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T.D.: 11079755
OPININ N 170-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Tcnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N 30225 (en adelante, la Ley), y la Tercera Disposicin Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el
Reglamento).
2. CONSULTAS Y ANLISIS
De manera previa, corresponde sealar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley - y el
Decreto Supremo N 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
seleccin iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas estn referidas a disposiciones
que entraron en vigencia con ocasin de las modificatorias realizadas a la Ley y el
Reglamento, el anlisis de la presente Opinin se efectuar bajo los alcances de la
normativa de contrataciones del Estado vigente.
1 De acuerdo a lo establecido en la Disposicin Complementaria Transitoria nica del Decreto Legislativo N 1341.
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2.1. Pueden tener todos los miembros del consorcio el mismo porcentaje de
participacin consignado como obligaciones en la promesa formal de
consorcio? (Sic).
2.1.1 En primer lugar, corresponde sealar que la normativa de contrataciones del Estado2
establece que las personas naturales o jurdicas, nacionales como extranjeras, que
deseen participar en las contrataciones que realizan las Entidades, pueden hacerlo
de manera individual o a travs de consorcios.
En ese contexto, el numeral 13.1 del artculo 13 de la Ley seala que en los
procedimientos de seleccin pueden participar varios proveedores agrupados en
consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente
del porcentaje de participacin3 de cada integrante, segn las exigencias de los
documentos del procedimiento de seleccin y para ejecutar conjuntamente el
contrato, con excepcin de los procedimientos que tengan por objeto implementar
o mantener Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco.
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Cabe precisar que la participacin en consorcio en ningn caso implica la obligacin de crear una persona jurdica
diferente.
4 En concordancia con ello, el artculo 445 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, seala que el consorcio es
un contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado
negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.
5 A travs de la cual se derog la Directiva N 002-2016-OSCE/CD.
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Con relacin a lo anterior, cabe anotar que el numeral 1) del acpite 7.4.2 de la
Directiva establece la informacin que debe contener la promesa de consorcio6,
segn lo citado a continuacin:
6 Es de sealarse que, la promesa de consorcio con firmas legalizadas debe ser suscrita por todos los integrantes o los
representantes legales del consorcio.
7 En concordancia con ello, la Disposicin Transitoria contemplada en el numeral 8.1 del acpite VIII de la Directiva
precisa lo siguiente: Para la calificacin de los contratos derivados de procesos de seleccin convocados antes del
20 de setiembre de 2012, que se presenten en la oferta a fin de acreditar la experiencia del postor, el rgano
encargado de las contrataciones o comit de seleccin, segn corresponda, se ceir al mtodo de calificacin
descrito en el acpite 7.5.2 de la presente directiva, debiendo presumir en tal caso que el porcentaje de las
obligaciones de los integrantes del consorcio equivale al porcentaje de participacin de la promesa de consorcio o
del contrato de consorcio.. (El subrayado es agregado).
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con el objeto del contrato que fueron asumidas por dichos integrantes, segn lo
consignado en la promesa de consorcio. Por tanto, es posible que todos los
integrantes del consorcio tengan el mismo porcentaje de obligaciones consignadas
en la promesa de consorcio, en relacin con las obligaciones concernientes al objeto
del contrato asumidas por cada integrante.
2.3. Puede haber un miembro del consorcio que ejecute obligaciones vinculadas
directamente al objeto materia de la contratacin, pero que sus obligaciones en el
consorcio sean nicamente administrativas? (Sic).
Por su parte, el segundo prrafo del citado dispositivo8 prev que En el caso de
la contratacin de bienes y servicios, cada integrante debe precisar las
obligaciones a las que se compromete en la ejecucin del objeto de la
contratacin, estn o no vinculadas directamente a dicho objeto, pudiendo estar
relacionadas a otros aspectos, como administrativos, econmicos, financieros,
entre otros ()..
2.3.2 Con relacin a lo anterior, resulta oportuno precisar que de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 116.1 del artculo 116 del Reglamento El contrato est
conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento
de seleccin que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, as como los
documentos derivados del procedimiento de seleccin que establezcan
obligaciones para las partes.. (El subrayado es agregado).
2.3.3 En consecuencia, cada integrante del consorcio deber ejecutar las obligaciones
objeto del contrato a las que se haya comprometido, conforme a lo consignado en
la promesa de consorcio, en ese sentido si un integrante del consorcio consign
en la promesa de consorcio que se comprometa nicamente a obligaciones de
carcter administrativo (supuesto que slo sera aplicable en contrataciones de
bienes y servicios), no le correspondera ejecutar obligaciones directamente
vinculadas al objeto materia del procedimiento de seleccin.
2.4.2 Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que los artculos 4 y 5 de la Ley
establecen los supuestos excluidos de su aplicacin -con y sin supervisin del
OSCE- pese a converger en dichos supuestos los aspectos subjetivo y objetivo para
la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
As, entre los supuestos excluidos sujetos a supervisin del OSCE se encuentra el
establecido en el literal a) del artculo 5 de la Ley: "Las contrataciones cuyos
montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias
vigentes al momento de la transaccin. Lo sealado en el presente literal no es
aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catlogo
Electrnico de Acuerdo Marco.
Como puede apreciarse, el supuesto de exclusin citado est dado en funcin del
monto de la contratacin, independientemente del objeto de la misma. En ese
sentido, si el monto de una contratacin es igual o inferior a ocho (8) Unidades
impositivas Tributarias (UIT), sta se encontrar excluida del mbito de aplicacin
de la normativa de contrataciones del Estado, pero bajo la supervisin del OSCE10.
2.4.3 Por tanto, para aquellas contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8
UIT no resultan aplicables las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado; en consecuencia, en dichas contrataciones no resulta aplicable la Directiva
9 Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, son fondos
pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los
gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la
Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las
entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N
28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala
que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines,
independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
10 Cabe precisar que la supervisin del OSCE a la que se hace alusin, est referida a la configuracin de dicho supuesto
excluido del mbito de aplicacin de la normativa.
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N 006-2017-OSCE/CD.
3. CONCLUSIN
3.2 En consecuencia, cada integrante del consorcio deber ejecutar las obligaciones
objeto del contrato a las que se haya comprometido, conforme a lo consignado en
la promesa de consorcio, en ese sentido si un integrante del consorcio consign en
la promesa de consorcio que se comprometa nicamente a obligaciones de carcter
administrativo (supuesto que slo sera aplicable en contrataciones de bienes y
servicios), no le correspondera ejecutar obligaciones directamente vinculadas al
objeto materia del procedimiento de seleccin.
3.3 Para aquellas contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 UIT, no
resultan aplicables las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado;
en consecuencia, en dichas contrataciones no resulta aplicable la Directiva N 006-
2017-OSCE/CD.