Principio de legalidad y causas de justificacin*(Sobre el alcance de la taxatividad)

Jos Juan Moreso

-El artculo se centra en la relacin que existe entre el mandato de certeza o determinacinen
derecho penal(1) y las causas de justificacin (2). Considero que su lectura es una forma de
detenerse en las ideas propuestas por Roxin en Poltica criminal y Sistema del Derecho Penal
(p. 55 y ss). Creo que este texto en su idea central plantea esto mismo: La dinmica de las
causas de justificacin trae consigo, de acuerdo con la naturaleza de las cosas, un
socavamiento del principio nullun crimen.(p.64) Y tambin: el lmite interpretativo de la
posible significacin literal, que es decisivo en los tipos, no desempea un papel fundamental
en las causas de justificacin(p.66)

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-TAXATIVIDAD O DETERMINACIN

El principio de legalidad se concentra en tres aspectos clsicos de su formulacin:
-La prohibicin de retroactividad (nullum crimen sine lege previa),
-La reserva de ley (nullum crimen sine legescripta)
-La exigencia de certeza, determinacin o taxatividad (nullum crimen sine legestricta o sine
legecerta)

-La exigencia de certeza, determinacin o taxatividad (nullum crimen sine legestricta o sine
legecerta):

Exige la formulacin en trminos precisos de los supuestos de hecho de las normas penales
Esta exigencia suele ser entendida en, al menos, dos sentidos:
a) una reduccin de la vaguedad de los conceptos usados para determinar los
comportamientos penalmente prohibidos
b) una preferencia por el uso de conceptos descriptivosfrente al uso de conceptos
valorativos.
c) ambigedad?

-Y sin embargo, respecto a la exigencia que plantea a), esto es, la reduccin de la vaguedad:

En la discusin actual hay perfecta consciencia de que la vaguedad de los conceptos, la

indeterminacin semntica es un rasgo ineliminable de nuestros conceptos generales. Y
esto es as por, al menos, dos razones:
-en primer lugar, porque siempre pueden aparecer casos marginalesde la aplicacin de un
concepto general (cuntos cabellos son necesarios para que alguien no pueda ser
denominadocalvo?, cuntos granos de arena hacen un montn de arena?, cuntos euros
hacen a una persona rica?. etc.),siempre pueden aparecer determinados casos individuales en
los que tenemos dudas acerca de si son o no instanciasdel concepto.
En palabras de H.L.A. Hart:
Todas las reglas importan reconocer o clasificar casos particulares como ejemplos de
trminos generales, y frente a cualquier regla es posible distinguir casos centrales claros, a
los que ella sin duda se aplica, y otros casos en los que hay tantas razones para afirmar como
para negar que se aplica. Es imposible eliminar esta dualidad de un ncleo de certeza y una
zona de penumbra, cuando se trata de colocar situaciones particulares bajo reglas generales.

-Y, en segundo lugar, porque nuestro mundo es de tal manera que no est constituido por un
nmero finito de propiedades, de manera que es posible que se nos presenten casos futuros,
o que podamos imaginar casos hipotticos, en los cuales tengamos dudas acerca de si el
concepto se aplica o no a estos casos, lo que se conoce como vaguedad potencial o textura
abierta del lenguaje. De nuevo en palabras de H.L.A. Hart:
Es una caracterstica de la condicin humana (y por ello tambin de la condicin de los
legisladores) que en todos los casos en que tratamos de regular, en forma no ambigua y por
adelantado, alguna esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales, para ser
utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones particulares, nuestro empeo halla dos
obstculos conectados entre s. El primero es nuestra relativa ignorancia de los hechos; el
segundo nuestra relativa indeterminacin de los propsitos. Si el mundo en que vivimos
estuviera caracterizado nicamente por un nmero finito de notas y stas, junto con todos
los modos en que pudieran combinarse, fueran conocidas por nosotros, podramos formular
provisiones por adelantado para toda posibilidad...
Obviamente este mundo no es el nuestro; los legisladores humanos no pueden tener tal
conocimientode todas las posibles combinaciones de circunstanciasque el futuro puede
deparar.

-Estos dos rasgos de nuestros lenguajes son tenidos encuenta cuando se considera el alcance
de las exigencias que se siguen del principio de taxatividad.
-La determinacin de los conceptos contenidos en las disposiciones penales es una cuestin
de grado y cul debaser el grado exigible, el umbral mnimo, depende en buena medida de la
justificacin de la taxatividad. Por ejemplo, la teora penal estadounidense de la taxatividad,
que lleva el nombre de void-for-vagueness doctrine, reconoce estos dos lmites a la precisin
exigida por el Derecho de los EstadosUnidos para que una disposicin penal sea conforme a
laConstitucin.

Respecto a la exigencia que plantea b), esto es, los conceptos valorativos:

- En algunos casos, la preferencia por el uso de conceptos descriptivos frente al uso de

conceptos valorativos es presentada de manera muy estricta.
-Por ejemplo, uno de los ms importantes defensores de la taxatividad como requisito de un
Derecho penal garantista, Luigi Ferrajoli considera que el uso de conceptos descriptivos en
la formulacin de las normas penales permite la formulacin de proposiciones descriptivas
relativas a esas normas penales, aptas para la verdad y la falsedad.

-Por ejemplo, el art. 148.3 del Cp considera una agravante del delito bsico de lesiones el
hecho de que la vctima fuere menor de doce aos o incapaz, el hecho de que alguien sea
menor de doce aos es un hecho que puede ser descrito mediante un enunciado apto para la
verdad y la falsedad (lo mismo puede decirse del hecho de ser un incapaz, aunque esta es una
cuestin algo ms compleja dado que incapaz es un trmino jurdico, cuya referencia
depende de lo que establezcan otras normas jurdicas).
-Sin embargo, siempre segn Ferrajoli, el uso de conceptos valorativos en la formulacin de
las normas penales no permite el establecimiento de proposiciones aptas para la verdad o la
falsedad: Una alternativa todava ms clara se produce segn que el lenguaje usado por el
legislador excluya o incluya trminos valorativos. Como ejemplo de norma penal que designa
un hecho y no un valor se puede sealar el art. 575 de nuestro cdigo penal [el autor se
refiere, es claro, al cdigo penal italiano] que define el homicidio como el acto de cualquiera
que produce la muerte de un hombre; en el extremo opuesto, como ejemplo de norma
penal que expresa un valor y, por lo tanto, infringe el principio de estricta legalidad
[strettalegalit es el nombre que Ferrajoli reserva para el principio de taxatividad],
podemos recordar el art. 529 del mismo cdigo que define los actos y los objetos obscenos
como aquellos que ofenden el pudor segn el sentir comn. La aplicacin de la primera
norma supone un juicio de hecho, del tipo Ticio ha producido la muerte de un hombre; la
aplicacin de la segunda supone, por el contrario, un juicio de valor del tipo Ticio, segn el
sentir comn, ha ofendido el pudor.
-El primer juicio, al referirse a un hecho emprico objetivo, es (relativamente) verificable y
falsable, y es de esta manera un acto de conocimiento y de jurisdiccin;
-El segundo, al referirse a una actitud de desaprobacin del sujeto que lo pronuncia, es
absolutamente inverificable e infalsable, y es, por lo tanto, un acto de valoracin basado en
una opinin subjetiva y meramente discrecional.

-Si Ferrajoli tuviera razn, esto es, si todas las proposiciones que presuponen un juicio de
valor, no fueran aptas para la verdad y la falsedad (fuesen, como a veces se ha
dicho,nicamente expresiones de emociones), entonces habra una razn muy fuerte para
eliminar los trminos valorativos de la formulacin de las normas penales: en presencia de
conceptos valorativos nunca podramos establecer si un caso individual es o no una
instancia del concepto valorativo en cuestin.
-Es importante darse cuenta de que la presencia de conceptos valorativos en las normas
penales constituira un problema mucho ms grave que el de la vaguedad de los conceptos,
porque al fin y al cabo los conceptos vagos slo son problemticos en los casos marginales
de aplicacin, mientras que los conceptos valorativos, con arreglo a esta concepcin, seran
problemticos en todos sus casos de aplicacin.
-Sin embargo, qu razones tenemos para adoptar esta concepcin de los conceptos
valorativos? Parece que dicha concepcin presupone la admisin de un enfoque no-
cognoscitivista en materia moral, es decir, un enfoque segn el cual los juicios morales son
expresiones de emociones o bien prescripciones acerca de cmo debemos comportarnos y,
por lo tanto, no pretenden describir el mundo.
-Asumamos en este contexto que los conceptos valorativos tienen una funcin lingstica
primariamente prescriptiva o recomendatoria, sin embargo es posible distinguir:
-aquellos conceptos valorativos como los conceptos de bueno o como inmoral cuyo
contenido descriptivo es muy escaso (aunque no vaco, pensemos en expresiones como X es
un buen profesor o Y es una buena actriz) y que son llamados conceptos valorativos
ligeros (thin)
-de aquellos otros conceptos valorativos con mayor contenido descriptivo, como los
conceptos de honesto, casto o valiente, que se denominan conceptos valorativos densos
(thick).
-En el caso de los conceptos densos es posible atribuirles un contenido descriptivo, la frase
La vida de la reina Isabel II no fue un ejemplo de castidad tiene contenido informativo,
aunque el que la profiere o escucha no comparta la aprobacin por determinados estndares
rigurosos de moral sexual.
-Es ms, respecto del ejemplo de Ferrajoli acerca del pudor (podemos pensar en los actos de exhibicin
obscena del art. 185 de nuestro Cp) podra argirse que dicha expresin remite no a la aprobacin o
desaprobacin del que tiene que tomar una decisin con arreglo a dicha pauta, sino a las creencias y
actitudes de determinada sociedad y describir las creencias y actitudes de un grupo social es todava
una descripcin. Sin embargo, esta no me parece una va muy prometedora, porque en la mayora de
casos interesantes los miembros de una sociedad apareceran divididos al respecto (algunos de ellos
estaran ms bien perplejos) y entonces, como afirma Winfried Hassemer, deberamos interrogarnos
sobre qu grado de consenso se precisa para saber si se ha instanciado o no un concepto valorativo.

-Sea como fuere, lo que me interesa destacar aqu es que los conceptos valorativos densos
disponen de contenido informativo y, en esto, no se diferencian de los conceptos
descriptivos; es ms, en este sentido, son conceptos descriptivos,que poseen casos claros o
paradigmticos de aplicacin:decir de una accin determinada que fue una accin valerosa o
de otra que fue una accin cobarde, tiene contenido informativo. Es cierto, sin embargo, que
los conceptos valorativos llevan aparejada la expresin de aprobacin o desaprobacin, en
circunstancias normales, de aquel que los usa en el lenguaje y es esto lo que los distingue de
los conceptos meramente descriptivos.

-Como conclusin: el problema del uso de conceptos valorativos en la legislacin penal no

reside en que, como defiende Ferrajoli, carezcan de contenido informativo, sino en que son
vagos en un alto grado.
Me parece que toda esta cuestin de los conceptos valorativos densos y dbiles no resuelve la
cuestin tan bien, tan descriptiva y filosficamente interesante como lo hace Wittgenstein en
la conferencia tica. Podemos hablar del buen zapatero y ser con ello muy descriptivos
fcticamente pero qu descripcin estamos haciendo respecto a un buen hombre? El zapatero
puede funcionar porque tenemos la esencia de la funcin del zapatero pero para el segundo
caso necesitaramos la esencia de la naturaleza humana. Y eso es lo que no tenemos.

-Por lo tanto, dado que sabemos que la vaguedad es un rasgo inerradicable del lenguaje en
el que formulamos las pautas generales y que, como he tratado de mostrar, el problema de
los conceptos valorativos reside en su amplio grado de indeterminacin, podemos sostener
que el principio de taxatividad exige un determinado grado de precisin o de determinacin
semntica, puesto que sabemos que la precisin nunca podr ser absoluta. Qu grado de
precisin, dnde situar el umbral de la taxatividad admisible, incluso constitucionalmente
admisible, es algo que ya no depende del concepto de taxatividad, sino de la justificacin de
la taxatividad.

La justificacin de la taxatividad (y ac de nuevo ese esencialismo, no sera mejor una

genealoga de la taxatividad para que uno la rastree y la admire como ancdota por los
resultados fcticos positivos que tiene)

-Que las leyes penales sean precisas, que estn sometidas al principio de taxatividad, es una
parte del ideal ilustrado de certeza del Derecho. Slo leyes claras, precisas y cognoscibles
por sus destinatarios permiten a los seres humanos elegir y trazar sus planes de vida con
garantas.
-Si nos preguntamos por qu es valioso que las personas elijan y ejecuten sus propios planes
de vida, la respuesta slo puede ser porque sta es una forma de mostrar respeto por su
autonoma personal, puesto que una de las dimensionesde la autonoma personal es
precisamente la capacidadde elegir y ejecutar los planes de vida de uno mismo.
-En la medida en que las leyes penales no son precisas,disminuye la capacidad de cada uno
de planificar supropia vida a la vista de lo que el Derecho penal establece.
-La autonoma as comprendida es un principio de la racionalidad,dado que somos seres
racionales capaces de trazar y perseguir fines es importante para nosotros el
conocimientode los obstculos que pueden impedirnos alcanzar nuestrosfines.
-Entonces el principio de taxatividad puede contemplarse como una de las dimensiones del
principio delegalidad, y ms en general como una de las garantas delEstado de Derecho de
la Rule of Law, que comporta concebir el Derecho penal como un conjunto de
pautaspblicas dirigidas a personas racionales con el propsito de guiar su
comportamiento y de suministrar las bases de la cooperacin social.
-Tambin puede contemplarse de estamanera la vinculacin de la taxatividad con la libertad.
En palabrasde John Rawls: si el principio ningn delito sin una leyes violado, digamos por
leyes vagas e imprecisas, la libertadcon la que contamos es tambin vaga e imprecisa. Los
lmitesde nuestra libertad devienen inciertos.
En mi criterio tambin existe una clara vinculacin a la igualdad, es evidente que al reducirse
la discrecionalidad ser mucho ms normal poder garantizar que se trate en ms casos lo que
es igual como igual y lo desigual como desigual.
-Es importante notar que el ideal de la certeza del Derecho puede considerarse desde tres
puntos de vista: a) desde elpunto de vista de los ciudadanos, b) desde el punto de vistade la
polica y c) desde el punto de vista de los rganos de aplicacin del Derecho penal, jueces y
Tribunales penales al guiar el comportamiento de los ciudadanos.
-Habitualmente, la claridad de las normas penales desde el punto de vista del ciudadano,
reduce la discrecionalidad de la polica y tambin de los rganos de aplicacin. Son como dos
caras de la misma moneda: a mayor claridad de la norma, mayor autonoma de los
ciudadanos y menor grado de discrecin de los jueces y de la polica, a la hora de arrestar y
condenar a los ciudadanos.

-Por estas razones, es importante destacar que la exigencia de certeza de las normas penales
tiene una doble dimensin:
-por un lado se dirige al legislador para que las leyes penales sean claras y precisas
-y, por otro, se dirige a reducir la discrecin de la polica para arrestar y de los jueces para
condenar, obligndoles a ceirse a la ley y prohibindoles la aplicacin analgica de las leyes
penales.

-Podemos preguntarnos ahora si la exigencia de certeza ha de ser llevada al extremo. Parece

plausible contestar negativamente a esta cuestin. Llevar la certeza al extremo nos
enredara en un casuismo desaconsejable.
-El casuismo es desaconsejable porque las reglas siempre incluyen algunos casos que la
razn que justifica tener esa regla no abarca y excluyen algunos que la razn que justifica la
regla exigira que estuvieran incluidos. Es ms, cuanto ms se aleja la formulacin de la regla
de su razn justificante mayor es el peligro de sobre e infrainclusin.

-Pongamos un ejemplo: si en un restaurante nos hallamos con un cartel que reza: Prohibida la entrada
de perros en el restaurante y la razn que justifica la regla es la de permitir a los clientes del
restaurante disfrutar de una comida tranquila, entonces la regla incluye casos que no son incluidos por
la justificacin de la regla, como el de los perros lazarillo, y no incluye casos que si cubre la razn
justificante, como el de los tigres. Entonces, tenemos un problema: formular la razn justificante (algo
como, en nuestro ejemplo, Prohibida la entrada en el restaurante con todo aquello que pueda
molestar a los clientes) y dejar un amplsimo margenpara la discrecionalidad del encargado de hacer
cumplir laregla o bien formular la regla de una forma ms alejada de surazn justificante pero con
consciencia clara de que incluiremoscasos no previstos por la razn justificante y excluiremosotros
casos que s estaban previstos. Es obvio que regular elcomportamiento humano mediante reglas
supone optar porla segunda va.

-Ahora bien, cunto ms detallada y casuista sea nuestra formulacin, ms peligro de

infrainclusin habr. Otra vez aqu, la taxatividad es una cuestin de grado.

-Apliquemos ahora estas ideas a las normas penales:

El problema de la infrainclusin: es menor en el Derecho penal,dado que una vez asumida la
importancia de la certeza vinculada con la autonoma y apreciada la gran afectacin queen la
vida de las personas producen las sanciones penales, estamos dispuestos a aceptar que los
comportamientos que no estn prohibidos penalmente estn penalmente permitidos.
Existen, por otra parte, otros mecanismos en los ordenamientosjurdicos para desincentivar
aquellos comportamientosque quedan excluidos de la regulacin penal taxativa.
-Elproblema de la sobreinclusin:es, en cambio, muy importanteen el Derecho penal.
Muchos autores han sealado el peligroque la incorporacin de nuevos tipos penales, a
menudoampliamente indeterminados, tiene para el ideal de certeza y, como es obvio, el
peligro proviene del hecho que pueden incluirse en los supuestos de hecho de dichos tipos
muchos comportamientos no abarcados por su razn justificante
-Sin embargo, para el tema que nos interesa el de las causas de justificacin es
importante sealar que la funcin de dichas eximentes de la responsabilidad penal
es precisamente excluir de los comportamientos penalmente prohibidos, aquellos
que aun siendo instancias de los comportamientos descritos en las normas penales,
no caen bajo el alcance de la razn que justifica su punicin, porque entran en
conflicto con otros bienes o intereses que el Derecho tambin protege. Hace ver muy
claro todo el autor. Hace ver el derecho penal claro como un aguardiente, lo hace siendo
teleolgico y claro, si sabemos la razn que justifica la punicin todo estara ms claro. El
problema es que el legislador es un cuerpo colegiado y puede decidir por diferentes razones y
que las exposiciones de motivos y los debates suelen ser oscuros, lo cierto es que quien dice
cul es el fin de la norma suele decir no otra cosa que lo que le parece a l que debe ser el fin
de la norma.
-En este supuesto, aunque este punto ser objeto de desarrollo ms adelante, es necesario
que las causas de justificacin estn formuladas de una forma tal que permita moldear
adecuadamente los argumentos a favor de la exencin de la responsabilidad, de manera
que en este mbito no reste ningn supuesto de sobreinclusin.

2. Causas de justificacin
-En resumen, de todo lo que se ha dicho sobre la taxatividad de las leyes penales
tenemos que las causas de justificacin se encuentran en una peculiar situacin frente
a las exigencias de este principio:
-El problema que deseo plantear es el siguiente: A menudo, se afirma que la taxatividad exige
que las leyes penales contengan, en la descripcin de los comportamientos prohibidos
penalmente y sujetos a una sancin, solamente trminos descriptivos y que dichos trminos
sean lo ms precisos que sea posible. Es decir, que la vaguedad que afecta a todos los
conceptos generales, incluidos los empricos, sea reducida en la mayor medida posible.Esta
formulacin est en lnea con Guastini o con Dez y Garca Conlledo, as como tambin con
algo un poco ms postmoderno que la original teora analtica emotivista: ms importante
que si el trmino es descriptivo o normativo, es su vaguedad o no.
-Para determinar si un comportamiento, accin u omisin, humano est penalmente
prohibido no basta con determinar que dicho comportamiento es una instancia de un caso
genricodescrito por una disposicin penal, hace falta tambin que dicho comportamiento
no sea una instancia de los casos genricos descritos en las causas de justificacin del art. 20
del libro primero. Es indiferente para los fines de este argumento, que se sostenga o no la
denominada teora de los elementos negativos del tipo, puesto que un comportamiento
tpico, pero no antijurdico, es un comportamiento al margen de la concepcin que se
defienda acerca de las relaciones entre antijuridicidad y tipicidad penalmente permitido.
-Ahora bien, las causas de justificacin estn descritas muchas veces mediante trminos
imprecisos y valorativos. Creo que diramos que infringen la exigencia de taxatividad
redacciones de tipos penales como los siguientes: El que causare un mal a otro, ser
castigado con la pena P1 o El que provocare suficientemente a otro, ser castigado con la
pena P2.
-Entonces, al observar que las causas de justificacin no se atienden al mandato de utilizar
trminos descriptivos y precisos, se nos plantean tres posibles alternativas a seguir:
1)-o proponemos una redaccin de las causas de justificacinque respeteel principio de
determinacin
2)-o bien proponemosun derecho penal sin causas de justificacin.
3) -o bien limitamos el alcance del principio de taxatividadpara que no incluya, o para que
incluya de manera atenuada, las causas de justificacin.
En el artculo se analizan cada una de las posibilidades:

1)-Una redaccin de las causas de justificacin ms precisa y taxativaque respeteel principio

de determinacin:
-Esto comportara, muy probablemente, formular las causas de justificacin para cada uno
de los tipos penales de un cdigo penal. De no ser as, es obvio que las causas de
justificacin tendrn una redaccin ms general, y en este sentido ms imprecisa, porque
como ocurre ahora van referidas a todos los supuestos incluidos en los tipos penales.
Puesto que, dicho con las palabras de Claus Roxin, las causas de justificacin:
Operan ms all de la correspondiente clase (typus) de delito y son vlidas para todos los
tipos o al menos para un gran nmero de ellos y por eso adoptan sus regulaciones, no
describiendo fragmentos de la vida tpicamente delictivos, sino sentando principios de orden
social (principio de ponderacin de bienes, principio de autoproteccin, etc.).
-Alguien podra argir, sin embargo, que el legislador penal debera concretar estos
principios de orden social a la configuracin de cada tipo penal, con el objetivo de respetar
el ideal de certeza impuesto por el principio de taxatividad. Ocurre que ello resultara en un
casuismo que, si realizable, comportara un grave peligro de infrainclusin de los
comportamientos que consideramos justificados, la funcin
transgrediendoas
principal para la que las causas de justificacin existen en Derecho
penal: eliminar la sobreinclusin de los comportamientos prohibidos.
-Me explico:aquellos comportamientos tpicos no incluidos en las causas de justificacin por
exceso de detalle en su formulacin, seran comportamientos tambin antijurdicos.
-Mientras en la formulacin de los tipos penales lo que importa es que no sean
sobreincluyentes, en la formulacin de las causas de justificacin lo que importa es
que no sean infraincluyentes.
-Como el casuismo comporta infrainclusin, entonces debemos rechazar una
formulacin detallada, tipo por tipo, de las causas de justificacin.

2. Un derecho penal sin causas de justificacin.

La segunda posibilidad tiene dos variantes:

a) la primera consiste en que, a la vista de que las causas dejustificacin no se dejan moldear
por el principio de taxatividad,postulemos un Derecho penal que no reconoce causas
de justificacin de ningn tipo:
Esto no ha sido, que yo sepa, defendido por nadie. Comporta una posicin tan dogmtica
acerca de la importancia de la certeza que resulta insostenible. El ideal de certeza no es el
nico ideal que el Derecho penal ha de perseguir. Es ms, dado que el ideal de la certeza halla
su justificacin en el principio de la autonoma personal, debe ser complementado con el
resto de ideales que estn entrelazados con la autonoma personal y mi autonoma personal
se menoscaba cuando, por ejemplo, no puedo defenderme de agresiones de otros sin ser
penalmente castigado.
-Tratar a los destinatarios de las normas penales como seres autnomos, comporta tomar
en cuenta los supuestos en los cuales es posible que se produzcan conflictos entre
los bienes que se desea proteger y proporcionar criterios para resolverlos.
-Un derecho penal sin causas de justificacin carecera de criterios de solucin para
dichos conflictos (en el sentido de que no los considerara ni siquiera conflictos), por
lo tanto violara la autonoma personal, que justifica tambin el ideal de certeza.

b) la segunda considera quepodemos construir un Derecho penal sin causas de justificacin

explcitas, pero en las cuales los rganos de aplicacin del Derecho disponen de la
competencia para absolver a personas que realizaron los comportamientos tpicos, en
atencin a las circunstancias concretas del supuesto enjuiciado:
-Esta variante es ms atractiva. Puede verse reflejada en la posicin de Luigi Ferrajoli.
- Dado que Luigi Ferrajoli considera que todos los usos de conceptos valorativos son
inverificables, no es extrao que no conceda un lugar especial en su construccin al estudio
de las causas de justificacin.
-Prefiere resolver el problema de la sobreinclusin de los tipospenales mediante el recurso a
lo que denomina el poder deconnotacin del juez y el juicio de equidad.

-SegnFerrajoli, una vez determinado que un cierto comportamientoes una instancia del
caso genrico previsto en un tipo penal,el juez penal contara todava con la posibilidad de
nocondenar al autor de dicho comportamiento en atencin a lacomprensin de las
caractersticas accidentales y singularesdel caso individual.
-No es muy claro para m en qu sentidoes esto un poder de connotacin, puesto que el juez
deberdecir tambin qu propiedades del caso lo hacen merecedorde la absolucin penal, y
al hacerlo dichas propiedadestendrn tambin una referencia, su denotacin.
-Pero, seacomo fuere, es claro que se trata de que el juez considerealgunas propiedades del
caso no contempladas en el tipopenal.
-El propio Ferrajoli, en uno de sus ejemplos,contempla como un supuesto de dicho poder de
connotacinel juicio sobre un hurto famlico, que a menudo se consideraun supuesto de
estado de necesidad. Es decir, para Ferrajolisera posible un derecho penal sin causas de
justificacinexplcitas, en el cual el juez dispusiera del poder de absolver aquellos, que an
habiendo realizado los comportamientos tpicos, no mereceran la sancin en atencin a las
circunstancias del caso concreto.
-La situacin propuesta por Ferrajoli se asemeja, en algn modo, a la situacin de la legtima
defensa en derecho ingls. Segn Ashworth, el nico requisito que se usa en los Tribunales
ingleses para apreciar la justificacin de self-defence es la razonabilidad (reasonableness) y
ello comporta, como aade Ashworth, que el principio de taxatividad no es seguido en el
Derecho ingls sobre el uso justificado de la fuerza.

-Un derecho penal sin causas explcitas de justificacin, pero con la posibilidad de
los jueces de eximir de responsabilidad aunque se den las propiedades descritas en
un tipo penal, respeta el requisito de eliminar la sobreinclusin de los
comportamientos prohibidos penalmente. Pero lo hace, y esto es lo criticable, al
precio de aumentar considerablemente ladiscrecionalidad de los jueces (y de no
proporcionar a los ciudadanos ninguna pauta acerca de cundo determinados
comportamientos tpicos van a ser considerados justificados), con lo que las decisiones de
los jueces sufrirn necesariamente de falta de consistencia y articulacin entre ellas,
terminando ello muy probablemente en constantes afectaciones al principio de
igualdad.

3) Limitamos el alcance del principio de taxatividadpara que no incluya, o para que incluya de
manera atenuada, las causas de justificacin.

-La tercera posibilidad del trilema consiste en reducir la fuerza del principio de taxatividaden
la formulacin de las causas de justificacin.
-En la formulacin de los tipos penales el umbral mnimo de la taxatividad debe ser
ms alto que en la formulacin de las causas de justificacin.
-La razn puede ser deducidade las crticas a las otras vas abiertas por el trilema: la
formulacin de las causas de justificacin debe permitir la exclusin como punibles de todos
los casos no abarcados porlas razones que justifican castigar determinados
comportamientos.
-Para hacer posible este extremo es preciso que las causas de justificacin sean lo
suficientemente flexibles para adaptarse a nuevas circunstancias que querramos ver
incluidas como justificadas. Pero ello debe ser compatible con que la formulacin de las
causas de justificacin establezca unas pautas generales que, a la vez que permitan excluir
de los comportamientos penales prohibidos aquellos a los que no alcanza su justificacin,
introduzcan algunas restricciones a las decisiones posibles de los jueces y sealen
claramentelas vas por las cuales una persona puede presentar su comportamientocomo
justificado.

-De hecho, esta es la posicin de dos grandes tericos delDerecho penal, de dos diversas
culturas jurdicas, la inglesay la alemana, me refiero a A. Ashworth y a C. Roxin.
-Ashworth considera adecuada la propuesta (en un proyecto de CriminalCode) de articular
un conjunto de principios y subreglas que concreten las causas de justificacin:
La certeza jurdica es importante desde el punto devista de la produccin de decisiones de los
Tribunalesconsistentes y sujetas a principios, tanto como desde elpunto de vista de la gua de
la conducta de los ciudadanos.El enfoque del proyecto de Cdigo penal que trata de articular
algunos principios y subreglas es, por lo tanto, bienvenido. La promulgacin de varias
subreglas no priva a los Tribunales de la flexibilidad para responder a nuevos conjuntos de
circunstancias, y cubre algunas cuestiones recurrentes que es adecuado determinar de un
modo sujeto a principios ms que en una formaad hoc.

-Roxin es de esta misma opinin. Segn Roxin, las causasde justificacin no han de estar
sujetas al principio de taxatividad de la misma manera que lo est la formulacin de los
tipos penales:
A partir de esos principios rectores [la ponderacin de bienes, la autoproteccin, etc.], para
la aplicacin del Derecho no se trata de subsumir como se hace en los elementos del tipo,
sino que hay que desarrollar los principios concretndolos en la materia jurdica. Por eso en
las causas de justificacin la interpretacin correspondiente al principio nullum crimen no
est vinculada al lmite del tenor literal, sino slo a los principios ordenadores inmanentes a
las respectivas causas de justificacin...

-La referencia de Roxin a que en los supuestos de aplicacin de las causas de justificacin no
se trata de proceder a una operacin de subsuncin de casos individuales en casos
genricos, sino a una operacin que guarda mayor similitud con la ponderacin de
conflictos entre principios es muy reveladora.
-Las causas de justificacin slo suministran las pautas generales con las cules el
juez deber construir, para el caso concreto, un conjunto de reglas que
destaquen qu propiedades relevantes hacen aplicable o no la causa de
justificacin.
-Deber hacerlo de forma que su decisin sea consistente con las decisiones del pasado y
con las que se van a tomar en el futuro, en la medida de lo posible, pero podr introducir
argumentos nuevos que muestren la relevancia de alguna propiedad presente en el caso,
hasta ahora desconsiderada.Este prrafo parece procedente de commonlaw o de precedente
judicial. Esto me parece interesante porque ac entonces es la regularidad de los jueces y no la
misma ley la que marca la pauta.

-Esta tercera posibilidad planteada por el trilema parece la ms adecuada, en realidad

muestra como el trilema puede disolverse:
-Comporta una reduccin del alcance del principio de taxatividada favor de poder excluir de
los comportamientos punibles, aquellos que caen ms all de las razones justificantes. -
Expresa, a su vez, el mayor respeto por el principio de la autonoma personal, que si bien
exige sujetar el comportamiento de los destinatarios de las normas penales mediante
formulaciones claras y precisas, tambin supone tratarlos como seres responsables de sus
acciones y omisiones y ser responsable de determinado comportamiento incluye
tambin la posibilidad de argumentar a favor de que dicho comportamiento
era un comportamiento justificado. Ac est el tema: uno tiene que convencer al
juez de que su comportamiento est o no justificado por lo que es evidente que estamos ante
las rdenes de un hombre y no de una ley. Por otra parte, si uno se cree el tema de los
derechos fundamentales uno no tendra que convencer a nadie. Por otra parte, uno no puede
desarrollar la autonoma personal totalmente bajo el condicionamiento de que luego pueda
terminar convenciendo a un juez.
7. El Derecho penal y la moralidad

-Se ha dicho en muchas ocasiones que una tesis central de la teora positivista del Derecho es
la de la separacin conceptual entre el Derecho y la moralidad. Alguien podra insistir, sin
embargo, en que la presencia de causas de justificacin en el Derecho penal, con trminos
que remiten casi inevitablemente a la argumentacin moral, requiere reformular esta tesis.
Discutir en este apartado esta cuestin.

-En primer lugar, quiero hacer alguna referencia a aquello que la tesis iuspositivista de la
separacin entre el Derecho y la moral no sostiene. No sostiene que los mbitos del Derecho
(penal, en nuestro caso) y de la moralidad son mbitos distintos.

-Es obvio que la moralidadsea cul sea nuestra concepcin acerca de su naturaleza prohbe
el homicidio, la violacin, las lesiones, etc. y tambin los prohbe el Derecho penal. Es cierto
que algunos iusnaturalistas racionalistas pensaron que el mbito de la moralidad era el de
las intencionesy, en general, los actos mentales de las personas y que el Derecho era el
mbito de los actos externos. Pero esta es una tesis insostenible, tambin la moralidad
(cualquier moralidad) considera ms reprobable a la madre que enojada porque su hijita llora
la ahoga en la baera que a la que slo desea hacerlo, pero se reprime. Y tambin el Derecho
considera ms reprobable a la madre que intencionalmente ahoga a su hijita en la baera que
a la madre que por descuido no consigue evitar que su hijita se ahogue en la baera. No es en
este sentido en el que el Derecho y la moralidad estn separados.

-En segundo lugar, en este trabajo he distinguido entre las razones que justifican tener una
determinada norma penal y esa misma norma penal. Llamar en esta discusin, por las
razones que ms adelante veremos, razones subyacentes a las primeras y razones excluyentesa
las segundas.

-Entonces, es obvio, que las razones subyacentes han de ser de naturaleza moral, o sea que
an los positivistas sostendrn que las razones que justifican tener una u otra regulacin
penal son razones de naturaleza moral.

-Sin embargo, en el mbito del positivismo jurdico reciente existe una polmica que guarda
relacin con la discusin aqu esbozada acerca de las causas de justificacin. Se trata de la
polmica entre lo que se ha denominado positivismo jurdico exclusivoy positivismo jurdico
inclusivo (nota 40).

-Dicho ahora muy brevemente, el positivismo exclusivosostiene que en la identificacin del

Derecho existente nunca es necesario recurrir a la argumentacin moraly que, por lo tanto,
por una parte, la validez jurdica de determinadas pautas nunca depende de su adecuacin
moral y, por otra, cuando el Derecho usa conceptos morales, remite a la discrecin de los
aplicadores del Derecho.Positivismo jurdico exclusivo =Positivismo jurdico duro=Realismo.

-El positivismo inclusivosostiene,en cambio, que contingentemente si el Derecho remite a la

moralidad entonces se deber recurrir a ella para identificar lo que el Derecho prescribe y
que, por lo tanto, por una parte, puede ocurriraunque no es necesario que la validez de
determinadas pautas jurdicas dependa de la moralidad y, por otra parte, los jueces no
tienen siempre discrecin al aplicar pautas morales a las que el Derecho remite.Positivismo
jurdico inclusivo= Cuasipositivismo jurdico=Positivismo jurdico normativista=Funcionalismo
moderado.

-Puede resultar interesante detenerse en los argumentos del mayor defensor del positivismo
jurdico exclusivo, Joseph Raz, porque son relevantes para nuestra discusin.

-El argumento de Raz puede denominarse el argumento de la autoridad, ya que surge de la

concepcin raziana de la autoridad y de su relacin con las tesis centrales del positivismo
jurdico tal y como Raz las comprende.

-Una doctrina filosfica acerca del derecho tiene que servirnos para comprender los rasgos
ms relevantes de la naturaleza de esta institucin social. Una caracterstica distintiva del
derecho respecto a otros rdenes coactivos, as una banda de gngsters, es la pretensin de
autoridad.

-Las autoridades jurdicas pretenden que sus normas son legtimas, es decir, que ellas pueden
imponer obligaciones a los miembros del grupo social. Esto, por supuesto, no garantiza que las
autoridades jurdicas sean realmente autoridades legtimas ya que eso depende de pautas
morales independientes de las normas jurdicas.

-Sin embargo, un dato crucial para diferenciar aun asaltante de una autoridad, como un
inspector fiscal, sonlas razones que invocan para respaldar sus exigencias. Atribuirautoridad
a un individuo es reconocer su capacidad paravincularnos mediante normas. Por
consiguiente, una doctrinafilosfica tiene que explicar en qu consiste y bajo qu
condicioneses posible que el derecho tenga autoridad.

-Segn Raz, un enfoque positivista del derecho es la nicapropuesta apta para dar cuenta del
fenmeno de la autoridaddel derecho. La estructura central de su argumento es la siguiente.

-Las autoridades normativas son autoridades prcticas, esdecir, sus normas modifican
nuestras razones para actuar.Por ejemplo, nosotros no reconocemos ninguna autoridad aun loco
para determinar qu porcentaje de nuestros ingresosdeben ser destinados a sufragar los gastos del
Estado. As,an si el loco declara a viva voz que estamos obligados atributar un veinte por ciento de
nuestras ganancias, su exclamacin no genera ninguna razn para hacer aquello que nosexigen.
Supongamos, en cambio, que la misma expresin esutilizada por el parlamento. Reconocer que este
rgano tieneautoridad significa aceptar que debemos destinar el veintepor ciento de nuestros ingresos a
sufragar los gastos del estado.

-Las normas vlidas son razones excluyentes. Ellas desplazannuestras razones ordinarias del
balance de razones.Aceptar una norma significa que admitimos que
debemoscomportarnos de una cierta manera, incluso cuando estecomportamiento vaya en
contra de nuestros intereses. En sufuncin normativa, las autoridades ordenan(y no
recomiendano aconsejan) un determinado comportamiento.

-Normalmente, las autoridades intentan resolver problemas yconflictos sociales mediante

sus normas. La justificacin desus normas se vincula directamente con las razones
ordinariasque los individuos tienen para comportarse de una ciertamanera. Las
directivas de una autoridad se justifican normalmenteen las razones que existen para
decidir los conflictosde una determinada manera.

-De esta manera, Raz denomina a su doctrina la concepcinde la autoridad como servicio. Su
rasgo principal es que lasautoridades son legtimas slo si sus directivas nos permiten actuar
de conformidad con las razones que deben guiarnuestras acciones de un modo mejor o ms
acertado que elque podramos conseguir sin ellas.

-La autoridad nos prestaun servicio al aplicar en frmulas cannicas (normas)

aquellasrazones subyacentes que deberan integrar el balance derazones para nuestra
accin. Este rasgo es denominado latesis de la dependencia.La concepcin de la autoridad
comoservicio tambin pone de manifiesto un requisito necesariopara superar la objecin de la
irrelevancia de las autoridades.

-La autoridad sirve en la medida en que cumplimos mejorcon lasrazones subyacentescuando

nos guiamos por susdirectivas antes que por nuestra propia deliberacin sobre lasrazones
aplicables en un determinado caso. Este rasgo sedenomina tesis de la justificacin normal.
Por consiguiente,reconocer autoridad a un rgano, digamos el parlamento,implica considerar
sus normas como razones para desplazaro excluir, por esto Raz las denomina razones
excluyentesnuestro juicio o balance de razones sobre una cierta accin.

-Las normas de la autoridadno son una razn ms en nuestradeliberacin, sino que su

funcin es precisamente reemplazaresta deliberacin. Por ello, este rasgo se
denominatesisdel reemplazo.

-Un individuo puede ser una autoridad slo cuando se danlas circunstancias necesarias para
tener autoridad. Una deestas condiciones es la posibilidad de comunicar sus
decisiones(normas/directivas). Estas decisiones reflejan, cuando laautoridad es legtima, las
razones subyacentes para actuaren una determinada situacin. Esto implica que las
normasde la autoridad, esto es, aquello que ese rgano ha decidido,tiene que ser
identificadas sin recurrir al mismo balancede razones que las normas pretenden reemplazar.

-Se siguede ello que slo una teora del derecho que sostenga que elderecho puede ser
identificado sin recurrir a argumentos moralessobre las razones subyacentes para actuar
puede darcuenta del fenmeno de la autoridad del derecho.

-Abandonarla tesis de las fuentes sociales implica segn Raz dejarsin posibilidad de
anlisis un rasgo crucial del derecho y desu relevancia prctica, esto es, su autoridad.Por ello,
la opcinentre positivismo jurdico exclusivo y positivismo jurdicoinclusivo se resuelve a favor
del primer enfoque ya que estees el nico capaz de explicar la naturaleza del derecho.

-Me interesa notar que, con arreglo al argumento raziano, lascausas de justificacin no
sonrazones plenamente excluyentes,puesto que para aplicarlas, como sabemos, es
necesarioacudir a lasrazones subyacentes.

-Si esto es as, un tericodel Derecho defensor del positivismo jurdico exclusivo, comoRaz,
debera elegir la primera o la segunda va del trilema. Obien redactar las causas de
justificacin de manera que sucontenido pueda ser identificado sin recurrir a
lasrazonessubyacentes, a la argumentacin moral, o bien defender underecho penal sin
causas de justificacin explcitas, confiandoen que la discrecin de los jueces impedir que
sean castigadaspersonas sin razones subyacentes para ello.

-Hemos visto las graves dificultades que ambas posibilidadesdeben afrontar. Y ello es un
argumento indirecto a favor delpositivismo jurdico inclusivo.

-Francisco Laporta, por ejemplo,ha sealado que es en el mbito del Derecho penal
dondemayor penetracin ha tenido la dinmica de la moralizacin,hasta el punto que, con
sus propias palabras, las normas delderecho penal tienden a aplicarse usando de un
razonamientoprctico decididamente similar al razonamiento moral, aunque como el
mismo autor advierte:Las normas morales que tienen vigencia en el senode los sistemas
jurdicos no han adquirido tal vigenciapor su carcter moral, es decir, en virtud de su
propiaimportancia tica, sino porque una norma especficamentejurdica del sistema hace a
ellas esa remisin.Esa precaucin permite mantener al mismo tiempo laidea de que no hay
conexin necesaria entre el derechoy la moral, y la idea de que, a pesar de ello, las
normasjurdicas de los ordenamientos modernos estn con frecuenciapenetradas de
contenido moral.

-En las causas de justificacin, el Derecho penal remite a lasrazones subyacentes

precisamente porque esta es la nicaforma de suministrar vas para excluir de la sancin
penaltodos los comportamientos que estas razones no abarcan.

-Ahora bien, lo hace de una manera sometida a pautas, elargumento moral que, sin duda,
posibilita debe transitar porlas vas (los requisitos de la legtima defensa, del estado
denecesidad, etc.) que ella misma establece. De esta manera,pretende sujetar a los
aplicadores del Derecho, ya que noa una versin estricta del principio de taxatividad, s a
unasdecisiones no plenamente discrecionales, sino sujetas a laconsistencia y a la articulacin
adecuada de dichas pautas.