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EL ADICIONAL DE OBRA COMO MATERIA NO ARBITRABLE EN LA

CONTRATACION PBLICA

1. Introduccin

La Constitucin Poltica del Per, en su Artculo 63 establece que el Estado y

las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de

relacin contractual a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo

disponga la ley. En tanto que su regulacin est prevista en el Decreto Legislativo N

1071, cuyo Artculo 4 seala en su inciso 3 que el Estado puede someter a arbitraje

nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o

extranjeros domiciliados en el pas.

Es as que dentro de las prerrogativas del Estado y en uso de los Actos de Ius

Gestionis, estableci que el Estado puede resolver sus controversias sobre

contrataciones pblicas a travs de los medios alternativos de resolucin de

controversias, insertndola como una clausula obligatoria. Actualmente la Ley N

302251, Ley de Contrataciones del Estado establece en su Art. 45 que materias son

arbitrales y cuales son excluidas.

Artculo 45. Medios de solucin de controversias de la ejecucin

contractual

45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin,

interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato

se resuelven, mediante conciliacin o arbitraje institucional, segn el

acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos

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Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11 de julio de
2014, y su modificatoria a travs del Decreto Legislativo N 1341, vigente desde el 03 de abril del 2017
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excepcionales para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la

nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje

La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de

aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no puede ser

sometida a conciliacin, ni arbitraje ni a la Junta de Resolucin de

Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o

indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine

en la falta de aprobacin de prestaciones adicionales o de la aprobacin

parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contralora General de la

Repblica, segn corresponda, no pueden ser sometidas a conciliacin,

arbitraje, ni a otros medios de solucin de controversias establecidos en la

presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas

por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.

En tanto que la Ley anterior de Contrataciones del Estado, aprobada mediante

Decreto Legislativo N 1017, seal al respecto:

Artculo 41. Prestaciones Adicionales, reducciones y ampliaciones.

() 41.5 La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la

Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no

puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje

las controversias referidas a la ejecucin de las prestaciones adicionales de

obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin

previa de la Contralora General de la Repblica ()

Artculo 52. Solucin de Controversias.

52.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin,

interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del


3

contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo

de las partes ()

Como se verifica en principio toda controversia que surja entre las partes sobre

la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez y nulidad

del contrato pueden ser resueltas mediante la va arbitral; sin embargo a la exclusin

establecida en el Decreto Legislativo N 1017 de no arbitrar controversias referidas a

los adicionales de obra, ahora la normativa actual de contrataciones ha extendido la

inaplicabilidad del arbitraje a las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o

indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta

de aprobacin de prestaciones adicionales o de la aprobacin parcial de estas.

2. Los Adicionales de Obra

El Anexo nico del Reglamento de Contrataciones2, en su Anexo de

Definiciones, define a la Prestacin adicional de obra como: Aquella no considerada

en el expediente tcnico, ni en el contrato original, cuya realizacin resulta

indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra

principal y que da lugar a un presupuesto adicional.

Hay que sealar que durante la ejecucin contractual de una obra, lo ideal es

que el proyecto concebido inicialmente coincida exactamente con lo que se termina

por ejecutar, sin embargo esto nunca sucede, en vista que tcnicamente es imposible

contar con un expediente tcnico perfecto, el cual siempre est sujeto a variaciones.

Ante la evidencia de deficiencias, errores e indefiniciones de los expedientes

tcnicos, obliga a efectuar modificaciones, cambios, adecuaciones, definiciones con la

2
Reglamento de Contrataciones del Estado aprobada mediante D.S. N 350-2015-EF y modificada por Decreto
Supremo N 056-2017-EF
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finalidad que se cumpla con el objeto contratado, lo cual se traduce en la mayora de

los casos en la necesidad de ejecutar adicionales de obra, con los incrementos que esto

representa en el quantum contractual no previsto originalmente.

Sobre el particular, Campos Medina3 seala que los trabajos adicionales de

obra, o simplemente los adicionales de obra, generan costos inicialmente no previstos

para la Entidad propietaria y, por tanto, representan un desafo de especial

complejidad para el Derecho. Recordemos que en la contratacin del Estado est en

juego el dinero pblico y la transparencia de los procesos de seleccin por los cuales

se adjudican los contratos.

Al respecto la normativa de contrataciones ha establecido la posibilidad de la

ejecucin de prestaciones adicionales por deficiencias en los expediente tcnicos,

sealando adems su carcter excepcional, tal como lo establece el Art. 34 de la Ley

de Contrataciones:

() 34.2 Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la

contratacin, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecucin

de prestaciones adicionales ()

34.3 Tratndose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta

por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original,

restndole los presupuestos deductivos vinculados. Para tal efecto, los

pagos correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad.

En el supuesto que resulte indispensable la realizacin de prestaciones

adicionales de obra por deficiencias del expediente tcnico o situaciones

imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por causas no

3
CAMPOS MEDINA, Alexander. Limitacin de resolver mediante arbitraje obras adicionales y mayores
prestaciones en contratos de obra pblica: prohibicin de arbitrar o licencia para incumplir?. En: Arbitraje On
Line. N. 4, Lima: Boletn Jurdico del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima,
2004, p. 1
5

previsibles en el expediente de obra y que no son responsabilidad del

contratista, mayores a las establecidas en el prrafo precedente y hasta un

mximo de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado

()

La prerrogativa de aprobar adicionales, es una manifestacin del ius variandi

o potestad de modificacin unilateral de un contrato, y es justamente cuando la

Entidad decide no aprobar los adicionales de obra, cuando se originan controversias,

por cuanto los contratistas consideraran que es su derecho sustentando en causales de

deficiencias del expediente tcnico y /o por necesidad de cumplimiento del objeto del

contrato, o cuando sta ejecut las mayores prestaciones antes de haberse emitido la

Resolucin aprobatoria por parte de la Entidad.

Hasta la vigencia del Decreto Legislativo N 1017, el contratista ante la

imposibilidad de arbitrar los adicionales, recurra a otras figuras legales como el

enriquecimiento sin causa y por indemnizacin de daos y perjuicios; al respecto

Franco Arias4, seala () Pero las consecuencias patrimoniales desencadenas por

este ejercicio del ius variandi, desde nuestro punto de vista, si lo son, resultando

posible controvertir en sede arbitral el derecho del contratista a una eventual

indemnizacin por los daos y perjuicios que le hubieran causado la aprobacin o

desaprobacin del presupuesto adicional respectivo.

Pero cul es el sustento del Estado para no considerar como arbitrales a las

controversias originadas por la aprobacin y/o ejecucin de Adicionales de Obra, al

respecto Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya 5 sealan: En efecto, uno de los

principales argumentos de la Contralora General de la Repblica es que las

decisiones que emite en relacin con los presupuestos adicionales no pueden ser
4
Billy Franco Arias. Artculo El Carcter Vinculante de las Opiniones del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado. Revista Derecho y Sociedad N 44. Pgina 400.
5
El arbitraje y los adicionales de obra. Revista de la Facultad de Derecho. DERECHO PUCP N 66, 2011. Pgina 8
6

materia de arbitraje, ya que con ello se podra estar modificando los montos

autorizados por el organismo de control. La Contralora General de la Repblica

refiere que los recursos invertidos por el Estado no son de libre disposicin de las

partes contratantes, debido a que por ley se dispone que ser precisamente - dicho

organismo de control el que aprobar, previamente, la ejecucin y el pago del

adicional.

Al respecto, Arrarte y Paniagua6 sealan consideramos que no tiene ningn

sentido afirmar que si las obras adicionales exceden una valla porcentual del valor

contratado, se debe tener en cuenta que los fondos involucrados son pblicos, y en

consecuencia, indisponibles. En efecto, si asumimos que los fondos que solventan las

obras pblicas son del Estado, es claro que no slo aquello que excede al 10% del

valor de la obra tendr la calidad de fondo pblico, sino que, esto ocurre desde el

primer centavo comprometido con la obra, sin que por ello podamos afirmar que

estemos frente a un bien indisponible

Otro argumento, es la supuesta imposibilidad de arbitrar aspectos relativos al

ius imperium del Estado. Campos Medina7, seala al respecto: Nada en un eventual

laudo arbitral favorable al contratista podr modificar esta responsabilidad ni ninguna

otra consecuencia de la decisin de la Contralora al interior de la Administracin

pblica (su autntico mbito de aplicacin). Por ejemplo, si en abuso de su

competencia una Entidad orden la ejecucin de una obra a pesar de no contar con el

presupuesto respectivo el funcionario encargado ser responsable frente al Estado

por esto. Pero, como ya hemos visto, la Contralora no est facultada para modificar ni

6
Arrarte Arisnabarreta, Ana Mara y Carlos Paniagua Guevara. Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la
materia arbitrable respecto de adicionales de obra. Revista Peruana de Arbitraje. N 04 Ao 2007. p. 137
7
CAMPOS MEDINA, Alexander. Limitacin de resolver mediante arbitraje obras adicionales y mayores
prestaciones en contratos de obra pblica: prohibicin de arbitrar o licencia para incumplir?. En: Arbitraje On
Line. N. 4, Lima: Boletn Jurdico del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima,
2004, p. 1
7

denegar los derechos de un contratista nacidos del contrato de obra, mucho menos,

puede convertir una prestacin pactada como onerosa en gratuita. Por lo tanto, si el

contratista reclama y obtiene un laudo favorable que solo hace respetar sus derechos

en el contrato en cuestin, cmo puede esto infringir el ius imperium del Estado.

Como se ha mencionado, ante negativa inicial del Estado de no arbitrar

materias sobre adicionales de obra, abri el camino a los contratista para hacer valer

sus derechos mediante figuras legales alternas tales como el enriquecimiento sin

causa y/o indemnizacin de daos y perjuicios, y con ello se trataba de evitar las

consecuencias econmicas y financieras del actuar unilateral, negligente y de

incumplimiento contractual de las Entidades.

Con la actual normativa de contrataciones sin embargo, el Estado va ms all,

tratando de cerrar todos los caminos para que los contratistas no puedan recurrir a la

va arbitral para hacer valer sus legtimos derechos, sustentando en que los contratos

incrementan sus costos de manera injustificada o por ser generados por actos de

corrupcin.

Al respecto en entrevista efectuado a Ricardo Gandulfo Corts 8, se seala El

legislador ha advertido que no basta con prohibir que se lleve a arbitraje estas disputas

porque se han creado, y se crearn en el futuro, alternativas para reclamar lo mismo

bajo otros conceptos, igualmente vlidos, porque para el mundo del derecho lo que

importa es impartir justicia. Para impedirlo, ampla el impedimento hasta abarcar a

otros medios de solucin de controversias, empujando estos los a la jurisdiccin

ordinaria y declarando a todos los vientos, por si hubiere alguna duda, que todo pacto

en contrario es nulo.

8
Entrevista a Ricardo Gandulfo Corts. La solucin es darle fuerza de ley al reglamento para que tenga sentido
el orden de prelacin que establece la LCE Revista Arbitraje PUCP. Nmero 4. Ao 2014. p. 108.
8

En consecuencia al cerrar los caminos para que el contratista pueda arbitrar las

materias originados por adicionales de obra bajo las figuras de enriquecimiento sin

causa, indemnizaciones de daos y perjuicios, le obliga a recurrir a la va judicial con

toda la problemtica que esta decisin implica:

a) Se distorsiona el objetivo del arbitraje en las contrataciones pblicas, por

cuanto las controversias generadas durante la ejecucin contractual y que

afectan el equilibrio econmico de los contratistas, no pueden ser

sometidas al arbitraje, rompiendo el principio de Kompetenz Kompetenz

que faculta a los rbitros para conocer y resolver aspectos relativos a su

propia competencia.

b) Genera incertidumbre en las inversiones, por cuanto el hecho de obligar al

contratista a recurrir a la va judicial para la resolucin de estas

controversias, con las demoras que implicara llegar a unas solucin en

esta va, da seales negativas al inversionista, cuya decisin de invertir se

decide en la mayora de casos, en la existencia o no de barreras que

impiden hacer valer su derecho de lograr mecanismos idneos y eficientes

para conseguir el equilibrio econmico ante la ocurrencia de conflictos.

c) Generara demoras en la ejecucin de las obras, por cuanto el contratista

una vez que obtenga como respuesta la negativa de aprobacin de

adicionales, no la ejecutar hasta obtener una respuesta aprobatoria o

simplemente optar por resolver el contrato, dado que es imposible que

asuma mayores costos sin la contraprestacin debida; en consecuencia en

lugar de dinamizar la industria de la construccin la estara entorpeciendo,

generando demoras en la culminacin de los proyecto pblicos.


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3. Conclusiones

Considero que es un retroceso la decisin del Estado en excluir del arbitraje las

pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de

indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobacin de

prestaciones adicionales o de la aprobacin parcial de estas; por el contrario considero

que se debi fortalecer la figura del arbitraje en lugar de limitar su actuacin en la

contratacin pblica.

Finalmente debo sealar que en el Art. 34 de la Ley de Contrataciones,

establece que el contrato puede modificarse para alcanzar la finalidad del contrato,

pero las cuales no deben afectar el equilibrio econmico financiero del contrato, en

caso contrario la parte beneficiada debe compensar econmicamente a la parte

perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atencin al principio de equidad. Este

principio que rige las contrataciones seala Las prestaciones y derechos de las partes

deben guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin

prejuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestin del inters

general. Atendiendo a ello, las modificaciones del Contrato, en principio, no deberan

afectar a ninguna de las partes, pues la real voluntad contractual es mantener el

equilibrio antes descrito, por ende todas las mayores prestaciones que fueran

aprobadas pero no reconocidas por la Entidad, si sera materia arbitrable bajo la figura

de afectacin al principio de equidad y de equilibrio econmico entre las partes.

4. Bibliografa

1. Arrarte Arisnabarreta, Ana Mara y Carlos Paniagua Guevara. Apuntes sobre el

arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra.

Revista Peruana de Arbitraje. N 04 Ao 2007. p. 137


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2. Campos Medina, Alexander. Limitacin de resolver mediante arbitraje obras

adicionales y mayores prestaciones en contratos de obra pblica: prohibicin de

arbitrar o licencia para incumplir?. En: Arbitraje On Line. N. 4, Lima: Boletn

Jurdico del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de

Lima, 2004.

3. Franco Arias, Billy. Artculo. El Carcter Vinculante de las Opiniones del

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Revista Derecho y

Sociedad N 44. Pgina 400.

4. Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado, publicada en el Diario Oficial El

Peruano el 11 de julio de 2014, y su modificatoria a travs del Decreto Legislativo

N 1341, vigente desde el 03 de abril del 2017

5. Reglamento de Contrataciones del Estado aprobada mediante D.S. N 350-2015-

EF y modificada por Decreto Supremo N 056-2017-EF

6. Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017

7. Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya El arbitraje y los adicionales de

obra. Revista de la Facultad de Derecho. Derecho PUCP N 66, 2011. Pgina 8

8. Nueva Ley de Arbitraje - Decreto Legislativo N 1071

9. Ricardo Gandulfo Corts. Entrevista. La solucin es darle fuerza de ley al

reglamento para que tenga sentido el orden de prelacin que establece la LCE

Revista Arbitraje PUCP. Nmero 4. Ao 2014. p. 108.