormente la figura del feminicidio fue

paulatinamente incluida en los Códigos Penales de algunas de las entidades

federativas de México, siendo finalmente el 30 de Abril de 2012 aprobada una

reforma que incluía la tipificación del feminicidio en el artículo 325 del Código

Penal Federal de México en los siguientes términos: “Comete el delito de

feminicidio quien prive de la vida a una mujer por razones de género. A quien

cometa el delito de feminicidio se le impondrán de cuarenta a sesenta años de

prisión y de quinientos a mil días multa.” (Código Penal Federal de México)

Como podemos analizar, desgraciadamente ninguno de estos informes

estadísticos con los que cuentan los países, determinan técnica y científicamente

Francisco José Gangotena Machuca

52

UNIVERSIDAD DE CUENCA el origen, etiología o factor desencadenante del femicidio, el cual podría llevar a

UNIVERSIDAD DE CUENCA

el origen, etiología o factor desencadenante del femicidio, el cual podría llevar a

una conclusión de utilidad jurídica y social que permita prevenir y disminuir el

femicidio: “Este resultado con violencia física, es en muchos casos consecuencia

de la violencia psicológica derivada de la infidelidad de la mujer” y visibilizar así

la realidad detrás de este delito.

Francisco José Gangotena Machuca

53

4.2 El Femicidio en Europa UNIVERSIDAD DE CUENCA En Europa cada vez es mayor la atención

4.2 El Femicidio en Europa

UNIVERSIDAD DE CUENCA

En Europa cada vez es mayor la atención que se presta a los femicidios o

feminicidios pues son altos los niveles de homicidios cometidos en la esfera

doméstica, la limitada información respecto al femicidio en este continente

restringe el mismo únicamente a las muertes de mujeres provocadas por sus

parejas o ex parejas, es así que en Alemania la mitad de mujeres asesinadas

sus victimarios han sido sus parejas o ex parejas, en Francia los índices de

mujeres asesinadas por violencia conyugal ha incrementado en el último año en

más de veinte por ciento, mientras que en Italia se ha denunciado por parte de

Organizaciones feministas un incremento de asesinatos en los últimos cinco

años.

Las activistas del feminismo han comenzado a utilizar con mayor frecuencia el

término feminicidio sobretodo en Italia y España, pues han denunciado la falta

de efectividad de las medidas implementadas sumado a una aparente

“complicidad” de estos Estados para prevenir y erradicar este problema social.

Los países europeos tienen instrumentos internacionales como el Convenio del

Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las

Mujeres y la Violencia Domestica, o también conocido como Convenio de

Estambul, el cual fue adoptado en 2011 pero que aún no consigue las

ratificaciones necesarias por parte de los Estados para poder entrar en vigor.

Suecia: El país escandinavo fue el primer Estado en crear un tipo penal especial

para sancionar la violencia contra las mujeres en el ámbito de las relaciones de

pareja u otras relaciones cercanas, de esta manera según Toledo Vásquez se

reguló en el Código Penal sueco que Una persona que cometa alguno de los

actos criminales definidos en los Capítulos 3 -Delitos contra la vida y la Salud-,

4 -Delitos contra la Libertad y la Paz- o 6 -Delitos Sexuales- en contra de otra

persona que tenga, o haya tenido, una relación cercana con el perpetrador y si

el acto forma parte o es un elemento de una violación sistemática de la integridad

de esa persona y constituye un severo daño psicológico para su autoestima, será

sentenciada por grave violación de la integridad a presidio por no menos de seis

Francisco José Gangotena Machuca

54

UNIVERSIDAD DE CUENCA meses y hasta un máximo de 6 años. Si los 17 hechos descritos

UNIVERSIDAD DE CUENCA

meses y hasta un máximo de 6 años. Si los 17 hechos descritos en el primer

párrafo son cometidos por un hombre contra una mujer con quien está, o ha

estado casado, o con quien está, o ha estado conviviendo bajo circunstancias

comparables con el matrimonio, será sentenciado por grave violación de la

integridad de la mujer, al mismo castigo” (TOLEDO VÁSQUEZ, 2009)

España: Así mismo indica Toledo Vásquez que en el año 2004, España da un

paso más allá al consagrar en diversas normas de su Código Penal la agravación

de la sanción cuando se tratase de delitos cometidos en contra de la mujer que

sea pareja actual o pasada del autor” (TOLEDO VÁSQUEZ, 2009)

Es así que la Ley Orgánica de Protección contra la Violencia de Género

estableció una sanción más severa en los delitos de lesiones agravadas, malos

tratos, amenazas de un mal no constitutivo de delito y coacciones, cuando han

sido cometidos por un hombre contra su esposa, o mujer que esté o haya estado

ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, sin

embargo no se estableció agravante alguna en caso de homicidio.

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA CAPÍTULO V: LA CONSTITUCIONALIDAD DEL FEMICIDIO 5.1 Principios Rectores del Proceso Penal en

UNIVERSIDAD DE CUENCA

CAPÍTULO V: LA CONSTITUCIONALIDAD DEL FEMICIDIO

5.1 Principios Rectores del Proceso Penal en Ecuador

Los principios son aquellos postulados rectores, ideas y conceptos

fundamentales que inspiran, guían sustentan, justifican y le dan sentido al

derecho procesal. En un Estado Constitucional de derechos y justicia como es el

caso de Ecuador se reconoce incluso la supremacía de los principios sobre las

normas” (MACHUCA Kaisser, Apuntes de clase)

La Constitución de la República del Ecuador es la norma suprema del Estado,

es considerada también una Ley de mínimos, pues establece las normas,

principios y valores fundamentales que rigen en el país, los mismos que serán

desarrollados en cada cuerpo normativo según la materia. De esta manera todo

proceso penal se deberá regir por los principios establecidos en la Carta Magna

además de los regulados en el artículo cinco del Código Orgánico Integral Penal.

Principio de Duda a favor del reo: El COIP señala que “La o el juzgador, para

dictar sentencia condenatoria, debe tener el convencimiento de la culpabilidad

penal de la persona procesada, más allá de toda duda razonable” (Código

Orgánico Integral Penal, 2014).

Este principio genera una obligación en los jueces de que únicamente en caso

de tener la certeza de la existencia del delito y responsabilidad del acusado se

dicte sentencia condenatoria, más si después del examen probatorio se genera

una duda respecto a la culpabilidad, se deberá resolver confirmando la inocencia

del acusado. Tratadistas como Julio Mayer indican que hay dos tipos de certezas

la positiva y la negativa, la primera permite condenar al acusado, mientras que

la segunda explica como inexistente el hecho imputado, aplicando el principio in

dubio pro reo y en consecuencia la absolución del acusado. Este principio en el

contexto del delito de femicidio y con la administración de justicia de nuestro país

pierde su vigencia y aplicación, ya que contrario a lo que prescribe, muchos

jueces dictan sentencia condenatoria aun cuando no hay los elementos de

responsabilidad del hombre en la comisión del delito, es decir creando una

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA principio sui generis de “favorabilidad a la mujer” en todos los procesos que

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principio sui generis de “favorabilidad a la mujer” en todos los procesos que se

sigan por violencia o femicidio, y estando predispuestos en contra de las

personas de sexo masculino “por el hecho de ser hombres”.

Principio de Favorabilidad: El COIP indica que “En caso de conflicto entre dos

normas de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para un

mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun cuando su promulgación sea

posterior a la infracción.(Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Con esto se impone el deber a los administradores de justicia de aplicar la

favorabilidad en beneficio del reo, el mismo que es aplicable cuando ya se haya

iniciado el proceso penal e incluso cuando haya sido sentenciado, ya que es de

aplicación directa e inmediata, aun cuando no exista petición de parte, de oficio

el juzgador deberá hacerlo, pues su finalidad es que primen los principios más

favorables a los justiciables. Este principio sería de trascendental importancia al

momento de defender un caso de femicidio, pues hay dos tipos penales que

contemplan sanciones diferentes para un mismo hecho, es decir el tipificado en

el artículo 144 del COIP sobre el homicidio con una pena entre diez a trece años,

y otra la regulada en el artículo 141 del citado cuerpo legal referente al femicidio,

mismo que contempla una pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis

años, un verdadero juez profesional con conocimiento de principialística jurídica

y del marco legal aplicaría la menos rigurosa, es decir la pena constante en el

homicidio, sin embargo este error tiene relación con la falta de preparación de

fiscales que se equivocan al momento de formular cargos.

Principio de Impugnación procesal: La Constitución vigente en nuestro país

regula este principio en el artículo 76, numeral 7, literal m, al mencionar: “El

derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: m)

Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida

sobre sus derechos” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

El COIP también establece que “toda persona tiene derecho a recurrir del fallo,

resolución o auto definitivo en todo proceso que se decida sobre sus derechos,

de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República, los

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA instrumentos internacionales de derechos humanos y este Código.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

UNIVERSIDAD DE CUENCA

instrumentos internacionales de derechos humanos y este Código.” (Código

Orgánico Integral Penal, 2014)

En virtud de este principio, por medio de recursos procesales puede ser revisado

por una instancia superior los pronunciamientos de otros juzgadores, otorgando

de esta manera a las partes que no se encuentren conformes con el fallo,

resolución o auto definitivo la facultad de impugnar las mismas, garantizando

que estas sean conocidas por un tribunal de otra instancia. Sin embargo como

ya lo he mencionado anteriormente, la deficiente administración de justicia y su

miedo a fallar en contra de una mujer en esta clase de procesos, hace que sea

inútil el recurrir el fallo, pues se ratificará lo emitido en primera instancia, ya que

si se la sentencia es favorable al procesado causaría gran conmoción social

producto de la cual incluso perdería su cargo.

Principio de Prohibición de empeorar la situación del procesado: El COIP indica

que “al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la

situación de la persona procesada cuando esta es la única recurrente.” (Código

Orgánico Integral Penal, 2014)

Este principio también conocido como Non reformatio in pejus, no reformar en

perjuicio el fallo, tiene como finalidad que en caso de que los jueces de alzada,

en caso que la otra parte no se adhiera al recurso, estos no podrán empeorar la

situación incrementando la pena. Más en caso de adherirse la otra parte al

recurso seguramente tendríamos fallos que dada la connotación del delito de

femicidio, aumentarían la pena del victimario sin darse cuenta lo perverso del

poder punitivo y lo dañoso que resulta un centro de rehabilitación.

Principio de Prohibición de autoincriminación: Este principio que se encuentra

reconocido en la Constitución en el artículo 77, numeral 7, literal c, indica que:

En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se

observarán las siguientes garantías básicas: El derecho de toda persona a la

defensa incluye: Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre

asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal” (Constitución de la

República del Ecuador, 2008)

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA El COIP también regula el mismo en los siguientes términos: “N inguna persona

UNIVERSIDAD DE CUENCA

El COIP también regula el mismo en los siguientes términos: “Ninguna persona

podrá ser obligada a declarar contra sí misma en asuntos que puedan ocasionar

su responsabilidad penal.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Este principio genera una concordancia con el principio de presunción de

inocencia y derechos de defensa que tiene todo sujeto en un proceso penal,

impidiendo que el acusado sea obligado a declarar en su contra, más admitiendo

su declaración si la misma se hace de manera voluntaria previa explicación por

parte del juzgador de las consecuencias jurídicas que acarrean su declaración.

En el delito de femicidio podemos ver que son escasas las veces en las que el

victimario declare en su contra, precisamente por las implicaciones que se

derivan, además que como ya lo hemos indicado, un adecuado asesoramiento

jurídico no va a permitir que lo haga, pues el fiscal deberá probar que

efectivamente se cumplieron con todos los elementos que configuran este delito,

situación muy complicada con la ambigüedad de este tipo penal.

Principio de Prohibición de doble juzgamiento: Este principio se encuentra

tutelado en la Carta Magna, el artículo 76, numeral 7, literal i, prescribe que:

“Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los

casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este

efecto” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

El COIP también señala que “Ninguna persona podrá ser juzgada ni penada más

de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por la jurisdicción

indígena son considerados para este efecto. La aplicación de sanciones

administrativas o civiles derivadas de los mismos hechos que sean objeto de

juzgamiento y sanción penal no constituye vulneración a este principio.” (Código

Orgánico Integral Penal, 2014)

Este principio conocido como Non Bis In Ídem, tiene como finalidad que no se

puede someter a juicio de cualquier clase cuando la persona ya ha sido juzgada

por el mismo hecho en un proceso anterior, es decir la infracción delictual ya fue

analizada y juzgada anteriormente en un procedimiento enmarcado bajo el

debido proceso penal. Este principio poniéndolo de manera concreta en el

proceso de femicidio del caso “Sharon”, podemos analizar cómo fue vulnerado

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA quedando sin vigencia, ya que después de un debido proceso en el que

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quedando sin vigencia, ya que después de un debido proceso en el que no

hubieron vicios y se dictó sentencia condenatoria proporcional al grado de

participación en el delito, por negligencias judiciales y presiones externas, no se

emitió la sentencia por escrito, siendo el acusado sometido a otro proceso penal

que resulto totalmente perjudicial para sus derechos.

Principio de Intimidad: El COIP establece que “Toda persona tiene derecho a su

intimidad personal y familiar. No podrán hacerse registros, allanamientos,

incautaciones en su domicilio, residencia o lugar de trabajo, sino en virtud de

orden de la o el juzgador competente, con arreglo a las formalidades y motivos

previamente definidos, salvo los casos de excepción previstos en este Código.”

(Código Orgánico Integral Penal, 2014)

El principio de intimidad regulado en la norma penal se encuentra estrechamente

vinculado con lo que garantiza la Carta Magna en el artículo 66, numerales 20,

21 y 22, cuya finalidad es el respeto que todos debemos a la vida privada de las

personas, por tanto el derecho a la intimidad solo puede ser vulnerado con

ciertas excepciones como casos de flagrancia, rescatar a la víctima de un delito,

prestar auxilio emergente; sin que pueda una persona ser objeto de injerencias

arbitrarias en su zona de su vida privada. En el delito de femicidio por las

circunstancias en las que se comete el mismo, este principio perdería su

aplicabilidad, ya que al ocurrir muchas veces dentro del hogar, se debe ponderar

derechos, razón por la cual el dejar sin vigencia el principio de intimidad por

resguardar la vida, salud e integridad de la víctima resulta necesario.

Principio de Impulso procesal: El COIP establece que Corresponde a las partes

procesales el impulso del proceso, conforme con el sistema dispositivo.(Código

Orgánico Integral Penal, 2014)

Este principio ha traído muchas discusiones en el ámbito penal, ya que según

muchos maestros al tenor de este principio el juez carece de iniciativa procesal

en esta materia, siendo su deber garantizar los derechos de las partes, pues

podría perder su imparcialidad impulsando de oficio el mismo, quedando a

iniciativa de los sujetos procesales el impulso del proceso y el aporte de prueba

al mismo. Más el Código Orgánico de la Función Judicial es muy claro al respecto

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA y en su artículo 20 indica que: “… en todas las materias, una

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y en su artículo 20 indica que: “…en todas las materias, una vez iniciado un

proceso, las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite dentro de los

términos legales, sin esperar petición de parte…” (Código Orgánico de la Función

Judicial, 2009). De esta manera la Ley citada impone una obligación a los jueces

en todas las materias, incluyendo la penal, que una vez iniciado el proceso tener

que proseguir con el trámite, so pena de sanciones por retardo injustificado,

garantizando a las partes procesales una justicia pronta, oportuna y expedita, el

problema surge cuando este principio queda únicamente en un mero enunciado

por la deplorable administración de justicia de nuestro país.

Principio de motivación: Este principio es uno de los de mayor trascendencia en

el ámbito procesal, la Constitución lo consagra en su artículo 76, numeral 7, literal

l, en los siguientes términos: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán

ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las

normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de

su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,

resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se

considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán

sancionados” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

El COIP también se refiere al mismo e indica que “la o el juzgador fundamentará

sus decisiones, en particular, se pronunciará sobre los argumentos y razones

relevantes expuestos por los sujetos procesales durante el proceso.(CÓDIGO

ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014)

Este principio impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de fundamentar

sus decisiones, se considera que existe motivación cuando el juzgador enuncia

las normas, principios y/o valores en los que fundó su resolución y su pertinencia

con los antecedentes de hecho, caso contrario se considera que faltó motivación

y la resolución se considera nula. En los procesos penales el juzgador debe

pronunciar su fallo en la misma audiencia, teniendo que explicar sucintamente

las razones lógicas y jurídicas de su decisión. En el contexto del femicidio, y

después de haber tenido la oportunidad de leer algunas sentencias emitidas en

nuestro país, puedo decir que no se cumple con el mismo, pues ante la falta de

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA prueba de los fiscales para demostrar que la conducta del acusado cumplió con

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prueba de los fiscales para demostrar que la conducta del acusado cumplió con

todos los elementos de la figura en mención, los jueces no articulan de manera

adecuada las normas, principios y valores, con los antecedentes de hecho,

sentenciado en la mayoría de casos en favor de las mujeres por su calidad de

mujeres y condenado a los acusados por su condición de ser hombres.

Principio de Imparcialidad: La Constitución con el fin de garantizar los derechos

de las partes procesales ha establecido este principio en el artículo 76, numeral

7, literal k, al mencionar: “En todo proceso en el que se determinen derechos y

obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que

incluirá las siguientes garantías básicas: Ser juzgado por una jueza o juez

independiente, imparcial y competente” (Constitución de la República del

Ecuador, 2008)

El COIP regula este principio e indica que La o el juzgador, en todos los

procesos a su cargo, se orientará por el imperativo de administrar justicia de

conformidad con la Constitución de la República, los instrumentos

internacionales de derechos humanos y este Código, respetando la igualdad

ante la Ley.(CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014)

En base al principio de imparcialidad se garantiza un proceso justo para las

partes donde el juzgador no obedece a intereses particulares de los

intervinientes en el proceso o de terceras personas sino al cumplimiento del

ordenamiento jurídico, restablecimiento de la paz social y garantía de los

derechos de las partes. Sin embargo no podemos hablar de vigencia de este

principio al momento de juzgar delitos de femicidio, pues tenemos jueces que

ante este tipo de procesos van propensos a favorecer y creer todo a la mujer

víctima, estigmatizando y satanizando a los hombres por su condición de género,

además que la situación empeora cuando son juezas mujeres, ahí incluso por

solidaridad con las mujeres condenaran al acusado. Es así que en el juzgamiento

de este delito el principio tratado queda en un mero enunciado y en el deseo que

algún momento se pueda cumplir, cuando la administración de justicia

ecuatoriana deje de estar secuestrada por el feminismo.

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA Principio de Objetividad: El COIP establece que “ En el ejercicio de su

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Principio de Objetividad: El COIP establece que “En el ejercicio de su función, la

o el fiscal adecuará sus actos a un criterio objetivo, a la correcta aplicación de la

ley y al respeto a los derechos de las personas. Investigará no solo los hechos y

circunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la persona

procesada, sino también los que la eximan, atenúen o extingan.(Código

Orgánico Integral Penal, 2014)

El principio de objetividad tiene como finalidad que el fiscal en el ejercicio de la

acción penal pública adecúe sus actuaciones al ordenamiento jurídico y vele por

los derechos de las personas, investigando todas las circunstancias relativas al

caso para cumplir con el debido proceso. Sin embargo este principio al adecuarlo

al delito de femicidio en Ecuador pierde su aplicabilidad, pues tenemos muchos

fiscales que únicamente se preocupan por investigar las circunstancias para

configurar la culpabilidad del sospechoso y no las que eximan, atenúen o

extingan la acción penal.

Francisco José Gangotena Machuca

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5.2 Principio de Legalidad y el Femicidio UNIVERSIDAD DE CUENCA El principio de legalidad o también

5.2 Principio de Legalidad y el Femicidio

UNIVERSIDAD DE CUENCA

El principio de legalidad o también conocido con el latinismo Nullum crimen, nulla

poena sine praevia lege, que significa ningún delito, ninguna pena sin ley previa,

constituye el principio rector y máxima garantía de los ciudadanos contra el

exceso, abuso y arbitrariedad del Estado en uso del poder punitivo, es por ello

que en materia penal se considera que para ser una conducta calificada como

delito, debe haber estado tipificada como tal, con anterioridad a la realización de

la misma, en la Ley. Es decir que para que una conducta sea punible debe

constar previamente en una disposición legal la existencia del delito y la pena

que será impuesta como sanción al mismo, pues solo la Ley formal define de

manera exclusiva y de forma previa, estricta, clara, cierta, taxativa y escrita los

delitos y las penas.

La Constitución del Ecuador regula el principio de legalidad en el artículo 76

numeral 3 en los siguientes términos “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por

un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley

como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una

sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una

persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite

propio de cada procedimiento.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

El principio de legalidad también se encuentra tutelado en la Declaración

Universal de Derechos Humanos la cual establece que “Nadie será condenado

por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos

según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más

grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito” (Declaración

Universal de los Derechos Humanos, 1948)

El Código Orgánico Integral Penal al referirse al principio de legalidad en el

artículo 5 numeral 1 nos dice que “no hay infracción penal, pena, ni proceso

penal, sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se

remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla.” (Código Orgánico

Integral Penal, 2014)

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA Este principio tal como se encuentra regulado en la Carta Magna, instrumentos internacionales

UNIVERSIDAD DE CUENCA

Este principio tal como se encuentra regulado en la Carta Magna, instrumentos

internacionales y en la ley penal vigente, abarca el principio de legalidad de los

delitos por el cual ninguna conducta es considerada delito sin que exista una ley

escrita, cierta y anterior que la haya previsto como tal; el principio de legalidad

de las penas según el cual no se puede sancionar una conducta, si la pena no

ha sido previo a su comisión, establecida por una ley escrita y cierta; el principio

de legalidad procesal en virtud del cual el imputado no puede ser procesado con

una ley establecida posterior a la conducta presumiblemente delictuosa; principio

de legalidad jurisdiccional por el cual ninguna persona puede ser condenada

mientras no exista sentencia condenatoria con carácter de cosa juzgada que

haya sido emitida por un juez competente; y principio de legalidad de ejecución

por el cual nadie puede ser puesto en prisión si no hay una sentencia

condenatoria.

Edgardo Donna en su obra de Derecho Penal señala que del principio de

legalidad surgen cuatro estrictas instrucciones: en primer lugar, el legislador y el

juez penal no pueden aplicar las leyes de forma retroactiva en perjuicio del

afectado lex praevia-; a su vez, el juez penal debe contar con una ley escrita

para condenar o agravar penas lex scripta-; y no puede aplicar el derecho en

forma analógica en perjuicio del afectado lex stricta-; mientras que el legislador

debe formular sus normas de modo tal que se determine con precisión y certeza

la conducta u omisión punible, reduciéndose de ese modo al mínimo la

posibilidad de decisión personal de los tribunales en la configuración del hecho

que se prohíbe lex certa-. (DONNA, 2008)

Partiendo de lo que indica el maestro Donna se puede colegir que el legislador

incumplió con una instrucción que manda la doctrina penal, pues en la tipificación

del femicidio al utilizar la expresión “como resultado de las relaciones de poder

manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho

de serlo, o por su condición de género” está creando un tipo penal ambiguo y

con restricciones conceptuales ya que si se establece que existe violencia de

género cuando hay una relación desigual de poder entre el sujeto activo y pasivo

del delito, este elemento deberá probarse durante el juicio, y ahí es cuando

surgen los problemas pues ¿Cómo va a poder acreditar el fiscal este elemento?

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA ¿Cómo va a poder probarlo? ¿Cómo va a demostrar que el victimario dio

UNIVERSIDAD DE CUENCA

¿Cómo va a poder probarlo? ¿Cómo va a demostrar que el victimario dio muerte

a su víctima “por el hecho de ser mujer o por su condición de género”? ¿Cómo

justificar la presunta actitud machista y discriminatoria del femicidio? Y lo más

grave y preocupante es ¿Cómo hace el juzgador para poder saber que es

desigual la relación entre los sujetos procesales?

De ahí surge la necesidad de tener una ley penal clara y precisa, para que el

principio de legalidad penal que comprende la prohibición de retroactividad, la

reserva de ley y la exigencia de certeza, otorguen seguridad jurídica a las

personas, pues si el legislador crea tipos penas cargados de vaguedad en los

conceptos que determinan las conductas penales prohibidas, terminará

favoreciendo a la impunidad, ya que cuando la norma penal es ambigua o

incompleta genera un rompimiento entre la criminalidad real y la criminalidad

legal pues no se castigarían hechos que se pueden considerar atroces si los

mismos no están descritos y de manera exacta como delito en la ley, debiendo

el legislador usar de preferencia conceptos descriptivos puntuales más que

conceptos valorativos.

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA 5.3 Principio de Presunción de Inocencia y el Femicidio El principio de inocencia

UNIVERSIDAD DE CUENCA

5.3 Principio de Presunción de Inocencia y el Femicidio

El principio de inocencia es uno de los principios fundamentales en un Estado

Constitucional cuyo fin es garantizar los derechos de todos los seres humanos,

en base a este principio todas las personas tienen derecho a que se les trate

como inocentes, es decir que se presuma a priori que su conducta, la cual está

siendo juzgada, fue realizada por el sujeto con apego a las normas, principios y

valores vigentes en el ordenamiento jurídico, este principio será revertido

únicamente cuando el juzgador adquiera la convicción suficiente de la

responsabilidad del procesado, y lo plasme en una sentencia como resultado de

un debido proceso.

La Constitución ecuatoriana regula el principio de presunción de inocencia en su

artículo 76 numeral 2, en los siguientes términos “Se presumirá la inocencia de

toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad

mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada” (Constitución de la

República del Ecuador, 2008)

Este principio también se encuentra plasmado en instrumentos internacionales

como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual en su artículo 11

numeral 1 señala que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley

y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías

necesarias para su defensa” (Declaración Universal de los Derechos Humanos,

1948)

El Código Orgánico Integral Penal en armonía con lo regulado con las normas

jerárquicamente superiores establece el principio de inocencia en su artículo 5

numeral 4, indicando que “toda persona mantiene su estatus jurídico de

inocencia y debe ser tratada como tal, mientras no se ejecutoríe una sentencia

que determine lo contrario.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

El principio de inocencia impone la obligación de tratar al procesado como

inocente a lo largo de la sustanciación del proceso, sin ser sometido a una pena

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA ni tratado como culpable mientras no medie sentencia condenatoria en firme, ya que

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ni tratado como culpable mientras no medie sentencia condenatoria en firme, ya

que en los procesos penales esta se considera una garantía básica y

fundamental, descartando toda normativa que implique una presunción de

culpabilidad en contra del procesado, garantizando incluso su derecho a la

libertad siendo la prisión preventiva una medida excepcional y que deberá ser

solicita por el fiscal cuando reúna los requisitos establecidos en el Código,

teniendo el juez que motivar adecuadamente en caso de aceptar esta solicitud;

además el procesado no está obligado a presentar prueba que demuestre su

inocencia debiendo el titular de la acción romper con este principio y demostrar

la culpabilidad.

Este principio al trasladarlo a los procesos de femicidio se podría ver vulnerado

pues si lo que fundamentó la tipificación del femicidio como tipo penal autónomo

con un incremento en la pena respecto al resto de homicidios fue la variable de

género, la misma que en el COIP implica relaciones de poder del hombre

respecto de la mujer y dar muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su

condición de género, entonces podríamos deducir que estaríamos frente a una

suerte de inversión de la carga de la prueba ya que quedaría a cargo del sujeto

activo demostrar la inexistencia de tal contexto de género, pues el mismo no

concurre en todos los delitos, debiendo investigarse la etiología del mismo, caso

contrario estaríamos provocando una presunción iuris tantum en contra del

procesado.

A lo antes mencionado se suma que en nuestro país los administradores de

justicia han adoptado una posición pro mujeres, quienes con su solo testimonio

logran acreditar que fueron víctimas de violencia, y siendo los hombres juzgados

y sancionados, retornando de esta manera a un derecho penal del autor pues la

condición de hombre hace que aparentemente pierda su status de inocencia y

presumiéndose per se su condición de agresor, asumiendo las autoridades

judiciales que si el sujeto activo es de sexo masculino y el sujeto pasivo es de

sexo femenino es motivo suficiente para presumir que medió violencia de género

en la infracción, produciéndose un desconocimiento a la esencia del concepto

de persona y de los derechos que le garantizan.

Francisco José Gangotena Machuca

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5.4 Principio de Igualdad y el Femicidio UNIVERSIDAD DE CUENCA El principio de igualdad es uno

5.4 Principio de Igualdad y el Femicidio

UNIVERSIDAD DE CUENCA

El principio de igualdad es uno de los principios imprescindibles del Derecho, ya

que solo de esta manera todas las personas, reconociéndose nuestra esencia

de seres humanos con los mismos derechos y oportunidades, lograremos ser

tratadas de manera justa e imparcial ante la ley. Las normas jurídicas no deben

establecer desigualdades e injusticias en materia de derechos fundamentales,

pues estos son atribuidos de igual manera a todos los sujetos de la especie

humana sin consideración de algún aspecto económico, político, sexual o de otra

índole.

En los procesos penales los sujetos intervinientes deben ser tratados en igualdad

de condiciones, es decir tener las mismas oportunidades en todas las diligencias,

en la investigación y obtención de pruebas, el equilibrio de los sujetos procesales

es trascendental en materia penal, pues se debe otorgar iguales condiciones

procesales con la finalidad que nadie quede en estado de indefensión y se viole

el debido proceso.

La Constitución de la República del Ecuador procura que se cumpla a cabalidad

con este principio en todas las esferas de la vida, y establece en su artículo 11

numeral 2 que “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos

derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones

de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural,

estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial,

condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de

salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción,

personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado

menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley

sancionará toda forma de discriminación.” (Constitución de la República del

Ecuador, 2008)

El mismo cuerpo normativo al regular los Derechos de Libertad en el artículo 66

numeral 4 se refiere a la igualdad en los siguientes términos “Se reconoce y

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA garantizará a las personas Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no

UNIVERSIDAD DE CUENCA

garantizará a las personas Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no

discriminación” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Instrumentos internacionales velando por la igualdad entre todas las personas

han tutelado este principio en sus textos, la Declaración Universal de Derechos

Humanos en su Preámbulo ya habla de este principio fundamental refiriéndose

al mismo en los siguientes términos “Considerando que los pueblos de las

Naciones Unidas han reafirmado en la Corte su fe en los derechos

fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en

la igualdad de derechos de hombres y mujeres…” También esta Declaración

regula la igualdad en su artículo 1 al mencionar que “Todos los seres humanos

nacen libres e iguales en dignidad y derechos…” (Declaración Universal de los

Derechos Humanos, 1948)

El Código Orgánico Integral Penal procurando se garantice la igualdad en todos

los procesos penales establece en su artículo 5 numeral 4 el principio de igualdad

indicando que “Es obligación de las y los servidores judiciales hacer efectiva la

igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger

especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o

mental, se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad.” (Código Orgánico

Integral Penal, 2014)

Ahora bien, como se puede analizar todos los cuerpos normativos regulan la

igualdad entre todos los seres humanos, tenemos magníficas disposiciones

legales que procuran que todas las personas sean tratadas sin ningún tipo de

discriminación, es decir es un principio que tiene plena vigencia en el

ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Pero ¿Qué sucede con el principio de igualdad cundo lo aplicamos al contexto

del femicidio? Nos encontramos ante un hiperproteccionismo en favor de las

personas de sexo femenino y sus derechos, pues este tipo penal excluye a las

personas de sexo masculino y las personas con diferente orientación sexual,

circunstancia por la cual debería ser declarado inconstitucional este tipo penal,

pues lo garantizado en la Carta Magna no puede quedar simplemente

positivizado y sin aplicación, ya que es un pilar fundamental de la sociedad, del

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA ordenamiento jurídico y de un Estado garantista de Derechos fundamentales, siendo las únicas

UNIVERSIDAD DE CUENCA

ordenamiento jurídico y de un Estado garantista de Derechos fundamentales,

siendo las únicas soluciones justas que se derogue el tipo penal del femicidio,

que se reforme el artículo por “Genericidio” cambiando su redacción con el fin de

abarcar a todos los sujetos de la especie humana, o que se tipifique un delito

que sancione a las mujeres cuando maten a los hombres haciendo uso de sus

capacidades distintivas.

Además de lo anteriormente señalado claramente se puede colegir el diferente

tratamiento punitivo en relación a los sujetos del delito, donde se juzga y aplica

penas distintas en función del sexo del agresor, pues se le impone un mayor

castigo y es juzgado con mayor severidad a las personas de sexo masculino,

¿Por qué un hombre que mata a una mujer debe tener una pena mayor, un

juzgamiento diferente y una situación jurídica desigual que la de una mujer que

haya matado a un hombre? Esto implica notoriamente una discriminación por

razón de sexo, causando un retroceso al progreso conseguido con la

Constitución garantista promulgada en 2008, ya que estaríamos regresando al

derecho penal del autor de la forma en que se juzgaba en la Alemania Nazi, lo

cual es rotundamente inconstitucional.

Francisco José Gangotena Machuca

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CONCLUSIONES UNIVERSIDAD DE CUENCA Después de la realización del presente trabajo de investigación, y de un

CONCLUSIONES

UNIVERSIDAD DE CUENCA

Después de la realización del presente trabajo de investigación, y de un análisis

detallado de cada uno de los elementos tratados en el mismo, he llegado a las

siguientes conclusiones:

El papel desempeñado por la mujer a lo largo de la historia ha sido

trascendental para el desarrollo de la humanidad, aun cuando durante

muchos años no se le reconocieron derechos, etapas como el matriarcado

generaron un progreso innegable, sumado a un sinnúmero de luchas

sociales que han logrado que en la actualidad las mujeres tengan una

verdadera igualdad formal y material.

El femicidio ha sido tratado exclusivamente desde una perspectiva de

género más no con un análisis jurídico pormenorizado donde se trate el

fondo de la problemática y no únicamente la parte formal, que responde

a ideologías radicales predominantes en la actualidad, las cuales crean

estereotipos de tipo histórico, político, social, económico, jurídico y

cultural, que solamente perjudica a la sociedad y genera inequidad.

La violencia de género en Ecuador es un problema social innegable, pero

al referirme a violencia de género no hago mención a ese concepto

vulgarizado utilizado en la actualidad para designar únicamente la

violencia contra la mujer, sino también a la violencia y discriminación que

sufren los hombres por parte de las mujeres al igual que los transexuales

por sus parejas, mismas que no tienen índices y que han sido excluidas y

no penalizadas, dejando muchos casos en la impunidad.

El femicidio es considerado como la consecuencia más grave y extrema

de la violencia de género, sin embargo este es un enfoque estigmatizante

para los sujetos de la infracción penal, y matiza un problema que es muy

distinto en la realidad, ya que para que suceda este delito concurren

circunstancias de tiempo y espacio. Además que al hacer un análisis de

la etiología del delito de femicidio encontraremos que la mayoría de casos

son consecuencia de acciones dolosas por parte de la víctima, que

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA afectan ya en el plano físico o psicológico al victimario lo cual desencadena

UNIVERSIDAD DE CUENCA

afectan ya en el plano físico o psicológico al victimario lo cual

desencadena en su reprochable conducta. No obstante hay que hacer

hincapié en que todo es una relación de causa efecto que no justifica los

crímenes sino que visibiliza la realidad detrás de este tipo penal.

La tipificación del femicidio en la legislación ecuatoriana ha traído más

problemas que ventajas, pues no se ha podido tutelar de manera efectiva

los bienes jurídicos objeto de esta figura por los problemas que trae al

momento de probar los elementos que configuran este delito, perdiendo

su eficacia pues el femicidio en la realidad no existe, ya que nadie mata a

una mujer por el hecho de serlo.

La tipificación del femicidio es discriminatorio y utiliza al Derecho Penal

como instrumento justiciero de grupos feminazis, ya que no tiene un

sustento jurídico objetivo y responde únicamente a moralismos que

fundamentan esta figura, dejando de lado los verdaderos principios, como

el de Mínima Intervención, que son la base de esta rama del Derecho.

Los problemas de discriminación, violencia y crímenes en contra de

mujeres, no son consecuencia de falta de tipificación de delitos, sino de la

falta de cambio en lo social, cultural y principalmente en el plano

educativo, que no se soluciona con el expansionismo de la Ley Penal sino

con adecuadas políticas públicas.

Los legisladores al momento de tipificar el femicidio tuvieron como objetivo

combatir la violencia contra mujeres, sin recordar que una sociedad está

conformada por seres humanos, que son hombres y mujeres, por

homosexuales, indígenas, negros, discapacitados, entre otros, los

mismos que también pueden ser víctimas de violencia por su condición, y

la solución no va a ser tipificar el indigenicidio, homosexualicidio,

discapaciticidio, negricidio, y demás tipos penales que resultarían igual de

ridículos, cuando tenemos reguladas figuras como el homicidio y

asesinato que tutelan de manera efectiva el bien jurídico vida, sin

vaguedades.

Jerarquizar la importancia de los delitos contra la vida tomando como

fundamento el género, es algo tan aberrante como inconstitucional, ya

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA que si garantizamos la igualdad entre las personas en todos los ámbitos de

UNIVERSIDAD DE CUENCA

que si garantizamos la igualdad entre las personas en todos los ámbitos

de la vida, debemos asegurar un juzgamiento y punición en las mismas

condiciones.

El femicidio atenta contra principios y garantías básicas reconocidas en la

Constitución e instrumentos internacionales, principios como el de

igualdad, legalidad, inocencia, pese a tener rango constitucional se ven

quebrantados por un esnobismo jurídico que deriva en una herejía

jurídica, motivo por el cual el femicidio y la Constitución nunca podrán

guardar armonía o relación concordante alguna, siendo las únicas

soluciones viables para tener un ordenamiento jurídico coherente el

derogar o reformar este tipo penal.

No existe una adecuada proporcionalidad entre la infracción y la sanción

penal, ya que no es saludable para una persona estar recluido en un

centro de rehabilitación veinticinco o más años, como sucede en el caso

del femicidio, pues estaríamos afectando su calidad de ser humano,

además de que no ayuda a su rehabilitación sino se constituye en un

centro de aprendizaje delictual, que hacen que la persona cuando recobre

su libertad quiera vengarse o se convierta en un delincuente a tiempo

completo.

La igualdad de derechos es lo que debería promover la sociedad,

fundamentándose en el igualitarismo y liberalismo que se basa en el

individuo y no poniendo colectivos contra las personas, como sucede hoy

en día con la influencia del marxismo cultural, que ha derivado en el

feminazismo vigente, cuya finalidad es crear un mundo de sexismo en

contra de los hombres.

No podemos permitir que una cofradía de extremistas con una errónea

interpretación de las normas jurídicas tergiversen la realidad y manipulen

al ordenamiento jurídico, como se quiso hacer también al incluir la figura

del acoso patrimonial en el COIP.

Jugar a la exclusión de los hombres para defender una aparente inclusión

de las mujeres es una práctica absurda. Las mujeres víctimas de violencia

o que han sido asesinadas no son más víctimas porque alguien les dé un

Francisco José Gangotena Machuca

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UNIVERSIDAD DE CUENCA tipo penal o ventajas jurídicas. La exclusión es exclusión así como el dolor

UNIVERSIDAD DE CUENCA

tipo penal o ventajas jurídicas. La exclusión es exclusión así como el dolor

y muerte son dolor y muerte para todos los individuos de la especie

humana.

El totalitario tipo penal del femicidio es la máxima expresión de una

ideología que se ha instalado en la sociedad e instituciones del siglo XXI,

una ideología feminazi, que niega derechos y garantías a la población por

el solo hecho de haber nacido con cromosomas XY, circunstancia que no

es algo casual y que únicamente una sociedad bien informada puede

impedir que lo inverosímil se adueñe de nuestras vidas y que se deroguen

nefastos tipos penales que persiguen y estigmatizan a quienes son

conocidos por el feminazismo como herederos del patriarcado.

Más allá del género o identidad sexual del agredido hay que analizar la