INFORME LEGAL N -2017-MDM-ALE

DEL : Abogado FERNANDO R. HARO VIVAS.

ASESOR LEGAL EXTERNO.

AL : Sr. HUMBERTO VILCAPOMA VERASTEGUI.

ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MITO.

ASUNTO : PRESENTO INFORME LEGAL REFERENTE A LA OBRA

MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE TRANSITABILIDAD VEHICULAR Y
PEATONAL EN LAS VIAS INTERNAS DEL ANEXO DE SAN LUIS DE YAICO.

REFERENCIA:
Carta N 045-2017-MDM/GM y otros.

ATENCION :
Despacho de Alcalda.
Gerencia Municipal.

FECHA : Mito, 06 de Setiembre del 2017.

Tengo a bien de dirigirme a Ud., para saludarle cordialmente y a la vez hacerle

llegar el presente Informe Legal, referente a la Obra denominada MEJORAMIENTO DE
LOS SERVICIOS DE TRANSITABILIDAD VEHICULAR Y PEATONAL EN LAS VIAS
INTERNAS DEL ANEXO DE SAN LUIS DE YAICO; bajo los siguientes trminos:

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1. Conforme al documento denominado Informe N 045-2017-UT/MDM, de fecha 26 de

octubre del presente ao, suscrita por la responsable de la unida de Tesorera de la
Municipalidad Distrital de Mito; al documento denominado Informe N 068-2017-
CONT/MDM de fecha 24 de octubre del 2017, suscrito por la responsable de
Presupuesto y Contabilidad; y al documento denominado Informe N 155-A-2017-
MDM/SGDUR/MRAP de fecha 29 de setiembre del 2017, suscrito por el Sub Gerente
de Obras y Desarrollo de Infraestructura Urbana y Rural.

2. Las documentales antes citadas tiene en comn, que todos se pronuncian por el
tema de la obra denominada MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE
TRANSITABILIDAD VEHICULAR Y PEATONAL EN LAS VIAS INTERNAS DEL
ANEXO DE SAN LUIS DE YAICO, donde existe una incertidumbre respecto de la
CARTA FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO por la contratacin de la referida
obra.

3. De una revisin a las documentales remitidas por las diversas reas de esta Entidad
Municipal, se aprecia que existe un error y/o mal interpretacin de la ley pertinente
(Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento) con respecto a la Carta de
Fiel cumplimiento y respecto de su ejecucin como garanta ante el incumplimiento
de la obra antes citada. RAZON por la que el presente informe legal versa sobre
el esclarecimiento de cual es el trmite correcto a seguir ante el
 incumplimiento contractual pro parte del contratista y hacer vale la Carta de
Fiel Cumplimiento como Garanta e la misma.

4. Al respecto debemos tener en cuenta lo regulado por la LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Ley N 30225, especficamente el Art. 32, que
a la letra seala:

Art. 32.- Del contrato: 32.1. El contrato deber celebrarse por escrito y
se ajustar a la proforma incluida en los documentos del procedimiento
de seleccin con las modificaciones aprobadas por la entidad durante el
mismo.32.2 en los contratos de obra deben identificarse y asignarse los
riesgos previsibles de ocurrir durante su ejecucin, segn el anlisis
realizado en la planificacin. Dicho anlisis forma parte del expediente
tcnico y se realizar conforme a las directivas que se emitan para tal
efecto, segn criterios establecidos en el reglamento. 32.3.- Los contratos
regulados por la presente norma incluyen necesariamente y bajo
responsabilidad las clusulas referidas a: a) Garantas, b) Anticorrupcin,
c) Solucin de controversias y d) Resolucin de contrato por
incumplimiento, conforme a lo previsto en el reglamento.

32.6.- El contratista es responsable de realizar correctamente la totalidad

de las prestaciones derivadas de la ejecucin del contrato. Para ello,
debe realizar todas las acciones que estn a su alcance, empleando la
debida diligencia y apoyando el buen desarrollo contractual para
conseguir los objetivos pblicos previstos.

ART. 33.- Garantas: Las garantas que deben otorgar los postores
adjudicatarios y/o contratistas segn corresponda, son las de fiel
cumplimiento del contrato y por los adelantos. Sus modalidades, montos,
condiciones y excepciones son regulados en el reglamento.

Las garantas que acepten las entidades deven ser incondicionales,

solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas, al solo
requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las
empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la
supervisin directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras Privadas de fondos de Pensiones y deben estar
autorizados para emitir garantas, o estar consideradas en la ltima lista
de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica
el Banco Central de Reserva del Per.

En virtud de la realizacin automtica, a primera solicitud, las empresas

emisoras no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de las
garantas debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo
mximo de tres das. Toda demora genera responsabilidad solidaria para
el emisor de la garanta y para el postor o contratista, y da lugar al pago
de intereses legales en favor de la entidad. ()

Art. 36.- Resolucin e los Contratos: 36.1.- cualquiera de las partes

puede resolver el contrato, por aso fortuito o fuerza mayor que
imposibilite de manera definitiva la continuacin del contrato, por
incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el
 reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato
que no sea imputable a alguna de las partes.

36.2.- cuando se resuelve el contrato por causas imputables a alguna de

las partes, se debe resarcir los daos y perjuicios ocasionados. No
corresponde el pago de daos y perjuicios en los casos de corrupcin de
funcionarios o servidores propiciada por parte del contratista, de
conformidad a lo establecidos en el artculo 11 de la presente ley.

5. Ahora bien el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado D.S. N 350-

2015-EF regula lo siguiente:

Art. 126.- Tipos de Garanta: Los documentos del procedimiento de

seleccin establecen el tipo de garanta que debe otorgar el postor y/o
contratista, pudiendo ser carta fianza y/o pliza de caucin.

Art. 126.- Garanta de Fiel Cumplimiento: 126.1.- como requisito

indispensable para perfeccionar el contrato, el postor ganador debe
entregar a la Entidad la garanta de fiel cumplimiento del mismo por una
suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
original. Esta debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la
recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes,
servicio general y consultoras en general, o hasta el consentimiento de
la liquidacin final, en el caso de ejecucin y consultoras de obras.

126.2.- En caso haya practicado la liquidacin final y se determine un

saldo a favor del contratista debe devolverse la garanta de fiel
cumplimiento.

Art. 131.- Ejecucin de Garantas: Las garantas se ejecutan en los

siguientes supuestos:

1.- Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su

vencimiento. Una vez que s cuente con la conformidad de la recepcin
de la prestacin o haya quedado consentida la liquidacin, segn
corresponda, y siempre que no existan deudas a cargo del contratista o
de haber saldo favor, se le devuelve el monto ejecutado sin dar lugar al
pago de intereses. Tratndose de las garantas por adelantos, no
corresponde devolucin alguna por el adelanto pendiente de
amortizacin.

2.- la garanta de fiel cumplimiento se ejecuta en su totalidad,

cuando la resolucin por la cual la entidad resuelve el contrato por
causa imputable al contratista haya quedado consentida o cuando
por laudo arbitral se declare procedente la decisin e resolver el
contrato. En estos supuestos el monto de la garanta corresponde
ntegramente a la entidad, independientemente de la cuantificacin
del dao efectivamente irrogado.

3.- igualmente, la garanta de fiel cumplimiento se ejecuta cuando

transcurridos tres das hbiles e haber sido requerido por la entidad, el
contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo
establecido en el acta de conformidad de la recepcin de la prestacin a
 cargo del contratista, en el caso de bienes, servicios en general y
consultoras en general, o en la liquidacin final del contrato, en el caso
de consultora de obra su ejecucin de obras. Esta ejecucin es
solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del
contratista.
4.- la garanta por adelantos se ejecuta cuando resuelto o declarado
nuo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de
amortizacin o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un
medio de solucin de controversias.

En cualquiera de los supuestos contemplados en el prrafo anterior, la

entidad de forma previa a la ejecucin de la garanta por adelantos,
requiere notarialmente al contratista otorgndole un plazo de 10 das
hbiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo
apercibimiento de ejecutar la garanta por adelantos por dicho monto.

Los supuestos previstos en los numerales anteriores estn referidos

exclusivamente a la actuacin de la Entidad, siendo de su nica y
exclusiva responsabilidad evaluar en qu supuesto habilitador se
encuentra para la ejecucin de la garanta, por lo que no afectan de
modo alguno al carcter automtico de tal ejecucin y por tanto, de la
obligacin de pago a cargo de las empresas emisoras, quienes se
encuentran obligadas a honrarlas conforme a lo previsto en el Art. 33 de
la Ley, al solo y primer requerimiento de la respectiva entidad, sin poder
solicitar que se acredite el supuesto habilitados, sin oponer excusin
alguna y sin solicitar sustento ni documentacin alguna y en el plazo
perentorio de 03 das hbiles. Cualquier pacto en contrario contenido en
la garanta emitida es nulo de pleno derecho y se considera no puesto,
sin afectar la eficacia de la garanta extendida.

Aquellas empresas que no cumplan con honrar la garanta otorgada son

sancionadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - SBS

6. En ese sentido, y revisada que es la norma pertinente esta OFICINA DE

ASESORIA LEGAL EXTERNA concluye claramente que: En primer lugar, debe
indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se obligaba a efectuar
las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta ltima se
obligaba a pagar al contratista la contraprestacin pactada. En estos trminos, el
contrato se entenda cumplido cuando ambas partes ejecutaban satisfactoriamente
sus obligaciones.

7. Conforme a lo sealado, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones

pactadas por las partes era la situacin esperada en el mbito de la contratacin
pblica; sin embargo, dicha situacin no siempre se verificaba durante la ejecucin
contractual, pues alguna de las partes poda incumplir parte o la totalidad de sus
prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

8. Ante estas eventualidades, el numeral 1) del artculo 168 del anterior Reglamento
estableca que la Entidad poda resolver el contrato cuando el contratista "Incumpla
injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo,
 pese a haber sido requerido para ello". Para estos efectos, la Entidad deba seguir el
procedimiento previsto en el artculo 169 del mismo cuerpo normativo.

9. Por otro lado, debe indicarse que, conforme a la Ley, las garantas que deban
otorgar los postores y/o contratistas, segn corresponda, son las de fiel cumplimiento
del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta. Estas
garantas deben de ser "(...) incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin
automtica en el pas, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo
responsabilidad de las empresas que las emiten (...)"1.

10. Respecto de la garanta de fiel cumplimiento, debe precisarse que aquella tena
una doble funcin: compulsiva y resarcitoria. Era compulsiva, puesto que lo que
buscaba era compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones
contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantas presentadas por este.
Asimismo, era resarcitoria, dado que, lo que se pretenda a travs de su ejecucin
era indemnizar a la Entidad por los eventuales daos y perjuicios que haya sufrido
debido al incumplimiento de las obligaciones del contratista2.

11. Ahora bien, el artculo pertinente del Reglamento establece supuestos taxativos
en los cuales corresponde ejecutar la garanta de fiel cumplimiento. Entre ellos se
considera que La garanta de fiel cumplimiento y la garanta adicional por el monto
diferencial de propuesta se ejecutarn, en su totalidad, slo cuando la resolucin
por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya
quedado consentida (). El monto de las garantas corresponder ntegramente a
la Entidad, independientemente de la cuantificacin del dao efectivamente
irrogado.

12. Como se advierte, el mecanismo especfico que tiene la Entidad para

proteger sus intereses en el supuesto que el contrato haya sido resuelto por
causas imputables al contratista, consiste en la ejecucin de la garanta de fiel
cumplimiento. Cabe precisar que la finalidad principal de la garanta de fiel
cumplimiento es la de asegurar el cumplimiento del ntegro de las obligaciones que
eran parte del contrato. En ese sentido, el incumplimiento del contratista de alguna
de estas obligaciones, facultaba a la Entidad a resolver el contrato y, en
consecuencia, a ejecutar la referida garanta, luego de cumplirse con las condiciones
detalladas.

13. Por tanto, una vez consentida la resolucin del contrato por causal atribuible al
contratista, corresponde que la Entidad ejecute la garanta de fiel cumplimiento, en
su totalidad, esto es, por el monto integro por el cual fue constituida, sin tener en
cuenta la naturaleza de la prestacin o la cuantificacin del dao efectivamente
irrogado.

14. La entidad no est obligado a comunicar al contratista informndole la ejecucin

de su garanta de fiel cumplimiento, pero por aspectos de formalidad si puede
efectuarse dicha comunicacin. La omisin de tal comunicacin no invalida la
ejecucin de la garanta o los efectos que se hubiesen producido en virtud de esta.

1
Estas empresas deban encontrarse bajo la supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y estar autorizadas para emitir garantas o estar
consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el
Banco Central de Reserva del Per.

2
De acuerdo a las Opiniones N 036-2015/DTN; N 005-2015/DTN; N 108-2014/DTN, entre otras.
 15. Acorde con lo desarrollado hasta aqu, una segunda conclusin es que, una vez
consentida la resolucin del contrato por causal atribuible al contratista,
corresponda que la Entidad ejecutar la garanta de fiel cumplimiento en su
totalidad, esto es, por el monto integro por el cual deba ser constituida, sin tener en
cuenta la naturaleza de la prestacin o la cuantificacin del dao efectivamente
irrogado.

RECOMENDACION:
Razones por lo que esta Asesora Legal Externa, INFORMA Y RECOMIENDA de
manera facultativa y discrecional que:

XXXXXXXXXXXXXXXXX

1. Que, Anexos:

1. Carta N 045-2017-MDM/GM y otros.

ES TODO CUANTO PUEDO INFORMAR A UD./SMP.

Atentamente;

Abog. Fernando Haro Vivas

ASESOR LEGAL EXTERNO
CALN N 812