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CONTRATOS

civiles - comerciales - de consumo


ATILIO ANBAL ALTERINI

Profesor titular de Obligaciones y Contratos Civiles y Comerciales,


miembro del Consejo Directivo y ex director del Departamento de Derecho
Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires. Profesor plenario de la Universidad de Belgrano. Profesor
honorario
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad
de Lima (Per). Doctor honoris causa por la Universidad Nacional de Tucumn
y por la Universidad de San Martn de Porres (Lima, Per). Director de los
Institutos de Derecho Civil de la Universidad Notarial Argentina y del Colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal. Miembro de la Comisin Redactora
del Proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial de 1987. Miembro de la Comisin
Redactora del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (dec. 685/95). Miembro
de nmero de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y
Comparado. Presidente del Instituto de Estudios Legislativos de la Federacin
Argentina de Colegios de Abogados. Arbitro argentino en el Mercosur y
en el Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande. Ex juez de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
ATILIO ANBAL ALTERINI

civiles-comerciales-de consumo

TEORA 6ENERAL

REIMPRESIN

ABELEDO-PERROT

BUENOS AIRES
Todos los derechos reservados
by ABELEDO-PERROT S. A. E. e I.
Lavalle 1280 1048 - Buenos Aires - Argentina
http://www.abeledo-perrot.com
Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1121-X

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad


de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su
traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios
electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y
cualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente nadie
tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor
y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o
copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, excepto
el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta
mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto
indispensables a ese efecto.

Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y
concordantes del Cdigo Penal (arts. 2o. 9o, 10, 71, 72, ley 11.723).

Ira. edicin
Ira. edicin. Ira. reimpresin

IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA


CAPTULO I

QU ES UN CONTRATO

1. Contenido. Antes que todo debemos saber qu se entiende por


contrato, por lo cual procuraremos definirlo; as como determinar por
qu razn es jurdicamente obligatorio.
Enunciaremos los pilares del contrato en el sistema clsico; y, para
delinearlo con mayor precisin, lo compararemos con figuras ms o menos
vinculadas.

1. Concepto de contrato

2. Definicin legal. El panorama del contrato es amplsimo, por lo


cual abarca tanto "el gesto simple por el cual se compra un diario" como
"la serie de operaciones complejas negociaciones, estudios, proyectos,
redaccin del instrumento y sus accesorios por las que se concluye
una transaccin en la gran industria" (MALAURIE-AYNS), la venta "de
un buey o de un huevo, de un ordenador o de un ramo de flores, de un
par de medias o de una fbrica llave en mano" (REMY).
El artculo 1137 del Cdigo Civil lo define as: "Hay contrato cuando
varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad
comn, destinada a reglar sus derechos".

Una discusin clsica versa sobre los conceptos de convenciny de


contrato, cuyos trminos estn reproducidos en la nota a ese artculo:
sera convencin el "acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de
inters jurdico" (AUBRY-RAU), y contrato, la convencin que tiene "por
objeto crear o extinguir obligaciones" (MAYNZ); de manera que todo contrato
sera una convencin, pero no toda convencin aunque tuviera
efectos civiles sera un contrato (DEMOLOMBE). En esos alcances, el
artculo 1137 del Cdigo Civil, que sigue el punto de vista de SAVIGNY,
definira a la convencin y no al contrato (ver infra, nm. 15).

Sin perjuicio de ello, la definicin legal sugiere otros comentarios:


ATILIO ANBAL ALTERINI

a) En realidad no se trata de personas sino de partes. Parte es quien


ejerce una prerrogativa jurdica propia, es un centro de inters, por lo
cual es posible que una parte est compuesta por varias personas (como
cuando varios condminos de una cosa la venden), o que una misma
persona tenga el rol de dos partes (por ejemplo, cuando alguien celebra
un contrato de locacin de cosas como apoderado del locador y del locatario;
ver Cap. XI, nm. 11). Con toda precisin, el artculo 1247 del Cdigo
Civil uruguayo establece que "cada parte puede ser una o muchas
personas".

b) Lo relevante no es la declaracin de voluntad comn, sino el consentimiento


(ver Cap. IX). El artculo 1833 del Esbogo de FREITAS previo
acertadamente que no hay contrato "sin consentimiento recprocamente
declarado", y el artculo 946 del Cdigo Civil requiere, para que se forme
un acto jurdico bilateral, "el consentimiento unnime de dos o ms personas".

c) La expresin reglar derechos denota la intencin de estar a Derecho


propia del acto jurdico; se trata del denominado animus contrahendae
obligationis. Ahora bien, qu alcance tiene esa expresin? Las respuestas
son dadas, bsicamente, desde tres puntos de vista (LPEZ DE ZAVALA):

1. Tests ampla. Entiende que, mediante el contrato, es posible crear,


modificar, transferir o extinguir cualquier clase de derechos patrimoniales
(SALVAT, SPOTA, VIDELA ESCALADA, LPEZ DE ZAVALA, MOSSET
ITURRASPE, MUOZ, GARRIDO-ZAGO, STIGLITZ [R.S.], GHERSI, APARICIO),
sean personales, reales o intelectuales. Le asigna la misma incumbencia
que al acto jurdico ("establecer entre las partes relaciones jurdicas,
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos", art. 944,
Cd. Civ.), con la salvedad de que debe tratarse de derechos patrimoniales.
En otras palabras, entiende por contrato al acto jurdico bilateral y
patrimonial.
El Cdigo Civil suministra evidencias que sustentan la tesis amplia:
por ejemplo, entiende que la transaccin modo extintivo de relaciones
jurdicas "es un contrato" (nota al art. 832); admite que la renuncia
otro modo extintivo sea hecha "por un contrato" (art. 871); regula
como contrato tpico a la cesin de derechos, que es un modo de transmisin
que incluye a "todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin"
(arts. 1434 y sigs., en especial art. 1444); enuncia como contratos a los
de "constitucin de prenda y de anticresis" (art. 1142), que son derechos
reales; prev que los gravmenes sobre inmuebles como el derecho real
de hipoteca sean constituidos mediante "contratos" (art. 1184, inc.
lg). Por otra parte, la ley 11.723 de propiedad intelectual alude al "contrato
de edicin", mediante el cual "el titular del derecho de propiedad
sobre una obra intelectual se obliga a entregarla a un editor, y ste a re
I. QU ES UN CONTRATO
producirla, difundirla y venderla" (art. 37); la ley 11.867 prev la "venta"
que es un contrato tpico de la universalidad de bienes que constituyen
el fondo de comercio (arts. 7 y 1, ley 11.867); etctera. La nota al
artculo 1137 del Cdigo Civil enuncia el criterio restrictivo, pero ello carece
de relevancia; no es la nica vez que la nota explica la teora contraria
a la adoptada en el texto legal, como un modo de confrontarlas
(ver, por ejemplo, nota al art. 2312).

Es de observar que una tesis amplsima resulta de la Convencin Interamericana


de Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos
Internacionales, que asume como "obligaciones contractuales" incluso
a las "derivadas del derecho de familia" (art. 5, inc. b]).

2. Tesis restrictiva. Considera, por lo contrario, que el contrato slo


tiene aptitud para crear obligaciones (LAFAILLE, ABELENDA). No sera
contrato, en consecuencia, el acto jurdico bilateral que las modifica,
transfiere o extingue; ni el que crea otros derechos patrimoniales (personales,
reales o intelectuales).
3. Tesis intermedia. Sostiene que el contrato puede no slo crear, sino
tambin modificar, transferir o extinguir obligaciones, pero no otros derechos
patrimoniales (LLAMBAS), como son los reales y los intelectuales.
La discusin puede carecer de inters prctico (COLIN-CAPITANT) porque,
en todo caso, aunque ciertos actos jurdicos bilaterales y patrimoniales
no sean enrolados como contratos, las normas propias de stos se
les aplicaran igualmente por analoga (art. 16, Cd. Civ.); "los mismos
principios rigen en general las convenciones que crean obligaciones que
a las que tienen por objeto derechos reales, as como a las que conservan,
modifican o extinguen los derechos personales o reales" (SEGOVIA).

Pero, desde el punto de vista conceptual, la constitucin de hipoteca


(derecho real de garanta) y la transaccin (modo extintivo de derechos
dudosos o litigiosos), por ejemplo, slo seran contratos para la tesis amplia;
el distracto (art. 1200, Cd. Civ., ver Cap. XXII, nm. 3-a]) sera
contrato para las tesis amplia e intermedia, pero no para la restrictiva;
etctera.

3. Definicin propuesta. Por lo antes dicho, sugiero esta otra definicin


de contrato:
Acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas
patrimoniales.

De ella resultan:

a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurdico.

b) El consentimiento, que es eje conceptual de la nocin de contrato,


y determina el carcter bilateral de ese acto jurdico (art. 946, Cd. Civ.).
ATILIO ANBAL ALTERINI

El consentimiento resulta de la manifestacin de voluntad de las partes,


mediante una declaracin directa, o a travs de ciertos actos no declarativos
(ver Cap. IX, nm. 7).

c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o ms partes. El contrato,
por lo tanto, puede ser un acto jurdico bilateral o un acto jurdico
plurilateral.

d) La finalidad del contrato que siguiendo a la tesis amplia consiste


en la creacin, la regulacin, la modificacin, la transferencia o la
extincin de relaciones jurdicas.

e) El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurdicas patrimoniales.


Quedan excluidas, por lo tanto, las de ndole extrapatrimonial.

4. Aclaracin en cuanto a la terminologa a emplear en el desarrollo


de la exposicin. Cuando el contrato crea obligaciones, una, por lo
menos, de las dos partes que celebran el acto, es obligada o deudora.
Pero cuando extingue relaciones jurdicas no hay obligado alguno: es el
caso de la transaccin, cuyo efecto como tal se agota en cuanto "extingue
los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado" (art.
850, Cd. Civ.).
No obstante, por comodidad de expresin, la exposicin ser desarrollada
aludiendo, segn los casos, al contratante deudor u obligado, y al
contratante acreedor. Porque, en los hechos, la mayora de los contratos
crean obligaciones, en las que hay deudores y acreedores (art. 496, Cd.
Civ.); y el empleo de referencias ms adecuadas, para incluir, por ejemplo,
a quien extingue relaciones jurdicas como podra ser el sujeto jurdicamente
vinculado por el contrato, resultara oscureciendo el discurso.

Se lo ver poco ms adelante (nms. 8 y sigs.): all hablaremos del


efecto obligatorio del contrato, y no de su efectojurdicamente vinculante,
y as seguiremos.

5. Otras definiciones. El Cdigo Civil francs trae esta definicin en


el artculo 1101: "El contrato es una convencin por la cual una o varias
personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna
cosa", vale decir, tiene efectos obligatorios, a los cuales se agrega
la traslacin de derechos reales conforme al artculo 1138 (MAZEAUDCHABAS).
Para el Cdigo Civil espaol "el contrato existe desde que una
o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a
dar alguna cosa o prestar algn servicio" (art. 1254). El Cdigo Civil italiano
de 1942 entiende por contrato al "acuerdo de dos o ms partes
para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial"
(art. 1321).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (ver Cap. IV, nm. 9-c]) define
al contrato con una concepcin amplia: "acto jurdico bilateral que
I. QU ES UN CONTRATO
tiene por fin inmediato constituir, regular o extinguir relaciones jurdicas
patrimoniales" (art. 850). Su nota explicativa indica que ese texto
"sigue la orientacin del artculo 1321 del Cdigo italiano".

La concepcin amplia tambin resulta del Anteproyecto de Cdigo


Europeo de Contratos (ver Cap. IV, nm. 14): "El contrato es el acuerdo
de dos o varias partes destinado a crear, reglar, modificar o extinguir
una relacin jurdica que puede incluir obligaciones y otros efectos aunque
sea a cargo de una sola de las partes" (art. 1). De ello se infiere que
el contrato podra tener objeto extrapatrimonial.

En semejante lnea de ideas se ubica el Contract Code de MCGREGOR


(ver Cap. IV, nm. 15): "Contrato es el acuerdo entre dos o ms personas
al que el Derecho reconoce el efecto de crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones" (art. 1), siempre que las partes pretendan "quedar
jurdicamente obligadas por l" (art. 51). Es interesante sealar que no incluye
como requisito a la consideration (ver Cap. VIII, nm. 34), en lo cual
coincide con los Principios de UNIDROIT (ver Cap. IV, nm. 13) (art. 3.2).

Dos cdigos modernos adoptan una nocin estrecha del contrato. El


Cdigo Civil de Louisiana de 1984: "El contrato es un acuerdo de dos o
ms partes por el cual son creadas, modificadas o extinguidas obligaciones"
(art. 1906); y el Cdigo Civil holands de 1992: "Acto jurdico multilateral
por el cual una o ms partes se obligan hacia una o varias otras"
(L9 6, art. 213.1). Pero el Cdigo Civil peruano de 1984 sigue el criterio
amplio, pues considera contrato al "acuerdo de dos o ms partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial"
(art. 1351).

Para el Restatement qf Contracts 2nd. una sistematizacin de la jurisprudencia


norteamericana elaborada por el American Law Institute
"el contrato es la promesa o la serie de promesas por cuya ruptura la ley
otorga un recurso [remedy), o cuyo cumplimiento reconoce de alguna
manera como una deuda" ( 1). El mencionado recurso legal puede consistir
en la ejecucin especfica, la restitucin, la indemnizacin y, en su
caso, en el reconocimiento o la privacin de un derecho, privilegio o poder
creado o concluido por la promesa (comentario e] al 1).

Para el Uniform Commercial Code Cdigo modelo que regula el contrato


de compraventa comercial, y rige en la mayora de las jurisdicciones
de los Estados Unidos de Amrica, se considera contrato a "la totalidad
de las obligaciones legales que resultan del acuerdo de partes" (Secc.
1-201 [10]).

Algunos cdigos no definen al contrato: el alemn, el Suizo de las

Obligaciones, el brasileo, el portugus de 1967, el paraguayo de 1987.

Por lo tanto, en ellos se le asigna la comprensin amplia que correspon

de al acto jurdico. Ver tambin infra, nmero 8.


ATILIO ANBAL ALTERINI

6. La metodologa del Cdigo: acto jurdico y contrato. El contrato


es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un contrato: cualesquiera
sean los alcances que se le asignen al contrato {supra, nm. 2),
se trata de un acto jurdico bilateral y patrimonial.
Debe haber en el Cdigo una teora general del acto jurdico? Mi respuesta
es afirmativa. El armado en el Cdigo de una parte general perfectamente
definida que FREITAS introdujo en su Proyecto para Brasil,
en la cual sean agrupados los elementos de cualquier relacin
jurdica, constituye su esencia, denota su filosofa, y permite conocer el
todo a travs de sus pautas. Desde que la hermenutica jurdica presupone
el discreto juego de la regla y la excepcin, de lo general y lo particular,
es conveniente sentar los principios de validez universal y, en su
momento, delimitar los supuestos en que son dejados de lado o son modificados;
esto, no slo en cuanto a la totalidad de la materia del Cdigo
Civil, sino en lo relativo a cada una de las instituciones que contempla:
debe haber reglas generales, por ejemplo, a todos los actos jurdicos,
modificadas en su caso por reglas generales de los contratos, y stas,
a su vez, por normas tpicas a cada una de las figuras respectivas.

Pero, no obstante las bondades de la inclusin de una parte general,


lo cierto es que no existe una tendencia definida acerca de ella. Se orientan
hacia la inclusin de la parte general los cdigos japons de 1896, alemn
de 1900, brasileo de 1916, soviticos a partir de 1924, holands
desde la reforma de 1970 y cubano de 1988. Pero no la traen los cdigos
suizo de 1907, del Distrito Federal mexicano de 1928, italiano de 1942,
venezolano de 1942, guatemalteco de 1964, boliviano de 1975, peruano
de 1984, paraguayo de 1987 y quebequs de 1992; tampoco el Proyecto
francs de 1954, ni el Anteproyecto que elabor DE GSPERI para el Paraguay
en 1964.

En Argentina, en una futura reforma, seguramente ser incluida la


parte general tanto la del Cdigo, con la teora de los actos jurdicos,
como la de los contratos, porque hay criterio favorable para ello. As lo
hicieron el Anteproyecto de BIBILONI de 1926, el Proyecto de 1936, el
Anteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.

Ver Captulo IV, nmero 9.

7. El contrato en el Derecho Romano. El sustantivo contractus aparece


por primera vez en De re Rustica de VARRN (1,68) y, en el mbito
legislativo, en un fragmento de SERVIO SULPICIO RUFFO que fue cnsul
en el ao 51 antes de Cristo del que da cuenta AULO GELIO en sus
Noches ticas (GALLO).
En el pensamiento de LABEN contractus est ultro citroque obligatio,
vale decir, el contrato obliga a una parte y a la otra, con lo cual el acento
est puesto en la correlatividad de sus obligaciones. Posteriormente, el
I. QU ES UN CONTRATO
criterio evolucion en el sentido de desdibujar la relevancia de la
correlatividad.
Quizs en esta discordancia conceptual tengan su raz muchas
de las desinteligencias interpretativas con relacin al contrato que
se han prolongado a lo largo del tiempo: las que existen entre quienes,
por una parte, requieren que el contrato satisfaga equilibradamente los
intereses recprocos, y los que, por la otra, se conforman con que el contrato
haya sido celebrado, cualquiera sea su nivel de equilibrio en la relacin
de intercambio; una buena expresin de esta ltima postura
resulta de la parte final de la nota al articulo 943 del Cdigo Civil, que
asume la idea de que todo lo libremente querido es obligatorio.

Ahora bien. "El ttulo de contrato {contractus), que designa particularmente


la convencin en cuanto produce obligacin, est reservado a
las convenciones especialmente reconocidas como obligatorias, y provistas
de una accin por el antiguo Derecho Civil de los romanos" (ORTOLAN).

En ese Derecho antiguo la celebracin del contrato requera el cumplimiento


de ciertas formalidades; no bastaba por lo tanto la mera voluntad
de las partes. La sola convencin (conventio, pactum) no generaba
obligaciones, sin perjuicio de que en ciertos casos le fueran asignados
efectos jurdicos por edictos imperiales y por disposiciones del pretor.

Para contratar, primeramente se utiliz el nexum. La obligacin del


deudor naca mediante una ceremonia formal, en la que se utilizaba una
vara y una balanza [per aes et libram), y que era celebrada ante quien oficiaba
como portabalanza (libripens) y cinco testigos, los cuales deban
ser ciudadanos y pberes; despus de la aparicin de la moneda el acto
de medir el metal se hizo ficticio. Para quedar obligado, en esa ceremonia
el deudor deba decir una frmula solemne: quum nexumfaciet mancipiumque,
ut lingua nuncupasit, itajus esto. El deudor tambin pronunciaba
la damnatio que, en caso de incumplimiento, daba poderes al
acreedor para someterlo a prisin privada e, incluso, para venderlo
como esclavo, o matarlo.

El nexum fue luego sustituido por la sponsio, bastando entonces una


promesa verbal, que exiga, sin embargo, el empleo de palabras solemnes:
-Spondes? -Spondeo. Ulteriormente esa frmula fue aligerada, admitindose
otras formas de interrogacin: -Promittis? -Promitto; -Dabis?
-Dabo; etctera.

Ms tarde, para las obligaciones de dar dinero, se emple el contrato


litteris. La ceremonia per aes et libram, como vimos, fue obviada, dndola
por cumplida, y la obligacin del deudor resultaba de la anotacin de
su deuda en un registro domstico (codex) que acostumbraban usar los
ciudadanos para consignar los actos de su vida privadaJ

JL,uego fueron eliminadas las ceremonias, las frmulas estrictas y los


asientos en registros. Conforme a las Institutos de JUSTINIANO (2, 13, 2)
ATILIO ANBAL ALTERINI

los contratos "se forman por la cosa, o por palabras, o por escrito, o por
el solo consentimiento". Estas fueron las categoras: a) contratos verbis,
que quedaban concluidos verbalmente; b) contratos litteris, que quedaban
concluidos por escrito; c) contratos re {el mutuo, el comodato, el depsito
y la constitucin de prenda, que hoy son considerados contratos
reales), para cuya conclusin no bastaba el consentimiento, siendo tambin
necesaria la entrega de la cosa (ver Cap. VI, nm. 8); y d) contratos
solo consensu, que quedaban concluidos con el consentimiento, sin ninguna
otra formalidad (la compraventa, la locacin, la sociedad y el mandato).
.

Desde otro punto de vista, algunos contratos eran de Derecho estricto,


y otros eran de buena je. Los contratos de Derecho estricto obligaban
en los trminos literales en que se haban hecho las estipulaciones;
comprendan los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo. Los
contratos de buenafe, en cambio, obligaban, ms que por las palabras,
por la verdadera intencin de las partes: "en los convenios debe estarse
ms a la voluntad de los contratantes que a las palabras" [Digesto, 50,
16, 219); comprendan todos los contratos solo consensuy, de los contratos
re, el comodato, el depsito y la prenda.

En principio, el acuerdo de partes ajeno a las categoras precedentes


no era obligatorio, sin perjuicio de que el Derecho Civil por obra de los
jurisconsultos, los pretores y las Constituciones imperiales, fueron
aceptando el efecto vinculante de otras convenciones. Tambin fueron admitidos
los contratos innominados (vale decir, los no pertenecientes a la
nmina antes sealada), en los casos de do utdes, de do utfacias, dejado
ut des y de faci utfacias, esto es, cuando se da o se hace algo por una
causa: "te doy para que me des, o doy para que hagas, o hago para que
des, o hago para que hagas" [Digesto, 5, 19, 5).

Por otra parte, muchas regulaciones estuvieron orientadas por la regla


de buena fe objetiva (ver Cap. II, nm. 4). Por ejemplo, en la compraventa
rega la regla caveat emptor (comprador, precvete), que impona
al comprador examinar con el mayor esmero la cosa que le entregaba el
vendedor. Pero es posible que la cosa tenga vicios o defectos que, por ser
ocultos, no pueden ser advertidos por el comprador y, para ese caso, los
ediles curules le concedieron las actiones redhibitoria y quanti minoris
(ver Cap. XXTV, nm. 36); de tal modo se consagr una regla contraria:
caveat venditor (vendedor, precvete). Esta solucin adeca a la buena
te, porque reconoce al comprador que realiz el esfuerzo patrimonial
de pagar un precio el derecho a recibir "la cosa vendida" (arts. 1409,

1426, Cod. Civ.), sin defectos "que la hagan impropia para su destino"

(art. 2164, Cd. Civ.).


I. QU ES UN CONTRATO
8. El contrato en el Derecho continental europeo y en el Derecho
anglonorteamericano. El Derecho continental europeo y el Derecho
anglonorteamericano tienen races comunes en el Derecho Romano.
Pero, como veremos, en tanto el Derecho continental se basa en las soluciones
romanas ms modernas, el Derecho anglonorteamericano conserva
resabios de los criterios romanos primitivos.
En el Derecho continental europeo la nocin tradicional de contrato
asienta sobre la existencia del acuerdo o consentimiento: artculo 1101
del Cdigo Civil francs ("El contrato es una convencin..."); artculo
1254 del Cdigo Civil espaol ("El contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse..."); 305 del Cdigo Civil alemn (que
ubica al contrato dentro de la categora de negocio jurdico}; artculo
1321 del Cdigo Civil italiano ("El contrato es el acuerdo de dos o ms
partes..."). Esta idea es mantenida por el Cdigo Civil holands de 1992
y por los proyectos mencionados supra, nmero 5.

Por lo tanto, en el Derecho continental europeo el contrato resulta del


acuerdo o consentimiento, y es obligatorio: desde que se llega a ese
acuerdo o consentimiento el contratante est precisado a cumplir lo estipulado,
y queda sujeto a la ejecucin especfica y a la indemnizacin de
daos.

En el Derecho de los Estados Unidos de Amrica el contrato tambin


resulta de una promesa, o de una serie de promesas, frente a cuya ruptura
existen ciertos recursos legales a favor de quien las recibi [supra,
nm. 5). Pero el solo acuerdo resultante de una promesa aceptada
no es suficiente para que lo estipulado pueda ser exigido judicialmente.

Las restricciones provienen del antiguo Common Law, en el cual slo


se otorgaba accin para demandar el cumplimiento de algunas clases de
promesas (CUETO RA): a) las extendidas bajo sello (under seaJ), esto es,
en un instrumento sobre el cual se aplicaba un sello; b) las de pagar una
suma cierta de dinero (deb), siempre que la causa de la deuda fuera un
prstamo, un servicio ya prestado, o la venta de una mercadera ya entregada.
Tambin se confiri la accin de assumpsit, para resarcir al
acreedor en los casos en que sufra daos por los actos que haba ejecutado
confiando en que la promesa que haba recibido sera cumplida.

Precisamente, en ciertas situaciones se considera que quien genera


en otro cierta confianza (reliance) o expectativa respecto de que realizar
determinados actos, queda obligado por la generacin de esa confianza;
la idea fue difundida en la dcada de los treintas por FULLER y
PERDUE, "como rplica a la ortodoxia tradicional, segn la cual la autonoma
de las partes contratantes era el fundamento del Derecho contractual"
(ATIYAH). FRIED admite que la "convencin provee un camino
por el cual una persona puede crear expectativas en otra", y entiende
que "en virtud de los principios kantianos bsicos de confianza y respe
ATILIO ANBAL ALTERINI

to, es incorrecto invocar esa convencin para hacer una promesa, y luego
romperla".

La cuestin se advierte con claridad en materia de publicidad para el


consumo: el vendedor queda obligado "por las promesas o afirmaciones
de hecho realizadas en el envase o la etiqueta" (Unijorm CommerciL
Code, Secc. 2-314 [2-d]), y responde de las afirmaciones inexactas hechas
al pblico "por la justificable confianza" que haya creado [Restatements
ofContracts 2nd., 402-B) (ver Cap. X, nm. 14).

Ahora bien. En el Derecho anglonorteamericano moderno subsiste


una singularidad muy tpica: en trminos generales, slo son exigibles
las promesas que tienen consideratton (ver Cap. VIII, nm. 34). En los
proyectos de unificacin del Derecho de los contratos en Europa donde
coexisten los sistemas continental y del Reino Unido se est procurando
eliminar ese requisito (ver supra, nm. 4).

9. El contrato en el MERCOSUR. El artculo 1247 del Cdigo Civil


uruguayo define as: "Contrato es una convencin por la cual una parte
se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recprocamente a
una prestacin cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas". Con una concepcin restrictiva
considera contrato a la convencin que crea obligaciones.
Los cdigos civiles brasileo y paraguayo de 1987 no traen definicin
del contrato. La cuestin queda por lo tanto deferida a la teora del acto
jurdico: en ambos cdigos ste abarca ampliamente los fines inmediatos
de "adquirir, conservar, transferir, modificar o extinguir derechos"
(art. 81, Cd. Civ. brasileo), o de "crear, modificar, transferir, conservar
o extinguir derechos" (art. 296, Cd. Civ. paraguayo).

2. Fundamento del efecto obligatorio del contrato

10. Importancia del contrato. La importancia del contrato resulta


de que "es imposible imaginar una sociedad normalmente organizada
sin que el contrato ocupe un lugar de preferencia" (BOFFI BOGGERO). En
los sistemas socialistas, a pesar de "cubrir un dominio bastante restringido
(CHAMBRE), los contratos entre particulares fueron permitidos,
pues, en cuanto instrumento, el contrato no puede ser condenado (CARBONNIER):
vase, por ejemplo, Fundamentos de la Legislacin Civil en la
URSS de 1961, artculos 33 y 34; Ley de la Repblica Popular de China
sobre los contratos econmicos de 1981 y Principios Generales del Derecho
Civil de la Repblica China de 1987, artculos 84 y 85; Cdigo
Civil cubano de 1988, artculos 309 a 312. El contrato en el Derecho socialista
no tiene demasiadas diferencias con el concepto clsico (MAS
I. QU ES UN CONTRATO
NATTA); una de ellas la trasunta el moderno Cdigo Civil de la Repblica
Socialista de Vietnam de 1995, el cual prev que las "transacciones civiles
legales" hacen nacer obligaciones (art. 13, inc. Ia), pero exige que
su cumplimiento no afecte "intereses del Estado" (art. 2).

Veremos luego que el nivel de importancia del contrato es exaltado en


el sistema de economa de mercado (Cap. II, nm. 11).

11. Fuerza vinculante del contrato. El contrato es jurdicamente


vinculante: "las partes estn ligadas por su consentimiento tan rigurosamente
como lo estaran por la voluntad del legislador" (RISOLA). El artculo
1197 del Cdigo Civil dispone que "las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma", con una frmula que proviene del artculo 1134
del Cdigo Civil francs, el cual tiene una expresin todava ms enrgica:
"las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley" ("es
conventions lgalementjormes tiennent lieu de loi ceux qui les ont Jaites').
La expresin ya se hallaba en el Informe FAVARD, y los comentaristas
del Cdigo francs afirmaron luego que "las convenciones son la
ley"; el artculo 1197 argentino tomado bsicamente de MARCAD,
al captar slo la esencia de la frmula francesa, supera al modelo: "Las
convenciones no 'tienen el lugar de la ley', ni 'hacen la ley', ni 'son la ley'.
Con ese vigoroso lenguaje, es obvio que se afirma la raz moral de la fuerza
obligatoria del contrato" (RISOLA).

El artculo 42 del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (ver


Cap. IV, nm. 14) adopta el mismo criterio: "El contrato tiene fuerza de
ley entre las partes".

De esa equiparacin entre la fuerza del contrato y la fuerza de la ley


se siguen varias consecuencias:

a) Los contratantes deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo [pacta


sunt servando.), o indemnizar al acreedor por la inejecucin de lo debido.

b) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes al


tiempo de la celebracin del contrato, y a las dictadas con ulterioridad
(art. 3, Cd. Civ.).

c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulaciones


contractuales como si se tratara de la ley (art. 1197, Cd. Civ.), pudiendo
interpretarlas y decidir su alcance (art. 1198, Ira. parte, Cd. Civ.).
Slo por excepcin estn facultados para prescindir de lo convenido,
cuando ello importa la transgresin de una ley imperativa (por ejemplo,
art. 953, Cd. Civ.), o ha habido extralimitacin de las facultades (por
ejemplo, art. 1071, Cd. Civ.), o el propio sentido del contrato conduce
a su extincin o modificacin (art. 1198, 2da. parte, Cd. Civ.).
ATILIO ANBAL ALTERINI

d) Los derechos que surgen de un contrato tienen la garanta constitucional


de la propiedad (arts. 14 y 17, Const. Nac; Corte Suprema de
Justicia de la Nacin a partir de Fallos, 137:47), de manera que son intangibles
inclusive para el legislador.

Cul es el fundamento de tan trascendentales efectos? Desde un


punto de vista exclusivamente pragmtico la cuestin fundamental no
sera por qu obligan los contratos, sino cundo obligan los contratos.
Vale decir, slo tendra utilidad investigar bajo qu circunstancias una
persona queda obligada a realizar una prestacin, o a soportar una
indemnizacin,
antes bien que determinar la razn por la cual nacen tales
obligaciones.

Sin embargo, el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato tambin


puede llevar a conclusiones vinculadas con esa inquietud meramente
pragmtica. Por ejemplo, si se acepta que la actitud de un sujeto
que genera en otro la confianza en que realizar cierta prestacin, lo
deja obligado hacia el segundo (ver supra, nm. 11-h]), tal confianza
como fundamento de la obligacin contractual ser relevante para
concluir que en el caso existe un deber jurdico obligacional.

12. Distintas teoras. Las distintas teoras que intentan fundamentar


el efecto jurdico vinculante del contrato pueden ser agrupadas conforme
a estos criterios (en general, LPEZ DE ZAVALA, LLAMBAS):
a) Teora positivista. Sostiene que los contratos obligan porque as lo
dispone la ley. La voluntad no crea las obligaciones, sino que se limita
a someterse a los status previstos por la ley, los usos o los contratos-
tipo, o a no someterse a ellos (HAUSER). Pero "pobre cosa sera el contrato
si toda su fuerza reposara en el artculo 1197 del Cdigo Civil, pues
podra ser entonces barrido por un plumazo del legislador" (LPEZ DE
ZAVALA).

b) Teora del imperativo categrico. Estima que los contratos son obligatorios
en virtud de un postulado de la razn: los contratos obligan porque
obligan (KANT).

c) Teora del poder de la voluntad. Entiende que el contrato es obligatorio


porque deriva del poder de la voluntad de la persona. No obstante,
si alguien promete, y luego cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplir
lo prometido, yendo de ese modo contra su voluntad; en realidad, "no se
trata de realizar el poder de la voluntad del promitente, sino de conceder

o negar una accin al promisario" (GORLA).


d) Teora de la justicia correctiva. Segn VILLEY la convencin "no es
ms que un accidente, que un accesorio en el cambio;jams es ella la
que constituye la esencia del sinlagma". Ejemplifica as: "que mi vecino
I. QUE ES UN CONTRATO
me preste una escalera o que yo haya aprovechado de su ausencia para
servirme de ella ignorndolo aqul, en los dos casos sera necesario restituirla
en el mismo estado" y, apoyndose en ARISTTELES, seala que
"el desplazamiento de un bien, de un patrimonio a otro", es "lo que da lugar
(por la justicia llamada 'correctiva' a fin de restablecer el equilibrio)
a la 'restitucin' de un valor equivalente, en lo posible".

e) Teora utilitarista. Desde un punto de vista individual, es ventajoso


para el contratante cumplir lo estipulado pues, de lo contrario, en lo futuro
nadie contratara con l (BENTHAM); pero, si al contratante le resultara
til no cumplir, ese fundamento caera.

Desde un punto de vista social, es til para la sociedad que los contratos
sean cumplidos (DEMOGUE).

f) Teora religiosa y moral. Razona as: un mandamiento de la Ley Divina


es no faltar a la palabra; y, en el plano social, el amor al prjimo impide
violar lo prometido. RIPERT expresa que "el respeto de la palabra
empeada es una de las bases del orden social", y agrega que "la promesa,
sin duda, no es obligatoria sino en cuanto la ley civil la sanciona;
pero la ley, a su turno, pide a la regla moral el secreto de la fuerza de esa
promesa, y los caracteres que hayan de hacerla respetable".

g) Teoras de la veracidad y de la confianza. VICO introdujo el criterio


de la veracidad: la persona puede hablar o callar, pero si habla y promete,
la veracidad lo obliga a cumplir. Ms modernamente se ha considerado
que el contrato es obligatorio por la confianza que la promesa genera
en los dems (MESSINEO, GORLA) (ver supra, nm. 11-h]).

Este criterio puede ser abonado con razones de diversa ndole:

1. Razones morales. Se trata del deber moral de veracidad. Segn Rl-


SOLA, "corresponde hacer honor a la fe empeada", y es tal "el sustrato
tico del artculo 1197".
2. Razones jurdicas. El dao sufrido por quien ha confiado en una
manifestacin de voluntad ajena, y ha sido defraudado en su confianza,
obliga a quien no hizo honor a la fe empeada porque rige el deber general
de no daar a otro.
3. Razones filosficas. El carcter social del hombre le impone confiar
en los dems. Si no pudiera confiar en ellos, en los hechos, aquel carcter
social desaparecera.
h) Criterio propuesto. Quien decide estar a Derecho y obra un acto jurdico
(art. 944, Cd. Civ.), con discernimiento, intencin y libertad (art.
900, Cd. Civ.), restringe de alguna manera su albedro, al obligarse
frente a otra parte a cumplir una prestacin, o a indemnizarla en caso
de incumplimiento.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Cuando es obrado de tal modo un acto libre que importa una promesa
de contenido patrimonial, la razn de ser de la fuerza vinculante de
esa promesa obedece tanto a la regla moral que impone hacer honor a
la palabra empeada, cuanto a la expectativa de confianza que la promesa
gener en su destinatario. Desde que el sujeto, voluntariamente, ha
"creado el vnculo", est "obligado a observarlo por haberlo querido,
creando aquella situacin frente a otras personas", por razones diversas,
que incluyen "la confianza del destinatario de la promesa" (GORLA).

En la actualidad se suele asignar fuerza jurdica vinculante a lo que


resulta de determinada situacin creada, y se atribuye esa "responsabilidad
derivada de la confianza" desestimando tambin las "declaraciones
de voluntad negligente" (SANTOS BRIZ). Quien genera una expectativa
en un tercero est precisado a responder a la confianza que le ha
sido depositada. La Suprema Corte de California (causa "Connors", ao
1968), en el caso en que una compaa de ahorros financi la construccin
de un complejo habitacional y comparti con el constructor el control
del proyecto, la conden por los vicios de la construccin. En un fallo
(Cm. Nac. Cora., Sala B, L.L. 1977-C-439, con voto del autor) se
trat de la demanda contra un sindicato de trabajadores por los daos
derivados del incumplimiento de la obligacin de construir un inmueble,
la cual se hizo imposible por la quiebra de la empresa constructora;
el tema en discusin fue si el sindicato, que haba difundido el plan de
construccin del grupo de viviendas, y haba participado en el proceso
de formacin de la voluntad de quienes aspiraron a obtener unidades en
los edificios cuya construccin se les prometi, era responsable o no lo
era. La respuesta fue afirmativa, en virtud de la confianza generada por
ese sindicato.

Confluyen, pues, razones de ndole moral y de ndole social, de indudable


relevancia para la justa regulacin de la conducta humana (LLAMBAS).

Adems, concurre el fundamento utilitarista. La idea utilitarista procura


la suma total de intereses generales e individuales de la comunidad;
y no es dudoso que en la economa de mercado interesa a toda la
comunidad, y a cada uno de quienes la integran, que los contratantes
cumplan sus obligaciones.

3. Los pilares del contrato clsico

13. Pilares tradicionales. La teora del contrato fue asentada tradicionalmente


sobre cuatro pilares bsicos: el consensualismo, la autonoma
de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido, y el efecto relativo.
I. QU ES UN CONTRATO
En trminos generales, todos ellos subsisten en el Derecho moderno,
pero tienen alcances distintos de los que les asign el Derecho clsico.

14. El Derecho moderno. El anlisis de la estructura del Derecho


moderno permite sealar estos cambios estructurales:
a) El consensualismo (e contrato queda formado desde que las partes
manifiestan su consentimiento, art. 1140, Cd. Civ.) siempre estuvo limitado
por las categoras de los contratos reales y de los contratos formales
(arts. 1141 y 1191, Cd. Civ.).

Actualmente el formalismo aparece renovado, con la finalidad de dar


informacin al contratante tenido por dbil: as, la locacin de cosas
pas a ser un contrato formal (art. 1, ley 23.091), y la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 suele exigir la forma escrita (ver Cap. VIII, nm.
22).

b) La autonoma de la voluntad ("el consentimiento libre, prestado sin


dolo, error ni violencia, y con las solemnidades requeridas por la leyes,
debe hacer irrevocables los contratos", nota al art. 943, Cd. Civ.) ha
sido restringida en el Derecho moderno por las teoras del abuso del derecho,
de la lesin y de la imprevisin (incorporadas por la ley 17.711);
y especialmente en los contratos predispuestos y en el Derecho del
consumo las restricciones fueron acentuadas por la interpretacin a
favor del no predisponente, la prohibicin de ciertas clusulas consideradas
vejatorias, la atribucin a favor de la parte protegida de un tiempo
de reflexin (aceptacin en ralenti), o de la facultad de deshacer el contrato
a su solo arbitrio (ver Cap. XV, nm. 10).

c) La fuerza obligatoria de lo convenido (los contratos obligan "como


a la ley misma", art. 1197, Cd. Civ.), por consiguiente, tambin ha sido
acotada, pues el sistema suele proteger a una parte, sindicada como dbil,
llegando a hacerla duea del contrato (Cap. II, nm. 10).

d) El efecto relativo del contrato (slo vincula a las partes y a "sus herederos
y sucesores", art. 1195, Cd. Civ.) fue dogma del sistema clsico:
alteristipularinemopotest (nadie puede estipular por otro). El artculo
504 del Cdigo Civil abri una brecha, porque previo que el contrato
pudiera establecer "alguna ventaja en favor de un tercero". En el Derecho
moderno se fue ms all: por ejemplo, el contrato de seguro de vida
est previsto a favor de un tercero beneficiario de la pliza, y ste "adquiere
un derecho propio al tiempo de producirse el evento" (art. 143, ley
17.418) (ver Cap. XVII, nms. 9 y sigs., Cap. XIX y Cap. XX).
ATILIO ANBAL ALTERINI

4. Comparaciones

15. Convencin, pacto y contrato. En el Derecho Romano la convencin


[de cum venire, venir juntos), o pacto (de pascisi, ponerse de
acuerdo), implicaba el acuerdo de partes. Pero este acuerdo, como sabemos
(nm. 6), no constitua por s solo un contrato, pues para que lo hubiera
era menester la concurrencia de dos requisitos: el cumplimiento de
ciertas formalidades, y el otorgamiento de efecto obligatorio por el Derecho.
De all que la convencin fuera un gnero, y el contrato una especie.
El Esbogo de FREITAS distingui con claridad el contrato, la convencin
jurdica y la simple convencin: "habr contrato cuando dos o ms
personas acordaren entre s alguna obligacin u obligaciones recprocas,
a que correspondan derechos creditorios; o la modificacin de tales
obligaciones" (art. 1830); "si acordaren entre s la extincin de tales
obligaciones,
u obligaciones a que no correspondan derechos creditorios,
que pueden sin embargo ser judicialmente demandadas, u otras relaciones
regidas por este Cdigo, habr una convencin jurdica, pero tal
convencin no es contrato" (art. 1831); y "si acordaren relaciones no regidas
por este Cdigo, u obligaciones que no pueden ser judicialmente
demandadas, o hechos que no producen obligaciones, habr una convencin,
pero tal convencin tampoco es contrato" (art. 1832).

En la actualidad, el distingo entre convencin y contrato, en los trminos


en que viene planteado desde el Derecho Romano, ha perdido inters
(COLIN-CAPITANT).

El artculo 1197 del Cdigo Civil se refiere a "las convenciones hechas


en los contratos". De lo cual se sigue que considera al contrato como un
gnero, que contiene a las convenciones, o pactos, resultantes del acuerdo
de las partes.

Pero el Cdigo Civil suele usar equvocamente el sustantivo convencin


(ver arts. 21, 1021 y 1197); y menciona como pactos a ciertas clusulas
especiales incluidas en el contrato de compraventa (arts. 1363 y
sigs.; la nota al art. 1137 alude a "los pactos particulares que se les pueden
agregar a los contratos").

16. Obligacin y contrato. El Cdigo Civil francs siguiendo en


esto a DOMAT, y contrariamente a lo que sostena POTHIER confunde
a la obligacin con una de sus fuentes (el contrato), y as parece entender
que la obligacin propiamente dicha es la contractual.
En la nota que antecede al artculo 495, luego de sealar los equvocos
que genera esa confusin de las obligaciones con los contratos, y con
apoyo en las opiniones de ZACHARIAE y ORTOLAN, se expresa enfticamente:
"Tenindose presente, pues, los diversos orgenes de las obligaciones,
se advertir la razn de las diferencias de nuestros artculos,
I. QU ES UN CONTRATO
comparados con los de los cdigos de Europa y Amrica. En stos se trata
slo de las obligaciones convencionales, y en nuestro proyecto, de las
obligaciones en general".

A pesar de esa expresin tan clara de propsitos, el Cdigo Civil no los


ha logrado acabadamente. Hay en l una tendencia, es cierto, a independizar
la regulacin de las obligaciones de la correspondiente a sus
fuentes (art. 499 y su nota), insinuada tambin en el Esbogo de FREITAS
(Lib. II, Secc. Ira., Tt. lg), y ms definida en el Cdigo Civil de Chile
(primeros
ttulos del Lib. IV), los cuales tuvo a la vista VLEZ SARSFIELD. Pero
ciertos preceptos del Libro II, Seccin Primera del Cdigo argentino estn
pensados para el contrato, como los artculos 500 a 502, relativos a la causa;
el desubicado artculo 504; el inciso l9 del artculo 505, en cuanto se
refiere a "aquello a que se ha obligado" el deudor; el artculo 507, que prohibe
la dispensa del dolo del deudor "al contraerse la obligacin"; etctera.

17. Declaracin unilateral de voluntad. La declaracin unilateral


de voluntad que aceptan como fuente de obligaciones el Proyecto de
Cdigo nico de 1987 (arts. 2288 y sigs.), el Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993 (arts. 1470 y sigs.) y el Proyecto de la Cmara de Diputados de
1993 (arts. 2288 y sigs.) al igual que el contrato, crea obligaciones.
Pero es un acto jurdico unilateral. Ver Captulo XII, nmero 35.
18. Relaciones contractuales de hecho. La relaciones contractuales
de hecho (HAUPT), o conducta social tpica, seran fcticas, o de hecho, en
su origen, y jurdicas (contractuales) en sus virtualidades. Es el caso,
por ejemplo, en que una persona asciende a un vehculo de transporte
y, sin que haya declaracin alguna, ni de l ni del conductor, queda formado
el contrato de transporte (SPOTA).
En realidad la vinculacin es contractual y no de hecho. El contrato
se forma, en el caso, mediante conductas no declarativas de ambas partes
(ver Cap. IX, nm. 7): el comportamiento del pasajero, al ascender al
vehculo, importa una manifestacin indirecta de voluntad, la cual tiene
virtualidad de aceptacin de la oferta de transporte.

Un ejemplo que se suele usar es el del piloto de avin que hace un aterrizaje
de emergencia en un aeropuerto, y por ello queda obligado a pagar
la tarifa fijada por ste. La situacin no vara, porque en todo caso
se trata de un contrato que est sujeto a la teora general; y, si la tarifa
es abusiva, el piloto tiene a su disposicin los correctivos ordinarios (ver
Cap. XIV, nm. 6).

19. El pago. El pago es acto jurdico, en los trminos del artculo 944
del Cdigo Civil. Su fin inmediato, conforme a dicho precepto, es "aniquilar
derechos".
ATILIO ANBAL ALTERINI

Como acto jurdico es unilateral (LAFAILLE, BORDA, LLAMBAS), pues


en su formacin slo interviene la voluntad del soluens (art. 946, Cd.
Civ.). El accipiens se limita a cooperar en la recepcin del pago, pero su
voluntad no integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa recepcin,
unilateralmente, por medio del pago por consignacin (arts.
756 y sigs., Cd. Civ.).

Al no ser un acto jurdico bilateral no puede ser un contrato. Es el criterio


de la jurisprudencia, que no ha sometido la prueba del pago a las
limitaciones que el artculo 1193 del Cdigo Civil prev para la prueba
del contrato.

20. Acto colectivo. En el contrato las voluntades se cruzan, pues los


intereses generalmente son contrapuestos. El precio en la compraventa,
por ejemplo, seguramente es el menor al cual el vendedor est dispuesto
a vender, y el mayor que el comprador est dispuesto a pagar (se trata
del denominado precio del consumidor); pero el vendedor procurar obtener
el precio ms alto que pueda, y el comprador, que sea el ms bajo.
(Lo cual no significa que los intereses siempre sean contrapuestos: no
hay contraposicin ni en la donacin ni en el mandato [APARICIO]).
En el acto colectivo varias personas actan sobre la base de una posicin
idntica respecto a los intereses enjuego (BETTI). Por ello las voluntades
se unen (CARIOTA FERRARA), formando "un haz de voluntades
homogneas" (FERRARA).

Son actos colectivos: 1. El contrato de sociedad, en el cual los contratantes


tienen el inters comn de "obtener alguna utilidad apreciable en
dinero" (art. 1648, Cd. Civ.}, o de realizar la actividad de "produccin

o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando


las prdidas" (art. l.ley 19.550 de Sociedades Comerciales); 2.
El acto por el cual varios condminos venden un inmueble por un solo
precio; etctera. En todos ellos hay un "contrato con finalidad comn",
que es "instrumento idneo para la realizacin de intereses comunes a
varios sujetos" (GALGANO).
Un perfil del acto colectivo es el acto colegial, que expresa una voluntad
colectiva. Pero en el acto colegial esta voluntad colectiva se forma de
un modo particular: 1. Proviene de una comunidad organizada de sujetos;
2. Es adoptada luego de una deliberacin; 3. Se considera voluntad
comn a la expresada por la mayora, aunque haya una minora disidente.
Tal sucede, por ejemplo, cuando se toma una resolucin en la
asamblea de la sociedad annima (CARRESI, APARICIO), o en la asamblea
del consorcio de propiedad horizontal.

Sobre la convencin colectiva de trabajo, ver Captulo XII, nmero 27.


I. QUE ES UN CONTRATO
21. Acto complejo. El acto complejo por oposicin al acto simple
es el que se va formando por tramos. La compraventa de inmuebles slo
queda perfeccionada con relacin a terceros cuando se suman estas etapas:
1. El acuerdo de partes; 2. El otorgamiento de escritura pblica
(art. 1184, inc. ls, Cd. Civ.); y 3. La inscripcin registral (art. 2505,
Cd. Civ.).
Pero el acto complejo es distinto del "complejo de negocios unidos,
[que estn] juntos por una finalidad comn": por ejemplo, "venta en la
que se convenga el transporte de la mercanca al comprador; cesin del
uso de los recipientes en la venta de trigo" (CARIOTA FERRARA). Esto
concierne a la cadena de contratos (ver Cap. VI, nm. 24).

22. El cuasicontrato. Las Institutos de JUSTINIANO concibieron una


clasificacin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones: consideraron
que las obligaciones nacen ex contrctil, quasi ex contrctil, ex delicio
y quasi ex delicio (de contrato, como de contrato, de delito y como
de delito). HEINNECIO y POTHIER entendieron que las obligaciones nacidas
como de contrato y como de delito eran cuasicontratos y cuasidelitos,
lo cual modific los trminos de la exposicin: obligar como algo, no
es ser casi algo.
Para TEFILO, en Roma el cuasicontrato era un acto lcito generador
de obligaciones civiles que, a diferencia del contrato, no implicaba el
consentimiento de las partes pero, como el contrato, conceda una accin.

Se consideraban cuasicontratos, por ejemplo, a la gestin de negocios


ajenos y a la repeticin del pago de lo indebida; incluso el Cdigo Civil
francs los enrol en ese carcter (art. 1371). Pero la categora hbrida
del cuasicontrato no tiene espacio en el Derecho moderno, pues la
gestin es tratada como fuente autnoma de obligaciones, y la repeticin
del pago de lo indebido, como un aspecto de la teora del enriquecimiento
sin causa.

23. La ley. El contrato ha sido asimilado a un parlamento privado


(BOFFI BOGGERO), por los efectos jurdicos que le son propios; en ese
sentido, el artculo 1197 del Cdigo Civil dispone que el contrato obliga
"como la ley misma". Pero, fuera de ello, no hay afinidades entre la ley
y el contrato. La ley es un acto de autoridad que se impone a los particulares;
el contrato, una expresin de la voluntad de los particulares.
Se sostiene que las denominadas obligaciones ex lege resultaran
creadas por el solo ministerio de la ley. En realidad, son obligaciones
que nacen de un hecho dotado por el ordenamiento jurdico de energa
bastante para generar un deber jurdico, pero que carece de una denominacin
especial como fuente obligacional. Cuando estas obligaciones
ATILIO ANBAL ALTERINI

ex lege tienen como antecedente algn contrato, integran el plexo de deberes


a cargo del deudor; por ejemplo, la garanta por vicios redhibitorios,
que la ley pone a cargo del contratante a ttulo oneroso (ver Cap.
XXTV, nm. 33).

24. La sentencia. En la concepcin de KELSEN tanto la sentencia


como el contrato son normas individuales, por oposicin a la norma general
(la ley) que rige una pluralidad de situaciones. se es, pues, un
punto de contacto de la sentencia con el contrato.
La sentencia constitutiva presenta mayor afinidad con el contrato,
pues ella tambin crea, modifica o extingue relaciones jurdicas, pero se
diferencia de l en dos aspectos fundamentales: a) tiene incumbencia
ms amplia, pues puede llegar a producir efectos en la esfera extrapatrimonial,
y b) es un acto jurisdiccional y discrecional de Derecho pblico
(LPEZ DE ZAVALA).

Cuando la sentencia es declarativa, se diferencia ms ntidamente


del contrato pues, en tal situacin, su papel "es comparable al de un revelador
que, sobre una placa fotogrfica oscura, hace que aparezca la
imagen todava invisible pero ya impresa; revelar, hacer que aparezca y
precisar los contornos inciertos, no es crearlos" (MAZEAUD).

25. Los derechos reales. El derecho real y el derecho personal tienen


notas caractersticas inconfundibles:
a) El derecho real es absoluto, porque puede ser opuesto ergaomnes.
El derecho personal, en cambio, es relativo, por cuanto confiere al titular
la facultad para reclamar a su deudor (no a cualquiera) el cumplimiento
de la prestacin.

b) El derecho real establece una relacin directa e inmediata con la


cosa, que se denota grficamente en este pensamiento de CICU: el titular
de un derecho real puede decir tengo, en tanto el titular de un derecho
personal slo puede afirmar he de tener.

c) El derecho real es de creacin legal exclusiva, pues "los derechos


reales slo pueden ser creados por la ley" y "todo contrato [...] que
constituyese
otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se
reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si
como tal pudiese valer" (art. 2502, Cd. Civ.). En el derecho personal, en
cambio, rige la autonoma de la voluntad creadora (art. 1197, Cd. Civ.),
con la que son coherentes la ausencia de moldes rgidos (art. 1143, Cd.
Civ., que admite contratos "innominados" [rectius: atpicos]), y el carcter
sustancialmente supletorio y no imperativo de las normas que lo rigen.

d) El derecho real es perpetuo, en el sentido de que su titular no lo


pierde por su inaccin; tanto que si alguien adquiere el derecho real aje
I. QUE ES UN CONTRATO
no por prescripcin adquisitiva o usucapin, lo hace en virtud de su accin,
no de la sola inaccin del propietario. El derecho personal, en cambio,
es temporal, pues la relacin jurdica se agota en cierto tiempo; adems,
la inaccin del titular puede derivar en la prescripcin extintiva de
su accin.

e) El derecho real a diferencia del derecho personal se adquiere


por tradicin (art. 577, Cd. Civ.) (Quedan a salvo: 1. El caso de sucesin
hereditaria [art. 3265, Cd. Civ.]; 2. Los derechos reales de garanta que
no se ejercen por la posesin, como la hipoteca, y 3. En ciertos supuestos,
la exigencia de la inscripcin declarativa o constitutiva que corresponda).

f) Slo el derecho real puede ser usucapido (arts. 3999 y 4015, Cd.
Civ.) cuando transcurre cierto plazo de posesin.
g) Slo el derecho real otorga jus persequendi, o facultad de perseguir
la cosa aunque est en manos de terceros.

h) Slo el derecho real otorga jus preferendi, o sea, preferencia a favor


del titular ms antiguo cuando concurren varios pretendientes sobre la
misma cosa {prior in tempore potior injur); ello no ocurre en materia de
derechos creditorios, pues las respectivas preferencias obedecen a otras
razones.

Pero, mediante el contrato, se pueden crear derechos personales que


obliguen, por ejemplo, a constituir un derecho real. Sobre esto, ver Captulo
XVII, nmero 25.

26. Los derechos de familia. Entre las obligaciones creadas por el


contrato y los derechos de familia hay diferencias esenciales: 1. En el derecho
de familia los deberes carecen del contenido patrimonial propio de
las obligaciones (las cuales recaen sobre bienes "susceptibles de tener
un valor" [arts. 2311 y 2312, Cd. Civ.]); 2. En los derechos de familia
predomina la idea de institucin, que es concebida con una regulacin
imperativa y trascendente, en medios y fines, a los sujetos titulares, en
tanto el contrato est regido sustancialmente por la idea de autonoma
de la voluntad; 3. Los derechos de familia permiten exigir una conducta
personal, lo cual no ocurre necesariamente en la obligacin; 4. Las sanciones
son distintas en una y en otra rbita: la indemnizacin es ajena
en principio a las relaciones de familia, que sin embargo prev otras
sanciones tpicas (por ejemplo, el divorcio, la prdida de la patria potestad,
etctera).
El denominado acto jurdico familiar (matrimonio, reconocimiento de
hijos, adopcin, etctera) pertenece a la teora general del acto jurdico
(DAZ DE GUIJARRO). Pero, si bien la voluntad constituye ese acto, tiene
en cambio un papel pasivo en cuanto a su contenido: en el matrimonio,
por ejemplo, la voluntad de contraerlo es esencial, pero su regulacin
ATILIO ANBAL ALTERINI

est fuera del albedro de los contrayentes. Porque en los derechos de familia
no hay autonoma privada ni negocios atpicos (CARIOTA FERRARA);
si bien se propicia que los cnyuges puedan elegir entre distintos
regmenes patrimoniales del matrimonio (II Jornadas Nacionales de Profesores
de Derecho, Buenos Aires, 1992; VI Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil y Comercial, Junn, 1994), ello es al solo fin de "decidir"
por cul optan, porque cada uno de esos regmenes alternativos debe estar
regulado por normas "inderogables" (XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). En la nota al Libro I, Seccin Segunda,
Ttulo I, Captulo I del Cdigo Civil, se considera al matrimonio como
una "institucin social fundada en el consentimiento de las partes", con
"peculiaridades de su naturaleza, su carcter y la extensin de las
obligaciones"
que son "diferentes de las de los contratos".

Por lo dems, nada est ms lejos de la lgica del contrato que la disciplina
de las relaciones conyugales: "basta pensar en la excepcin de
incumplimiento" y en que el matrimonio "no se extingue por mutuo
acuerdo, como puede extinguirse cualquier relacin contractual" (GALGANO).
Esa excepcin de incumplimiento contractual no cumplo si no
cumples, art. 1201, Cd. Civ. qued expresamente descartada por la
versin originaria del artculo 184 del Cdigo Civil: "Los esposos estn
obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad del uno autorice
al otro a proceder del mismo modo".

27. El contrato administrativo. Se entiende por contrato administrativo


"el que la administracin pblica celebra con otra persona pblica
o privada, fsica o jurdica, y que tiene por objeto una prestacin de
utilidad pblica" (BIELSA). De ello se sigue que una de sus caractersticas
esenciales atae al sujeto (que debe ser la Administracin Pblica),
y otra, al objeto (que debe ser una prestacin de utilidad pblica).
En las relaciones contractuales con los particulares, la Administracin
Pblica ejerce, de algn modo, con mayor o con menor intensidad,
prerrogativas tendientes a posibilitar el cumplimiento de sus funciones
especficas. Por ello, los contratos administrativos pueden colocar a los
particulares en una situacin subordinada frente a la Administracin
Pblica, por ejemplo, porque el Estado tiene las potestades de dirigir y
controlar el modo en que el particular ejecuta el contrato, y de rescindirlo
o modificarlo unilateralmente. Esto traza una clara diferencia con los
contratos del Derecho privado, en los cuales la relacin entre partes no
es de subordinacin sino de coordinacin.

Segn los casos, y la modalidad y tipo de cada relacin, los contratos ad

re ido s

SAYArf^T estn - Por el Derecho pblico o por el Derecho privado


IbAYAGUES LASO). Este incide en la estructura del contrato, sin perjuicio
de las particularidades que impone su naturaleza administrativa.
I. QUE ES UN CONTRATO
28. Contratos predispuestos, sujetos a condiciones generales,
celebrados por adhesin, de consumo, preliminares, de prelacin,
ad referendum, tipo, marco, normativos, incompletos, unin de
contratos, cadena de contratos, convenciones colectivas. Estas figuras
sern analizadas en los Captulos V, VI y XII, adonde nos remitimos.
CAPTULO II

CONTRATO, TICA, ECONOMA

1. Contenido. Nos ocuparemos ahora de los standards ticos del


contrato, que resultan de la regla moral y del principio de buena fe.
Encararemos luego uno de los aspectos centrales de la realidad jurdica
actual: el de la tensin entre fuertes y dbiles, entre expertos y profanos.

Y, finalmente, discurriremos sobre la compleja relacin existente entre


el Derecho y la economa, con referencia especial al orden pblico
econmico.

1. La regla moral en el contrato

2. Criterios del Cdigo Civil. El Cdigo Civil alude a la moral y las


buenas costumbres (por ejemplo, art. 14, inc. Ia), a las buenas costumbres
(por ejemplo, arts. 21, 530 y 2261), o a la moral (por ejemplo, arts.
1047 y 1891); conforme a la nota al artculo 530, "en el lenguaje del Derecho
se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes
impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas", o sea, en la
expresin clsica, el honeste vivere (vivir honestamente).
Sealan PROSSER & KEETON que, "como pronto lo descubre cualquier
estudiante de Derecho, la justicia es algo abstracto e indefinible,
sobre lo cual la gente disiente". Ese carcter problemtico tambin es
propio del concepto de buenas costumbres pero, por lo menos sobre algunas
cuestiones fundamentales, las reglas del honeste vivere tienen
asentimiento generalizado, por lo cual no es muy difcil entender de qu
se trata.

Veremos infra (nm. 16) los criterios del Cdigo Civil relativos al orden
pblico moral, fundado en las buenas costumbres.
ATILIO ANBAL ALTERINI

3. Vigencia de la regla moral. En el primer tercio de este siglo Georges


RIPERT escribi un libro fundamental: La Regle Morale dans les Obligations
Civiles (La regla moral en las obligaciones civiles). En l analiz
la influencia de la regla moral sobre la relacin jurdica y, al ocuparse en
especial del contrato, suministr una lista de preceptos morales extrada
de decisiones de los tribunales franceses ilustrativa, aunque naturalmente
incompleta, que podran ser expresados en la forma verbal
imperativa:
"No dispondrs de la vida, del cuerpo, de la libertad de tu prjimo
para fines intiles; t mismo respetars tu vida y tu cuerpo; no buscars
sacar provecho del libertinaje tuyo o del ajeno; no te enriquecers injustamente
por el juego o el azar, mediante ardid o por acto de fuerza,

o por el engao, aunque no fuese punible; no hars por inters lo que deberas
hacer por deber; no estipulars remuneracin por actos que no
deben ser pagados; no adquirirs por un precio en dinero una impunidad
culpable".
La matriz de estas ideas nutre a toda la teora del contrato: al impedimento
para obrar abusivamente (Cap. III, nm. 27); a la teora del objeto
del contrato (Cap. VII, nm. 29); a la teora de la finalidad (Cap. VIII,
nm. 8); a la teora de los vicios de la voluntad (Cap. XIII, nm. 8); a la
teora de la simulacin (Cap. XIII, nm. 12-a]); a la teora del fraude
(Cap. III, nm. 32); a la teora de la lesin (Cap. XIV, nm. 3); a la
interpretacin
del contrato (Cap. XVI); a la teora de la revisin del contrato
y, en especial, a la doctrina de la imprevisin (Cap. XVIII, nm. 9); a las
soluciones especiales para los contratos predispuestos y para los celebrados
por adhesin (Cap. XIV, nm. 3), as como para los contratos de
consumo (Caps. III, V, VIII, X, XII, XIV, XV, XVI y XXIII); a la reducibilidad
de la clusula penal (Cap. XXV, nm. 52); al beneficio de competencia
(art. 799, Cd. Civ.) y a la reducibilidad de las indemnizaciones
por razones de equidad (art. 1069, Cd. Civ., segn ley 17.711); a la repulsa
del enriquecimiento sin causa (el principio de equidad "no permite
enriquecerse con lo ajeno", nota al art. 784, Cd. Civ.); a las reglas venire
contrafacturaproprium non valet (no se puede ir contra los propios actos
precedentes) y nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie ser
escuchado si alega su propia torpeza); etctera.

La regla moral tiende a la justicia y a la equidad en las relaciones


contractuales;
las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires,
1997), propiciaron "implantar el carcter justo de los contratos y la
equidad en las obligaciones contractuales" y que la ley evite "una negociacin
impuesta y vejatoria".

Los distingos entre contratos civiles y contratos comerciales (ver Cap.


IV) sobre estas cuestiones son indiscretos. Los contratos comerciales
tambin deben estar sujetos a "las normas relativas al objeto, a la causa
II. CONTRATO, TICA, ECONOMA
[finalidad] lcita, a la buena fe negocial, y al ejercicio regular de los
derechos"
(XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas).

2. La buena fe contractual

4. La regla de buena fe. La buena fe es (o debera ser) la pauta ordinaria


de conducta en la vida jurdica; la mala fe corrompe la armona de
la convivencia, tuerce el curso habitual de los fenmenos jurdicos, y
produce consecuencias comnmente disvaliosas para quien aporta ese
elemento inslito o inesperado por lo menos en la convivencia social
(RIPERT).
En el sistema rige con mucha intensidad la regla de buena fe; se distinguen
la buena fe subjetiva [buena fe-creencia), y la buena fe objetiva
[buena fe-probidad o buena fe-confianza).

La buena fe subjetiva (creencia) consiste en la impecable conciencia


de estar obrando conforme a Derecho (arg. arts. 2360, 2536 y 4006,
Cd. Civ.), y es antecedente para la adquisicin de un derecho, por lo comn
un derecho real; por ejemplo, cuando alguien adquiere una cosa,
se lo considera de buena fe si tiene la conviccin de que el enajenante es
su dueo.

La buena fe objetiva implica una regla de conducta de probidad, que


genera en los dems la confianza en que ser acatada. Y aunque con
la vaguedad propia de los sustantivos que designan a los standards jurdicos
es comprendida como la que se atiene al criterio de recproca
lealtad de conducta o confianza entre las partes (VIDELA ESCALADA), o
al comportamiento leal y honesto de la gente de bien (ALSINA ATIENZA).
Puede tener como modelo el comportamiento de un "buen padre de familia",
en los trminos del artculo 413 del Cdigo Civil. En el Derecho
anglonorteamericano, ese modelo sera el del reasonable man (el hombre
razonable).

Son desprendidos naturales del principio de buena fe la condena de


la lesin, la teora de la imprevisin, el impedimento para obrar abusivamente
(MOSSET ITURRASPE). El Cdigo Civil implic al principio frecuentemente:
la condicin se tiene por cumplida cuando el interesado
en su fracaso impide que se cumpla por dolo (art. 537); en las obligaciones
recprocas una de la partes no puede constituir en mora a la otra si
ella misma est en mora (art. 510), y no puede demandar su cumplimiento
si ella tena a su cargo una obligacin exigible y no la cumpli
(art. 1201); a falta de convencin, el destino de la cosa en el contrato de
locacin se determina "por el estado de los lugares, por el uso al cual la
cosa haba servido hasta el momento del arrendamiento, por la calidad
del locatario con quien se ha hecho" (nota al art. 1554); "si yo, por una
ATILIO ANBAL ALTERINI

necesidad de mi oficio, he alquilado una casa bien alumbrada, y el propietario


vecino hace un trabajo en la suya que me priva de mucha parte
de la luz, tengo derecho para rescindir el contrato" (nota al art. 1525);
etctera.

El contrato debe ser celebrado, ejecutado e interpretado "de buena fe"


(art. 1198, Cd. Civ., segn ley 17.711). Esta regla, en uno de sus perfiles,
incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones accesorias
en la obligacin contractual y, en sentido inverso, impide que el
contratante pueda reclamar algo que sera desleal o incorrecto (JORDANO
FRAGA). "El ordenamiento jurdico exige este comportamiento de
buena fe, no slo en lo que tiene de limitacin y de veto a una conducta
deshonesta (verbigracia, no engaar, no defraudar, etctera), sino tambin
en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prjimo todo
aquello que exige una fraterna convivencia (verbigracia, deberes de diligencia,
de esmero, de cooperacin, etctera)" (DEZ-PICAZO). El comportamiento
de buena/e impone al sujeto ciertas conductas positivas,
por lo cual es insuficiente que no haya actuado con mala fe (MOSSET
ITURRASPE).

Corresponde subrayar que la exigencia de buena fe objetiva en el trfico


es esencial al comercio. De otro modo sera imposible celebrar muchos
de los negocios modernos que suelen estar revestidos de gran informalidad
(slo resultan, por ejemplo, de tlex, fax o e-mails), as como
las transferencias de sumas enormes de dinero que se realizan mediante
un llamado telefnico, o las importantes operaciones de bolsa que se cierran
mediante un simple gesto hecho con la mano o con la cabeza. En especial,
la buena fe objetiva es requerida con particular energa en los
contratos de consumo (ver Cap. V, nm. 21-a]; Cap. XVI, nm. 27); en
tal caso se trata tambin de una regla de favor debilis para la proteccin
del consumidor.

5. Celebracin del contrato de buena fe. El artculo 1198 del Cdigo


Civil, segn ley 17.711, impone que los contratos sean "celebrados"
de buena fe. Pero tambin genera para las partes deberes de comportamiento
leal, en la etapa de formacin del contrato (ver Cap. XII, nm.
11), y al tiempo de la oferta y de la aceptacin que constituyen el
consentimiento
(ver Cap. IX, nms. 18 y 20).
Las exigencias de buena fe en la celebracin del contrato son acentuadas
en el Derecho del consumo. Lo veremos en el Captulo X, nmero
10.

6. Interpretacin del contrato de buena fe. Conforme al artculo


1198 del Cdigo Civil, segn ley 17.711, el contrato debe ser "interpre
II. CONTRATO, ETICA, ECONOMA
tado [...] de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin".

Uno de los sentidos del verbo interpretar es explicar o declarar el sentido


de algo, "especialmente el de textos faltos de claridad" (Diccionario
de la Lengua Espaola). En ese significado, se interpreta un contrato
cuando contiene estipulaciones oscuras (ver Cap. XVI, nm. 1).

En el sentido del artculo 1198 del Cdigo Civil la interpretacin va


mucho ms all, pues tambin sirve para pautar el contenido del contrato,
o conducta que est precisado a realizar el deudor para el cumplimiento
de las obligaciones creadas por el contrato (BETTI). La regla de
buena fe es determinante "para suplir, integrar, y corregir el contenido
del negocio, en funcin calificadora e integradora" (DE LOS MOZOS), es
decir, permite precisar cules son los alcances en los que el contratante
est jurdicamente vinculado.

En el Captulo VII, nmero 44, veremos que la determinacin de qu


han entendido o podido entender verosmilmente las partes, transita un
camino intermedio entre el criterio que da preeminencia a la voluntad
real (qu quiso el agente?), y el que otorga supremaca a la voluntad declarada
(qu expres el agente?). En el Captulo III, nmeros 13 y 14,
enunciaremos los criterios usados para establecer el contenido contractual.
En el Captulo XVI analizaremos con ms detalle el tema de la interpretacin
del contrato.

7. Ejecucin del contrato de buena fe. Como corolario de las virtualidades


del comportamiento honesto, el cumplimiento debe ser llevado a
cabo de buena fe. En esto tambin influye el criterio de verosimilitud
respecto de lo que las partes quisieron y entendieron al celebrar el contrato
(art. 1198, Cd. Civ.) (Cap. III, nm. 13).
Tal deber de correccin pesa tanto sobre quien realiza la prestacin
como sobre quien debe recibirla (LPEZ DE ZAVALA).

Por lo tanto:

a) El pago debe ser hecho de buena fe, o sea segn lo que verosmilmente
se entendi, o pudo entenderse, obrando con cuidado y previsin.
El deber de buena fe se complementa con la exigencia de que el deudor
no perjudique a sus otros acreedores, ni acte con fraude (art. 737, Cd.
Civ.; arts. 115 y sigs., ley 24.522).

Asimismo, el solvens est precisado: 1. A obrar con prudencia, lo cual


resulta de diversos preceptos: si el derecho del acreedor es dudoso y
concurren otras personas a exigir el pago, debe consignar (art. 757, inc.
4S); si por imprudencia grave le paga al acreedor un crdito que ste haba
cedido, aunque no haya sido notificado de la cesin, es responsable
de esa imprudencia (art. 1462, Cd. Civ.); etctera. 2. A cumplir, en tr
ATILIO ANBAL ALTERINI

minos generales, los deberes secundarios de conducta que le impone la


obligacin (ver Cap. III, nm. 14).

b) El accipiens est sujeto al deber de buena fe; si carece de ella, puede


ser obligado a restituir lo que cobr, aunque haya percibido lo que es
suyo: es el caso de los pagos hechos en fraude de otros acreedores.

Adems, tiene otros deberes: 1. El de aceptarexpresa o tcitamente


el pago que se le ofrece; 2. El de cooperar con el acreedor, lo cual supone
cierto grado de colaboracin para recibir el pago; por ejemplo, debe
concurrir a los actos indispensables para la ejecucin, como la medida

o el peso de las cosas inciertas (art. 609, Cd. Civ.).


8. Amplitud de la incumbencia de la regla de buena fe. La regla de
buena fe incide en la totalidad del sistema contractual. As, rige tambin
en cuestiones como las del ejercicio abusivo del derecho (ver Cap. III,
nm. 27), las clusulas abusivas (ver Cap. XIV, nm. 6), la renegociacin
del contrato (ver Cap. XVIII, nm. 4), la extincin del contrato (ver
Cap. XXII, nm. 23), etctera.
3. La debilidad jurdica en la contratacin

9. La igualdad ante la ley. El 26 de agosto de 1789 la Asamblea Nacional


francesa adopt la "Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano", en la cual incluy una nmina de "los derechos naturales,
inalienables y sagrados del hombre", afirmando en su artculo 1 que stos
"nacen y viven libres e iguales en derechos". Esta igualdad de los derechos
es la igualdad ante la ley, el trato igual en igualdad de circunstancias.
De alguna manera, el principio de igualdad exige que quienes son
iguales antes la ley, pero no son iguales en la vida, tengan cierta proteccin
cuando contratan. Su garanta resulta del artculo 16 de la Constitucin
Nacional.

La desigualdad puede derivar, genricamente, de circunstancias socio-


econmico-culturales (III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y
Comercial, Junn, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche,
1989; IV Congreso Nacional y III Congreso Latinoamericano de
Derecho Privado, Buenos Aires, 1996); y, particularmente, de la situacin
en que se halle el contratante al momento de celebrar el negocio,
que suele estar influida por su debilidad econmica. El hecho de que una
parte tenga menor poder de negociacin {bargaining power en la terminologa
anglosajona) que la otra, puede ser decisivo (VIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, La Plata, 1981; II Jornadas Provinciales de Derecho
Civil, Mercedes, 1983; X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrien
II. CONTRATO, ETICA, ECONOMA
tes, 1985; III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junn,
1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989;
Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata,
1989; V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989; IV
Congreso Nacional y III Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos
Aires, 1998; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 935).

Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997)


tambin entendieron que el principio constitucional de igualdad "sirve
de fundamento para establecer una base protectora de la parte dbil";
y que "la ley debe profundizar la proteccin de los consumidores, de los
contratantes dbiles y, en general, evitar todo aquello que tiende a una
negociacin impuesta y vejatoria".

En la Encclica Populorum Progressio, PABLO VI expres: "La enseanza


de LEN XIII en la Rerum Nouarum conserva su validez: el consentimiento
de las partes, si estn en situaciones demasiado desiguales, no
basta para garantizar la justicia del contrato; y la regla del libre
consentimiento
queda subordinada a las exigencias del Derecho natural". En
ese orden de ideas, se propicia una concepcin solidarista que distingue
entre "dbiles" y "fuertes" para dirigir sus afanes a la proteccin o
"tonificacin"
de los econmicamente dbiles, o de aquellos que son tales por
sus carencias o limitaciones (MOSSET ITURRASPE), lo cual las convierte
en hiposuficientes (LORENZETTI).

Se trata, en suma, de la solidaridad: sta es la expresin actual de la


fraternidad que con la libertad y la igualdad fue bandera de la Revolucin
Francesa, y adeca a la cultura personalista de nuestro tiempo;
porque "solidarismo significa personalismo", y "al centro del solidarismo
se pone la tutela de la persona" (PERLINGIERI).

La sociedad es madrastra, en el sentido de los cuentos infantiles: tiene


favoritos y excluidos, hijos y entenados. El reclamo cultural personalista
de nuestro tiempo exige procurar que el Derecho no lo sea.

10. Manifestaciones en el Derecho moderno. En un trabajo titulado


"La proteccin de los dbiles por el Derecho" que public La Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Administracin de Montevideo (Uruguay),
en diciembre de 1947, JOSSERAND seal que la defensa del dbil en
sentido jurdico es preocupacin esencial del Derecho moderno.
Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), en
igual sentido, recomendaron de legeferenda "la incorporacin al Cdigo
Civil como principio la proteccin a la parte ms dbil, sin distinguir si
se trata de un deudor o acreedor". Esto implica poner al da la regla clsica
de favor debitoris (favor para el deudor).

Pero "la intervencin del legislador en el dominio contractual, en favor


de una de las partes ha dicho RIPERT, es infinitamente ms de
ATILIO ANBAL ALTERINI

licada que su intervencin en favor de los dbiles", ya que "slo puede


existir en provecho de uno a costa del otro, y para escoger, antes es necesario
descubrir cul de los dos es el dbil a quien ha de protegerse. En
esta materia, la debilidad puede entenderse diversamente", pues es dable
"que el acreedor sea ms dbil y ms desafortunado que el deudor.
La proteccin legal debe dirigirse entonces del lado del acreedor".

Sin embargo, en ciertas situaciones subsiste la regla de favor debitoris,


como en los contratos de consumo (ver Cap. XVI, nm. 28).

En sntesis, un componente de la teora del contrato es la relevancia


que se le asigna a la debilidad jurdica que, en servicio del principio jurdico
de igualdad, determina soluciones especiales de favor debilis. En
ese mbito se aplica un rgimen tuitivo, establecido preferentemente
en favor de la parte tenida por dbil, a cuyo fin la ley fija un mnimo o
un mximo de proteccin, que puede ser dejado de lado siempre que sea
a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "duea del
contrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte
desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que
tenga inters en l (RIPERT).

En este sentido, el artculo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor

24.240 le confiere el derecho de "demandar la nulidad del contrato o la


de una o ms clusulas".
11. La situacin de los profesionales. El tema tambin concierne a
las relaciones entre profesionales y no profesionales, es decir, las que se
enlazan entre expertos y profanos.
La caracterizacin del profesional es complicada, por lo pronto, porque
puede ser entendida con un doble alcance. En sentido amplio el concepto
abarca inclusive los denominados profesionales de cuello azul
{transportistas, plomeros, etctera). En sentido estricto slo denota a
los denominados profesionales liberales. Las dificultades son tales que
se ha sostenido que el concepto es Jlou (borroso) (CAS-FERRIER, MESTRE),
y que slo podra ser caracterizado por una decisin del legislador
(VINEY).

Sin embargo, la actividad profesional en sentido lato presenta algunas


notas distintivas que permiten delinear el concepto, de las cuales
son fundamentales: a) la pertenencia de la actividad a un rea del saber
cientfico, tcnico o prctico; b) su ejercicio habitual; c) la onerosidad de
la prestacin. En la actividad de los denominados profesionales liberales
se agregan otras notas caracterizantes, de las cuales sobresalen: a)
la autonoma tcnica; b) la existencia de normas ticas regulatorias, que
pertenecen a la particular deontologa de cada profesin (abogaca, notariado,
medicina, ingeniera, etc.) (II Encuentro de Abogados Civilistas,
Santa Fe, 1988; I Jornadas Rosarinas sobre Temas de Derecho
II. CONTRATO, TICA, ECONOMA
Civil, Rosario, 1988; I Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho,
Lomas de Zamora, 1989; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil,
San Juan, 1989; V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989;
Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata,
1989).

En las relaciones entre profesionales y profanos hay una situacin de


"inferioridad de los profanos respecto de los profesionales", los cuales
tienen, a su vez, "una superioridad considerable en las relaciones
contractuales"
(GHESTIN). Coincidentemente, se afirma que la superioridad
tcnica induce la superioridad jurdica (III Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil y Comercial, Junn, 1988) salvo "cuando se prueba que
hubo informacin adecuada (Jornadas Marplatenses de Responsabilidad
Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989), y ello hace aplicables los criterios
pertinentes a la debilidad jurdica que han sido sealados en el
nmero anterior.

La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 excluye expresamente a


los profesionales universitarios de su mbito de vigencia. Pero estn
comprendidos en ella los proveedores profesionales de cosas o servicios
(ver Cap. V, nms. 23 y sigs.).

4. El contrato en la Economa

12. Propiedad y contrato. El sistema jurdico del siglo XIX, nacido


de la Revolucin Francesa de fines del siglo anterior, respondi a las
ideas del liberalismo. "Es cosa sabida que el Cdigo Civil francs construy
el sistema jurdico-civil sobre la libertad, y proyect esta idea de
libertad sobre dos aspectos fundamentales: la libertad de gozar de los
bienes y la libertad de intercambio de los bienes y servicios. Esto es, la
propiedad y el contrato" (MONTES).
Los derechos del propietario fueron concebidos como absolutos. Al
contrato se le atribuy fuerza vinculante equiparada a la de la ley (Cap.
III, nm. 15).

La concepcin rgidamente individualista luego fue atenuada. Los derechos


del dueo quedaron sujetos "a un ejercicio regular" y no "abusivo"
(arts. 2513 y 2514, Cd. Civ., segn ley 17.711). Las aristas absolutas
del principio de autonoma de la voluntad fueron pulidas (Cap. III, nm.
17).

La economa de mercado y el sistema capitalista que es su mbito


propio tienen uno de sus ejes en el contrato, como instrumento adecuado
para el intercambio de bienes y servicios. En la actualidad el contrato
est en expansin, y nunca en la historia se han celebrado tantos
contratos, ni de tanta magnitud, como los que se celebran ahora.
ATILIO ANBAL ALTERINI

En ese marco, los operadores econmicos pugnan por lograr que quede
librado totalmente a las reglas del mercado, al juego de la oferta y la
demanda, al principio de eficiencia.

Propongo discutir si esto es justo. Los economistas postulan poner a


la economa al servicio del hombre; el hombre es el eje del sistema, "el
fin ltimo de todas las acciones de los dems hombres, de la sociedad
que integra y del Estado que debe estar a su servicio" (GARCA BELSUNCE).
Pero, frente a los economistas, o en su lugar, suelen erigirse los expertos,
o economicistas (el economicismo es a la economa lo que el cientificismo
a la ciencia), de quienes se ha dicho que "son una de las siete
plagas de Egipto", y que "les aflige la conviccin de creerse llamados por
Dios" (EINAUDI).

El Derecho, de cualquier manera, es demasiado importante para dejarlo


en manos de los economistas, pues no corresponde limitarse a
"pensar como un economista respecto a las normas y a la poltica jurdica"
(MITCHELL POLINSKY). Habra que imaginar lo peor si al Derecho
lo tomaran para si los economicistas.

13. La economa de mercado. La apertura que significa la economa


de mercado instalada en nuestros pases viene a contrapelo de lo que ha
sido tenido por bueno durante largusimo tiempo.
Ellos vivieron econmicamente para adentro, aferrados a la idea de
sustitucin de importaciones para equilibrar la balanza comercial: se
crey con firmeza que, al producir, de alguna manera, lo que antes se
importaba, se reducira la necesidad de divisas y se mejorara la relacin
de intercambio. No es, pues, extrao que Argentina recin se haya incorporado
al GATT en el ao 1968, y que Paraguay haya postergado su accesin
hasta enero de 1993 (El GATT [General Agreement oj Tariffs and
Trade, o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio], es un
instrumento internacional de carcter multilateral que tiende a liberalizar
el comercio mundial, y constituye el convenio mercantil de mayor
envergadura de la historia, desde enero de 1996 fue absorbido por la
OMC [Organizacin Mundial del Comercio], y vincula abastante ms de
cien pases que efectan la mayor parte del intercambio internacional).

El entorno de la actividad empresaria, antes subordinado a la "mano


de la burocracia" de CHANDLER, hoy lo est a la "mano mgica" de
SMITH. Esa mutacin genera discusiones que suelen estar plagadas
de desconceptos, los cuales derivan, seguramente, de que los debates
en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la economa
y el hombre, se haban ido desvaneciendo, y ahora han sido puestos en
el primer plano por las urgencias que derivan del auge generalizado de
las economas de mercado.
II. CONTRATO, TICA, ECONOMA
Para no perder el rumbo en la discusin, es menester el auxilio de
una teora general, que ajuste el enfoque para dar solucin adecuada a
la tensin de intereses "entre lo individual, la comunidad y el Estado",
asumiendo la relevancia de establecer "qu significa un ser humano", o
"qu significa ser una persona y participar en una comunidad dada"
(MALLOY).

Porque, en trminos generales, es posible discrepar acerca de diversas


cuestiones, y de distintas maneras. Si uno cree que hoy es lunes, y
el otro cree que hoy es martes, hay un sencillo desacuerdo de creencia
que deriva de una diferente informacin; basta con preguntar a un tercero,
fijarse en el copete del diario, mirar un reloj con calendario. Pero
si uno prefiere algo, aspira a algo, tiene inters en algo, y el otro no, entre
ambos hay un desacuerdo de actitud. Este tipo de discrepancia, que no
es meramente tcnica sino que ingresa en el terreno de lo subjetivo, es
habitual entre los hinchas de ftbol cuando-discuten sobre los mritos
de los equipos de su aficin.

Los debates en torno de la economa de mercado suelen incursionar


en el terreno de estos desacuerdos de actitud, que contienen "una alta
dosis de carga emotiva" (CARRI) y, por ello, suelen estar plagados de
desconceptos.

Entre los desconceptos frecuentes en esas disputas, muchas veces se


pasa por alto que el sistema econmico liberal adoptado por la Constitucin
Nacional no tiene los alcances perversos que algunos le atribuyen.
"El liberalismo moderno en sus ms puras expresiones no es un
enemigo del Estado ni un explotador de los desposedos ni un traficante
del lucro desmedido" (GARCA BELSUNCE). En ese sistema, la libertad
econmica como las dems libertades no es absoluta y se orienta al
bienestar de la comunidad "dentro de un rgimen de economa ordenada,
pero no dirigida o estatizada, sobre la base de la igualdad de todos
los habitantes, de manera que no haya libertad econmica para unos y
opresin econmica para otros" (LINARES QUINTANA). En la Encclica
Centessimus Annus, JUAN PABLO II resalta coincidentemente, "desde el
punto de vista tico, la naturaleza del hombre, que ha sido creado para
la libertad" y, con relacin a "la moderna economa de empresa!', que "su
raz es la libertad de la persona, que se expresa en el campo econmico".

Muchos, al predicar el liberalismo, tambin parecen ignorar el profundo


humanismo, propio de las teoras liberales bien entendidas, que
ven en el otro a una persona igual a uno, con los mismos derechos y libertades
que los propios, en armoniosa coexistencia. Y dejan de lado la
conviccin generalizada de que el Derecho adquiere sentido esencial
cuando se alinea junto a los dbiles jurdicos, no para afectar a la libertad,
sino para restituirla del lado en que es amenazada (REMY), "pues de
otro modo se privara, de hecho, a la parte dbil, del arma fecunda del
ATILIO ANBAL ALTERINI

contrato" (LPEZ DE ZAVALA). En cambio, invocando el liberalismo,


suelen enarbolar las banderas del mero economicismo, slo preocupado
por el lucro, y desatento a toda consideracin axiolgica.

Algunos economicistas se apoyan en la filosofa utilitarista afn con


la economa de mercado para soslayar a la tica. Pero no puede ser ignorado
que esa doctrina slo considera que son bienes tiles los bienes
dignos de ser deseados. En el pensamiento de John Stuart MILL, la consideracin
decisiva no es "la propia felicidad del agente, sino la de todos
los afectados", ya que resulta necesario armonizar "los intereses de cada
individuo con los intereses del conjunto"; adems MILL estima valioso al
"sentimiento de solidaridad respecto a los intereses colectivos de la
humanidad",
como anttesis del egosmo hedonista; y, en suma, sostiene
que "es mejor un ser humano insatisfecho que un cerdo satisfecho, mejor
un Scrates insatisfecho que un necio satisfecho".

La falacia de los predicadores del hedonismo egosta se manifiesta a


las claras en el rea de los contratos de consumo (Cap. V, nm. 15). El
sistema jurdico que corresponde a esos contratos requiere, antes que
todo, normas bsicas que conciernen a la claridad y a la transparencia
del mercado, como las de lealtad comercial y competencia honesta, las
cuales protegen a los consumidores, pero tambin redundan en beneficio
de los productores correctos y de los comerciantes honestos. Las XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), sostuvieron
que las normas legales de "proteccin a la concurrencia y al consumidor"
no desnaturalizan a la autonoma de la voluntad, y que el Derecho
de la concurrencia "se justifica cuando tiende a evitar que, por la celebracin
de contratos, pueda perjudicarse a los consumidores".

Ms de uno de los predicadores hedonistas se sorprendera si supiera


que la idea de que "el consumo es el nico fin, el objeto nico de toda
produccin en que interviene la industria del hombre, y por tanto no
existe otro medio de mirar los intereses del productor que atender a los
del consumidor", pertenece a Adam SMITH, padre ideolgico de la economa
de mercado.

Veamos un ejemplo tpico de razonamiento desviado de quienes idolatran


el dato del producto per capita. El crecimiento econmico (incremento
del producto real a lo largo del tiempo, por la expansin de los factores
productivos [capital, trabajo], del intercambio, o del consumo) es
distinto del progreso econmico, porque ste incluye el dato de la "dimensin
moral del desarrollo" (JUAN PABLO II). Desde dicha perspectiva
moral un producto per capita alto no significa nada por s solo: el producto
per capita de los pases petroleros es muy elevado, por lo cual son
ricos, pero la riqueza no llega a la mayora de la gente, cuyo nivel de vida
es inferior al que efectivamente podra tener. Adems, ciertas derivaciones
de la tcnica de clculo del producto per capita resultan, por lo me
II. CONTRATO, ETICA, ECONOMA
nos, curiosas: el nacimiento de un ternero representa un incremento del
producto global y como el producto per capita se determina dividiendo
el producto global por el nmero de personas un correlativo incremento
del producto per capita; pero el nacimiento de un nio supone un descenso
de ese producto per capita pues, al haber aumentado el divisor
(hay una persona ms), el resultado es menor.

En el ajuste conceptual tampoco puede perderse de vista que el Estado


y por consiguiente el Derecho es imprescindible en una economa
de mercado: no para imponer, planificar, o realizar actividades industriales,
sino para garantizar las reglas del juego y su aplicacin, y
para arbitrar en los naturales conflictos resultantes del ejercicio por
cada uno de sus propias libertades.

Ni que, desde otro punto de vista, la libertad y sus acepciones plantean


una dualidad conceptual no siempre atendida: se trata, conforme
a las ideas de Isaiah BERLN, del distingo entre libertad negativa y libertad
positiva. La libertad puede ser concebida en sentido negativo, como
libertad negativa, o libertad de, que asegura que nadie interferir en el
propio obrar; y en sentido positivo, como libertad positiva, o libertad
para, aspecto en el cual se pone el acento en el efectivo otorgamiento de
oportunidades para la auto-realizacin. Respectivamente, se trata de libertas
ad coactione y de libertas ad miseria (o de la desventura) (BOBBIO):
aqulla es propia de las Constituciones clsicas, que consagraron
los derechos de (de propiedad, de trabajar, de comerciar), y sta adeca
a las concepciones modernas, que tienden a consagrar los derechos a [al
ambiente, al trabajo, a la vivienda, a la salud, a la proteccin de ella y
de la "seguridad e intereses econmicos" en la relacin de consumo, conforme
al art. 42 de la Const. Nac. reformada en 1994).

El cerco protector que brinda la libertad negativa, como garanta del


libre albedro, suele no bastar para el funcionamiento correcto de la economa
de mercado. Su concepcin desviada, la de que cada uno pueda
hacer lo que le plazca sin limitacin alguna, podra permitir incursionar
a mero capricho en prcticas desleales, concertaciones fraudulentas,
desinters por los dems, por el consumidor y por el habitat.

Sobre este cuo de pensamiento, las X Jornadas Nacionales de Derecho


Civil (Corrientes, 1985) pusieron el acento en la idea de "proteccin
de la parte ms dbil en un contrato" y, en caso de no haberla, en la de
procurar "la mayor equivalencia de las contraprestaciones" (ver supra,
nm. 8). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 dispone que la interpretacin,
en los contratos onerosos, "perseguir la mayor equivalencia
entre las contraprestaciones" (art. 932).

En suma. En el centro de las relaciones entre la economa y el Derecho


est, y debe estar, la persona humana, exaltada en Sudamrica por
el Cdigo Civil peruano del ao 1984, y cuyos contornos conceptuales
ATILIO ANBAL ALTERINI

han sido reiterada y magnficamente delineados por el maestro peruano


FERNNDEZ SESSAREGO, quien predica que el patrimonio no es "un fin
en s mismo, sino un instrumento al servicio de la persona".

"En el mundo actual, con su vertiginoso avance cientfico tecnolgico,


le corresponde a la ciencia jurdica emplazar al hombre como centro
del ordenamiento, privilegiando su proteccin integral en el marco de la
humanizacin del Derecho" (XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Tucumn, 1993). Pero muchas veces se lo pierde de vista, pasando por
alto de tal modo que "todo Derecho ha sido constituido por causa de los
hombres" [Digesto, 1, 5, 2).

14. El principio de eficiencia. La eficiencia en la asignacin de los


recursos es un desidertum en la teora del mercado. Consiste en relacionar
"los beneficios totales de una situacin y los costes totales de la
misma", o sea, en determinar "si no hay ningn cambio posible de esa
situacin que pueda mejorar la situacin de alguien sin empeorar al
mismo tiempo la de otro" (MITCHEL POLINSKY).
En trminos jurdicos apropiados a la economa de mercado, un contrato
perfecto es aquel en el cual "las partes contratantes, antes de concluirlo,
se han puesto de acuerdo sobre la imputacin de todos los riesgos
asociados a su ejecucin", a cuyo fin "tendran que asesorarse sobre
cualquier eventualidad [...] para imputar el riesgo a una de ellas y determinar
qu prestacin tiene que soportar su titular en caso de que se produzca"
y, "segn que el riesgo se impute al ofertante o al demandante de
una prestacin, el precio de sta ser de cuanta diferente" (SCHFEROTT).
Ese contrato perfecto implica la descripcin de todos los riesgos y
su imputacin, pero conlleva "altos costes de transaccin (de negociacin),
especialmente los de informacin", por lo cual slo existen "contratos
cuyos riesgos estn incompletamente especificados; si Adn y
Eva hubieran comido del rbol de la ciencia con un propsito comn y
se hubieran querido poner de acuerdo sobre el reparto de todos los riesgos,
aun estaran sentados en el Paraso totalmente ocupados con las
negociaciones del contrato" (SCHFER-OTT).

La idea de eficiencia tiene una gran relevancia en los anlisis actuales.


En materia contractual, el auge de los contratos de empresa obedece
al propsito de minimizar los costos de negociacin o transaccin (ver
Cap. II, nm. 14); frente al error, o al error provocado por dolo, se estima
que obstaculizan el logro de la mxima eficiencia econmica, y se concluye
que sus consecuencias deben recaer sobre el contratante a quien
le hubiera sido menos oneroso evitarlos (MORALES MORENO), criterio
que es extensivo al redactor de los contratos con clusulas predispuestas
(ver Cap. XVI, nm. 24); etctera. En algunos aspectos se ha llegado
bien lejos, hasta sostener que los sobornos posibilitan que ciertos bie
II. CONTRATO, ETICA, ECONOMA
nes y servicios sean asignados ms eficientemente a favor de quienes demuestran
inters especial en tenerlos y disponen de capacidad para pagar
al corrupto (KLITGAARD).

El Derecho satisface la eficiencia al proveer soluciones independientemente


de cualquier acuerdo, por lo cual se ahorran costos de
negociacin mediante un cortejo de normas legales; ste existe con
cierto detalle en los contratos tpicos, y puede ser construido siguiendo
algn criterio en los contratos atpicos (ver Cap. VI, nm. 17). Es decir,
el Derecho ofrece algunas soluciones, que rigen a menos que las partes
convengan lo contrario (normas supletorias), e impone otras (normas
imperativas y de orden pblico) (ver Cap. III, nm. 2).

15. Los criterios del Derecho. No parece discutible que la interrelacin


entre el Derecho y la economa debe privilegiar el perfil axiolgico.
Sobre ello se predica que la interpretacin jurdica "est precisada a
aplicar el modelo tico y de justicia", y "no debe limitarse a una mera
captacin de los hechos"; y, por lo tanto, que "el anlisis econmico del
Derecho debe ser sometido por el jurista a la crtica axiolgica, partiendo
de los valores fundamentales, humanidad y dignidad, y atendiendo
a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social". En sntesis, que "el
Derecho y la economa son dos disciplinas sociales que se correlacionan
e interpenetran", por lo cual es indispensable "una reflexin jurdica y
axiolgica de la economa" (IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil,
San Juan, agosto de 1989; XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Buenos Aires, 1991; Segundas Jornadas Riocuartenses de Derecho
Econmico, Ro Cuarto, Crdoba, 1992).
Todos esos criterios son aplicables al contrato que, por lo pronto,
debe estar sometido fundamentalmente a la regla moral {supra, nm. 2).
"El contrato declararon las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Buenos Aires, 1997 es un instrumento para la realizacin de actividades
econmicas tiles y justas" (sobre la utilidad, ver sin embargo Cap. VI,
nm. 18).

Ahora bien. Como el marco normativo integra el conjunto de "condiciones


en que un orden jurdico autnomo puede imponer la coercin de
manera uniforme, que permita el clculo utilitario de la economa de
mercado" (DE TRAZEGNIES), en materia contractual el Derecho debe
procurar que haya seguridad jurdica. De otro modo, no es posible prever
cmo influirn las normas legales o las sentencias de los jueces en
el desarrollo del negocio, y fracasa la predictibilidad, que es prerrequisito
de ese mercado; las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho
(Buenos Aires, 1994) entendieron concordantemente que la seguridad
jurdica es "presupuesto esencial" de cualquier programa de desarrollo
econmico y social.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Se trata, por un lado, de la seguridad como certidumbre del Derecho,


que supone la existencia de normas jurdicas ciertas de las que resultan
los derechos de los que es titular la persona, o sea, en palabras de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, de la necesidad de "reglas claras
del juego" a que atenerse. Y, por otra parte, de la seguridad como estabilidad
del Derecho, que emana de la existencia de un sistema legislativo
debidamente ordenado, y que prev el cumplimiento de determinados
recaudos para modificar las normas jurdicas; a tal fin es preciso que la
legislacin no sea un batiborrillo de "textos que se superponen, se modifican,
se abrogan, y concluyen por ser, antes que 'reglas de libertad',
la red en que la libertad padece sofocada" (RISOLA). El nmero de normas
especiales relativas al contrato es asombroso: en Alemania, por
ejemplo, doscientas cincuenta nuevas leyes, con tres mil disposiciones,
influyen sobre los textos que tratan de las obligaciones en el Cdigo Civil
(GILLES).

La realidad actual no permite suponer que el manantial de normas legales


se corte. Porque deca MONTESQUIEU slo "cuando un pueblo
tiene buenas costumbres las leyes se simplifican", y "en una ciudad comerciante
hay [...] ms leyes".

Los valores jurdicos de seguridad y de justicia o bien comn estn


relacionados entre s. Esta vinculacin puede ser concebida en situacin
de conflicto como una alternativa entre seguridad o justicia, o
en un marco de armona, esto es, asumiendo al Derecho como un compromiso
entre una y otra, para que simultneamente hayan seguridad
y justicia o bien comn. El nivel relevante que corresponde a la seguridad
no excluye que ella sea tambin un componente de la nocin de justicia:
es justo dar a cada uno lo suyo (suum caique tribuere), y dentro de
lo suyo de cada uno estn la certeza y la estabilidad del sistema jurdico.
Ha dicho RADBRUCH, con razn, que "la pugna de la justicia con la seguridad
jurdica representa un conflicto de la justicia consigo misma".

En suma: en las relaciones entre la seguridad jurdica, la justicia y el


bien comn, hay un camino de dos vas: la justicia exige que haya seguridad
jurdica pero, correlativamente, la seguridad jurdica reclama que
exista justicia. Por eso, en ciertos casos se da prevalencia a la justicia,

o al bien comn, y se debilita la seguridad. El Cdigo Civil holands de


1992 (Ls 6, art. 2.2) establece que la regla a la cual est sometida una
obligacin, "en virtud de la ley, de los usos o de un acto jurdico, no se
aplica en la medida en que, segn las circunstancias, sera inaceptable
conforme a los criterios de la razn y de la equidad"; al hacer esa salvedad,
"lo que la regla gana en justicia lo pierde en seguridad" (MALAURIEAYNS).
En el fondo, todo es cuestin de medida y de cada caso. Con demasiada
seguridad jurdica puede quedar sofocada la aspiracin de lograr,
II. CONTRATO, TICA, ECONOMA
mediante el Derecho, lajusticia y el bien comn, o la sama total de bienestar
general. Las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho
(Buenos Aires, 1994) precisaron concordantemente que la seguridad jurdica
"debe estar al servicio de los valores ticos, sin que sea utilizable
como fundamento de cualquier ordenamiento, con prescindencia de su
contenido"; y que, "en situaciones de conflicto, el criterio de armonizacin
deber hacer privar el valor justicia o la paz social".

Reclamar la justicia contractual no significa apartarse de los paradigmas


del Derecho clsico. ste contuvo exigencias en cuanto a la licitud
del objeto del contrato y a la moralidad de su finalidad, que fueron
sucesivamente ampliadas con el instituto de la lesin, con la proscripcin
del ejercicio abusivo de los derechos, con la reducibilidad de la
clusula penal abusiva y, fundamentalmente, a travs de la precisin
del principio de buena fe contractual. Por lo tanto, la adecuacin del sistema
a las nuevas necesidades no implica subvertirlo; pero hay que re-
formularlo, porque la estructura de la teora general del contrato en los
cdigos del siglo XIX satisfizo, si acaso, las necesidades de la sociedad
industrial, pero no es el instrumento apropiado para regular la realidad de
los negocios actuales (ver Cap. V).

5. El orden pblico econmico

16. Orden pblico econmico de direccin y de proteccin. 1 orden


pblico, en el sentido tradicional y en lo que interesa al contrato,
tiene estas caractersticas: a) es de ndole moral y est fundado en las
buenas costumbres (FARJAT); b) computa "el cambio en razn de sus
consecuencias frente a las instituciones"; c) determina la invalidez de
los actos contrarios a sus preceptos, por lo cual le corresponde una funcin
"esencialmente negativa" (GHESTIN).
En las notas al Cdigo Civil se leen afirmaciones propias de la concepcin
clsica de ese orden pblico moral: "los hechos contrarios al Derecho
y a la moral [...] no pueden ser objeto de una obligacin eficaz, porque
jams se podr invocar la proteccin de la justicia para lograr su
ejecucin" (nota al art. 953); "sera un deshonor de la ley que los jueces
cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que sta
triunfara" (nota al art. 3136).

Modernamente se ha expandido la idea de orden pblico econmico,


con estas caractersticas: a) atae a las relaciones econmicas; b) toma
en cuenta "el cambio de los bienes y servicios considerados en s mismos";
c) agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente,
y procura "imponer de manera positiva cierto contenido contractual"
(GHESTIN).
ATILIO ANBAL ALTERINI

Dentro del orden pblico econmico se distingue: a) El de direccin,


por el cual los poderes pblicos se proponen "realizar ciertos objetivos
econmicos" (WEILL-TERR), a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados
quedan sujetos a autorizaciones estatales, y "es menester una
apreciacin previa de la situacin concreta por una autoridad competente"
(FARJAT), dndose la "aprobacin cuando el Estado no se opone
al contrato, pero quiere controlarlo" (SANTOS BRIZ); y b) El de proteccin,
que tiende a resguardar "a una de las partes, y particularmente el equilibrio
interno del contrato" (GHESTIN).

El orden pblico econmico de direccin se diluye, claro est, en los


sistemas econmicos que acentan la libertad de los mercados, porque
entonces el Estado minimiza su funcin regulatoria. Pero, aun en ellos,
subsiste el orden pblico de proteccin, puesto que las "precauciones
legislativas"
que implica no tienden a afectar al albedro negocial, sino antes
bien a afirmarlo, mediante "la restauracin de la libertad contractual
del lado donde era amenazada" (REMY).

El decreto 2284/91 (desregulatorio del comercio interior y exterior)


fue una bisagra entre dos sistemas, e instal un nuevo rgimen del que
son expresiones tpicas el artculo 15 de la ley 23.697 (desregulatorio de
las inversiones de capital extranjero, a las que se garantiza "igualdad de
tratamiento" con las de capital nacional), el decreto 1155/91 (que equipar
a ambos tipos de inversiones en cuanto a los beneficios promocionales),
el decreto 530/91 (que dej sin efecto la obligatoriedad que haba
sido establecida en 1964 de ingresar y negociar en el mercado de
cambio las divisas provenientes de la exportacin y de sumas ganadas
en moneda extranjera) y los decretos 1055/89, 121/89 y 1589/90 (desregulatorios
en materia de petrleo), etctera. Lo cual demuestra el carcter
variable del orden pblico econmico de direccin; en, cambio, el
orden pblico econmico de proteccin es permanente, porque "le interesa
la justicia conmutativa" (LORENZETTI).

De cualquier manera, con mayor o con menor intensidad, se advierte


que "el contrato moderno aparece como la sumisin de las partes a un
conjunto de reglas legales obligatorias", y suele ser "dirigido por el
legislador
como la economa misma y por va de consecuencia" (RIPERT). "El
contrato, fenmeno privado e individual, ha pasado a ser un fenmeno
social cuya existencia y efecto interesan por igual al Estado y a quienes
lo han pactado" (ALESSANDRI RODRGUEZ), y "en muchos casos las normas
de Derecho necesario han convertido ciertas relaciones originariamente
contractuales en relaciones que implican la preponderancia de
obligaciones de origen legal y significan, por tanto, cierta regresin del
concepto de contrato al de status" (PUIG BRUTAU). "En la edad de oro
del contrato ha sealado REMY, se habra podido creer en la verdad
de la ley de Summer MAINE, que el progreso marchaba del status al con
II. CONTRATO, ETICA, ECONOMA
trato", pero "la ley de MAINE estaba trastocada: el progreso fue ahora de
los contratos a los status".

17. Orden pblico econmico de coordinacin. Seguramente, lo


adecuado al sistema actual es un orden pblico econmico de coordinacin,
mediante el cual el Estado cumpla la funcin de arbitraje que es
imprescindible en la economa de mercado (nm. anterior): ha pasado
de moda la funcin estatal de firme direccin de la economa pero, subsistiendo
necesariamente su funcin de proteccin de la debilidad jurdica,
la coordinacin puede resultar el modo ms apropiado para llevarla
a cabo. El rol de coordinacin, por lo tanto, se apoya sobre "un piso, un
mnimo inderogable que condiciona a la autonoma privada y tambin a
la direccin econmica del Estado" (LORENZETTI); ello responde a las
exigencias de la solidaridad (ver supra, nms. 9 y 13), que es propia de
los derechos de tercera generacin, e impone actuar con los otros en un
determinado contexto social (PREZ UO).
Precisamente, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1997) concluyeron que "la regulacin destinada a proteger el orden
pblico de coordinacin y de proteccin" adeca a la Constitucin
Nacional, en la medida en que "sea general, no discriminatoria, proporcional
y razonable".

18. La emergencia econmica. De acuerdo con el criterio tradicional


hay emergencia cuando es preciso actuar sin dilaciones para conjurar
un mal, o evitar males mayores, ante una situacin grave, sbita e
imprevista. La emergencia econmica ha sido el fundamento de muchas
normas que interfirieron en la rbita contractual (ver Cap. III, nm. 17-b]).
Una de las funciones del Congreso es "proveer lo conducente a la
prosperidad del pas, al adelanto y bienestar" (art. 75, inc. 18, Const.
Nac), que son puestos en compromiso por la situacin de emergencia.
Por lo tanto, la legislacin de emergencia puede resultar impuesta por
las circunstancias; hasta existe un "deber de salir de la legalidad" para
afrontar la crisis (LINARES QUINTANA). Pero esa exigencia imperativa de
tomar el toro por las astas no da por buena a cualquier norma: la Corte
Suprema exige que las leyes de emergencia atiendan al bien comn y
sean razonables (Fallos, 172:21; 238:76); as lo estimaron tambin las
III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1994).

Quod non est licitum in lege, necessitas Jacit licitum (lo que no es lcito
conforme a la ley, la necesidad lo hace lcito). No obstante, la emergencia
"no crea el poder", aunque "pueda dar ocasin para el ejercicio del poder",
lo cual impide que el legislador se arrogue facultades que la Constitucin
no le acuerda (Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos
de Amrica, caso "Home Building"; LINARES QUINTANA): por ejemplo,
ATILIO ANBAL ALTERINI

por ms que hubiera una situacin de emergencia la ley no podra despojar


a nadie de su propiedad.

Ante circunstancias extremas, con palabras de HAURIOU, hay que decirle


al Estado "que haga, pero que obedezca la ley". En ese sentido se ha
precisado con acierto que, cuanto mayor sea el acrecentamiento de la
rbita del poder, ms vigorizadas deben estar las garantas de los derechos
civiles (VANOSSI).

Es que, aun cuando haya un Derecho de la crisis que tambin rige


en el rea de los contratos, corresponde mantener firmemente en la lnea
vertical el fiel de la balanza de la Justicia, para lo cual es menester
aplicar los mecanismos de equilibrio que resultan de los principios
fundamentales
del sistema.

En un terreno todava ms delicado, el Poder Ejecutivo suele acudir


a decretos de necesidad y urgencia, que estn habilitados por el artculo
99, inciso 3B, de la Constitucin Nacional reformada en 1994. En distintos
perodos de gobiernos constitucionales fueron dictadas muchas normas
de ese tipo, pero su nmero se increment enormemente en los ltimos
tiempos; parecera que, como dice SIMN, se estuvieran dejando
de lado los puntos de referencia del legislador y de la jurisprudencia, y
se recurriera "directamente al Poder Ejecutivo", colocado "en el centro
de una estructura administrativa tecnocrticamente perfeccionada",
que es dirigida "con y a travs de la correspondiente minora selecta de
funcionarios".

Tales decretos han solido servir para el ejercicio desviado del poder.
Un claro ejemplo resulta del decreto 1563/93: dispuso que los licenciatarios
y los autorizados para transmitir por televisin torneos deportivos
en los cuales participen equipos representativos de la Argentina, "debern
vender en las condiciones normales de mercado dichos derechos de
transmisin a todo otro licenciatario o autorizado de radio y televisin
abierta que manifieste su intencin de adquirirlos". De tal modo estableci
la imposicin de contratar (ver Cap. XVIII), con fundamentos justificativos
de la necesidad y de la urgencia realmente pintorescos: para
sta, "el inminente inicio de las eliminatorias del Campeonato Mundial
de Ftbol"; y para aqulla, que las emisiones deben contribuir "al solaz
y esparcimiento de la poblacin", "en forma gratuita" (!).
CAPTULO III

REGULACIN DEL CONTRATO

1. Contenido. El contrato no se da en el vaco. De algn modo depende


del marco de normas vinculantes, que inciden sobre l de distinta
manera. Nos ocuparemos del Derecho imperativo y del Derecho dispositivo,
y de la cuestin de la norma consuetudinaria.
Desarrollaremos las virtualidades de la regla de buena fe. Analizaremos
el tema central de la autonoma de la voluntad, en particular con
relacin a los contratos de consumo. Nos detendremos en distintos aspectos
de los abusos y de los fraudes en la contratacin. Discutiremos
cules son los poderes del tribunal frente al contrato.

Finalmente, veremos los lincamientos generales de la regulacin de


los contratos internacionales.

A) NORMAS DE ALCANCE GENERAL

1. Carcter de la regulacin. Prelacin normativa

2. El contrato, el Derecho imperativo y el Derecho dispositivo. Se


sabe que, segn cmo acte la voluntad individual, las leyes pueden ser
imperativas y supletorias.
a) En general, la ley imperativa [jus cogens) se impone a la voluntad
de los particulares. La primaca de las "reglas imperativas" resulta de los
Principios de UNIDROIT (art. 1.3) (ver Cap. IV, nm. 13) y del Anteproyecto
de Cdigo Europeo de Contratos (art. 2.1) (ver Cap. IV, nm. 14).

La imposicin a la voluntad de las partes se da ntidamente cuando


la ley imperativa es de orden pblico, cuya nocin se ha dicho ms
se siente que se define.

El orden pblico abarca un conjunto de principios de ndole superior


(polticos, econmicos, morales, religiosos) a los que una sociedad considera
estrechamente vinculada la existencia y la conservacin de su or
ATILIO ANBAL ALTERINI

ganizacin social (SALVAT, LLAMBAS); o sea, el orden pblico concierne


al conjunto de principios estructurales de la organizacin de una sociedad.
Cuando el legislador calla sobre la naturaleza de la ley, "entonces
ser la naturaleza de la norma segn que ella sea apreciada por el intrprete
de orden pblico o no la que decidir sobre su alcance imperativo"
(LLAMBAS; STIGLITZ [R.S.]).

Conforme al artculo 21 del Cdigo Civil "las convenciones particulares


no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados
el orden pblico y las buenas costumbres", lo cual significa que
en esos casos el Derecho es indisponible por las partes, y los tribunales
estn precisados a actuar de oficio. Tal sucede, por ejemplo, en la rbita
del artculo 953 del Cdigo Civil regulatorio del objeto del acto jurdico,
y aplicable al contrato (art. 1167, Cd. Civ.), cuya transgresin genera
una nulidad absoluta (arts. 1044 y 1047, Cd. Civ.).

"Las normas de orden pblico dictadas con posterioridad a la creacin


de una relacin obligatoria en curso de ejecucin [como un contrato]
prevalecen sobre la autonoma privada" (XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Buenos Aires, 1997).

En otro sentido con una solucin que ha sido calificada como coherente
con las exigencias de seguridad propias de la economa de mercado
(TORRES y TORRES LARA), el artculo 62 de la Constitucin poltica peruana
de 1993 se atiene a "las normas vigentes al tiempo del contrato",
y establece que "los trminos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase" dictadas con ulterioridad.

b) Pero hay leyes expresadas en modo imperativo que no son de orden


pblico; y, en ese caso, la ley es disponible por las partes, y los tribunales
no tienen facultades para actuar de oficio: por ejemplo, el artculo
954 del Cdigo Civil relativo al vicio de lesin, establece que "podr
demandarse la nulidad" del acto lesivo, lo cual significa que debe ser actuada
por el interesado, y no puede ser declarada de oficio.

c) Las leyes supletorias, en cambio, proveen "un modelo ofrecido, no


impuesto, a los particulares" (FLOUR-AUBERT); por ejemplo, el Cdigo
Civil dispone que el vendedor garantiza por eviccin y por vicios redhibitorios
pero, mediante el contrato, se puede aumentar, disminuir o eliminar
estas garantas (arts. 2098 y 2166, Cd. Civ.).

El contrato prevalece frente a las leyes supletorias, inclusive las que


son posteriores a su celebracin (art. 3, Cd. Civ., segn ley 17.711: "a
los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes
supletorias"); tambin se impone a las normas interpretativas (WEILLTERR)
y en los aspectos en que las partes han previsto una regulacin
especial a los usos y costumbres (GHESTIN-GOUBEAUX).
III. REGULACIN DEL CONTRATO
d) Las leyes supletorias, y las leyes expresadas en modo imperativo
que no conciernen al orden pblico, integran el Derecho dispositivo, en
cuya rea los particulares son los arquitectos de sus actos. En ella est
emplazado el contrato.

Se trata de un criterio generalizado, que resulta expresamente del


Derecho comparado: Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1322); Cdigo
Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1859); Cdigo Civil peruano de
1984 (art. 1356); Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 669); y tambin
de los Principios de UNIDROIT (art. 1.1: "Las partes tienen libertad para
celebrar un contrato y determinar su contenido").

Consiguientemente, los tribunales carecen de facultades para intervenir


en los contratos, o en sus estipulaciones, salvo en supuestos muy
puntuales: cuando lo autoriza la ley (por ejemplo si se trata de resolver
sobre su interpretacin, su integracin, su ejecucin, su modificacin,

o su extincin) o cuando ha sido trasgredida una norma imperativa de


orden pblico. Slo en este ltimo caso cabe su actuacin de oficio (ver
supra, letra a).
3. Los cdigos y los estatutos particulares. El artculo 2 de la ley
340, mediante la cual fue sancionado el Cdigo Civil, encomend al Ministerio
de Justicia de la Nacin una tarea importante: recibir de la Suprema
Corte de Justicia, y de los tribunales federales y provinciales, informes
anuales respecto "de las dudas y dificultades que ofreciere en la
prctica la aplicacin del Cdigo, as como de los vacos que encontraren
en sus disposiciones para presentarlas oportunamente al Congreso".
Aunque ese cometido no fue cumplido nunca, dicha disposicin pudo
significar un eco tardo de la euforia por la codificacin resultante del
triunfo de las ideas de THIBAUT por sobre las de SAVIGNY. El entusiasmo
haba tenido expresiones muy significativas. El Cdigo de Prusia de
1794 despoj a los tribunales de su funcin de interpretar las leyes, en
cuanto les impuso que, en caso de duda, se dirigieran a una comisin
real para que sta fijara el alcance de los textos legales. En Francia, hasta
1828, se dot al Consejo de Estado de facultades decisorias de ndole
judicial, y hasta 1837 rigi el mecanismo de remisin al legislador cuando
los tribunales desoan los criterios de la Corte de Casacin. BUGNET
es recordado entre los juristas nicamente por una frase que proclamaba
desde la ctedra: "No conozco el Derecho Civil, slo enseo el Cdigo
Napolen".

La idea de que los cdigos contenan la totalidad del sistema jurdico,


que eran intocables, y que estaban llamados a perdurar a lo largo de los
tiempos, no subsiste de ninguna manera en la realidad actual. Hoy, junto
a los sistemas de los cdigos, conviven microsistemas en los que rigen
reglas especiales; muchas veces se trata de estatutos.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Ya en Roma, no bien "la opinin se manifestaba contraria y no resultaba


en consonancia con las nuevas necesidades del pueblo", se produca
el "desenvolvimiento orgnico y progresivo del Derecho" (SAVIGNY).

En la actualidad la adecuacin a los tiempos nuevos suele resultar de


estatutos particulares, que tienen estas caractersticas comunes:
a) Por lo pronto, y desde un punto de vista, su mbito de aplicacin
es ms estrecho que el de los cdigos.

En tanto, verbigracia, el artculo 1 del Cdigo Civil comprende a "todos


los que habitan el territorio de la Repblica", y el artculo 1 del Cdigo
de Comercio abarca a "todos los individuos...", los estatutos particulares,
al aprehender a cierta categora de sujetos, los consideran
situados en un rol concreto: el de trabajador, el de consumidor, etctera.

b) Inversamente, no se limitan a la regulacin jurdica de una determinada


relacin, sino que van ms all mediante sistemas de tutela a
los sujetos pertenecientes a la categora respectiva.

c) Incorporan, tambin, componentes interdisciplinarios o multidisciplinarios,


como derivacin del criterio actual de no limitarse a los esquemas
clsicos del Derecho de... (Del trabajo, De la navegacin), y ampliarlos
a otros anlisis ...del Derecho: Sociologa del Derecho, Poltica
jurdica, Economa del Derecho.

Una sentencia del Tribunal Constitucional espaol del 30 de noviembre


de 1982 predic el "carcter interdisciplinario o multidisciplinario
del conjunto normativo" estatutario y seal, adems, que carece de
"contornos precisos".

d) Es frecuente que se articulen como un sistema, a travs de una


pluralidad de regulaciones: en materia laboral el rgimen estatutario resulta
de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744, t.o. dec. 390/76), de la
ley de infortunios laborales (24.557), de la ley de convenciones colectivas
de trabajo (14.250 modificada por leyes 23.545 y 23.546), de distintas
normas de seguridad y de previsin social.

e) Tienen las caractersticas y la nota imperativa propia de las regulaciones


de orden pblico econmico (ver Cap. II, nm. 16).

En la actualidad, los cdigos contienen la lex generalis, con dispositivos


abstractos y permanentes (BUSNELLI), y los estatutos cumplen
funciones de addenday de errata de sus preceptos (GELDART). Pero comienzan
corrigendi vel supplendigratia, y suelen terminar convirtindose
en el Derecho comn (ASCARELLI).

"El Cdigo Civil, conforme a la tradicin de los regmenes de Derecho

codificado, seguir siendo el esqueleto de este sistema sobre el cual las

leyes especiales deben sujetarse para regular situaciones particulares

de una manera coordinada con el Cdigo y las otras leyes especiales",

pues "el Derecho comn est contenido en el Cdigo, y slo las situacio

nes particulares son tratadas en leyes especiales" (PERRET). Pero debe


III. REGULACIN DEL CONTRATO
ser evitado "el excesivo fraccionamiento del Derecho", del cual "frecuentemente
deriva la dificultad de comprender el sistema normativo y de
conservar la unidad sustancial" (PERLINGIERI).

Es problemtico establecer si los microsistemas conciernen a la mera


redefinicin del mbito de los cdigos, o son una evidencia de la denominada
descodificacin. En la realidad normativa actual el Cdigo puede
ser el etctera del sistema, con su ncleo puesto en los estatutos, produciendo
su balcanizacin; o puede contener ese ncleo y servir como
esperanto para entenderlo integral y armnicamente. En los hechos, "el
Cdigo es el viejo centro de la ciudad, a la que se le han aadido nuevos
suburbios, con sus propios centros, y caractersticas barriales. Poco es
lo que se visitan unos y otros; al centro se va de vez en cuando a contemplar
las reliquias histricas" (LORENZETTI).

4. Prelacin normativa. La situacin expuesta en el nmero anterior


hace necesario que, para la regulacin general del contrato, sea determinado
un orden jerrquico que controle la concurrencia de las normas
del Cdigo Civil y de los estatutos particulares.
En mi opinin corresponde esta prioridad: 1 Las normas de orden
pblico del Cdigo Civil; 1- Las normas imperativas de la ley especial; 3e
Las normas imperativas del Cdigo Civil; 42 La autonoma de la voluntad;
5e Las normas supletorias de la ley especial; 6- Las normas supletorias
del Cdigo Civil. De esa manera el estatuto particular queda sujeto
al criterio fundante de las normas imperativas de orden pblico del
Cdigo Civil.

La trascendencia del orden pblico deriva de que como vimos supra,


nm. 2-a) es el continente inderogable de las esencias ideolgicas
del sistema jurdico, de sus principios estructurales. Por ello el Cdigo
Civil debe ser el cuerpo legal que defina los preceptos atinentes a dicho
orden pblico, para que de ese modo la totalidad del sistema gire en rededor
de esos preceptos bsicos.

2. Usos y costumbres. Norma consuetudinaria

5. La costumbre. Las mores maiorum (costumbres de los mayores) en


Roma fueron fuente de Derecho, el cual era aplicado por los magistrados
patricios. Los tribunos plebeyos, como manera de lograr certeza en las
relaciones jurdicas, obtuvieron, a lo largo de los siglos, que fueran dictadas
leyes. No obstante, la costumbre sigui actuando como fuente de
Derecho no escrito, y tuvo fuerza jurgena en las situaciones no reguladas
por aqullas.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Tradicionalmente, la unidad cultural de las sociedades a travs de la


historia ha derivado de la endoculturacin, mediante la cual sus rasgos
fueron conservados por el mecanismo de programar a los jvenes para
repetir las conductas de sus mayores. El Derecho fundado en la costumbre,
por lo tanto, histricamente no sufri cataclismos.

En la realidad actual, al analizar a la costumbre se advierten estas


circunstancias:
a) En el Derecho anglonorteamericano la costumbre inmemorial es
fuente importante del Derecho.

En realidad, se suele forzar a los conceptos: se considera costumbre


inmemorial a la que ya rega en 1189, cuando subi al trono Ricardo Corazn
de Len; y fundar el Derecho vigente en una sociedad moderna,
fuertemente mercantil como es la anglonorteamericana, en costumbres
que regan en el siglo XII, muchas veces encierra una ficcin, la cual
como deca IHERING es "una mentira tcnica consagrada por la necesidad".
En palabras de BLACKSTONE, el Common Law semeja a un
castillo ingls convertido en casa moderna, porque conjuga el presente
con el futuro.

b) En el Derecho continental europeo, sustentado fundamentalmente


en el Derecho escrito (la ley), el papel de la costumbre es ms desvanecido.

c) La fuerza jurgena de la costumbre ha tenido la virtud de adecuar


la norma jurdica al comportamiento habitual de la gente. Pero la ruptura
del proceso de endoculturacin a raz de modificaciones profundas
en las conductas y en las expectativas, que gener el denominado abismo
generacionalresultante de que hoy los mayores no saben lo que saben
los ms jvenes, ni stos comparten los valores de aqullos, ni los
tienen como gua (HARRIS), le ha quitado estabilidad a los modos de
comportarse, y ha hecho difcil determinar cul es la costumbre vigente
en un lugar y en un momento dados.

d) No obstante, los comerciantes desarrollan sus propias costumbres,


y las adaptan rpidamente a las circunstancias cambiantes de sus
negocios. Tales costumbres son un componente fundamental de la Lex
Mercatora (ver Cap. IV, nm. 11; para el Derecho argentino, ver infra,
nm. 9).

6. Elementos de la norma consuetudinaria. En tanto la costumbre


es un fenmeno social, que surge de la repeticin de determinadas conductas,
slo est dotada de efectos jngenos (fuente de Derecho) cuan-
o puede predicarse de ella que es una norma consuetudinaria, que tiene
igual tipo de imperio inexorable" que la ley (RECASNS SICHES).
n general, se utilizan como sinnimos los vocablos costumbre, usos

y usos y costumbres.
III. REGULACIN DEL CONTRATO
a) Elemento material. Para que haya una norma consuetudinaria,
debe producirse la repeticin de comportamientos, durante determinado
tiempo.

En materia contractual, la exigencia tradicional de que la repeticin


fuera suficientemente prolongada choca contra la rapidez de los cambios
en las tcnicas de negociacin y de comercializacin que se producen
en la poca actual.

b) Elemento subjetivo. Adems, debe existir la conviccin generalizada


de que esos comportamientos son obligatorios. Se trata de la opinio
juris seu necessitatis en la denominacin de los canonistas.

Esta communis opinio debera ser determinada desde la que se denomina


perspectiva cultural emic, o sea, desde el punto de vista de la propia
sociedad, independientemente de lo que opinen los juristas. Pero, en
definitiva, son los juristas quienes observan lo que siente la gente, y
concluyen
si existe esa conviccin generalizada en ella, o no existe; un hombre
de Derecho el juez decide, por lo pronto, si cierta costumbre es
hecho notorio o si debe ser probada, si determinado modo de obrar
cuenta con la opinio juris seu necessitatis, o es una mera reiteracin de
procederes a los que la gente no les asigna carcter vinculante.

c) Elemento valorativo. Finalmente, la conducta reiterada debe ser


moral o racional, porque no se concibe que los comportamientos inmorales
o irracionales sean eficientes para crear Derecho: "la costumbre
injusta no tiene eficacia" (MOSSET ITURRASPE), y "los usos slo son relevantes
cuando adecan a criterios valorativos" (II Jornadas Mendocinas
de Derecho Civil, Mendoza, 1991).

Los Principios de UNIDROIT slo admiten la aplicacin de un uso que

"sea razonable" (art. 1.8 [2]). En el comentario a los Principios se da este

ejemplo: conforme al uso vigente en cierto puerto, el comprador no pue

de reclamar por los defectos de las mercaderas a menos que los corro

bore una agencia de inspeccin con prestigio internacional; el personal

de la nica agencia de este tipo que acta en el puerto de destino est

en huelga; como solicitar los servicios de otra agencia de ese nivel que

acta en otro puerto sera excesivamente costoso, la aplicacin del uso

resulta irrazonable, por lo cual el comprador tiene derecho a formular el

reclamo sin dicha inspeccin previa.

Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997)

declararon que "en materia contractual, la Lex Mercatoria [fundada en la

costumbre] debe armonizarse con las normas relativas al objeto, a la cau


sa ilcita, a la buena fe negocial, y al ejercicio regular de los derechos".

d) Caso de aplicacin. Incluyendo los tres elementos, el Uniform Commercil


Code considera que "un uso del comercio es una prctica o m
ATLIO ANBAL ALTERINI

todo de comportamiento que tiene tal regularidad de observancia en un


lugar, oficio o industria [elemento material), como para justificar la
expectativa
de que ser observado en la transaccin en cuestin" {elemento
subjetivo) (Secc. 1-205 [2]); el comentario correspondiente explica
que, en materia mercantil, no es preciso que "el uso sea antiguo o inmemorial,
universal o algo semejante", por lo cual tienen virtualidad "los
nuevos usos y los usos corrientemente observados por la gran mayora
de los comerciantes honestos" {elemento valorativo).

7. Relaciones de la costumbre con la ley. Es clsico distinguir:


a) Costumbre "secundum legem". Es la que complementa las soluciones
de la ley, que a veces delega en ella la determinacin de las reglas
aplicables a situaciones particulares.

b) Costumbre "praeter legem". Es la que regula los casos no previstos


por la ley.

c) Costumbre "contra legem". Es la contraria a la ley, y la deroga si se


le reconoce fuerza jurgena.

El artculo 17 del Cdigo Civil, en su versin originaria, dispona que


"las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes".
La reforma de la ley 17.711 estableci que "los usos y costumbres
no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos, o en
situaciones no regladas legalmente".

La costumbre contra legem, tiene aptitud derogatoria de la ley? Le


incumbe a la teora jurdica, y no a la ley, dar la respuesta, determinando
si la costumbre puede derogar la ley, o si no puede hacerlo; dicho en
otras palabras, si la costumbre no pudiese derogar la ley, sera innecesario
que sta lo dijera, y si la costumbre pudiese derogarla, de nada valdra
la afirmacin contrara contenida en la ley. Las VII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979) declararon que, "de acuerdo
con el artculo 17 del Cdigo Civil, no es admisible la costumbre contra
legem", sea que se trate de "leyes imperativas o supletorias".

Se suele citar como caso de costumbre contra legem el de las posturas


por signos en las ventas en subasta. El martiliero slo puede aceptar
una postura si "se efectuare de viva voz; de lo contrario, la misma ser
ineficaz" (art. 9, ley 20.266). En mi opinin (de acuerdo ALLENDE), por
falta del requisito valorativo que es presupuesto de la fuerza vinculante
de la costumbre toda vez que la exigencia de que la puja se haga de
viva voz garantiza la regularidad del remate y la seriedad de las ofertas,
esa prctica ilegal no puede ser convalidada. Por cierto que, por ms que
la oferta por signos sea ineficaz, si nadie impugna el remate habr un
acto invlido, pero consentido; sobre todo si quien articula la nulidad ha
III. REGULACIN DEL CONTRATO
sido uno de los que efectu posturas por signos {Cm. Civ. Cap. Fed.,

J.A. 53-320).
8. La costumbre en los contratos civiles. La costumbre ha tenido
un papel menor en el Derecho Civil.
El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 16) y el Proyecto de la Cmara
de Diputados de 1993 (art. 16) propusieron modificar el vigente artculo
16 del Cdigo Civil. ste dispone que "si una cuestin civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender
a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin
las circunstancias del caso". A los elementos suministrados por
el Cdigo Civil principios de leyes anlogas, principios generales del Derecho
y circunstancias del caso), aquellos proyectos agregaron enseguida
de las leyes anlogas a "los usos y costumbres".

En materia contractual es admitida la costumbre secundum legem: 1.


En el contrato de locacin, si no se conviene el modo de usar la cosa, es
preciso atenerse al "que la costumbre del lugar le hace servir" (art. 1504,
Cd. Civ.). 2. En el contrato de comodato, si no se conviene el modo de
usar la cosa, lo determina la "costumbre del pas" (art. 2268, Cd. Civ.);
etctera.

9. La costumbre en los contratos comerciales. La costumbre tiene


gran significacin en Derecho Comercial. Los pargrafos II y V del Ttulo
preliminar del Cdigo de Comercio se refieren a ella: el pargrafo II "autoriza
al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre,
para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn
la voluntad presunta de las partes"; y el pargrafo V dispone que
"las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar
los actos o convenciones mercantiles". A su vez, el artculo 218, inciso
6S, de ese Cdigo, establece que "el uso y prctica generalmente observados
en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la
costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre
cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras".
Sus artculos 217, 219 y 220 tambin se refieren a la costumbre
como pauta interpretativa. Adems, el Cdigo Civil es de aplicacin supletoria
a las relaciones mercantiles, en cuanto no estn reguladas expresamente
en el Cdigo de Comercio ( I del Ttulo preliminar y art.
207). Ver Captulo III, nmero 9.
En el Derecho mercantil, pues, no es dudosa la eficacia de la costumbre
praeter legem y secundum legem:
ATILIO ANBAL ALTERINI

a) La costumbre praeter legem es decisiva para la regulacin y la interpretacin


de los contratos comerciales atpicos (ver Cap. VI, nm. 20,
y Cap. XVI, nm. 13). En cuanto a la forma del contrato, en el I Congreso
de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940 [ponencia de FAR, RIVAROLA,
LOBOS y CRPENA]) se propuso declarar que, salvo disposicin de
partes, "las formalidades de los contratos [comerciales] son fijadas por
la ley o los usos".

b) La virtualidad de la costumbre secundum legem resulta de varias


disposiciones del Cdigo de Comercio: plazo para la entrega de los efectos
transportados (art. 187); monto de la comisin a que tienen derecho
el comisionista (art. 274) y el depositario (art. 573); etctera.

10. La costumbre en los contratos internacionales. En los contratos


internacionales, como el de compraventa de mercaderas, el uso del
cual las partes "tenan o deban haber tenido conocimiento" es "aplicable
al contrato", siempre que "en el comercio internacional sea ampliamente
conocido y regularmente observado por las partes en contratos
del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate" (art. 9, Convencin
de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley
22.765]). Los Principios de UNIDROIT (art. 1.8) establecen: "1. Las partes
estn obligadas por cualquier uso en cuya aplicacin hayan convenido
y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas. 2. Las partes
estn obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente
observado en el trfico mercantil de que se trate por sujetos
participantes en dicho trfico, a menos que la aplicacin de dicho uso no
sea razonable"; adems, de "las prcticas establecidas entre las partes
y los usos" pueden dimanar obligaciones implcitas (art. 5.2. a]) (ver infra,
nm. 14). El criterio de observancia de las pautas comerciales razonables
de buena Je tambin resulta del Unijorm Commercial Code (Secc.
2-103 [1-b]).
La Convencin Interamericana de Mxico de 1994 sobre Derecho
aplicable a los Contratos Internacionales dispone la aplicacin de "las
costumbres [...] as como los usos y prcticas comerciales de general
aceptacin con la finalidad de realizar las exigencias de la justicia y la
equidad en la solucin del caso concreto" (art. 10 [referido a la determinacin
del Derecho aplicable al contrato]).

11. Usos acordados. Prcticas establecidas ntrelas partes. Como


derivacin de su libertad para contratar, "las partes estn obligadas por
cualquier uso en cuya aplicacin hayan convenido" (art. 1.8, inc. I9],
Principios de UNIDROIT). De lo cual se sigue que las partes tienen derecho:
1. A estipular la aplicacin de cualquier uso, aunque corresponda
a otra rama de la actividad, a otro tipo de contratos, o a otra plaza; 2. A
III. REGULACIN DEL CONTRATO
emplear a tal efecto las recopilaciones de usos que suelen realizar algunas
organizaciones profesionales.

Las prcticas establecidas entre las partes tienen, en el Derecho moderno,


especial relevancia para definir el contenido del contrato y para
interpretarlo. Una buena definicin de ellas resulta de la Seccin 1-205

(1) del Uniform Commercial Code: "Secuencia de conductas previas entre


las partes de una transaccin que razonablemente se considera que establece
una base comn de entendimiento para interpretar sus expresiones
y otras conductas".
Por ejemplo como se lee en los comentarios a los Principios de UNIDROIT,
si un proveedor de mercaderas ha aceptado repetidamente las
reclamaciones de un cliente, por defectos en la cantidad o en la calidad
de las mercaderas, realizadas hasta dos semanas despus de las entregas,
se ha establecido una prctica entre las partes. Cuando el cliente,
en una operacin posterior, formula su reclamo a las dos semanas de la
entrega, el proveedor no puede rechazarlo por tardo.

El concepto de prcticas establecidas se conecta con los usos. Pero,


en tanto stos toman en cuenta el comportamiento generalizado en un
ramo o sector del comercio, las prcticas establecidas conciernen a la
manera en que las partes del contrato han procedido previamente en
sus relaciones recprocas.

En el orden de prioridad, los usos especiales o locales prevalecen sobre


los generales (I Congreso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1940
[ponencia de FAR, RIVAROLA, LOBOS y CRPENA]), y las prcticas establecidas,
sobre los usos especiales.

12. Remisin. Sobre la incidencia de los usos en la formacin del


contrato, ver Captulo IX, nmeros 14 y 16, y en la interpretacin, ver
Captulo XVI, nmero 13; sobre las clusulas abusivas de prctica,
ver Captulo XIV, nmero 12.
3. Las obligaciones contractuales desde
la perspectiva de la buena fe

13. Contenido del contrato conforme a la regla de buena fe. El artculo


1198 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) implica que el contrato
obliga en los alcances en que las partes "entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsin", con lo cual incluye a todo el cortejo
de consecuencias virtualmente comprendidas en l.
En palabras del texto originario del artculo 1198 del Cdigo Civil, los
contratos obligan "no slo a lo que est formalmente expresado en ellos,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen
ATILIO ANBAL ALTERINI

sido virtualmente comprendidas en ellos" (el Proyecto del Poder Ejecutivo


de 1993 [art. 898] recupera este texto, innecesariamente eliminado
por la ley 17.711).

Para establecer esos alcances, corresponde tomar en cuenta distintos


parmetros: a) la naturaleza del contrato; b) las negociaciones previas;
c) las prcticas establecidas entre las partes; d) su conducta ulterior;
e) los usos del lugar de celebracin si no han sido excluidos expresamente;
f) la equidad, tomando en consideracin la finalidad del acto y las expectativas
justificadas de la otra parte. Este enunciado amplio se conecta
con el de los artculos 1374 del Cdigo Civil italiano de 1942, 1434 del
Cdigo Civil quebequs de 1992, y 8.3 de la Convencin de Viena de
1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765]. La
idea de observancia de las pautas comerciales razonables de buena Je
segn ya vimos aparece en el Untform Commercial Code, Seccin 2103
(1) (b); la adecuacin del cumplimiento del contrato al propsito comn,
conforme a las expectativas justificadas de la otra parte (Comentario
al 205 del Restatement oj Contrais 2nd.) emana de la idea
consustancial al trfico negocial de que el contratante se obliga en la
medida en que genera confianza en la otra parte; la referencia a la equidad
aparece en los artculos 1291 del Cdigo Civil y 209 del Cdigo de
Comercio uruguayos, as como en el artculo 1434 del Cdigo Civil quebequs
de 1992; la exclusin convencional de los usos est autorizada
por el artculo 1340 del Cdigo Civil italiano de 1942.

El Cdigo Civil francs (arts. 1134 y 1135) y el Proyecto franco italiano


de 1927 (arts. 39 y 40) separan textualmente: 1. La exigencia del
comportamiento negocial de buena fe, y 2. La determinacin de los alcances
de la obligacin contractual conforme a esa regla. Este criterio es
adecuado, porque deja absolutamente claro que la buena fe no es slo
una paula de conducta, sino tambin una fuente de obligaciones de las
partes (ver nm. sig.).

14. Los deberes secundarios de conducta. El contrato genera el deber


de cumplir la obligacin, y sta, el deber de cumplir la prestacin, la
cual constituye un plan prestacional, un programa o proyecto de la conducta
futura del deudor (HECK, DEZ-PICAZO, BUERES).
Hay, por lo pronto, deberes primarios de prestacin, que corresponden
a la figura de que se trate (por ejemplo, en la compraventa, son deberes
primarios de prestacin entregar la cosa y pagar el precio). Junto
a ellos existen deberes secundarios de conducta, que los contratantes
tambin estn precisados a cumplir.

Estos deberes secundarios son "manifestaciones de la buena fe", que


trasuntan su "carcter ms saliente" (STIGLITZ [R.S.]).
III. REGULACIN DEL CONTRATO
Para los Principios de UNIDROIT "las obligaciones contractuales pueden
ser expresas o implcitas" (art. 5.1), y "las obligaciones implcitas dimanan
de: [a] la naturaleza y la finalidad del contrato; [b] las prcticas
establecidas entre las partes y los usos; [c] la buena fe y la lealtad negocial;
[d] el sentido comn". El Contract Code considera que hay una previsin
contractual implcita "cuando a la luz de las circunstancias que
le rodean, incluso los principios generales y cualquier proceso de relacin
entre las partes, tal previsin deba tenerse por querida por las partes"
(art. 104).

a) Deberes explcitos de fuente legal. Ciertos deberes secundarios tienen


fuente legal, y resultan de disposiciones propias de los contratos especiales.

Enunciaremos algunos, que son slo parte de una nmina extenssima:

1. Conservacin y custodia. El vendedor est obligado a conservar la


cosa "tal como se hallaba el da del contrato" (arts. 1408, 1416 y 576,
Cd. Civ.; art. 471, Cd. Com.); luego de haber entregado la cosa alquilada
al inquilino, el locador sigue obligado a conservarla en buen estado
(art. 1515, Cd. Civ.); el comisionista que se niega a aceptar el encargo
debe conservar los efectos del comitente (art. 236, Cd. Com.); etctera.
2. Cuidado y asistencia. El vendedor de un caballo, por ejemplo, debe
cuidarlo y darle alimentos y no someterlo a peligros, antes de la entrega
(doc. art. 576, Cd. Civ., referido a "las diligencias necesarias para la
entrega
de la cosa").
3. Comunicacin. El vendedor de una cosa debe hacer saber al comprador
los vicios ocultos de la cosa vendida (doc. art. 2169, Cd. Civ.).
El inquilino est obligado a avisar al locador toda "novedad daosa a su
derecho" (art. 1530, Cd. Civ.); el depositario debe hacer saber al depositante
"de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservacin
de la cosa" (art. 2204, Cd. Civ.); el empresario de obra debe comunicar
al comitente la mala calidad de los materiales provistos por
aqul (art. 1630, Cd. Civ.); el mandatario debe rendir cuentas de su
gestin al mandante (art. 1909, Cd. Civ.); el asegurado debe comunicar
al asegurador los hechos que importen agravacin del riesgo asegurado
(arts. 37 y sigs., ley 17.418).
Sobre el deber de informacin, ver Captulo XII, nmero 12.

4. Revisacin. El comprador tiene derecho a revisar los efectos comprados


que no estn a la vista (art. 455, Cd. Com.), y el vendedor puede
exigir que, al recibir las cosas entregadas bajo fardos o cubiertas, el
comprador las revise (art. 472, Cd. Com.). El comprador y el vendedor
de efectos existentes en barracas o depsitos tienen derecho a pedir su
revisacin (art. 125, Cd. Com.). Si el acarreador no revisa los objetos
ATILIO ANBAL ALTERINI

del transporte se presume que carecen de vicios aparentes (art. 169,


Cd. Com.).

5. Cooperacin. El enajenante a ttulo oneroso debe defender enjuicio


al adquirente cuando ste es demandado por eviccin (art. 2108, Cd.
Civ.); el locador est obligado a mantener al inquilino en el uso y goce
pacfico de la cosa locada (art. 1515, Cd. Civ.). Las partes del contrato
de trabajo deben cumplir sus respectivas obligaciones "con criterio de
colaboracin y solidaridad" (art. 62, ley 20.744, t. o. dec. 390/76).
"Una parte debe cooperar con la otra cuando dicha cooperacin pueda
ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones
de esta ltima" (Principios de UNIDROIT, art. 5.3; ver Cap. IV, nm.
13), porque "un contrato no debe ser visto simplemente como el punto
de encuentro de intereses contrapuestos, sino en cierta medida como un
proyecto comn en el que cada parte debe cooperar. Este enfoque se encuentra
ntimamente relacionado con el principio de la buena fe y lealtad
negocial que inspira el derecho contractual", y "aunque esta obligacin
se refiere principalmente al deber de no obstaculizar el cumplimiento de
la otra parte, tambin juega como un llamado a la cooperacin activa entre
las partes" (comentario al art. citado).

Es interesante destacar que el Cdigo Civil vietnamita de 1995 requiere


que, en la celebracin del contrato, las partes acten con "cooperacin,
honestidad y buena fe" (art. 395, inc. 2a).

6. Puntualidad. Los efectos transportados deben ser entregados puntualmente


(art. 187, Cd. Com.). El comisionista que no cobra oportunamente
los capitales del comitente es responsable frente a l (art. 260,
Cd. Com.). Los barraqueros y los administradores de depsitos deben
entregar pronta y fielmente los efectos recibidos (art. 124, Cd. Com.).
7. Consideracin. La donacin es revocable cuando el donatario infiere
injurias graves al donante (art. 1858, inc. 2S, Cd. Civ.). El socio no
tiene derecho a renunciar intempestivamente (art. 1740, Cd. Civ.).
8. Reserva. El corredor debe guardar "secreto riguroso de todo lo que
concierna a las negociaciones que se les encarguen" (art. 100, Cd. Com.).
El trabajador est obligado a guardar "reserva o secreto de las informaciones
a que tenga acceso" (art. 85, ley 20.744, t. o. dec. 390/76).
Los Principios de UNIDROIT (art. 2.16) establecen que "si una de las
partes proporciona informacin confidencial durante el curso de las
negociaciones,
la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente
en provecho propio, independientemente de que luego se celebre
el contrato". El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (art.
8, inc. Ia) prev el deber de las partes "de hacer un uso reservado de las
informaciones que obtienen de manera confidencial en el desenvolvimiento
de las transacciones".
III. REGULACIN DEL CONTRATO
9. Obligacin de seguridad. Se sostiene que la obligacin de seguridad,
implcita en varios contratos (ver Cap. XXV, nm. 38), "emana fundamentalmente
del principio de la buena fe" (VI Jornadas Bonaerenses
de Derecho Civil y Comercial, Junn, 1994).
10. Responsabilidad por las consecuencias inmediatas y necesarias.
Las consecuencias inmediatas y necesarias, comprendidas en la responsabilidad
contractual conforme al artculo 520 del Cdigo Civil,
abarcan a las que han sido conocidas o conocibles, en los alcances del
plexo obligatorio definido conforme a la pauta de buena fe negocial (ver
Cap. XXV, nm. 50).
11. Confianza. La generacin de confianza es uno de los fundamentos
del efecto jurdico vinculante que se le asigna al contrato (Cap. I, nm.
11 -h]). Su respeto llega a ser exigido con la imperatividad de la amenaza
penal: "La proteccin penal de la confianza en los negocios jurdicos se
expresa en el mbito de los delitos contra la propiedad a travs de dos
tipos penales: la defraudacin por retencin o apropiacin indebida (art.
173, inc. 2-, Cd. Pen.) y la administracin infiel o fraudulenta" (art. 173,
inc. 7S, Cd. Pen.) (II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho,
Buenos Aires, 1992).
Al sistematizar los deberes explcitos de fuente legal pueden ser agregados
otros, como, por ejemplo, el de exactitud, precisin y claridad que
tiene a su cargo el corredor (art. 88, Cd. Com.) o el de asistencia, que tiene
el empleador frente al empleado (art. 77, ley 20.744, t. o. dec. 390/76)
(STIGLITZ [R.S.]). Las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial
(Junn, 1992) entendieron que "el obrar de buena fe comprende
los deberes de diligencia, previsin, cooperacin, reserva, custodia y
lealtad".

b) Deberes implcitos emanados de la regla de buena fe. Este gnero


de deberes deriva de la ya mencionada regla de oro del artculo 1198 del
Cdigo Civil: el deudor contractual est obligado a "lo que verosmilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsin".

En el escenario infinito de los negocios la jurisprudencia ha sentado


un criterio bsico: corresponde atribuir "a los contratos sus efectos normales
y sus consecuencias virtuales, tal como lo haran las personas correctas
observando una conducta empeosa y diligente, lo que impone
a las partes ciertos deberes secundarios, para evitar que la otra se perjudique
indebidamente o se frustre la finalidad de la convencin" (SALAS-
TRIGO REPRESAS). As, en el contrato es preciso hablar claro; se
debe descartar la reserva mental; se debe tomar en cuenta la conducta
de las partes con relacin al contrato, a menos que se haya producido
por error; el contrato debe ser entendido segn la condicin de las par
ATILIO ANBAL ALTERINI

tes (hombres de negocios, letrados) que intervienen en su celebracin; el


empresario de obra debe entregar al comitente los planos y el certificado
final, aunque nada haya sido convenido; la expresin plaza se refiere a
la zona comprendida dentro de los lmites normales en que el contratante
se desenvuelve; en una venta de unidades en construccin, la expresin
precio estimado no significa dejarlo al arbitrio del enajenante; corresponde
la interpretacin estricta de las liberalidades y de las clusulas de
caducidad y de rescisin unilateral; etctera. Ver infra, Captulo XVI,
nmeros 2 y siguientes, la aplicacin de estos criterios a la teora de la
interpretacin del contrato.

c) El Derecho del consumo. Los deberes secundarios de conducta resultantes


de la regla de buena fe tienen una expresin de tono mayor en
el Derecho del consumo. Lo veremos en el Captulo V, nmero 21.

B) LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

1. El dogma de la autonoma de la voluntad.


Libertad de contratar y libertad contractual

15. El dogma. Dogma es teora, doctrina o principio. En este ltimo


sentido se habla del dogma de la autonoma de la voluntad o de la
autonomapvada.
"La autonoma de la voluntad es un principio general del
Derecho, de fuente constitucional" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Buenos Aires, 1997).
El artculo 1197 del Cdigo Civil proviene del Cdigo Civil francs,
que equipar la eficacia jurgena de los pactos a la ley (ver Cap. I, nm.
10).

El criterio es afn al de ROUSSEAU, que consideraba a las convenciones


"base de toda autoridad legtima entre los hombres"; el pacto, pues, con
fuerza suficiente para justificar la organizacin misma de la sociedad,
deba tener tambin energa bastante como para obligar a los sujetos de
Derecho en la medida y extensin de lo acordado. KANT que muri en

1804, o sea el ao en que comenz la vigencia del Cdigo Civil francs


predicaba a su vez que, "cuando alguien decide algo con respecto a otro,
es siempre posible que cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es
imposible cuando decide para s mismo".

La conocida frase de FOUILLE: "Quien dice contractual dice justo"


corresponde a esa lnea de ideas, que como ya hemos visto tambin
nutre una afirmacin paralela contenida en la parte final de la nota al
artculo 943 del Cdigo Civil: "El consentimiento libre [...] debe hacer
irrevocables los contratos".
III. REGULACIN DEL CONTRATO
Se trata de la regla pacta sunt servanda (los pactos deben ser observados).
En el Digesto (2, 14, 7, 7) se recoge la opinin del pretor: "Mantendr
los pactos convenidos que se hayan hecho sin dolo, sin infringir
las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos o edictos de los emperadores,
y que no sean en fraude de cualquiera de ellos", sobre lo cual
GAYO corrobora (Digesto, 2, 14, 28) que "los pactos convenidos contra
las reglas del Derecho civil no se consideran vlidos". Este lmite a la
autonoma
de la voluntad fue Asurado por un rescripto de JUSTINIANO (Cdigo,
2, 3, 39), en el cual estableci "que a nadie le sea lcito ir contra sus
pactos y engaar a los que con l contrataron", preguntndose "por qu
no valdrn tambin en esta ocasin los pactos, cuando es otra regla del
antiguo Derecho que todos tienen facultad para renunciar a lo que en su
favor se ha establecido?". De alguna manera, los glosadores extrajeron
de este rescripto las reglas pacta sunt servanda y volenti nonjit injuria
(lo que se quiere no causa dao), que tambin podan considerarse inducidas
del Digesto (2, 14, 1, proemio), en cuanto se pregunta "qu cosa
hay tan conforme a la lealtad humana como respetar los hombres lo que
entre s pactaron?".

16. Quid de la crisis del contrato. Se dice: "El contrato desaparece.


Perece. Otra cosa se coloca en su lugar" (SAVATIER). Se agrega: El contrato
est en crisis.
Crisis puede significar cambio. En realidad, "lo que a veces se denomina
'crisis del contrato' no es nada ms que una crisis de la autonoma
de la voluntad" (LARROUMET), o sea, del "derecho de los contratantes de
determinar como lo entiendan su relacin contractual" (WEILL-TERR).
No se trata de declinacin o de crepsculo del contrato, sino "de transformacin
y de renovacin" (JOSSERAND).

El contrato no est en crisis, sino en apogeo (ver Cap. I, nm. 9), y


hasta llega a tener carcter normativo (ver Cap. XII, nm. 27), proveyendo
incluso un sistema de Derecho negociado en lugar de un sistema de
Derecho impuesto (VASSEUR, BERLIOTZ). Esa supervivencia se da tambin
en los sistemas jurdicos del mundo socialista, sobre todo despus
de la perestroika; antes de ella, el artculo 200, inciso 1fi, del Cdigo Civil
hngaro de 1977 haba dispuesto que "las partes son libres de determinar
el contenido del contrato", y "pueden, de comn acuerdo, derogar
las disposiciones que lo gobiernan, salvo que la ley lo prohiba".

La cuestin tiene que ver con los valores que son privilegiados. En la
actualidad, adems de la libertad, hay otros valores a los que se les asigna
tambin rango prevalente. Esto, que muchas veces aparece como novedoso
o subversivo de los conceptos, ni es original ni es ajeno al liberalismo
clsico: segn ROUSSEAU, "hay que distinguir la libertad natural,
que no tiene otros lmites que las fuerzas del individuo, de la libertad ci
ATILIO ANBAL ALTERINI

vil, que est limitada por la libertad general", concerniente al "inters


comn"; y sera "insensato" este argumento: "yo hago contigo un convenio
todo en perjuicio tuyo y todo en provecho mo, convenio que cumplir
mientras me plazca y que t cumplirs mientras me plazca".

La autonoma de la voluntad descansa sobre dos bases: a) La libertad


de contratar o autodecisin, que da derecho a contratar o a no contratar;
y b) La libertad contractual o autorregulacin, que da derecho a regular
el contrato conforme al propio albedro. Las partes tienen derecho, si deciden
contratar, a elegir el tipo contractual, hacer una adaptacin especial
de este tipo, o utilizar una figura atpica (XVI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997).

Correlativamente, la autonoma de la voluntad implica otras dos libertades


(MAZEAUD), que deben ser ejercidas de comn acuerdo por las
partes: c) La libertad para modificar el contrato, o sea para revisar sus
trminos; d) La libertad para extinguir el contrato, es decir, para dar por
concluida la relacin contractual (art. 1200, Cd. Civ.). Ver infra, nms.
20 y sigs., Cap. XVIII, nm. 2 y Cap. XXII, mira. 3-a]).

17. Limitaciones a la autonoma de la voluntad. El principio de autonoma


de la voluntad no fue aplicado con rigor absoluto en el mismo
Cdigo Civil que lo consagr. Adems, la doctrina y la jurisprudencia
fueron anticipando nuevas limitaciones algunas descartadas expresamente
por el Cdigo Civil, que finalmente hallaron consagracin en
la ley 17.711; y leyes ajenas al Cdigo Civil, o modificatorias de algunas
de sus regulaciones, fueron estableciendo, aveces temporariamente,
otras cortapisas al terminante enunciado del artculo 1197.
Hacia 1920, y a partir de entonces, aparecieron diversas novedades:
intervencionismo estatal en las relaciones privadas (comenzando por las
locaciones urbanas y los precios del ganado y de la carne); proteccin
aduanera a la industria en respuesta a peticiones sectoriales; control de
cambios; actividad empresaria del Estado. Muchas de esas medidas fueron
respuestas a circunstancias derivadas de la Primera Guerra Mundial
y, seguramente al estar dotado el gobierno de organismos y de
normas de intervencin en el proceso econmico le permitieron sortear
obstculos derivados de la Segunda Guerra Mundial.

Los tironeos sectoriales derivaron en normas que limitaron la produccin


de frutos del pas; fijaron precios mnimos, mximos o bsicos,

o influyeron sobre ellos mediante la destruccin de materias primas o de


productos elaborados; restringieron o prohibieron la instalacin de nuevos
comercios. Otras circunstancias, muchas veces de coyuntura, determinaron
que el Estado adquiriera y colocara la produccin; monopolizara
la importacin y la exportacin; fiscalizara y restringiera la
III. REGULACIN DEL CONTRATO 69
entrada y la salida de capitales; regulara la utilizacin y el consumo de
energa.

La somera revista de las limitaciones a la autonoma de la voluntad


que sigue no pretende ser sino ejemplificativa.

a) Limitaciones a la autonoma de la voluntad existentes en la versin


originaria del Cdigo Civil. Una multitud de preceptos del Cdigo redactado
por VLEZ SARSFIELD trazaron lmites a la autonoma de la voluntad
contractual en lo concerniente a distintas materias:

1. Normas imperativas: artculos 5 (derogado por ley 17.711), 19, 21,


502, 530, 564, 794, 953, 1047, 1207, 1208 y 2261 del Cdigo Civil.
2. Moral y buenas costumbres: artculo 19, Constitucin Nacional, y
artculos 21, 502, 530, 564, 953 y sus concordantes del Cdigo Civil (la
nota al art. 953 expresa, con relacin a los hechos ilcitos o inmorales
que "jams se podr invocar la proteccin de la ley para lograr su ejecucin").
Vinculado con esto, se halla el impedimento de alegar la propia
torpeza: artculos 792, 794, 795, 1047, 1049, 1082, 1164, 1165, 1166
y 1659, Cdigo Civil.
3. Capacidad: artculos 54, 55, 1160 y 35 del Cdigo Civil (ste, relativo
a las personas jurdicas).
4. Vicios de la voluntad y del acto jurdico: artculos 923 a 943, 957 a
960, 967 y 968 del Cdigo Civil.
5. Objeto: artculos 953 y 1167 y sus concordantes del Cdigo Civil;
en tema de modalidades, artculos 530, 542 y 564. Se prohibieron determinadas
clusulas en la compraventa (arts. 1364, 1374, 1380 y 1400,
Cd. Civ.), en el mandato (arts. 1918 y 1919, Cd. Civ.), en la renta vitalicia
(arts. 2075 y 2078, Cd. Civ.), en la prenda (art. 3222, Cd. Civ.),
en la anticresis (arts. 3251 a 3253, Cd. Civ.), etctera.
6. Forma y prueba: artculos 974, 1183 y sus concordantes del Cdigo
Civil.
7. Interpretacin: la interpretacin de buena fe estaba impuesta por
el artculo 1198, Cdigo Civil (ver supra, nm. 13).
8. Efecto relativo de los contratos: artculos 1195 y 1199 del Cdigo
Civil.
9. Autorizacin estatal: era necesaria para la personera jurdica de
ciertos entes colectivos (art. 45, Cd. Civ.); etctera.
b) Limitaciones a la autonoma de la voluntad resultantes de la ley

17.711. La ley 17.711 incorpor al Cdigo Civil varias instituciones, que


ya haban sido recogidas con anterioridad por la jurisprudencia, que tambin
limitan el principio en anlisis.
1. Impedimento para el ejercicio abusivo del derecho: ver tnfra, nmero
27.
ATILIO ANBAL ALTERINI

2. Lesin: ver Captulo XIV, nmero 13. Se vinculan con ella la reducibilidad
de clusulas penales (ver Cap. XXV, nm. 52) y la teora de la
usura.

3. Doctrina de la imprevisin: ver Captulo XVIII, nmero 9.


4. La regla de buena fe, impuesta por el nuevo artculo 1198 del Cdigo
Civil, ya surga implcita como se ha visto del texto legal subrogado.
c) Limitaciones a la autonoma de la voluntad resultantes de otras leyes.
Por fin, otras limitaciones resultan de variadas normas legales ajenas
al Cdigo, o modificatorias de l, muchas de las cuales tuvieron vigencia
durante algn tiempo, en tanto otras mantienen su
permanencia:

1. Plazo de gracia. No obstante que en Derecho argentino no existe un


texto como el del artculo 1244 del Cdigo Civil francs, que autoriza al
juez a conceder al deudor aplazamientos moderados para el pago solucin
semejante a la que contena el antiguo artculo 216 del Cdigo de
Comercio, el artculo 536 del Cdigo Procesal faculta al juez para adecuar
las modalidades de la ejecucin con miras a evitar "perjuicios innecesarios"
al deudor, lo cual, en los hechos, se puede traducir en un aplazamiento
de la ejecucin. Cabe sealar que las leyes 11.689 y 11.703 (de
1933) suspendieron temporalmente las ejecuciones judiciales.
2. Moratoria. Se recuerda como primer antecedente a la ley 2705
(de 1890), seguida por varias otras en el mismo perodo: la ley 9477 (de
1914) y la ley 9507 (del mismo ao), referida sta a obligaciones provenientes
del comercio internacional; las leyes de moratoria hipotecaria
11.741 (de 1933) y 12.310 (de 1936), y la ley 12.544 (de 1939) que dispuso
la liquidacin de las deudas, autorizando el pago en cuotas.
3. Locaciones urbanas. Las leyes 11.156 y 11.157 (de 1923) incidieron
en la locacin urbana: la primera modific varios artculos del Cdigo,
y la segunda fij el precio del arrendamiento, y permiti al inquilino
redimir mediante la cancelacin de su deuda por alquileres el juicio
de desalojo por falta de pago. La ley 11.231 (de 1923), prorrogada por ley
11.318 (de 1924), extendi los plazos fijados contractualmente, y suspendi
los desalojos por vencimiento de tales plazos. El decreto 1580/43
prorrog los plazos contractuales, y redujo los precios convenidos. A
partir de esa norma, varias leyes 13.581, dec.-ley 2186/57, 14.821,
15.775, 16.739, 17.368, 17.607, 18.880, 20.625 y 21.342regularon
un rgimen especial para la locacin urbana que, por imperio de la ley
21.342, fue sometido nuevamente al rgimen del Cdigo Civil, lo cual no
obst a que luego se dictara la ley especial 23.091. Mediante el artculo
6 de la ley 21.342 el Estado se comprometi a que "las condiciones pactadas
entre locadores y locatarios no sern alteradas por el poder pbli
III. REGULACIN DEL CONTRATO
co, ni ste aplicar medidas en relacin con las locaciones urbanas que
hayan de ser cumplidas a expensas de una de las partes". Esa norma no
fue derogada, pero los alquileres siguieron sufriendo uno y otro embate
legislativo: el del decreto 1096/85, que los desagi; el de las leyes

23.542 (de 1987), 23.680 y 23.747 (ambas de 1989), que de alguna manera
los congelaron; el de la Ley de Convertibilidad 23.928, que los sujet
a palos a una clusula dlar que estaba expresamente prohibida
(por la ley 23.091), y cuya secuela parece no haber terminado (ver infra,
nm. 24-b], y Cap. XXV, nm. 17).
4. Compraventa de lotes por mensualidades. Est regulada por la ley
14.005, segn la cual son irrenunciables los derechos del comprador de
obtener la escrituracin una vez que ha pagado el veinticinco por ciento
(25%) del precio (art. 7, segn ley 23.266), y de hacer pagos anticipados
con reduccin de los intereses (art. 9, segn ley 23.266) y, a su vez, el
comprador pierde el derecho a ejercer el pacto comisorio cuando le ha sido
pagado dicho porcentaje del precio, o el comprador ha realizado construcciones
equivalentes a su cincuenta por ciento (50%) (art. 8, ley
14.005) (se ha auspiciado que estas soluciones legales "sean extendidas
a todo contrato de compraventa de lotes cuyo precio se satisface en cuotas
peridicas" [III Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro,
1981]).
5. Operaciones sobre inmuebles en zonas de seguridad. Es necesaria
la autorizacin de la Comisin Nacional de Zonas de Seguridad (dec.-ley
15.385/44).
6. Prehorizontalidad. La ley 19.724 contiene diversas previsiones atinentes
al tema en anlisis, y declara nula la clusula de reajuste unilateral
del precio (art. 15).
7. Comercializacin. De las numerosas leyes atinentes al tema cabe
destacar la ley 20.680, denominada Ley de Abastecimiento (ver infra,
nm. 24); la 21.660, regulatoria del rgimen del horario comercial; la
19.982 referida al rgimen de identificacin de mercaderas; la 17.088,
prohibitiva de la promocin de ventas mediante el ofrecimiento de premios
o regalos (ver Cap. X, nm. 11-e]); etctera.
8. Radicacin de capitales. La ley 21.832 regul el origen, la inversin
y la evolucin de los capitales extranjeros.
9. Transferencia de tecnologa. La cuestin est sometida al rgimen
de la ley 22.426.
10. Contrato de trabajo. El rgimen del contrato de trabajo est sujeto
actualmente a la ley 20.744, modificada por ley 21.197, rigiendo el texto
ordenado por decreto 390/76. En la concertacin del contrato de trabajo,
dando forma a un contrato normativo (ver Cap. XII, nm. 27), la ley
14.250 (de 1953) asign carcter vinculante a los convenios colectivos
celebrados por las asociaciones de trabajadores con personera gremial,
ATILIO ANBAL ALTERINI

las cuales son obligatorias para todos los trabajadores que se desempeen
en la respectiva actividad (art. 8). Inciden en el tema, adems, las leyes
de jubilaciones (a partir de la ley 4349, de 1904) hoy ley 24.241 de
AFJP, as como la normativa de indemnizacin por accidentes (ley
9688, de 1915, modificada por las leyes 12.631, 15.448, 21.034 y
24.028, y actualmente ley 24.557, que cre las ART).

11. Seguros. En materia de seguros rige el sistema de la ley 20.091,


que somete a las compaas al contralor de la Superintendencia de Seguros,
y establece adems el rgimen de contratos normativos tipo para
la concertacin de las plizas (ver Cap. XII, nm. 26).
12. Concursos. La ley 24.522 contiene disposiciones especficas para
los contratos celebrados por el concursado o fallido antes de la declaracin,
sin perjuicio de lo que respecta a la capacidad de ste para contratar
(ver Cap. VII, nm. 17).
13. Sociedades. Las sociedades comerciales, conforme a la ley 19.550,
requieren, adems del contrato constitutivo, la inscripcin, previa comprobacin
por el juez del cumplimiento de todos los requisitos legales y
fiscales y, en su caso, la publicacin del contrato (arts. 6, 7 y 10); en las
sociedades por acciones interviene la Inspeccin General de Justicia (leyes
18.805 y 22.315). Tratndose de sociedades extranjeras que quieran
establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin
permanente, deben cumplir requisitos especiales (art. 118, ley 19.550).
Precisan autorizacin previa para funcionar como tales las compaas
de seguros (ley 20.091) y las entidades financieras (ley 21.526). Las sociedades
annimas que cotizan en Bolsa estn sometidas a la regulacin
de la Comisin Nacional de Valores (ley 17.811), etctera.
14. Fundaciones. La ley 19.836 las somete al requisito de ser autorizadas
por la Inspeccin General de Justicia, que ejerce adems su contralor
administrativo, y puede, en su caso, modificar los estatutos.
15. Transporte. El Cdigo de Comercio trae regulaciones imperativas
para el contrato de transporte terrestre (arts. 162 y sigs.); el transporte
por agua est sometido a la ley 20.094 y al Convenio de Atenas relativo
al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar de 1974, con su
correspondiente
protocolo aprobado en Londres en 1976 (ratificado por ley
22.718); y el areo al Cdigo Aeronutico (ley 17.254) y al Convenio de
Varsovia de 1929 segn Protocolo de La Haya de 1955 (ratificado por ley
17.386).
16. Actividad bancaria. El Banco Central est facultado para dictar
normas generales relativas a las entidades bancarias (art. 4, ley 21.526),
y para reglar las condiciones de apertura, funcionamiento y cierre de las
cuentas corrientes (art. 66, ley 24.452); etctera.
III. REGULACIN DEL CONTRATO
18. Libertad de contratar (o autodecisin) y contrato forzoso.
Uno de los contenidos del dogma de la autonoma de la voluntad, segn
sabemos, es la libertad para celebrar el contrato, que involucra la libertad
para rehusarse a celebrarlo y la libertad para elegir el cocontratante.
En palabras de CARBONNIER, "hay una libertad de no querer" y, obviamente,
la imposicin de contratar desvirta esa libertad.

Tal imposicin no es novedosa. Los "mismos cdigos europeos que


proclamaban la libertad contractual" recogieron "depsitos necesarios,
expropiaciones forzosas, servidumbres, venta de bienes en ejecucin del
deudor, transporte obligatorio para los ferrocarriles, etctera, a las que
posteriormente han venido a aadirse, con una clara proteccin a los intereses
de los econmicamente dbiles, toda la legislacin de trabajo, represin
de la usura, y legislacin de arrendamientos urbanos" (POLO).

Se trata del denominado contrato forzoso (DEZ-PICAZO), necesario


(MASNATTA), impuesto (MOREL), o imperativo (DUALDE). El Cdigo Civil
emplea la primera de esas denominaciones en materia de depsito (arts.
2187 y 2227).

En la realidad actual estas imposiciones se dan: 1. En la obligacin


de pagar una obra pblica (por ejemplo, un pavimento) por parte de los
vecinos oponentes, si la mayora de ellos decidi su realizacin (as, arts.
2 y 9, ley 6821 de la Provincia de Buenos Aires); 2. En la obligacin de
prestar el servicio pblico domiciliario que pesa sobre los concesionarios
(por ejemplo, la compaa de gas no podra negar arbitrariamente el
suministro); 3. En la obligacin de vender ciertos productos que satisfacen
"necesidades comunes o corrientes de la poblacin" (ley 20.680 de
Abastecimiento, arts. 1 y 4); etctera.

Por razones de pureza conceptual, corresponde sealar que algunas


figuras vecinas no enrolan en la categora de contrato: 1. Cuando un sujeto
tiene obligacin de contratar, pero no se atribuye a nadie la facultad
de exigirle que lo haga en su provecho (MASNATTA); es el caso del administrador
de bienes ajenos (art. 1324, inc. 59, Cd. Civ.). 2. En los seguros
forzosos, porque es necesaria la voluntad de quien debe tomarlos, y
porque ste tambin tiene libertad para elegir la aseguradora. 3. En los
casos en que la ley incluye ciertas clusulas, independientemente de la
voluntad de las partes: por ejemplo, la obligacin tcita de seguridad del
pasajero que est a cargo del transportista, conforme al artculo 184
del Cdigo de Comercio (ver Cap. XXV, nm. 38).

19. Libertad contractual (o autorregulacin). La idea de autorregulacin


propia del postulado de autonoma de la voluntad tambin ha
sido cercenada, porque hay clusulas prohibidas, y contratos reglamentados
o controlados por la autoridad de aplicacin.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Se trata del contrato normado (CASTN TOBEAS) o regulado (JOSSERAND),


en cuyo mbito el sujeto tiene derecho a contratar y a elegir el cocontratante,
pero "en caso que se resuelva a contratar, deber hacerlo
mediante un contrato previamente estructurado por la ley" (MASNATTA).
Cuando es requerida una autorizacin previa, un tercer protagonista (el
Estado) se inmiscuye en el acuerdo (SAVATIER).

Esta cortapisa a la autonoma de la voluntad tiene muchas expresiones:


1. Hay un plazo mnimo para el contrato de locacin urbana (art. 2,
ley 23.091); 2. Las sociedades estn sujetas a un rgimen de tipicidad,
y su transgresin genera la nulidad y la responsabilidad solidaria e ilimitada
de los socios (arts. 17 y 23, ley 19.550); 3. En la venta de fracciones
de loteos rige la ley 14.005 (ver supra, nm. 17-c]); 4. Los seguros
y los crculos de ahorro y prstamo estn sujetos a contratos normativos
tipo (ver Cap. XII, nm. 26); 5. En las compraventas por el rgimen de
prehorizontalidad rige la ley 19.724 (ver supra, nm. 17-c]); 6. El Banco
Central regula la actividad financiera y las cuentas corrientes (ver supra,
nm. 17-c]); 7. La compraventa de inmuebles en zonas de seguridad
de fronteras requiere autorizacin estatal (dec.-ley 15.385/44); 8.
Las clusulas abusivas de los contratos predispuestos son descalificadas
(ver Cap. XIV, nms. 8 y sigs.); 9. En trminos generales, se consideran
prohibidas las clusulas eximentes o limitativas de responsabilidad
(ver Cap. XXV, nm. 53); etctera.

Sobre los contratos de consumo, ver infra, nmero 23.

2. Criterios modernos sobre la autonoma de la voluntad

20. Postura favorable a la autonoma de la voluntad. En doctrina


francesa moderna se atribuye a la autonoma de la voluntad ser "uno de
los fundamentos del orden civil" (CORN), con valor de "principio" (CARBONNIER),
y se afirma que "el consentimiento sigue siendo el elemento
primordial creador de obligacin" (MAZEAUD-CHABAS). Aun admitiendo
la existencia de un "flujo y reflujo" (MALAURIE-AYNS), y que "no es absoluta",
se sostiene sin embargo que "sigue siendo la regla" (FLOUR-AUBERT),
y que su titulada crisis "no se manifestar, sin dudas, por una
desaparicin definitiva de este principio" (LARROUMET).
Se advierte tambin que en los ltimos aos "resulta evidentemente
un rebrote de eficacia de la autonoma de la voluntad" (BNABENT). Por
su parte, el Consejo Constitucional francs reiteradamente le ha reconocido
el carcter de principio fundamental.

21. Postura crtica. El cuestionamiento se da en varios niveles de intensidad.


III. REGULACIN DEL CONTRATO
a) Criterio de armonizacin de libertades. Para una opinin actual, "la
autonoma de la voluntad es un mito perimido", que debe ceder ante
otras libertades, y "el contrato ha cesado de jugar el rol predominante
que le asignaba la teora clsica" (STARCK-ROLAND-BOYER); se agrega
que el principio de autonoma de la voluntad, antes "operante en una
mayora de casos, hoy no es ni sombra de lo que fue" (BADENES GASSET).

Se ha sealado que "el contrato es el rgimen de la libertad, pero no


del libertinaje" (GASTALDI). "Es por cierto deseable se agrega que el
legislador deje a los contratantes el mximo de libertad, pero esto no
puede ser sino bajo una reserva: la libertad contractual no debe atentar
contra otras libertades ms esenciales" (WEILL-TERR); y asumiendo "la
decadencia de la autonoma de la voluntad", se expresa que "la libertad
contractual no es ms que un factor entre otros", y que "no puede servir
de explicacin nica, ni sin duda siquiera principal, a las disposiciones
del Cdigo Civil relativas al contrato" (GHESTIN).

En el permetro ideolgico del Cdigo Napolen, PORTALIS afirmaba


que "la libertad de contratar no puede estar limitada ms que por la justicia,
por las buenas costumbres, por la utilidad pblica". Pero D'ALEMBERT
haba precisado que, en el comercio, "no todos pueden tener la
misma parte en las ventajas, aunque todos tengan el mismo derecho a
ellas", fustigando "ese brbaro derecho de desigualdad llamado ley del
ms fuerte, cuyo uso parece confundirnos con los animales, y del que
sin embargo es tan difcil no abusar"; y MONTESQUIEU, que "la libertad
del comercio no es una facultad concedida a los negociantes para que
hagan lo que quieran", y que "en los pases libres es donde el negociante
encuentra contrariedades sin nmero", lo cual "molesta al comerciante,
pero favorece al comercio".

Modernamente se pretende restablecer la verticalidad del fiel de la


balanza de la Justicia cuando confrontan fuertes y dbiles, porque "stos
[los ms dbiles], presionados por la necesidad, estn obligados a
quererlo que los ms fuertes son libres de imponerles" (STARCK-ROLAND-
BOYER) (sobre la debilidad jurdica, ver Cap. II, nm. 9).

b) idea del equilibrio en el sinalagma. El sinalagma denota a la relacin


de intercambio (ver Cap. VI, nm. 4).

A la vez que se califica a la autonoma de la voluntad como "doctrina


seudo-filosfica impracticable", se afirma que la buena fe, la justicia
objetiva,
incluso la legtima confianza, "en definitiva, el equilibrio de los intereses
en presencia suum cuique tribuere, son ms apropiados, y
adems respetables" (ROUHETTE).

Para LARENZ, "el principio de proporcionalidad es un principio del


Derecho justo". Desde una concepcin jusnaturalista, VILLEY ha soste
ATILIO ANBAL ALTERINI

nido concordantemente que la convencin jams "constituye la esencia


del sinalagma", el cual est fundado en el equilibrio (ver Cap. I, nm. 12d]).

c) Otros enfoques. Desde una ptica normativista, se cuestiona la


fuerza jurgena de la voluntad para crear las obligaciones contractuales.

En Derecho anglonorteamericano se tiende a privilegiar a la confianza


{reliance), antes bien que a la promesa, como fundamento de la obligacin
contractual (ver Cap. I, nm. 13-h]).

d) Visin de conjunto. Como visin de conjunto, es notoria, por lo


pronto, una actitud crtica respecto del laissez Jaire (dejad hacer), que
en palabras de KEYNES "nos ha gobernado ms por derecho hereditario
que por mrito personal".

Este economista seala que la expresin laissez-nous Jaireque dijo


a COLBERT el comerciante LEGENDRE, y que el marqus de ARGENSON
emple hacia 1751, "no se encuentra en las obras de Adam SMITH, RICARDO
o MALTHUS", ni siquiera "en forma dogmtica", y que la mxima
no proviene de "los escritos de las principales autoridades" sino de "los
popularizadores y divulgadores".

En opinin compartible, se ha precisado que la reaccin doctrinal y


jurisprudencial con relacin a la autonoma de la voluntad es muy general,
pero poco projunda: planteada "con respecto a todo, no la ha afectado
ms que superficialmente"; en cambio, la reaccin legislativa ha sido
ms projunda ("porque un texto nuevo siempre puede invertir el estado
anterior del Derecho"), pero ms localizada (FLOUR-AUBERT). Aun en el
sistema del CommonLaw se considera que, en materia contractual, "sera
ocioso esperar, aunque fuera deseable, que los tribunales sean el
principal instrumento para adaptar la ley a las nuevas circunstancias
econmicas y sociales"; ellos "pueden retardar o, por lo contrario, estimular
el movimiento de tendencias sociales extrajudiciales", pero "en el
Derecho de contratacin los principales cambios han sido consecuencia
de actividades extrajudiciales y de la legislacin, en la medida en que
sta se refleja en cambios jurdicos deliberados" (FRIEDMANN).

22. Esquema de situacin actual. A esta altura, sugiero una prognosis


final.
a) Subsistencia de la virtualidad del contrato. El contrato mantendr
intacta su funcin de principal fuente de obligaciones; no hay signo alguno
de crisis como tal. Pero no con los moldes clsicos, sino con modalidades
proteicas apropiadas a una realidad negocial multiforme (ver
Cap. V).
III. REGULACIN DEL CONTRATO
b) La autonoma de la voluntad en los megacontratos y en los celebrados
por profesionales con particulares. En una visin pragmtica, que
evala a la autonoma de la voluntad no ya como fundamento de la obligatoriedad
de lo pactado, sino en la medida en que el albedro conserva
vigencia operativa, es adecuado considerar:

1. Que lo convenido sigue teniendo plena eficacia cuando menos


como principio en la categora del megacontrato celebrado entre empresas;
ste tiene "un gran alcance econmico y social", su celebracin
es "precedida de importantes tratativas", incide "sobre un nmero considerable
de personas", y "tiene larga duracin y es perpetuamente negociable"
(MALAURIE-AYNS).
2. Que en los contratos discrecionales o paritarios en general, cuyas
partes se encuentren en situacin de igualdad jurdica, "rige la plena
autonoma privada (art. 1197, Cd. Civ.), con las limitaciones clsicas"
(XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997) (ver
Cap. V, nm. 5).
En principio, las desigualdades que consiente el desfavorecido son
admisibles, "salvo cuando se trata de situaciones extremas", en las cuales
cabe "considerar el consentimiento como 'contrario a las buenas costumbres'"
(LARENZ).

3. Que, en cambio, en los contratos celebrados entre profesionales


(ver Cap. II, nm. 11) y particulares en especial los contratos de consumo
(ver Caps. III, V, VIII, X, XII, XIV, XV, XVI y XXIII), continuar el
trnsito del contrato al status (ver Cap. II, nm. 16), y sobresaldr el orden
pblico, en especial el econmico de proteccin o coordinacin
(Cap. II, nms. 16 y 17), poniendo acento especial en la solidaridad.
En sistemas como el de las Constituciones italiana y espaola
que consagran expresamente el principio de solidaridad, la interpretacin
judicial ser el mecanismo de aplicacin inmediata de los conceptos
nuevos; en otros sistemas, en cambio, la labor de los jueces quedar
limitada en alguna medida por los textos, cuya modificacin dar el camino
apropiado para incorporar definitivamente los conceptos jurdicos
actuales.

Algunos predican que, como la solidaridad es un concepto moral, podra


bastar con dejar librada a la conciencia individual la sujecin a sus
mandatos. Pero ello significa tanto como afirmar la innecesariedad de
las normas jurdicas: los mandamientos morales precisan del apoyo de
la sancin de las leyes para ser acatados por los reticentes, aun en los
sistemas jurdicos de caractersticas teocrticas (ESTVEZ BRASA).

c) La perspectiva de justicia. Lo justo, pues, en los contratos entre


iguales, consistir por lo general en el sometimiento estricto a los
trminos del pacto; y en los contratos entre desiguales, en el manteni
ATILIO ANBAL ALTERINI

miento del equilibrio de la relacin de cambio. En el primer caso, la libertad


exigir el reconocimiento de plenitud de efectos para el albedro;
en el segundo, su reafirmacin a favor del sindicado como dbil jurdico.

Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997)


entendieron concordantemente que "en los contratos por adhesin a
clusulas generales, predispuestos, o de consumo, la autonoma privada
est sometida [adems de las reglas generales] al mantenimiento del
equilibrio de la relacin de cambio".

Nova et vetera (CORNU), quizs, porque las races de esta concepcin


moderna pueden ser halladas en el mismo pensamiento clsico con el
cual se quiso justificar a veces una desmesurada vigencia de la libertad
negocial.

"Corresponde a las leyes particulares el igualar las desigualdades";


"precisamente porque la fuerza de las cosas tiende siempre a destruir la
igualdad, la fuerza de la legislacin debe siempre tender a mantenerla";
la libertad "no puede subsistir sin la igualdad"; todo hombre debe quedar
perfectamente libre "para que puedan salir sus producciones a competir",
"con tal que no viole las leyes de la justicia". Estos conceptos vienen
de lejos, pues fueron difundidos respectivamente por MONTESQUIEU,
en 1748, por ROUSSEAU en 1762, y por Adam SMITH en 1776.

En el dogma de la autonoma de la voluntad como en el del laissez


faire "la fuerza de muchas de las razones originales ha desaparecido
pero, como de costumbre, la vitalidad de las conclusiones la sobrevive"
(KEYNES). Esta supervivencia resulta, sin embargo, difcil (rectius: imposible)
de explicar cuando el anlisis de los alcances de ese dogma es
hecho en su propio crisol conceptual.

3. La autonoma de la voluntad en los contratos de consumo

23. Los estatutos y las ventajas de los comerciantes. Los estatutos


(supra, nm. 3) son como una avenida de doble mano, puesto que
suelen diluir los efectos de la incorporacin al Derecho comn de principios
mercantiles: as, por ejemplo, la exigencia de autorregulacin de
los comerciantes es contenida por la expansin de las reglamentaciones
del contrato para cuidar de los intereses del consumidor; la mxima libertad
de formas tiene como contrapartida cierto renacimiento del formalismo
tendiente a la debida informacin de los particulares; la celeridad
del comercio es limitada por la existencia de contratos en los que
la ley pone el consentimiento en ralenti como una proteccin contra las
tentaciones (MALINVAUD). La plena fuerza obligatoria del pacto, en
suma, sufre importantes restricciones derivadas de la tensin del dilo
III. REGULACIN DEL CONTRATO
go jurdico entre fuertes y dbiles, entre expertos y profanos (ver Cap. II,
nm. 11).

Concordantemente, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil


(Buenos Aires, 1997) declararon que "debe aceptarse el distingo entre
contratos paritarios y de consumo".

24. Imposicin de contratar en el Derecho del consumo. La contratacin


ha sido impuesta al proveedor de servicios pblicos por normas
antiguas, que hoy diramos propias del Derecho del consumo (ver
supra, nm. 18).
Se trata de las relativas al telgrafo, al telfono, al ferrocarril, al
autotransporte
(para el telgrafo, arts. 28 y 29, ley 750 1/2; para el telfono,
art. 1, ley 4408; para el ferrocarril, arts. 204, Cd. Com., 35 y 45, ley
2873, 114 y 214, decreto 90.325/36; para el autotransporte, arts. 7, 10,
inc. a] y 11, ley 13.246; art. 65, dec. 27.911/39).

La Ley de Abastecimiento 20.680, del ao 1974 mediante un sistema


que inici ley 16.454 del ao 1964, con relacin a mercaderas o
servicios destinados a necesidades primarias, autoriza al Poder Ejecutivo
a "obligar a continuar con la produccin, industrializacin, comercializacin,
distribucin o prestacin de servicios, como tambin a fabricar
determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mnimas", a
fin de "asegurar el abastecimiento" para lo cual est facultado a intervenir
establecimientos o empresas, pudiendo asimismo expropiar la
mercadera (art. 26) y proceder a su venta (art. 27).

La Ley del Consumidor peruana (dec. legislativo 716 del 7 de noviembre


de 1991) impone al proveedor la operacin a crdito cuando ha recibido
algn pago adelantado, por el mecanismo de tenerla por aceptada
tcitamente si no la rehusa dentro de los quince das (art. 24, inc. h]).

Sobre todo esto cabe formular algunas precisiones:

a) Las imposiciones para ciertos servicios pblicos no rigen para otros


(como el cine o el restaurante), pero la negativa a prestarlos no puede ser
discriminatoria "por razones tales como raza, religin, nacionalidad,
ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin
social o caracteres fsicos" (art. 1, ley 23.592).

b) Las leyes de emergencia contuvieron notorias imposiciones para


contratar, de particular intensidad en materia de locaciones urbanas.

Siguiendo a la Novsima Recopilacin ("no pueden los dueos y administradores


tener sin uso y cerradas las casas", Lib. X, Tt. X, Ley VII),
el artculo 4 de la ley 13.581 (del ao 1949) impuso al propietario de un
inmueble desocupado la obligacin de darlo en alquiler dentro de los
treinta das y dispuso que, en caso de negativa, el Poder Ejecutivo poda
hacerlo por l. El artculo 37 de la ley 15.775 (del ao 1958) dispuso la
prrroga de las locaciones urbanas y facult al juez para autorizar per
ATILIO ANBAL ALTERINI

mutas entre inquilinos, con lo cual le impuso al locador un nuevo locatario;


en el primer caso la prrroga implic una relacin legal que deriv
de una relacin contractual (JOSSERAND) y, en el segundo, la permuta
entre inquilinos import una relacin contractual de origen legal (MOREL,
MASNATTA).

c) Algunos servicios profesionales pueden ser impuestos, como es el


caso del patrocinio gratuito obligatorio para "litigantes carentes de
suficientes
recursos" que prev el artculo 6, inciso b), de la ley 23.187.
Aunque es de sealar que la prestacin de estos servicios est fuera de
la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (art. 2 infin).

25. Improcedencia de que se le imponga contratar al consumidor.


Al consumidor no puede serle impuesta la contratacin. Ver Captulo
III, nmero 24.
26. Principales restricciones a la autonoma de la voluntad en la
Ley de Defensa del Consumidor. La Ley de Defensa del Consumidor
24.240 tiene todo un cortejo de arbitrios preventivos, incluso en lo
precontractual
y en lo postcontractual.
a) Deber de informacin. El deber de informacin es actualmente propio
del Derecho comn. Pero en el rea del Derecho del consumidor est
fuertemente acentuado (ver Cap. V, nm. 21-a]).

b) Consentimiento "en ralenti". A veces el consentimiento contractual


es puesto en ralenti (a marcha lenta), o sea, con una aceptacin claudicante
durante cierto plazo de reflexin (FLOUR-AUBERT). Se trata de otro
mecanismo de defensa del libre albedro del consumidor, mediante la
exigencia de que transcurra cierto plazo de reflexin para que algunos
contratos sean formados vlidamente (ver Cap. XV, nm. 17).

c) Renacimiento del formalismo. La tendencia del rgimen de los contratos,


orientada al mero consensualismo (Cap. I, nm. 13), aparece revertida
en el Derecho del consumidor, en el cual se advierte un importante
renacimiento del formalismo (ver Cap. II, nm. 10).

d) Pacto de displicencia. Es frecuente tambin que el consumidor disponga


a su favor, y por ministerio de la ley, de un pactum displicentiae,

o clusula de poderse arrepentir" en los trminos del artculo 1373 del


Cdigo Civil (ver Cap. XV, nm. 18).
e) Deberes postcontractuales. Es el caso del deber postcontractual de
garantas legales de servicio tcnico y reparacin (arts. 11 y sigs. de la
Ley de Defensa del Consumidor 24.240; ver Cap. XXTV, nm. 40).
III. REGULACIN DEL CONTRATO
C) ABUSOS Y FRAUDES

1. Ejercicio abusivo del derecho

27. Aplicacin de la teora al contrato. El artculo 1071 del Cdigo


Civil (segn ley 17.711) dispone: "El ejercicio regular de un derecho propio
o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como
ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres".
Esa reforma revirti el criterio del Cdigo Civil, resultante de la nota
al artculo 2513, donde fue sealado que "los excesos en el ejercicio del
dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto
de propiedad", y "siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de
destruir la cosa. Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que
ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo,
no tardara en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad
y libertad sera perdida". En un primer momento la doctrina concluy
que el Cdigo Civil no aceptaba la teora, y que no era viable ante
tan expresa normativa (OVEJERO, COLMO, PRAYONES-DASSEN, FLEITAS).
Sin embargo, y a partir de SEGOVIA, otros autores se inclinaron
por una interpretacin menos literal (LAFAILLE, SPOTA, LLAMBAS, BORDA).

El nuevo artculo 1071 del Cdigo Civil al que BORDA calific como
"regla capital de la reforma" es un standard genrico del sistema y, por
lo tanto, se aplica al contrato. El abuso puede ser cometido al celebrarlo,
al imponer clusulas abusivas, al ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente,
etctera. En materia contractual es de rigor el comportamiento
acorde con la regla de buena fe (art. 1198, Cd. Civ., segn ley 17.711);
el ejercicio regular del derecho exige comportamientos de buena fe, y
adecuados a la moral y las buenas costumbres, y el contratante que
ejerce irregularmente sus derechos contractuales lo hace abusivamente.

Los efectos del contrato abusivo son: 1. Despojar de toda virtualidad


al acto desviado, privndolo de efectos; 2. Impedir el ejercicio de una accin
judicial que se funde en el abuso [improponibidad objetiva de la accin);
3. Generar el derecho al resarcimiento de los daos (ver Cap.
XVIII, nm. 15).

Este criterio amplio ha sido firmemente establecido por los modernos


proyectos de reformas, a partir del Proyecto de Cdigo nico de 1987,
cuyo artculo 1071 previo que "el juez proveer lo necesario para evitar
sus efectos abusivos [se refiere a los del acto] y, segn las circunstan
ATILIO ANBAL ALTERINI

cias, procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una


indemnizacin".
El texto fue reiterado por el Proyecto de la Cmara de Diputados
(art. 1071) y por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 583).

28. Derechos discrecionales. Ciertos derechos son discrecionales


(ROUAST) porque la ley defiere su ejercicio a la apreciacin subjetiva del
titular. (Lo discrecional, sin embargo, es distinto de lo arbitrario: hay
arbitrariedad
cuando no se sigue "ninguna regla", y se trata de "lo caprichoso,
lo antojadizo" [RECASNS SICHES]).
Es el caso previsto en el artculo 659 del Cdigo Civil, que da derecho
al acreedor de la clusula penal para elegir entre el pago de la prestacin
principal o de la pena.

Pero la nmina de derechos discrecionales es escasa. As, por principio,


el ejercicio de la rescisin unilateral del contrato "ha de ser conforme
a su fin de buena fe" (BOGGIANO); y si bien la rescisin unilateral es
una facultad ordinariamente prevista en los contratos de agencia, distribucin,
franchising o concesin sin plazo de duracin, no es admisible
que sea ejercida abusivamente (MARZORATI, AGUINIS) o arbitrariamente
(ver Cap. XXII, nm. 23).

2. Clusulas contractuales abusivas

29. Remisin. La cuestin ser vista en el Captulo XIV, nmeros 6,


8 y 13.
3. Abuso de posicin dominante

30. Circunstancias. Tiene poder quien est en situacin de imponer


la propia voluntad, inclusive venciendo la resistencia que se le oponga.
La posicin dominante es una posicin de poder, que puede resultar del
mayor poder econmico, de una situacin monoplica u oligoplica, o de
cualquier otra circunstancia.
a) Posicin dominante contractual. "Hay dominacin cuando una parte
est en situacin de supremaca con relacin a la otra, sea en lo econmico
o en lo jurdico", y "la dominacin jurdica puede manifestarse
en la celebracin, en la ejecucin o en la extincin del contrato" (II Jornadas
Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza, 1991); se ha sealado
que en el contrato de franquicia "es frecuente observar una posicin dominante
del franquiciante" (II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho,
Buenos Aires, 1992).
III. REGULACIN DEL CONTRATO
La posicin dominante, en s misma, es incolora, no es ni buena ni
mala. Pero el abuso de esa posicin dominante, que se refleja en el
desequilibrio
injusto de la posicin relativa de las partes, resulta intolerable.

Conforme al Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, lo dispuesto sobre


el ejercicio abusivo de los derechos "se aplicar cuando se abusare de
una posicin dominante" (art. 584). En la nota respectiva seala la conveniencia
de exceder el mbito limitado de la defensa de la competencia,
y "establecer una regla general en un cdigo que contempla todas las relaciones
patrimoniales, mercantiles y no mercantiles".

b) Posicin dominante en la competencia. En Europa, el artculo 86 del


Tratado de Roma de 1957 se ocup de la cuestin, en trminos que han
sido afinados por el Tratado de Maastricht de 1992, constitutivo de la
Unin Europea. Prohibe "la explotacin abusiva, por parte de una o ms
empresas, de una posicin dominante en el mercado comn o en una
parte sustancial del mismo", y considera prcticas abusivas, en particular,
a: 1. Imponer directa o indirectamente los precios; 2. Limitar la produccin,
el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores;
3. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que les ocasionen una desventaja competitiva;
4. Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin por la otra
parte de prestaciones suplementarias que no guarden relacin alguna
con el objeto de dichos contratos.

La ley 22.262 de Defensa de la Competencia caracteriz a la posicin


dominante (art. 2) como la que resulta de la existencia de un nico
oferente o demandante para determinado producto o servicio, o de que
cuando no es el nico no est sometido a una competencia sustancial
en el mercado nacional; y que varias personas gozan de esa posicin
dominante cuando "no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial
por parte de terceros".

Consider que hay abuso de esa posicin dominante (arts. 3 y 41) en


los casos en que, mediante acciones concertadas, se la utiliza para fijar,
determinar o variar los precios de mercado; para establecer ciertos aspectos
de la venta y la comercializacin; para negarse, sin razones fundadas
en los usos comerciales, a satisfacer pedidos para la compra o
venta de bienes o servicios en las condiciones vigentes en plaza; para imponer
condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes o servicios;
etctera. Tambin hay abuso de la posicin dominante cuando se
la emplea para subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de
prestaciones u operaciones suplementarias que no guardan relacin
con su objeto.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Las leyes regulatorias de la competencia fueron entendidas tradicionalmente


como normas de defensa frente a los competidores desleales,
pero en la actualidad son consideradas como parte del rgimen de proteccin
a los consumidores (POLO, BERCOVITZ], tanto que la Ley de Defensa
del Consumidor 24.240 (art. 3) integra en su sistema a la ya citada
ley 22.262. En esto ha habido un avance progresivo: de proteger a los
comerciantes;
la legislacin de defensa de la competencia pas a proteger
tambin a los consumidores; y por la expansin del Derecho del consumo,
la teora descalificadora del abuso de la posicin dominante que
proviene de esa legislacin est ingresando en el Cdigo Civil [supra,
letra a]).

4. Publicidad abusiva

31. La categora. El II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor


(Rosario, 1994) defini a la publicidad abusiva como "la que atenta
contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos resultantes,
explcita o implcitamente, de la Constitucin. En ese mbito,
debe ser considerada en especial la situacin del designado como consumidor
particularmente dbil". Va ms all que la publicidad engaosa
(ver Cap. V, nm. 18-b]), aunque sta tambin puede resultar abusiva
cuando se la dirige a ese contratante dbil (ver Cap. II, nm. 10).
Asimismo, el Congreso citado asumi la idea de publicidad correctiva,
y entendi que "la correccin publicitaria tiende a eliminar los efectos
producidos en los consumidores o usuarios por la publicidad engaosa

o abusiva. En nuestro Derecho resulta admisible conforme a los principios


de prevencin del dao y de reparacin en especie, y adeca a los
criterios de los artculos 47 infine de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor
y 20 de la ley 22.802 de Lealtad Comercial".
Sobre la publicidad con relacin al consumidor, ver Captulo V, nmero
18.

5. Fraude

32. La categora. "El acto fraudulento no ataca abierta o directamente


la norma imperativa: no representa una rebelda contra el orden jurdico",
porque "no importa una transgresin franca, sino torcida, que
requiere del ardid, de la malicia" (MOSSET ITURRASPE).
Los contratos antijurdicos pueden ser realizados contraa, ley, en
fraude a la ley, y abusando de los derechos que acuerda la ley. El acto
fraudulento, si bien tiene semejanzas con el acto abusivo, no se identi
III. REGULACIN DEL CONTRATO
fica con l: "el abuso de derecho supone el ejercicio de prerrogativas
determinadas,
cuyos lmites externos pueden ser definidos con bastante
precisin, mientras que la mayora de los fraudes no se realizan en el
ejercicio de un derecho", sino empleando desviadamente la libertad de
contratar (GHESTIN-GOUBEAUX).

33. Fraude al acreedor. Accin revocatoria. El acto fraudulento


respecto del acreedor es practicado "a espaldas de la vctima, que no interviene
en el acto aunque sufre sus consecuencias" (LLAMBAS).
El artculo 961 del Cdigo Civil establece que "todo acreedor quirografario
puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el
deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".

De ese modo concede accin [de fraude, revocatoria o pauliana) al


acreedor, respecto del contrato celebrado por su deudor que sea perjudicial
o fraudulento (en las enajenaciones a ttulo gratuito como veremos
el fraude no es requisito necesario). La accin procede contra
"todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores" como, por ejemplo,
los contratos de constitucin de hipoteca o de prenda de deudas no
vencidas, o ya vencidas pero originariamente contradas sin estas garantas;
en el contrato de locacin de cosas, la renovacin anticipada,
un plazo extraordinario y que no es de uso en el pas, la disminucin inmotivada
del precio, etctera (nota al artculo citado). La accin compete
a los acreedores: 1. Quirografarios; 2. Con privilegio general; 3. Con
privilegio
especial "cuando les quede un saldo impago"; y 4. A plazo y sujetos
a condicin "si demuestran un inters legtimo" (I Encuentro de
Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987).

a) Requisitos generales. El Cdigo Civil consagra requisitos generales,


aplicables a toda clase de contratos, sean a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso. Su artculo 962 dispone: "Para ejercer esta accin es preciso:

ls

Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume


desde que se encuentra fallido; 2Q Que el perjuicio de los acreedores
resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente;
3S Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una
fecha anterior al acto del deudor" (se exceptan de este requisito las
enajenaciones hechas con miras a un acto futuro y con intencin de perjudicar
a los acreedores [art. 963, Cd. Civ.]).

b) Requisitos especiales para los contratos a ttulo oneroso. En el caso


hay dos requisitos especiales: ls La intencin fraudulenta del deudor,
que se presume por su estado de insolvencia (arts. 968 y 969, Ira. parte,
Cd. Civ.) [en la nota al art. 968 se ejemplifica con la venta de un inmueble
realizada por un precio vil que, por lo dems, no cubre sus deudas:
"en tal caso la vileza del precio, unida a su insuficiencia para pagar to
ATILIO ANBAL ALTERINI

das sus deudas, dara derecho a los acreedores para la accin revocatoria,
sin estar obligados a probar directamente el propsito fraudulento
del deudor"]: 2a La complicidad en el fraude del adquirente, que se presume
si ste conoca el estado de insolvencia del deudor (art. 969, 2da.
parte, Cd. Civ.).

c) Inoponibiidad. El contrato revocable es inoponible, porque se mantiene


su validez entre las partes, pero es ineficaz en relacin a los terceros
que plantean la accin (X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes,
1985; I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987; art.
646, Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993) (ver Cap. XIII, nm. 19).

d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. En virtud de que la inoponibiidad


de los actos del fallido est regulada por la Ley de Concursos, el
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 elimina el requisito de que el deudor
se encuentre en estado de insolvencia, y la presuncin de que en
caso de quiebra se halla en tal estado (art. 647). Suprime, asimismo, la
exigencia de la intencin fraudulenta del deudor para el caso de actos a
ttulo oneroso (art. 648).

34. Accin revocatoria concursal. En materia concursal ciertos actos


del quebrado son ineficaces por inoponibilidad a la masa de acreedores
(ver Cap. III, nm. 34). La inoponibilidad beneficia a la masa y no
al concursado (art. 124, ley 24.522), porque "ste no puede volver contra
sus propios actos" (I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987).
a) Actos ineficaces de pleno derecho. Con relacin a estos actos "la declaracin
de ineficacia se pronuncia sin necesidad de accin o peticin
expresa y sin tramitacin" (art. 118 infine, ley 24.522). Son tales: 1. Los
actos a ttulo gratuito (art. 118, inc. ls, ley citada); 2. El pago anticipado
de deudas que deban vencer el da de la quiebra o con posterioridad
(inc. 2S); 3. La constitucin de hipoteca o prenda para obligaciones no
vencidas que originariamente no tenan esa garanta (inc. 3a).

En todas estas situaciones se advierte una actitud del deudor quebrado


que, o no condice con su cesacin de pagos, o implica una indebida
ventaja para ciertos acreedores, en violacin del principio pars conditio
omnium creditorum, segn el cual se debe mantener a los acreedores
en un pie de igualdad.

b) Actos ineficaces por conocimiento de la cesacin de pagos. En este


supuesto "la declaracin debe reclamarse por accin que se deduce ante
el juez de la quiebra"; es ejercida por el sndico (art. 119, ley 24.522), o
por cualquier acreedor interesado ante la inaccin de aqul (art. 120, ley
citada). La declaracin de ineficacia procede: 1. Para los dems actos
realizados en el perodo de sospecha (esto es, el que corre desde la cesa
III. REGULACIN DEL CONTRATO
cin de pagos [art. 116, ley citada]), si el tercero conoca el estado de
cesacin
de pagos del deudor (art. 119, ley citada); 2. Para los actos del
deudor, en la etapa de concurso preventivo, que sean de la administracin
ordinaria, o de la administracin extraordinaria si no tuvieron autorizacin
judicial (art. 121, ley citada).

c) Comparacin con la accin revocatoria del Cdigo Civil. Entre los


sistemas del Cdigo Civil y de la legislacin concursal se advierten estas
diferencias: 1. Que, en el rgimen concursal, la accin se plantea en beneficio
de la masa (art. 124, ley 24.522). de manera que puede favorecer
a quienes no la ejercieron; 2. Que para iniciar o continuar la accin
revocatoria
del Cdigo Civil los acreedores deben intimar previamente al
sndico "para que la inicie" (art. 119, ley citada); 3. Que, en tanto la accin
revocatoria prescribe al ao (art. 4030, Cd. Civ.), se dispone de
tres aos para plantear la ineficacia en la quiebra (art. 128, ley citada).

35. Fraude al otro contratante. Uno de los contratantes acta con


fraude respecto del otro cuando realiza un acto a sus espaldas; la vctima
del fraude no interviene en su celebracin (ver supra, nm. 33). El
fraude al otro contratante es distinto del dolo: la accin dolosa, o la omisin
dolosa, son llevadas a cabo "para conseguir la ejecucin de un acto"
por parte de aqul (arts. 931, 933, Cd. Civ.); es decir, la vctima del dolo
acta, aunque su voluntad est viciada, mientras que el contratante vctima
del fraude no realiza acto alguno. (Es necesario precaverse de analizar
el fraude civil aplicando exclusivamente los criterios del Derecho
Penal, porque se suele considerar que el fraude penal tambin consistira
en engaar a una persona y llevarla a efectuar una accin que de otro
modo no habra realizado).
Hay fraude al mandante, por ejemplo, en el caso en que exista oposicin
entre sus intereses y los del mandatario, y ste d "preferencia a los
suyos" (art. 1908, Cd. Civ.); el mandante no ha sido inducido a realizar
acto alguno, ni lo ha realizado, pero el mandatario ha efectuado una maniobra
fraudulenta en su perjuicio. Hay fraude al comitente cuando el
comisionista, sin expreso consentimiento de aqul, altera las marcas de
los efectos que se le ha encargado comprar o vender; adquiere efectos
que se le han confiado para que los vendiera; habindosele encargado
comprarlos, adquiere para el comitente efectos que tiene en su poder
(arts. 254, 262, 263, Cd. Com.); etctera.

En tales situaciones, el mandante y el comisionista disponen de las


acciones resultantes del contrato de mandato o del contrato de comisin,
cuyo plazo de prescripcin liberatoria es el ordinario decenal (art.
4023, Cd. Civ.; art. 846, Cd. Com.) (y no el plazo menor que corresponde
a la accin fundada en el vicio de dolo: art. 4030, Cd. Civ. [bie
ATILIO ANBAL ALTERINI

nal); art. 847, inc. 3a, Cd. Com. [trienal]). Es indiferente que el contratante
que acta con fraude haya cometido un delito penal, porque no
rige el plazo bienal del artculo 4037 del Cdigo Civil, sino el decenal comn;
si "la accin destinada a lograr judicialmente el reintegro de un dinero
defraudado estuviera sometida a la prescripcin" breve, ello "importara
un premio al delito" (Cm. Nac. Civ., Sala B, E.D. 22-418;
SEGOVIA, MACHADO, ACUA ANZORENA).

36 . Fraude a la ley. Tambin hay actos defraude a la ley, que llevan


el propsito de frustrar su aplicacin, y procurar obtener, por va indirecta,
el mismo resultado material que la ley prohibe. Se trata de actos
que no aparecen francamente como ilcitos, pues son otorgados "por lo
menos en cuanto a su apariencia, conforme a la ley" (CIFUENTES).
El Cdigo Civil no regula expresamente el fraude a la ley; lo menciona
literalmente, sin embargo, en el artculo 3741, que se refiere a una conducta
que importa un "disfraz" (nota al artculo), y en la nota al artculo
3136 se lee que "sera un deshonor de la ley" que triunfara "una conducta
fraudulenta".

Pero una solucin clara de repudio al fraude a la ley resulta del artculo
1208: "Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos
y las leyes de una nacin extranjera no tendrn efecto alguno"; en
la nota se explica con precisin que, si bien "una nacin no est obligada
a cuidar del cumplimiento de las leyes de un pas extrao", sus tribunales
no pueden hacer cumplir los contratos de objeto ilcito, y en la nota
a los artculos 1206 y 1207 se agrega que los contratos "en fraude de las
leyes de su pas [...] son nulos en todo pas afectado por ellos". De lo cual
resulta trasparentemente el criterio del Cdigo Civil descalificador del
fraude a la ley.

El contrato incurre en fraude a la ley cuando se dan estas circunstancias:

1. Frustra una regla legal que lo prohibe.


Si. Es celebrado con intencin de producir esa frustracin, vale decir,
tiene finalidad fraudulenta (ver Cap. VIII, nm. 28).
Para el fraude a la ley suelen servir los contratos indirectos (ver Cap.
XVII, nm. 26). La imaginacin de los contratantes para llevarlo a cabo
no tiene lmites, y la regla fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe)
suele ser til como "ltima reserva de la que se puede echar
mano cuando la batalla parece llegar al punto de ser perdida" (DESBOIS).

La XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997)


declararon que "la eleccin del tipo contractual pertenece al mbito propio
de la autonoma de la voluntad", pero puede ser impugnada "cuando
III. REGULACIN DEL CONTRATO
existe utilizacin fraudulenta de una figura tpica para eludir normas
imperativas".

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 recoge expresamente la teora


del fraude a la ley, y establece que "el acto realizado al amparo de un
texto legal, que persiga un resultado anlogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el
acto se someter a la norma imperativa que se hubiere tratado de eludir"
(art. 645).

El contrato celebrado en fraude a la ley prohibitiva es nulo, de nulidad


absoluta (arts. 18, 1044 y 1047, Cd. Civ.).

D) LOS PODERES DEL TRIBUNAL

37. El rol de los jueces. En el nmero 2 de este Captulo sealamos


que los tribunales carecen de facultades para intervenir en los contratos,
o en sus estipulaciones, salvo: cuando lo autoriza la ley (por ejemplo
si se trata de resolver sobre su interpretacin, su integracin, su ejecucin,
su modificacin, o su extincin) o cuando ha sido transgredida una
norma imperativa de orden pblico. Slo en este ltimo cas cabe su actuacin
de oficio.
Esto no significa, de ninguna manera, desvanecer el rol de los jueces.
"La funcin del juez es esencial a todo orden jurdico, sea ste el que fuere",
pues "no puede haber un orden jurdico-positivo sin rganos jurisdiccionales"
(RECASNS SICHES).

Los tiempos del Cdigo de Prusia y del sistema imperante en Francia


hasta el primer tercio del siglo XIX (supra, nm. 3) estn claramente superados.
En el siglo XX se ha afirmado el poder de los jueces por sobre
los dems rganos del Estado, y por sobre los mismos Estados: ellos
asumieron el control de constitucionalidad (Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos de Amrica, causa "Marbury v. Madison"), y afirmaron
la supranacionalidad en la Unin Europea (Tribunal de Justicia de
la Unin Europea, causas "Van Gend en Loos" [1963], "Costa c/ENEL"
[1964], "Internationale Handelsgesellschaft GmbH" [1970], "Simmenthal
SpA" [1978], "Comisin c/Blgica" [1980]).

La situacin actual merece alguna reflexin. Dice con razn la sabidura


antigua: "Ay de aquella generacin que juzga a sus jueces y cuyos
jueces merecen ser juzgados!", porque "Fue el da de juzgar a los jueces
y fue hambre en la Tierra" (JOB y RACHID, en el Tarta/').

Es gravsimo que conforme a las encuestas de opinin slo uno


de cada diez argentinos tenga confianza en sus jueces, pues pareciera
que la gente piensa que la Justicia espa hacia abajo de la venda con la
que debe cubrir sus ojos, que es vlido el cnico consejo "hacte amigo
ATILIO ANBAL ALTERINI

del juez" del Viejo Vizcacha, y que "el Derecho vigente es slo para los
indiferentes",
porque a los amigos se les da hasta el alma, y a los enemigos
hasta el alma se les quita. Basta con ese desprestigio, aunque no corresponda
a la realidad de las cosas, para que cunda la sensacin de inseguridad,
de no tener ante quin acudir. Basta con esta sensacin, aunque
tampoco corresponda a la realidad de las cosas.

Un trabajo del humorista y dibujante NIK publicado en La Nacin expresa


apropiadamente el sentir de la gente, mediante un dilogo entre
un periodista y el Presidente de la Repblica con referencia a un poltico
(llammoslo Prez): -"Es verdad que quieren llevar a Prez a la Justicia?".
-"As es, pero la bsqueda fue infructuosa, hemos rastreado por
todas partes y no encontramos nada. Parece que ya no est en este pas".
-"Prez?" -"No, la Justicia". El gato, que aparece en los dibujos de NIK
expresando el pensamiento popular, acota entonces: "Se sac la venda,
vio lo que pasa ac y sali corriendo".

Una buena leccin puede ser extrada de Roma. All no hubo colecciones
del material legislativo, tanto que los cdigos GREGORIANO y HERMOGENIANO
se limitaron a reunir las constituciones imperiales en la
poca postclsica. El Estado ni siquiera se preocup por conservar ntegro
el texto de las XII Tablas. Las leyes, los senadoconsultos, las constituciones,
los rescriptos, por lo comn slo fueron publicados en la ciudad
de Roma, a veces en la residencia del emperador, no obstante la
gigantesca expansin de sus dominios territoriales. En el siglo VI la
codificacin
justinianea tendi a brindar un j'us certum, pero esta certeza
qued afectada porque los magistrados conservaron grandes poderes
discrecionales para conceder o denegar la actio, la exceptio, la in integrum
restitutio, o para aplicar laformula. No obstante, en los tiempos de
esplendor Roma tuvo jueces adecuados. En la Repblica y en el Principado
se confi la administracin de justicia a quienes gozaban de notoriedad,
los honoratiores. Junto al juez actuaba un consilium de conocedores
del Derecho, los adsessores, y en casos difciles se acuda a un
jurista para requerir un responsum, o al emperador para solicitarle un
rescriptum. Los potentiores carecieron de influencia. Todo ello estructur
un sistema que, ms all de las incertidumbres normativas, brind
seguridad porque sus buenos jueces se atuvieron al respeto a la constantia,
a la estabilidad y a la consiguiente previsibilidad de sus decisiones.

Los gobiernos no suelen tener en cuenta que el mal funcionamiento


del servicio de justicia termina repercutiendo sobre ellos. Segn las leyes
de MAN (Ls VIII, 18), "una cuarta parte de la injusticia de un pleito
recae sobre aquel de los litigantes que lo ha causado; una cuarta parte
sobre el falso testigo; una cuarta parte sobre todos los jueces; una cuarta
parte sobre el Rey".
III. REGULACIN DEL CONTRATO
"La ley es la amiga del dbil", deca SCHILLER, y todos somos dbiles
frente a los desmanes de los ms fuertes mediante el ejercicio desviado
de su poder. Y quedamos definitivamente indefensos cuando los tribunales
flaquean o fallan en su funcin de aplicar la ley con justicia.

No obstante, para fijar los alcances en que se debe desenvolver la tarea


del juez en materia de contratos es imprescindible asumir que acta
correctamente, esto es, que hace honor a su toga.

38. Alcances de los poderes del juez en materia contractual. Qu


debe hacer el juez en materia contractual? Sugiero estas precisiones,
que slo muestran algunos de los aspectos en cuestin:
a) La tarea judicial se complica en el rea de la legislacin econmica,
que incumbe al contrato.

sta es esencialmente variable e inestable, y los tribunales no llegan


a consolidar un criterio interpretativo porque, no bien las sentencias se
afirman en una orientacin, la norma legal que haban estado aplicando
es cambiada por otra (RIPERT). De all que, de algn modo, "la flexibilidad
de la poltica econmica choca con la idea de seguridad jurdica"
(KOOPMANS).

b) Pero los jueces "no pueden ser fugitivos de la realidad" (MORELLO),


ni sus sentencias pueden desentenderse de las consecuencias econmicas
que acarrean (C.S.J.N., Fallos, 302:1284; 306:2177).

c) Al decidir sobre la interpretacin, la integracin, la ejecucin, la


modificacin, o la extincin del contrato, les incumbe una tarea de gran
relevancia. La sentencia no es una expresin neutral de tcnica jurdica

o de acierto lgico, sino que debe necesariamente tener un contenido,


responder a una poltica jurdica: a tal fin, los jueces pueden ms vale
deben aplicar todos los criterios axiolgicos que hemos venido sealando
(ver en especial Cap. II). SIMN ha expresado que, con "la transferencia
a la justicia de la responsabilidad concreta de mediacin judicial
entre el principio del Estado de Derecho, el Estado social y la democracia,
se ha desvanecido en gran parte la sustancia del dogma independentista
de la burguesa liberal" (pero, agrego, aun cuando la idea de
Estado social se haya diluido, hasta los ms acrrimos individualistas
no la descartan absolutamente al hablar de la economa social de mercado).
A partir de la ley 17.711 les han sido asignadas a los jueces facultades
muy importantes, por aplicacin de las teoras del abuso del derecho, de
la lesin, de la imprevisin, de la reducibilidad de clusulas penales,
cuya rea ms significativa concierne a las clusulas abusivas, en especial
en materia de contratos predispuestos o sometidos a condiciones
generales.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Por ello: 1. Tratndose del abuso del derecho, pueden considerar


como ESMEIN que su aplicacin los transforma "en censores", o preferir
la opinin de CAPITANT, que la defiere a los jueces, habida cuenta de su
naturaleza "rebelde a una sistematizacin" (WEILL-TERR); y pueden
tambin entender que es aplicable de oficio (rv Jornadas Cientficas de
la Magistratura Argentina, Mar del Plata, 1980). 2. En la misma materia,
pueden compartir el criterio del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art.

1071), del Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1071), y del


Proyecto del Poder Ejecutivo (art. 583), que les dan facultades expresas
para evitar los efectos del acto abusivo. 3. Pueden aplicar de oficio los
standards generales, como la moral y la buena fe (IV Jornadas Bonaerenses
de Derecho Civil y Comercial, Junn, 1990). 4. En cuanto a la
doctrina de los propios actos, tienen a su disposicin el criterio segn el
cual "deben invocar oficiosamente y sin retaceo alguno la doctrina de los
propios actos, ora respecto de la relacin sustancial, ora respecto de la
relacin procesal" (PEYRANO-CHIAPPINI). 5. Pueden considerar irrenunciable
a la doctrina de la imprevisin (IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho
Civil, San Rafael, Mendoza, 1976), o nula a la renuncia anticipada
al ejercicio del derecho a obtener la reduccin de la clusula penal que
confiere el artculo 656 bis del Cdigo Civil (segn ley 17.711) (III Jornadas
Provinciales de Derecho Civil, Mercedes [Provincia de Buenos Aires],
1986). 6. Pueden ser rigurosos con el fraude a la ley, o ser complacientes.
7. Pueden entender que, si no les incumbiera evitar daos futuros,
"ello importara tanto como crear el derecho de perjudicar" (AGUIAR), y
tener as en cuenta que el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 establece
que "los jueces podrn disponer medidas tendientes a evitar la produccin
de daos futuros" (art. 1549). 8. Pueden admitir que "el Derecho
comparado es fuente material del Derecho" (Cm. Nac. Com., Sala
B, L.L. 1994-E-437), y servirse de los riqusimos criterios que rigen en l
en materia de contratos. 9. Pueden asumir que los caracteres del caso
fortuito o fuerza mayor "son 'standards jurdicos', como tales infinitamente
vagos", que les dejan "un gran margen de apreciacin segn los
casos" (LETOURNEAU). 10. Pueden tambin asumir que las clasificaciones
de las consecuencias resarcibles, "pretendidamente rgidas, no son
sino pautas generales que los jueces aplican segn su leal saber y entender,
y teniendo sobre todo en consideracin esta pregunta: es razonable
imputar tal consecuencia a tal incumplimiento?" (BORDA), pues han
de tomarla "en consideracin segn la concepcin normal de la vida"
(VONTUHR). 11. Pueden aplicar condenaciones conminatorias (art. 666
bis, Cd. Civ., segn ley 17.711). 12. Pueden considerarse investidos de
facultades para aplicar condenaciones punitivas (Cap. XXV, nm. 55);
etctera.
III. REGULACIN DEL CONTRATO
En los hechos, los jueces pueden cumplir su funcin como corresponde,
o pueden no hacerlo. Pueden asumir que "todas las frmulas
slo son lneas directrices generales y no deben aplicarse esquemticamente,
sino slo teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias
del caso concreto" (ENNECCERUS-LEHMANN). Pueden atender al mandato
del Digesto (6, 1, 38), con cita de CELSO: "Bonusjudex variae expersonis
casuisque constituet" ("Un buen juez resolver segn las personas
y los casos"). Pueden, aun con la venda en los ojos, tener los odos atentos
a los reclamos de los damnificados, o no escucharlos.

Pero "para saber lo que vale la justicia es necesario saber lo que vale
el juez" (COUTURE), y ella requiere "jueces enrgicos y conscientes de su
responsabilidad" (HEDEMANN). Se los precisa para lograr la justicia conmutativa,
esajusticia correctora que, en materia contractual, requiere
que haya igualdad entre lo que se da y lo que se recibe (ARISTTELES),
y a la que no se sirve, ni cuando se esquilma a los deudores en beneficio
de los acreedores, ni cuando se los despoja a stos en beneficio de aqullos.

E) CONTRATOS INTERNACIONALES

39. La categora de contrato internacional. La Convencin Interamericana


de Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales
adopta esta definicin: "Se entender que un contrato es
internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su
establecimiento en Estados partes diferentes, o si el contrato tiene contactos
objetivos con ms de un Estado parte"; por ejemplo, porque uno
de ellos es el lugar de celebracin del contrato, y otro el de su cumplimiento.
La Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas (ley 22.765) abarca las compraventas celebradas entre
partes que tienen sus establecimientos en Estados diferentes (art. 1);
por lo tanto, no son decisivos el hecho de que las mercaderas sean trasladadas
de un Estado a otro, ni la distinta nacionalidad de los contratantes,
ni el carcter civil o comercial de ellos, o del contrato (art. 1, inc
3e). Se aplica, por ejemplo, en los casos en que un exportador de Argentina:
a) vende mercaderas a un importador de Italia (que ha ratificado
la Convencin); b) vende mercaderas a un importador de Japn (que no
la ha ratificado), siempre que no se haya previsto en el contrato el
sometimiento
a una ley nacional determinada; la aplicacin de la Convencin,
en esta ltima situacin, resulta de que el lugar de celebracin del
contrato es Argentina (art. 1210, Cd. Civ.), y aqulla integra su sistema
jurdico.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Los Principios de UNIDROIT guardan silencio sobre el punto.

40. Reglas aplicables a los contratos internacionales. Daremos


una somera nocin de las reglas que, en trminos generales, se aplican
a los contratos internacionales:
a) Eleccin de la ley aplicable al contrato. La Convencin de Viena de
1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (ley 22.765) autoriza
a las partes para excluir su aplicacin, establecer excepciones a
cualquiera de sus disposiciones, o modificar sus efectos (art. 6).

La Convencin Interamericana de Mxico de 1994 sobre Derecho


aplicable a los Contratos Internacionales dispone que "el contrato se
rige por el Derecho elegido por las partes" (art. 7), sin perjuicio de la
aplicacin
de las leyes imperativas del lugar en que acte el tribunal (art.
11). Las partes tienen derecho al dpecage (desguace), esto es, a elegir
el Derecho aplicable a todo el contrato, o a una de sus partes (art. citado).
En subsidio del acuerdo de partes, se aplica la ley "del Estado con
el cual [el contrato] tenga los vnculos ms estrechos", tomando en
cuenta "todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan
del contrato" (art. 9), e incluyendo la posibilidad de dpecage. Se trata,
por lo tanto, de localizar el contrato en el Estado con el cual tiene la
conexin
ms significativa [closest connection test), que generalmente coincide
con lo que se denomina prestacin ms caracterstica o centro de
gravedad del contrato: por ejemplo, en un contrato internacional de locacin
de obra, se aplica la ley del lugar en que se lo realiza.

Tambin es posible que sea elegido cierto sistema normativo de un


determinado pas; por ejemplo, para una compraventa internacional, el
Uniform Commercial Code norteamericano, o la Sales TradeAct britnica.

Es interesante sealar que la Ley de la Repblica Popular de China


sobre los contratos concernientes a intereses extranjeros de 1985 sigue
los mismos criterios antes sealados (art. 5).

En Argentina, para esta cuestin se aplican los artculos 1205 y siguientes


del Cdigo Civil, que permiten la eleccin del Derecho aplicable
al contrato multinacional y, en su defecto, someten al contrato celebrado
en el extranjero a la ley del lugar de celebracin (art. 1205), y al celebrado
en la Repblica para ser cumplido en ella o fuera de ella, a
la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210).

En el MERCOSUR, los Tratados de Derecho Internacional Privado de


Montevideo de 1889 y de 1940 (que no han sido ratificados por Brasil),
se atienen a la ley del lugar de cumplimiento y, en subsidio, a la ley del
lugar de celebracin (arts. 33 del Tratado de 1889, y 37 y 40 del Tratado
de 1940).
III. REGULACIN DEL CONTRATO
b) Efectos de la eleccin del Derecho aplicable. La determinacin del
Derecho aplicable al contrato con puntos de contacto multinacionales
es muy significativa, porque ese Derecho rige su interpretacin; sus
efectos normales y anormales (arts. 1168 y 505, Cd. Civ.); la teora de
la representacin (art. 1872, Cd. Civ.); la prescripcin liberatoria y sus
vicisitudes (por ejemplo, si los plazos de la legislacin argentina son ms
breves, "privan sobre los extranjeros", conforme a la doctrina del artculo
4051 del Cdigo Civil [GOLDSCHMIDT]). La Convencin Interamericana
de Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales
(art. 14) se adeca a esos mismos criterios.

Sobre el caso de fraude a la ley extranjera, ver supra, nmero 35.

c) Tribunal competente para conocer del contrato. El artculo 1 del Cdigo


Procesal Civil y Comercial de la Nacin autoriza la prrroga de la
competencia territorial en asuntos de naturaleza patrimonial, como son
los propios de los contratos multinacionales.

En el MERCOSUR, el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional


en Materia Contractual, del 5 de agosto de 1994, permite a
las partes elegir el tribunal del pas al cual se someten (art. 4) y, en su
defecto, asigna jurisdiccin, a eleccin del actor, a los jueces del lugar
de cumplimiento del contrato, del domicilio del demandado, o de su propio
domicilio o sede social cuando cumpli con la prestacin a su cargo
(art. 7).

d) Autonoma de la voluntad. Los Principios de UNIDROIT establecen


claramente que "las partes tienen libertad para celebrar un contrato y
determinar su contenido" (art. 1.1), pues se explica en su comentario
"la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden
econmico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio
y la compettivdad".

No obstante, quedan a salvo las leyes imperativas (art. 1.4), como las
antimonoplicas, las que prohiben clusulas abusivas, etctera.

e) Importancia de los usos. Remisin. La cuestin ha sido vista supra,


nmero 10.

f) La regla "locus regit actum". La regla locus regt actum (la ley del lugar
rige al acto) se aplica a la forma extrnseca del contrato. Tal resulta
del Cdigo Civil (arts. 12 y 950).

A esos efectos la regla es de aplicacin obligatoria, por lo cual las partes


no podran celebrar un contrato en Argentina sin atenerse a las formas
que establece el Derecho argentino. La regla de favor negoti (a favor
de la validez del acto) que resulta del artculo 14, inciso 4S, del Cdigo
Civil, tiene alcances limitados: slo convalida un contrato celebrado en
el extranjero para tener efectos en Argentina cuando la forma efectiva
ATILIO ANBAL ALTERINI

mente empleada habra sido suficiente en sta, aunque no lo sea en el


lugar de celebracin (VICO).

El Tratado de Montevideo de 1889 aplic al caso la lex loci executionis


(ley del lugar de ejecucin) (art. 32). En cambio, el Tratado de Montevideo
de 1940 se atuvo a la regla locus regit actum (art. 36).
CAPTULO IV

CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

1. Contenido. En el universo de los contratos coexisten los calificados


como civiles y los calificados como comerciales.
Veremos ahora qu circunstancias determinan la inclusin en una o
en otra categora. Enseguida discutiremos la unificacin del rgimen
aplicable, y el grado de avance de la cuestin. Finalmente, analizaremos
las tareas que estn en marcha para lograr un Derecho uniforme en materia
de contratos.

1. Los contratos civiles y los contratos comerciales

2. El Derecho Comercial y su evolucin. El Derecho Comercial se


basa, normativamente, en el Cdigo de Comercio y en las leyes modificatorias;
el Cdigo Civil lo rige supletoriamente ( I del Ttulo Preliminar
y art. 207, Cd. Com.).
Tal como lo conocemos actualmente, tuvo su origen en la Edad Media.
Sugiero, para una explicacin sinttica de ese origen, recordar lo expresado
en el Informe de la Comisin Especial de Unificacin Civil y Comercial
de la Cmara de Diputados de la Nacin que elabor el Proyecto
de Cdigo nico de 1987. En Europa, en razn de la organizacin poltica
feudal, el sistema jurdico estaba fragmentado en una gran variedad
de estatutos personales que seguan al individuo dondequiera se encontrara.
A partir del siglo XI, "apenas la seguridad en los caminos lo permiti,
los mercaderes itinerantes se aventuraron cada vez ms lejos con
sus productos", y se reunieron en ferias en las que participaron comerciantes
que provenan de muy diversas regiones y que, por lo tanto, estaban
sujetos a sus propias leyes personales. Para posibilitar los negocios,
los seores feudales admitieron que las operaciones de los
mercaderes no estuvieran sujetas a la ley del lugar de la feria, y que sus
controversias fueran resueltas por jueces ad hoc elegidos por ellos mis
ATILIO ANBAL ALTERINI

mos. "Y ocurri entonces que, para resolver esos conflictos, los mercaderes
y sus jueces crearon un nombre nuevo, el de Lex Mercatoria, para
un Derecho viejo, eljus gentiunf, cuyos principios fueron "la prevalencia
de la intencin sobre la forma, el respeto de la palabra empeada o
de la promesa formulada, la obligacin de soportar equitativamente las
ventajas y los daos derivados de sus relaciones patrimoniales, la necesidad
de actuar de buena fe con prescindenca de las formas o ritos utilizados".

El Derecho Comercial naci, pues, como una regulacin corporativa,


con una nota distintiva singular: era personal a quienes ejercan una
determinada
actividad, era el Derecho de los comerciantes. stos obtuvieron
dos ventajas muy especiales: crearon su propia regulacin jurdica,
al asignrsele fuerza vinculante a sus propios usos; y designaron sus
propios jueces. Porque los seores feudales permitieron y, ms an,
garantizaron,
que los comerciantes resolvieran entre ellos sus conflictos
particulares, con sus reglas especficas.

En las codificaciones del siglo XIX se produjo una fuerte expansin


del rea de vigencia del Derecho Mercantil. La regulacin subjetiva fue
reemplazada por otra objetiva, que dej de tomar en cuenta a la persona
del comerciante y atendi en cambio a las caractersticas de determinados
actos, denominados actos de comercio; el Cdigo de Comercio francs
de 1807, luego de establecer que los tribunales de comercio conocern
"los litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre
comerciantes, mercaderes y banqueros" (art. 631, inc. ls) [concepcin
subjetiva], incorpor tambin la nocin de acto de comercio [concepcin
objetiva] al referirse a "los actos de comercio entre cualquier persona"
(art. 631, inc. 39), y enumerar luego cules "reputa actos de comercio"
(art. 632). El Cdigo de Comercio alemn de 1861 (art. 277)
difundi, a su vez, el concepto de actos unilateralmente comerciales,
comprendiendo de tal modo en la regulacin mercantil a los actos en los
cuales slo una de las partes es comerciante.

Esa expansin se produjo a expensas del Derecho Civil, generando


varios inconvenientes que ha reseado VIVANTE: a) por lo pronto, la delimitacin
del rea de la materia comercial suele ser incierta; b) adems
suele ser artificiosa, pues muchos actos son considerados mercantiles
aunque no tengan relacin con el comercio en sentido econmico, como
las letras de cambio; c) el Cdigo de Comercio naci como un Cdigo de
clase para los comerciantes, que deja sin defensa a quienes, sin serlo,
quedan sometidos a l; d) desde que los usos comerciales son creados
por los propios comerciantes, y tienen efecto jurdicamente vinculante,
los no comerciantes suelen estar sujetos a normas que ignoran.

El ensayo titulado Nacimiento, Vida, Pasin, Muerte y Resurreccin


del Derecho Mercantil, que el profesor peruano Carlos TORRES y TORRES
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
LARA public hace unos aos (en Jus et Praxis, Universidad de Lima,
nm. 5, julio 1985), explica la evolucin del Derecho Comercial conforme
a estos criterios:

Su nacimiento segn vimos se produjo en la Edad Media, como


un Derecho "de una clase pobre, marginal y sin importancia a los ojos
de sus contemporneos", la clase de los vendedores ambulantes que
compraban para vender, no para consumir.

Su tiempo de vida tuvo esplendor. El comercio se desarroll expansivamente,


los pequeos vendedores ambulantes pasaron a ser ricos comerciantes
formando una nueva clase social, la burguesa, en la que
se apoyaron los reyes para imponer su poder a los seores feudales,
y el Derecho Mercantil desplaz al Derecho Civil, cuyas normas "de procedencia
romana estaban concebidas para una actividad fundamentalmente
privada, familiar e inmobiliaria y de consumo", frente a la cual "el
comercio se desarroll como actividad masiva, mobiliaria y de lucro".

A partir del siglo XVII se inici el tiempo de la pasin. Una vez que la
clase noble y feudal fue dominada, con la financiacin de los comerciantes
burgueses, la monarqua reasumi el poder estatal en la produccin
de las normas del Derecho Comercial; as, por ejemplo, LUIS XIV dict
las denominadas Ordenanzas de Comercio y de Marina de COLBERT
(aos 1673 y 1681). Luego siguieron la Revolucin, y el Terror. Despus,
Napolen BONAPARTE dict dos cdigos, el Civil en 1804 y el de Comercio
en 1807. El Cdigo Civil toma "perspectiva desde el mundo familiar,
inmobiliario y casi esttico, ajeno al sentido de lucro y fuertemente influido
por los principios de equilibrio, prudencia, ayuda y mutualidad:
sacrifica la eficacia y rapidez en busca de la justicia". El Cdigo de Comercio,
con "la perspectiva de la nueva clase burguesa", est "plasmado
de reglas prcticas, utilitarias, de base mobiliaria, y el lucro y no la
mutualidad
como centro de la accin: sacrifica la justicia en busca de la eficacia
y la eficiencia". Adems, para evitar que sea un Cdigo clasista que
sera incompatible con la bandera revolucionaria de igualdad, "se inventa,
justifica y luego se defiende, durante casi dos siglos, que el Derecho
Comercial se aplicara, no para los comerciantes como clase, sino
para cualquiera que realizara actos comerciales" y, al pasar del subjetivismo
al objetivismo, "ya no importa quin realiza el acto, sino el acto
mismo".

La muerte adviene, entre otras razones, porque estalla la Revolucin


Industrial y el comercio se masifica (ver Cap. V, nm. 2). Los cdigos de
Comercio son modificados sustancialmente, ya que "el comercio vara
da a da y las necesidades econmicas as lo exigen"; pero "no hay tiempo
para dictar nuevos cdigos, pues mientras las comisiones estudian
cmo lograr una nueva codificacin, el Cdigo sigue siendo modificado
por partes". Los cdigos de Comercio, en definitiva, "quedan literalmen
ATILIO ANBAL ALTERINI

te descuartizados". Lo mismo ha sucedido en Argentina: en la Introduccin


a las Notas Explicativas del Proyecto de Cdigo nico de 1987 fue
sealado que "lo que hoy se conoce como Cdigo de Comercio es, principalmente,
la presentacin conjunta de una variedad de leyes especiales".
El desguace del Cdigo de Comercio genera grandes incertidumbres,
pues quien pretenda conocer, pongamos por caso, cules son las
normas aplicables al comerciante, se equivocar si cree que la respuesta
le ser dada por el Cdigo de Comercio, porque lo cierto es que estar
precisado a acudir tambin a una inorgnica multitud de disposiciones
de polica, regstrales, municipales, tributarias, laborales, previsionales,
de comercio exterior, que rigen imperativamente a la actividad mercantil.

Pero entonces se produce la resurreccin del Derecho Comercial, aunque


"en una nueva forma, an ms fuerte que antes", pues "sus reglas
ya no estn necesariamente en un Cdigo de Comercio, sino que ahora
se incorporan al Cdigo Civil y ste deja sus antiguas vestiduras: al igual
que ciertas costumbres brbaras se incorporaron a la civilizacin occidental
y viven an hoy habindose puesto el nuevo ropaje de la cultura
occidental, as el Derecho Mercantil, con ropaje civil, se ha impuesto en
las nuevas sociedades", bajo la forma del denominado Derecho Privado,

o Derecho Privado Patrimonial. Se ha producido la comercializacin del


Derecho Civil antes bien que la civilizacin del Derecho Comercial,
en razn de "la masificacin de la nueva sociedad, en la que todos o casi
todos actuamos en las actividades mercantiles, tomadas stas en su
sentido ms genrico, es decir, como actividad econmica".
Sobre la concepcin de una nueva categora de Derecho Privado Patrimonial,
se ha sealado que "el Derecho Privado y el Derecho Pblico se
relacionan e influyen recprocamente en este tema hasta tal punto que
raro es el sector o parcela de la problemtica jurdica cuyo tratamiento
exija slo normas de uno u otro carcter" (POLO), por lo cual "el Derecho
mercantil tiene que ser sustituido por un Derecho Privado del trfico
econmico" (BERCOVITZ) (ver infra, nm. 7).

3. Los actos de comercio. El Cdigo de Comercio enumera una serie


de actos de comercio. Slo algunos de ellos conciernen a los contratos,
pues la enunciacin legal comprende tambin ciertas organizaciones
(como las empresas), personas (como las sociedades comerciales), y simples
actos voluntarios que no son actos jurdicos.
a) Presuncin de comercilidad de los actos de los comerciantes. El artculo
5, 2da. parte, del Cdigo de Comercio, dispone que "los actos de
los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prue
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
ba en contrario"; se trata de una manifestacin de la concepcin subjetiva
antes sealada.

Quines son comerciantes?: "La ley declara comerciantes a todos los


individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de
cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual"
(art. 1, Cd. Com.), e incluye a quien "hace profesin de la compra o venta
de mercaderas", aunque no las haya fabricado, as como a quien
"compra y hace fabricar mercaderas para vender por mayor o menor"
(art. 2). Cabe destacar que en esa caracterizacin las claves son el ejercicio
de actos de comercio por cuenta propia y como profesin habitual.

La presuncin de comercialidad de los actos de los comerciantes no


comprende a los actos ilcitos provenientes de delitos o cuasidelitos extraos
a su actividad especfica (Cmaras Civiles y Comercial en pleno,
Capital Federal, L.L. 46-9; J.A. 1947-1-513). Por ello, en la ciudad de
Buenos Aires en la que estn separadas la Justicia en lo Civil y la Justicia
en lo Comercial, si un comerciante incumple un contrato de compraventa
comercial, es competente la Justicia en lo Comercial; pero, si
atrepella a un peatn con su automvil, es competente la Justicia en lo
Civil.

b) Actos unateralmente comerciales. Con el mismo criterio que el Cdigo


de Comercio alemn, el artculo 7 del Cdigo de Comercio argentino
establece que "si un acto es comercial para una sola de las partes, todos
los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil". En
ese orden de ideas, aunque el lector no sea comerciante, cuando compr
este libro celebr un contrato comercial, porque el librero es comerciante
{infra, nm. 6).

c) El artculo 8 del Cdigo de Comercio. En el marco de la concepcin


objetiva de raz francesa, "la ley declara actos de comercio" a los que
enumera en el artculo 8 del Cdigo de Comercio.

Los analizaremos en lo que interesa a los contratos.

Inciso ls: "Toda adquisicin a ttulo oneroso, de una cosa mueble o de


un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el
mismo estado en que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor

o menor valor".
En trminos esquemticos, cuando se compra para vender. Pero la
adquisicin puede producirse por compraventa, y tambin por permuta,
por cesin de derechos, etctera.

Esta adquisicin debe ser hecha a ttulo oneroso, lo cual excluye la


que se realiza a ttulo gratuito (por ejemplo, por donacin).

La referencia a una cosa mueble y a. un derecho sobre ella comprende


a bienes y a servicios. Sin embargo, la compraventa de cosa inmueble no
es comercial, salvo que esa cosa sea accesoria al comercio y tienda a
ATILIO ANBAL ALTERINI

"prepararlo [...] o facilitarlo" (art. 452, inc. 1-, Cd. Com.) (ver infra,
nm. 6).

Es necesario el propsito de lucro. En sentido estricto, significa la obtencin


de una ganancia (SIBURU). Pero tambin debe tenerse por comprendido
el concepto ms amplio de especulacin (SEGOVIA), que implica
obtener una ganancia inmediata o mediata, o evitar una prdida, o
una mayor prdida; por ejemplo, cuando a fin de estacin se vende mercadera
por debajo del costo, para evitar una prdida mayor derivada de
cambios en la moda.

Con relacin a los profesionales, la jurisprudencia considera que no


son comerciales los contratos celebrados, con sus clientes o sus pacientes,
por abogados, escribanos, contadores pblicos, mdicos o dentistas.
Quedan a salvo los casos en que la actividad es realizada bajo forma
de empresa, porque entonces su carcter comercial resulta del inciso 5
(ver infra).

Inciso 2e: "La transmisin a que se refiere el inciso anterior". Se trata


de la enajenacin mencionada por dicho inciso.

En trminos esquemticos, cuando se vende lo que se compr.

Inciso 3e: "Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate".

La operacin de cambio consiste en el trueque de monedas. El contrato


puede ser de cambio manual, cuando versa sobre monedas que se permutan
por otras, y de cambio trayecticio, cuando la operacin se efecta
entre plazas distintas.

Las operaciones de banco comprenden el universo de contratos pertenecientes


a su operatoria: constitucin de depsitos, otorgamiento de
prstamos, constitucin de garantas, servicio de cajas de seguridad, etctera.

La operacin de corretaje consiste en la intermediacin entre la oferta


y la demanda (arts. 88 y sigs., Cd. Com.); en el remate, el martiliero
vende en subasta. En ambos casos el contrato es comercial aunque recaiga
sobre inmuebles.

Inciso 43: "Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques


o cualquier otro papel endosable o al portador".

Se trata de contratos relativos a ttulos de crdito (ttulos valores o ttulos


circulatorios), es decir, documentos creados para circular, y necesarios
para ejercer el derecho literal y autnomo expresado en ellos
(GUALTIERI). Tales contratos pueden tener por objeto su transmisin
(por endoso, por cesin de derechos), el otorgamiento de garantas
(constitucin de prenda), etctera.

Inciso 5fi: "Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales,


depsitos y transportes de mercaderas por agua o por tierra".
El eje conceptual es la idea de empresa, esto es, la de un modo tcnico
de organizacin de los factores de produccin; el artculo 5 de la Ley de
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. dec. 390/76) entiende por empresa a
"la organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos

o benficos". Los contratos celebrados en el marco del giro empresario


son comerciales.
El texto del inciso comprende a los contratos celebrados por las empresas
de fabricacin, inclusive en los casos en que la materia prima es
suministrada por el cliente. Asimismo, abarca a los contratos de mandato
comercial, que versa sobre "negocios lcitos de comercio" realizados
"en nombre de la persona que se lo ha encomendado" (arts. 221 y 222,
Cd. Com.); de comisin, caso en el cual el comisionista "obra a nombre
propio o bajo la razn social que representa" (art. 222, Cd. Com.); de
depsito comercial, que es el realizado "con un comerciante, o por cuenta
de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio"
(art. 572, Cd. Com.); y de transporte acutico, terrestre (arts.
162 y sigs., Cd. Com.) o areo.

Inciso 69: "Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su
objeto".

Las compaas de seguros slo pueden tener la forma jurdica de sociedades


annimas, de seguros mutuos, cooperativas, empresas estatales
o empresas mixtas (art. 2, ley 20.091).

El artculo 1 de la ley 19.550 (que integra el Cdigo de Comercio conforme


a su artculo 384) considera sociedades comerciales a las constituidas
"conforme a uno de los tipos previstos en esta ley", que son la sociedad
colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad de capital
e industria, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad annima,
la sociedad en comandita por acciones y la sociedad accidental o en
participacin. Se agregan las sociedades de economa mixta (art. 372,
ley citada, y ley 15.349) y las sociedades cooperativas (ley 20.337).

Si bien los contratos que celebran se presumen comerciales, la comercialidad


de la sociedad no importa por s sola la comercialidad de
sus actos (Cm. Civ. y Com. en pleno, L.L. 8-726; J.A. 12-931) (En el
caso, se trataba de un contrato de mutuo con garanta hipotecaria del
que era deudor un sujeto no comerciante, el cual fue considerado ajeno
a la legislacin mercantil [ver infra, inciso 11]).

Inciso 73: "Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques,


aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo".

El inciso comprende genricamente al comercio martimo, por lo cual


las dems menciones son meramente ejemplificatvas. Se lo interpreta
ampliamente, comprendiendo de tal modo la navegacin recreativa, la
deportiva y la cientfica.

Estn incluidos expresamente el contrato de fletamento, por el cual


el fletante pone a disposicin del fletador la totalidad de un buque, o al
ATILIO ANBAL ALTERINI

gunos espacios determinados de l, para transportar personas o cosas


(art. 241, ley 20.094), y que puede ser un jletamento a tiempo, para la
realizacin de ciertos viajes (art. 227, ley 20.094); el contrato de locacin
de obra para la construccin del buque; la compraventa del buque, de
sus aparejos o de las provisiones necesarias para el viaje. Tambin estn
comprendidos los contratos de locacin de buques (art. 219, ley 20.094)
y de constitucin de hipoteca y de prenda naval (art. 499, ley 20.094).
Pero, no obstante que las disposiciones de la Ley de la Navegacin

20.094 integran el Cdigo de Comercio (art. 622), la competencia corresponde


a los tribunales federales (art. 515).
Incisos 8B y 9S: Se refieren a negocios representativos realizados por
factores o empleados (ver Cap. XI, nms. 5 y 6), y a los salarios de los
empleados, por lo cual carecen de inters para esta enumeracin.

Inciso 10: "Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios


de una operacin comercial".

Se trata, en trminos generales, de los accesorios de una operacin


comercial, a los que se aplica la regla accesorium sequitur suum principale
(ver Cap. XXV, nm. 37).

Las cartas de crdito estn contempladas en los artculos 484 y siguientes


del Cdigo de Comercio. El contrato de fianza es comercial
cuando tiene "por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato
de comercio, aunque el fiador no sea comerciante" (art. 478, Cd. Cora.).
El contrato de prenda es comercial cuando se la constituye "en seguridad
y garanta de una operacin comercial" (art. 580, Cd. Com.), o se
trata de prenda con registro (art. 48, dec.-ley 15.348/46, ratificado por
ley 12.962). Entre los accesorios se incluye al aval, por el cual "el avalista
queda obligado en los mismos trminos que aqul por quien ha
otorgado el aval" (art. 34, dec.-ley 5965/63, ratificado por ley 16.478).

Inciso 11: "Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo".

Por ejemplo, el contrato de mutuo, que "est sujeto a las leyes mercantiles
cuando la cosa prestada puede ser considerada gnero comercial,
o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo
por lo menos el deudor esa calidad" (art. 558, Cd. Com.).

4. Los problemas de la doble regulacin (civil y comercial) de los


contratos. La caracterizacin de un contrato como civil o como comercial
es decisiva para determinar la ley aplicable y, en algunos casos, el
juez competente. Como veremos enseguida, las soluciones del Cdigo
Civil y del Cdigo de Comercio en materia de contratos suelen ser discordantes.
Lo que atae al juez competente es relevante en jurisdicciones
como la Ciudad de Buenos Aires, en las que como vimos los fueros
en lo Civil y en lo Comercial estn separados.
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
La alternativa entre la doble regulacin civil o comercial aplicable
a numerosos contratos genera toda suerte de dificultades, que parten de
las circunstancias que permiten enrolarlos en uno o en otro sector, y
suelen generar fundadas dudas (ver infra, nm. 6). Por lo dems, tampoco
es fcil determinar cmo actan recprocamente las normas civiles
y las comerciales en los casos en que inciden sobre una misma relacin
jurdica: el criterio central es que incumbe aplicar el Cdigo Civil en
cuanto a la teora general (del acto jurdico, del contrato), y el Cdigo de
Comercio en cuanto a los contratos especiales que ste regula; pero la
interrelacin se complica porque muchas particularidades propias de
los contratos comerciales determinan el desplazamiento del Cdigo Civil,
incluso en lo que concierne a la teora general.

Todo esto, al afectar a la seguridad jurdica, resulta econmicamente


ineficiente (ver Cap. II, nm. 14).

5. Diferencias de rgimen entre los contratos civiles y los contratos


comerciales. Una dificultad especial deriva de la multitud de situaciones
en las cuales la regulacin de los contratos civiles y de los contratos
comerciales es diferente:
a) La emancipacin civil y la emancipacin comercial tienen distintos
regmenes (ver Cap. VII, nm. 12).

b) El artculo 279 del Cdigo Civil prohibe a los padres "hacer contrato
alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad". En cambio,
el artculo 12 del Cdigo de Comercio les permite asociarse con los hijos
mayores de 18 aos.

c) Los medios de prueba del contrato son diversos en uno y en otro


Cdigo (ver Cap. XXI, nms. 5 y 14).
d) Se discrepa si en materia comercial rigen las exigencias del doble
ejemplar y la fecha cierta que trae el Cdigo Civil (ver Cap. XXI, nm. 8

glyhl).

e) El artculo 1329 del Cdigo Civil dispone por lo menos en su literalidad


que "las cosas ajenas no pueden venderse" (ver Cap. VIL
nm. 38). En cambio, el artculo 450 del Cdigo de Comercio admite que
la parte vendedora "sea o no propietaria de la cosa", y el artculo 453
considera que "la compraventa de cosa ajena es vlida".

f) El artculo 1202 del Cdigo Civil permite "arrepentirse" del contrato


a quien da o recibe una sea. En cambio, el artculo 475 del Cdigo de
Comercio considera que la sea se entrega "en signo de ratificacin del
contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse" (ver Cap. IX,
nm. 51, y Cap. XV, nm. 3).

g) El artculo 1337 del Cdigo Civil, para el contrato de venta aprueba

o a ensayo, dispone que si el comprador es moroso en probarla "la venta


ATILIO ANBAL ALTERINI

queda concluida". En cambio, el artculo 455 del Cdigo de Comercio establece


que, en esa misma situacin, "se considerar el acto sin efecto".

h) El artculo 464 del Cdigo de Comercio fija un plazo legal para el


pago del precio en la compraventa mercantil, que no aparece en el Cdigo
Civil: a falta de plazo estipulado, "el comprador gozar del trmino
de diez das para pagar el precio de los efectos".

i) El artculo 4041 del Cdigo Civil fija el plazo de tres meses para la
prescripcin liberatoria de las acciones por vicios redhibitorios. En cambio,
el artculo 473 del Cdigo de Comercio deja ese plazo "al arbitrio de
los tribunales", con un mximo de seis meses.

j) El artculo 4023 del Cdigo Civil establece el plazo decenal para la


prescripcin liberatoria de la responsabilidad contractual. El Cdigo de
Comercio fija igual plazo ordinario (art. 846), pero asigna slo dos aos
"para demandar el pago de mercaderas fiadas, sin documento escrito";
y, para el contrato de transporte, el artculo 855 del Cdigo de Comercio
(segn ley 22.096) fija el plazo de un ao para el interno, y el de dos aos
para el internacional.

k) Los plazos de prescripcin liberatoria para las acciones de ineficacia


e invalidez de los contratos civiles y comerciales tambin son distintos
(ver Cap. XIII, nm. 16-b]).

1) La accin tendiente a la extincin de un contrato civil prescribe en


diez aos (art. 4023, Cd. Civ.); cuando se trata de un contrato comercial,
el plazo es de tres aos (art. 847, inc. 3e, Cd. Com.).

m) El artculo 3893 del Cdigo Civil otorga al vendedor de cosas muebles


privilegio por el precio: sobre el valor de la cosa, s est en poder del
vendedor y, si no lo est, sobre el precio que deba el tercero adquirente.
En cambio, el artculo 466 del Cdigo de Comercio slo asigna privilegio
al vendedor si la cosa est en su poder.

n) El artculo 2001 del Cdigo Civil dispone que, si el fiador cae en


insolvencia,
"puede el acreedor pedir que se le d otro que sea idneo". En
cambio, el artculo 479 del Cdigo de Comercio, para igual situacin
sienta la regla contraria: "no habr derecho a exigir otro".

) El artculo 2012 del Cdigo Civil prev que el fiador no puede ser
obligado a pagar "sin previa excusin de todos los bienes del deudor". En
cambio, el artculo 480 del Cdigo de Comercio dispone que ese beneficio
"nunca se admite en materia comercial".

o) Los artculos 2188 y 2189 del Cdigo Civil admiten que el depositario
use el dinero que tiene en depsito. En cambio, el artculo 575, inciso
l9, del Cdigo de Comercio dispone que "el depositario de una cantidad
de dinero no puede usar de ella".

p) El artculo 2248 del Cdigo Civil establece que "el mutuo se supone
gratuito". El artculo 218, inciso 59, del Cdigo de Comercio dispone que
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
"los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos", por lo cual
el contrato de mutuo mercantil se presume oneroso.

q) El artculo 3224 del Cdigo Civil prev, con relacin al contrato de


prenda, que el acreedor tiene derecho a "hacerla vender [a la cosa] en remate
pblico", no pudiendo apartarse de esa forma de subasta (art.
3222). En cambio, el artculo 585 del Cdigo de Comercio se limita a exigir
que se realice "remate".

r) Los artculos 3966 y siguientes del Cdigo Civil regulan la suspensin


del curso de la prescripcin liberatoria. En cambio, el artculo 845
del Cdigo de Comercio sienta como regla que los plazos de prescripcin
"son fatales e improrrogables".

s) El artculo 218, inciso 79, del Cdigo de Comercio, consagra el principio


de favor debitoris: "las clusulas ambiguas deben interpretarse
siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberacin". Ello causa
perplejidad, porque se entiende que ese principio slo rige los actos
gratuitos (BORDA, LLAMBAS), y los actos de comercio se presumen onerosos
(art. 218, inc. 55, Cd. Com.).

t) En materia de sociedades los distingos son muy evidentes. La


comercialidad de la sociedad no depende de su objeto, sino de su adecuacin
a uno de los tipos previstos por la ley (art. 1, ley 19.550) (ver supra,
nm. 3-c], inc. 6S). La sociedad comercial debe ser constituida "por
instrumento pblico o privado" (art. 4, ley 19.550), e inscripta en el
correspondiente
registro (art. 5), exigindose adems ciertas publicaciones
para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (art.
10); el contrato de sociedad civil, en cambio, puede ser celebrado "verbalmente"
(art. 1662, Cd. Civ.). Las sociedades comerciales estn precisadas
a llevar contabilidad legal (arts. 61 y sigs., ley 19.550). El artculo
1747 del Cdigo Civil establece que "los socios no estn obligados
solidariamente por las deudas sociales"; en cambio, conforme a la Ley de
Sociedades 19.550 tienen responsabilidad solidaria los socios de la sociedad
colectiva (art. 125), el socio comanditado de la sociedad en comandita
simple (art. 134) o por acciones (art. 315), y los socios de la sociedad
de capital e industria (sin perjuicio de que el socio industrial
quede obligado slo "hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas"
[art. 141]).

u) En cuanto a la solidaridad, conforme al Cdigo Civil debe ser expresa,


y no se presume (art. 701). Se ha discutido si en el Derecho Comercial
rige igual regla; el I Congreso de Derecho Comercial (Buenos Aires,
1940) entendi que la solidaridad se presume en materia comercial.
Pero, en realidad, la solidaridad tambin debe ser expresa en materia
mercantil ( I, Ttulo preliminar, Cd. Com.), y slo existe vnculo solidario
en los casos especiales en que lo dispone la ley: por ejemplo, en el
del artculo 11 de la ley 11.867 de transferencia de fondos de comercio,
ATILIO ANBAL ALTERINI

que hace responsables solidarios al vendedor, al comprador, y al martiliero


o escribano intervinientes en el trmite. Et sic de coeteris.

6. El enigma de la compraventa de cosas muebles. Propongo analizar


un caso puntual, el de la compraventa de cosas muebles, para ver
prcticamente qu dificultades plantea el enrolamiento del contrato
como civil o como comercial.
La compraventa de cosa mueble es comercial.

1. Cuando es comerciante el vendedor o el comprador (art. 7, Cd.


Com.), porque "los actos de los comerciantes se presumen siempre actos
de comercio" (art. 5, Cd. Com.).
2. Cuando el vendedor aunque no sea comerciante compr la
cosa mueble, que ahora vende, con la intencin de enajenarla obteniendo
un lucro, bien sea en el mismo estado, o despus de darle otra forma
de mayor o de menor valor (art. 8, inc. le, Cd. Com.). Por ejemplo, si
compr troncos de rboles con la finalidad de hacer lea y venderla con
ganancia, y ahora vende la lea.
3. Cuando el comprador aunque no sea comerciante compra la
cosa mueble con la intencin de lucrar, vendindola o alquilndola luego
(arts. 8, inc. I2 y 450, Cd. Com.). Por ejemplo, si compra una bicicleta
para darla en alquiler.
Pero la compraventa de cosa mueble es civil.

1. Cuando la cosa mueble es accesoria de un inmueble (art. 452, inc.


I9, Cd. Com.; art. 2328, Cd. Civ.). No obstante, esta compraventa resulta
comercial: oc) si la cosa mueble es accesoria al comercio y tiende a
"prepararlo o [...] facilitarlo" (art. e inc. citados); p) si alguna de las
partes
es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5S y 6e, Cd. Com.).
2. Cuando la compraventa tiene por destino el consumo del comprador
(art. 452, inc. 29, Cd. Com.) o de su grupo social (SEGOVIA, FERNNDEZ),
y no la reventa, siempre que el vendedor no sea comerciante
(arts. 5, 7, 8, incs. 5S y 6S, Cd. Com.). Si luego el comprador vende "el
resto" de lo que haba comprado "para su consumo particular", aunque
obtenga beneficios, esta venta tambin es considerada civil (art. 452,
inc. 5e, Cd. Com.); pero hay dos situaciones en las que la venta del sobrante
es comercial: a) si es "mayor cantidad la que vende que la que hubiese
consumido" (art. e inc. citados); P) si quien realiza la compra del
resto es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 59 y 6e, Cd. Com.).
3. Cuando el vendedor es un labrador o hacendado que vende su cosecha
(art. 452, inc. 3S, Cd. Com.). No obstante, dicha compraventa es
considerada comercial: a) si el vendedor es una empresa o una sociedad
comercial (art. 8, incs. 59 y 69, Cd. Com.; ZAVALA RODRGUEZ); p) si
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
quien realiza la compra de la cosecha es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs.
52 y 6S, Cd. Com.).

4. Cuando la compraventa recae sobre una cosa mueble que el vendedor


ha recibido como renta, como precio por el trabajo, o por "otro
cualquier ttulo remunerativo o gratuito" (art. 452, inc. 4Q, Cd. Com.).
No obstante, dicha compraventa es considerada comercial si alguna de
las partes es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5a y 69, Cd. Com.).
Acptese que precisar si un contrato tan comn como la compraventa
de muebles es comercial o civil, conforme al Cdigo de Comercio, resulta
un empeo bien difcil.

2. Unificacin de la regulacin de los contratos


civiles y comerciales

7. Estado de situacin. Como vimos, en un tiempo de esplendor de


la Lex Mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios
tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley se aplic tambin a los no
comerciantes, sea por la teora objetiva de los actos de comercio, fuera
por la teora del acto unilateralmente mercantil. La divisin entre el Derecho
Civil, propio de la economa agrcola, y el Derecho Comercial, propio
del comercio y de la industria (ASCARELLI) comenz, pues, a diluirse.
Esa dilucin desemboc en la denominada comercializacin del Derecho
Civil, como resultado de varias causas (BROSETA PONT): del trasvasa-
miento al Derecho Civil de criterios comerciales; de la "difusin del espritu
comercial" de que habla GARRIGUES (por ejemplo, por la generalizacin
de las operaciones de banco y de los ttulos de crdito); de la
prevalencia de las normas propias de los contratos comerciales sobre las
correspondientes a los civiles, que se da por razones objetivas (por ejemplo
la compraventa de muebles) o subjetivas (por ejemplo los contratos
celebrados por empresas) (supra, nm. 3); de la modalidad de contratacin
en masa (Cap. V, nm. 2).

RlPERT seala con precisin cmo se han expandido actualmente los


actos mercantiles: "Los actos de la vida corriente son realizados hoy da
bajo la forma comercial. El contrato no es ms un acuerdo concluido
despus de una larga discusin, con redaccin de un escrito en doble
ejemplar. Es adhesin a clusulas predispuestas, impresas en formulario,
la compra de un billete a precio fijo, la inscripcin en un registro. La
misma vida rural no escapa a esa comercializacin. Conoce el crdito
agrcola y el warrant de la cosecha, la expedicin de mercaderas por el
ferrocarril y el pago de las facturas mediante letras". Una persona que
no adquiera ningn inmueble puede pasar la vida sin acudir a una es
ATILIO ANBAL ALTERINI

cribana; pero no puede dejar de acudir, hasta cotidianamente, a un


banco.

Siguiendo el criterio de ROTONDI, se puede considerar que la unificacin


se ha producido cuando concurren varios indicadores. Veremos
cul es la situacin actual con respecto a ellos:

a) Fueron incorporados al Cdigo Civil los principios propios de los


contratos comerciales: por ejemplo, la doctrina de la apariencia, la fuerza
jurgena de los usos, la interpretacin conforme a la buena fe-probidad,
la mora automtica, la clusula resolutoria tcita. El Cdigo Civil
recogi la mayora de estos principios mercantiles a travs de la reforma
que le introdujo la ley 17.711. La ley 23.928 tambin admiti el anatocismo.

b) El concurso de los no comerciantes fue sometido a igual procedimiento


que el aplicado a los comerciantes (art. 310, ley 19.551, hoy art.
2, ley 24.522), y fue sujeto tambin al juez mercantil (art. 43 bis, dec.-ley
1285/58, segn ley 22.093).

c) La Ley de la Navegacin 20.094, aun estando incorporada al Cdigo


de Comercio (art. 622), contiene criterios que denotan su particularismo.

d) Se generaliz la utilizacin de los ttulos valores.

HAMEL distingue la unificacin sustancial de la fusin/orma. Aqulla


se da cuando existe un Derecho unificado. sta, cuando se dicta un
Cdigo nico comprensivo de la materia civil y de la materia comercial,
caso en el cual hay, "en lugar de una obra de dos tomos, un solo tomo
para dos obras" (BRUNETTI).

En la realidad de las cosas, la unificacin sustancial del Derecho Civil


y del Derecho Comercial se ha producido hace mucho en el Derecho vivo
esto es, con palabras de SANTINI, en el que prescinde de los objetos jurdicos
muertos aunque se hallen todava legislados, y est en vas de
dejar de ser una vexata quaestio para los juristas. Entramos, pues, en
el tiempo de encarar la regulacin de un Derecho privado patrimonial
nuevo y ms adecuado a lo que sucede en el mundo de la realidad (ver
supra, nm. 2 infine, y Cap. V, nm. 7).

8. Criterios actuales. En la doctrina argentina la unificacin ya fue


propiciada por Lisandro SEGOVIA en 1889. En la actualidad es sostenida
prcticamente por la unanimidad de los juristas cuya opinin tiene
prestigio acadmico.
a) El perodo 1862/1871. El Cdigo de Comercio de la Provincia de
Buenos Aires de 1859 fue adoptado por la Nacin en 1862, luego de ser
reincorporada aqulla al seno de la Confederacin. Fue, naturalmente,
anterior al Cdigo Civil que rige desde 1871, e import un principio
de unificacin de las ramas civil y comercial, por cuanto, ante la falta de
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
un cdigo civil, intercal treinta captulos con trescientos sesenta y cinco
artculos que traan disposiciones propias del Derecho Civil. En la
nota de presentacin de ese Cdigo sus redactores, VLEZ SARSFIELD y
ACEVEDO, expresaron: "No podamos hablar, por ejemplo, de consignaciones,
sino suponiendo completa la legislacin civil sobre el mandato;
era intil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias,
si no existan las leyes que determinaran el alcance y las consecuencias
de ese gnero de obligaciones".

A su vez, el Cdigo de Comercio de 1889 tambin brinda cierta base


de reunificacin, pero a la inversa: ya no incluye normaciones civiles,
pues haba sido dictado el Cdigo Civil, pero se remite a ste. En el informe
de la Comisin Reformadora de 1889 se expresa que "la falta de un
Cdigo Civil oblig a los autores del Cdigo de Comercio [se refiere al de
1859] a introducir en ste numerosos ttulos y disposiciones sobre materia
civil que era forzoso suprimir despus de la sancin de aquel Cdigo.
Queda as el Cdigo Civil como la regla general que rige al comercio
mismo en los casos no previstos especialmente por la legislacin comercial",
aunque "en el estado actual de la evolucin jurdica no creemos
conveniente independizar por completo la legislacin mercantil".

b) Derecho comparado. La idea unificadora tiene importantes antecedentes


legislativos. Por lo pronto, el Cdigo Suizo de las Obligaciones a
partir del ao 1881 que fue incorporado como Libro V del Cdigo Civil
en 1912. Tambin fue aceptada por Tnez (1906), Marruecos (1912),
Turqua (1926), Lbano (1934), Polonia (1934), Madagascar (1966), Senegal
(1967) y, comprendiendo materia civil y comercial, por los cdigos
civiles de Italia (1942), Unin Sovitica (1964), Per (1984), Paraguay
(1987), Cuba (1988), Holanda (1992), Mongolia (1994), Vietnam (1995),
as como por los cdigos nicos en lo Civil y Comercial de China (Taiwn)
y del reino de Tailandia, y por los Principios generales del Derecho Civil
de la Repblica Popular China, de 1987. En el sistema anglosajn rige
desde el siglo XVIII, con dos caractersticas particulares: las reglas
comerciales
predominan por sobre las civiles, y subsisten normas especiales
para ciertas figuras mercantiles.

Desde otro punto de vista, ha habido, tambin, intentos de unificacin


internacional, como el Proyecto de Cdigo uniforme de Obligaciones
y Contratos franco-italiano de 1927, criterio que en cuanto al Derecho
de obligaciones interamericano han preconizado, como veremos
enseguida, distintas conferencias internacionales. Vase tambin infra,
nmeros 14 y 15.

c) Congresos jurdicos. La idea de un cdigo nico de las obligaciones


viene siendo manejada con insistencia, desde largo tiempo atrs.
ATILIO ANBAL ALTERINI

El I Congreso Nacional de Derecho Comercial, reunido en Buenos Aires


en 1940, aprob una mocin por la cual se preconizaba la sancin
de un cdigo nico de las obligaciones, civiles y comerciales. Ya en 1926
la II Conferencia Nacional de Abogados haba designado una comisin
de juristas encargada de realizar una labor de simplificacin y unificacin
de normas del Derecho de obligaciones. La idea unificadora tambin
resulta de la VIII Conferencia Panamericana de Lima (1938); de las
Conferencias Interamericanas de Abogados de Ro de Janeiro (1943),
Mxico (1944), Santiago de Chile (1945), Lima (1947), Detroit (1949); del
I Congreso de Derecho Comercial (1940); de las Jornadas Franco-Latinoamericanas
de Derecho Comparado (Montevideo, 1948); y, ltimamente,
del Proyecto de Cdigo Europeo de Contratos (ver infra, nm.

14).

La VI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en La Plata en


1959, fue ms all y aprob la siguiente declaracin: "lg Que es conveniente
la sancin de un Cdigo nico de Derecho privado; 2S Que para
el logro de esa finalidad, como etapa inmediata, procede sancionar un
Cdigo nico de obligaciones y contratos; 39 Que como un jaln ulterior
debe llegarse a la unificacin del Derecho privado de los Estados
latinoamericanos".
Precisamente, Acdeel E. SALAS, al fundamentar el despacho,
expres que "se hace necesaria una sntesis de los llamados Derechos
Civil y Comercial, ya que ambos regulan la misma sustancia

jurdica: las relaciones de los particulares entre s".

El III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) recomend


tambin "que se unifique el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales
elaborando un cuerpo nico de reglas sobre obligaciones y contratos
como libro del Cdigo Civil". Las propuestas, con diferente alcance,
se repitieron en el Congreso Nacional de Derecho Comercial (Rosario,
1969), en la Mesa Redonda sobre unificacin de los Derechos Civil y Comercial
(Universidad de Belgrano, 1979), en el III Congreso de Derecho
Societario (Salta, 1982), en la Conferencia Nacional de Abogados y Facultades
de Derecho (Rosario, 1982), en el Congreso Argentino de Derecho
Comercial (Buenos Aires, 1984), en la Mesa Redonda sobre Unificacin
de las Obligaciones Civiles y Comerciales (Instituto Argentino de
Derecho Comercial y Colegio de Escrbanos de la Capital Federal, 1986),
en las Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civiles
y Comerciales (Buenos Aires, 1986), en la I Conferencia Internacional
sobre la Unificacin del Derecho Privado en la Argentina (Tucumn,

1987), en las III Jornadas de Derecho Civil de la Provincia de La Pampa

(Santa Rosa, 1991), en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y

Comercial (Junn, 1994).


IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997),
consideraron que "no existen diferencias sustanciales entre contratos
civiles y comerciales".

9. Modernos proyectos de reformas. En los ltimos tiempos, diversos


proyectos de reformas han propuesto llevar adelante la unificacin
de la legislacin civil y comercial en Argentina.
a) Proyecto de Cdigo nico de 1987. En 1986 la Cmara de Diputados
de la Nacin cre una Comisin Especial de Unificacin Legislativa
Civil y Comercial, y luego encomend la redaccin del correspondiente
proyecto a una Comisin Especial Honoraria compuesta por los profesores
doctores Hctor ALEGRA, Jorge Horacio ALTERINI, Miguel Carlos
ARAYA, Francisco A. DE LA VEGA, Horacio P. FARGOSI, Sergio LE PERA,
Ana Isabel PIAGGI, y el autor de este libro. La Comisin defini un criterio
para la unificacin y propuso el remozamiento del sistema vigente,
concluy su tarea en abril de 1987, y la Cmara de Diputados sancion
su proyecto el 15 de julio del mismo ao. A su vez, el Senado nacional,
en noviembre de 1991, lo sancion como ley 24.032, sin introducirle
modificacin alguna. Pero esta Ley de Unificacin de la Legislacin Civil
y Comercial, o Cdigo nico Civil y Comercial, fue vetada ntegramente
por el Poder Ejecutivo, mediante decreto 2719/91.

El Proyecto de Cdigo nico de 1987 signific, por lo pronto, instalar


en el debate una serie de temas cuya discusin no era frecuente. Aline
asimismo a los juristas en la tendencia unificadora, ya propiciada por
FREITAS al aludir a "esa calamitosa duplicacin de leyes civiles" y a la
inexistencia de "razn alguna que exija un Cdigo de Comercio" (ideas
que le valieron la rescisin de su contrato por parte del Gobierno Imperial
brasileo en enero de 1859).

b) Proyecto de la Cmara de Diputados de la Nacin de 1993. La Cmara


de Diputados de la Nacin constituy la denominada Comisin Federal,
que integraron los profesores doctores Hctor ALEGRA, Jorge Horacio
ALTERINI, Miguel Carlos ARAYA, Mara ARTIEDA DE DUR, Alberto
Mario AZPEITA, Enrique C. BANCHIO, Alberto J. BUERES, Osvaldo CAMISAR,
Marcos M. CRDOBA, Rafael M. MANVIL, Luis MOISSET DE ESPANS,
Jorge MOSSETITURRASPE, Juan Carlos PALMERO, Ana Isabel PIAGGI,
Efran Hugo RICHARD, Nstor E. SOLARI, Flix Alberto TRIGO
REPRESAS y Ernesto C. WAYAR. El proyecto que elaboraron, tendiente a
a dar molde a la Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin
mediante la derogacin del Cdigo de Comercio y la incorporacin
de sus disposiciones al Cdigo Civil, fue sancionado por esa Cmara en
noviembre de 1993, y pas en revisin al Senado.
ATILIO ANBAL ALTERINI

c) Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993. Otro proyecto, con


idntica finalidad, fue preparado a instancias del Poder Ejecutivo nacional
por una Comisin creada en 1992, que integraron los profesores
doctores Augusto Csar BELLUSCIO, Salvador Daro BERGEL, Ada KEMELMAJERDE
CARLUCCI, Sergio LE PERA, Julio Csar RIVERA, Federico
VIDELA ESCALADA y Eduardo A. ZANNONI. Su texto fue remitido al Senado
de la Nacin, y publicado en el Diario de Asuntos Entrados en agosto
de 1993.

d) Comisin reformadora de 1995. A su vez, en mayo de 1995, el Poder


Ejecutivo nacional asumi la necesidad de modificar integralmente los
cdigos Civil y Comercial, y cre una nueva Comisin Honoraria, "que
tendr a su cargo el estudio de las que reformas considere necesarias a
fin de dar conclusin a un texto homogneo en todo el referido cuerpo legal".
El cometido de esa Comisin es: 1. "Proyectar la unificacin del Derecho
Privado" y "su reforma y actualizacin, de manera integral", en
consonancia con los dos proyectos de unificacin de la legislacin civil
y comercial de 1993; 2. Incorporar "las instituciones que se consideren
convenientes para acompaar el proceso de modernizacin que ha emprendido
el pas"; 3. Atender a la reforma de la Constitucin Nacional de

1994, y a los tratados con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22,
Const. Nac), en cuanto contienen "disposiciones relativas a materias de
los Derechos Civil y Comercial".

Son miembros de esa Comisin que comenz sus tareas el 1Q de junio


de 1995, las cuales han llegado a un importante grado de avance
los profesores doctores Hctor ALEGRA, Jorge Horacio ALTERINI, Augusto
Csar BELLUSCIO, Antonio BOGGIANO, Ada KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Mara Josefa MNDEZ COSTA, Julio Csar RIVERA, Horacio
ROITMAN, y el autor de este libro.

3. La unificacin internacional
de la regulacin de los contratos

10. Necesidad. La importancia de la legislacin ha sido conviccin de


estadistas. Es famoso el pensamiento de Napolen BONAPARTE, ampliamente
confirmado por los hechos: "Mi gloria no es haber ganado cuarenta
batallas; Waterloo borrar el recuerdo de tantas victorias. Lo que
nada destruir, lo que vivir eternamente, es mi Cdigo Civil". La cultura
de la codificacin se difundi rpidamente, porque signific, "frente
a la similitud por analoga de los doctores del Derecho comn, la evidencia
racional; frente a la opinin probable, la certeza; en lugar del argumento
de autoridad, la razn como primum mobile; en vez del casuismo,
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
el sistema" (TOMS Y VALIENTE). El efecto unificador del Cdigo Civil
francs result de la propagacin de sus criterios por Europa Italia
[1865], Portugal [1867], Espaa [1889], Amrica del Norte (Qubec
[1866], Louisiana [1870]) y Amrica del Sur, en especial a travs de los
cdigos de Per [1852], Chile [1857], Argentina [1871] y Brasil [1917];
fue impuesto en Blgica [1804] y adoptado en Hait [1826] y en Bolivia
[1845], y aun en 1942 influy fundamentalmente en el Cdigo de Venezuela.

Un desidertum del sistema de mercado es llegar a cierta armona entre


las distintas legislaciones nacionales relativas a los contratos, porque
concierne a la predictibilidad, que es uno de sus prerrequisitos (ver
Cap. II, nm. 15). Desde hace mucho tiempo se viene bregando por esa
unificacin (ver supra, nm. 8-a]), en procura de algo as como un lenguaje
comn, una lingua franca, para la regulacin de los negocios.

La cuestin viene urgida por la globalizacin, fenmeno econmico


que se difunde aceleradamente desde la dcada de los ochentas. El incremento
de los intercambios, las inversiones en el extranjero, la formacin
de grandes bloques econmicos, en fin, todas las circunstancias
propias de esa globalizacin, ponen en tensin, con ms intensidad que
nunca en la Historia, los dos grandes sistemas jurdicos mundiales: el
continental europeo y el anglonorteamericano. Si bien ambos "estn fundados,
en lo moral, sobre los preceptos de la religin cristiana; en lo poltico
son fruto y producto de la democracia liberal; y en lo econmico
son Derechos de sociedades capitalistas" (DAVID), tienen una diferencia
de tcnica en cuanto a las fuentes del Derecho.

La fuente principal del sistema continental europeo son los cdigos.


En el sistema anglonorteamericano, en cambio, rige sustancialmente el
CommonLaw (Derecho comn), que es considerado "un Derecho perfecto,
eterno e inmutable" que los jueces revelan "gota a gota a travs de sus
sentencias" (ADAMS). Por lo tanto es Judge-made Law (Derecho judicial)
antes bien que StatuteLaw (Derecho legislado): las sentencias de los tribunales
se fundan en los precedents (precedentes) y se aplica la regla
stare decisis et quieta non mover (estar a lo decidido y no variar lo que
tenga firmeza), que impone seguir los leading cases (casos lderes), de lo
cual se sigue que, para apartarse de tales precedentes, los tribunales estn
precisados a encontrar que el caso actual no guarda exacta concordancia
con el anterior. Por fin, la costumbre tiene relevancia fundamental
como fuente de Derecho (ver Cap. III, nm. 5-a]).

Para apreciar las consecuencias prcticas de uno y otro sistema, supongamos


el caso de que se quiera asignar a la identificacin informtica
los efectos de la firma olgrafa que la legislacin actual no le reconoce:
en el Derecho continental "es necesaria una nueva ley para
modernizar una vieja norma nacida en una poca en que no se conoca"
ATILIO ANBAL ALTERINI

la informtica, en tanto "en el sistema angloamericano bastara la decisin


de un tribunal" (ADAMS).

De alguna manera, sin embargo, ambos sistemas tienen puntos de


aproximacin, porque en el Derecho continental los estatutos han ido
desgajando el sistema de los cdigos (ver Cap. III, nm. 3), y en el Derecho
anglonorteamericano se han dictado numerosas leyes {Acts} especiales
que regulan diversas cuestiones (por ejemplo la Fatr Trading Act
britnica de 1973); estas leyes, a diferencia de las continentales, son
particularmente detallistas. En el Derecho continental tambin se le
est reconociendo a la costumbre mayor fuerza jurgena, y los tribunales,
al interpretar las leyes, realizan una tarea en cierto modo creativa de
Derecho; la actualizacin jurdica se produce cuando, ante "nuevas situaciones,
ni remotamente previstas en las normas preestablecidas", el
juez "formula la norma, aunque las ms de las veces lo haga bajo la apariencia
de interpretarla" (BORDA). Sin embargo, los tribunales no pueden
resolver contraas leyes: si bien "a menudo es posible hacerle decir
a los textos otra cosa que lo que dicen, rara vez [es posible] lo contrario",
por lo cual, para "invertir el estado anterior del Derecho", es preciso "un
texto nuevo" (FLOUR-AUBERT).

La desarmona entre las distintas legislaciones, determina por


ejemplo que algunos sistemas jurdicos hagan ms costosos los negocios,
y que otros los hagan imposibles.

Supongamos el caso de un Derecho que slo admite la liberacin del


deudor contractual cuando promedia caso fortuito o fuerza mayor en el
sentido estricto en que generalmente se lo entiende (hecho imprevisible
e irresistible, art. 514, Cd. Civ.) que, por lo tanto, le requiere a ese deudor
que realice esfuerzos para cumplir hasta la frontera de lo imposible;
y, por contraposicin, el de otro Derecho que siguiendo el criterio de
la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas
(ley 22.765) y de los Principios de UNIDROIT acepte que el
mero impedimento ajeno a la voluntad del deudor lo libere de responsabilidad
(sobre ambos conceptos, ver Cap. XXV, nm. 57). Es obvio que
el primero de los sistemas es ms exigente que el segundo, porque le son
requeridos al deudor mayores esfuerzos para cumplir, y se lo hace responsable
por incumplimiento en un nmero de hiptesis ms amplio;
por ello, seguramente, slo aceptar contratar en el marco normativo
del primer sistema si cobra un precio mayor que el que estara dispuesto
a admitir en el marco normativo del segundo.

Veamos tambin un caso propio del Derecho argentino, que fija el

plazo decenal para la responsabilidad contractual (art. 4023, Cd. Civ.).

Como resultado de ese plazo, no se contratan seguros de responsabili

dad civil contractual, porque las reaseguradoras no estn dispuestas a

extender su riesgo por tanto tiempo.


IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
11. La Nueva Lex Mercatoria. Algunos sostienen que un modo de
unificacin internacional del Derecho resultara de la denominada Nueva
I^ex Mercatoria o Nuevo Jus Mercatorum.
Pero, ella existe efectivamente? Para quienes lo aceptan, significara
un renacimiento y una reminiscencia del Derecho mercantil medieval,
"directamente extrado de los usos del comercio internacional" (DABIN).
Para sus detractores, "no es un ordenamiento jurdico" (RIGAUX), sino
slo "un accidente en la historia del Derecho, correspondiente a un perodo
de transformacin de las relaciones entre Estados" (KAHN), o un
mero mito (DELAUME).

La idea de Lex Mercatoria tiene sustento fundamental en la regla de


buena fe, la cual permite "afirmar el principio de la fuerza obligatoria del
contrato internacional", y brinda a la vez un instrumento para reglar el
"comportamiento de los operadores del comercio internacional" (OSMAN).

Tambin tienen fuerte influencia los usos y costumbres (ver Cap. III,
nm. 10). La Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas (ley 22.765, art. 9) y los Principios de UNIDROIT
(art. 1.8) consideran obligadas a las partes por los usos convenidos, las
prcticas entre ellas, y los usos generales (ver Cap. III, nm. 11).

Su aplicacin es frecuente en los arbitrajes internacionales. La ley


modelo sobre arbitraje comercial internacional de la Comisin de las Naciones
Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (UNCITRAL es
su anagrama ingls) determina que, sin perjuicio de la ley aplicable al
fondo de la disputa conforme a lo pactado o a las reglas del Derecho
Internacional
Privado, siempre sern tenidos en cuenta "los usos mercantiles
aplicables al caso" (art. 28). Del Prembulo de los Principios de UNIDROIT
resulta que se propusieron establecer "reglas generales
aplicables a los contratos mercantiles internacionales", y actuar como
"principios generales del Derecho" o como "Lex Mercatoria".

La relacin de primaca existente entre los derechos nacionales y la


Lex Mercatoria es controvertida. Una importante sentencia (Cm. Nac.
Com., Sala B, E.D. 143-436) se ocup de la cuestin, sosteniendo con
cita de BOGGIANO que la Lex Mercatoria "no puede ser concebida como
un sistema autnomo creado por trminos y usos del comercio internacional,
al margen de los Derechos nacionales", sino ms bien "como 'un
conjunto de reglas y principios' que, dentro de los Derechos nacionales,
'en los insterticios y lmites que los sistemas de Derecho Internacional
Privado les dejan', ha de crear 'con delimitada libertad, un nuevo Derecho
comn del comercio internacional, comn a todos los Derechos nacionales'".

La definicin de este aspecto concierne, en cierto modo, a lo ideolgico


(FELDSTEIN DE CRDENAS). Los operadores del comercio internacio
ATILIO ANBAL ALTERINI

nal pueden sentirse "llamados a liberarse del cors de las legislaciones


nacionales, para someterse a normas mejor adaptadas que ellos se daran
espontneamente", en actitud "sospechosa de enmascarar un Derecho
de los hechos impuesto por las empresas poderosas a las ms dbiles,
o lo que es lo mismo, una ocupacin del espacio jurdico
transnacional por poderes econmicos privados" (LAGARDE).

Pero "no hay orden jurdico sin orden pblico" (STRUYCKEN), por lo
cual la Lex Mercatoria no tiene aptitud para derogar las normas estatales
de orden pblico (arts. 1207 y 1208, Cd. Civ.).

12. Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional


de Mercaderas. La Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderas fue elaborada por la Comisin de
UNCITRAL. Argentina la ratific en 1983 mediante la ley 22.765.
Tiene como propsitos "promover la uniformidad en su aplicacin" y
"asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional"
(art. 7, inc. I9) (sobre su mbito de aplicacin, ver Cap. III, nm. 39). En
trminos generales, las compraventas abarcadas por la Convencin son
las de "bienes muebles corporales". Se incluyen tambin los contratos
de suministro, en los alcances de su artculo 3. Pero estn excluidas las
compraventas realizadas para uso personal, familiar o domstico, que
corresponden a la categora de contratos de consumo; las realizadas en
subasta y las judiciales; las de valores mobiliarios, ttulos o efectos del
comercio, y dinero; las de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y
aeronaves; y las de electricidad (art. 2).

Esta Convencin es particularmente importante para el desarrollo de


la teora general del contrato, porque sigue los criterios ms modernos
que, a travs de ella, han resultado incorporados al Derecho argentino.
Los iremos sealando.

13. Principios de UNIDROIT. UNIDROIT (Instituto Internacional


para la Unificacin del Derecho Privado), con sede en Roma, dio a conocer
en 1994 los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional,
que fueron elaborados por un Grupo de Trabajo que integraron profesores,
magistrados y funcionarios de alto rango, pertenecientes a
todos los principales sistemas jurdicos del mundo. Su Introduccin expresa
que "el objetivo de los Principios de UNIDROIT es establecer un
conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el
mundo, independientemente de las especficas condiciones econmicas
y polticas de los pases en que vengan aplicados". Del Prembulo segn
hemos visto resulta que los Principios se propusieron establecer
"reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales"
y actuar como "principios generales del Derecho" o como "Lex Mercato
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
ria", as como "servir de modelo para la legislacin a nivel nacional o
internacional"
o para ser utilizados por los particulares en los "contratos
estrictamente internos o nacionales". Slo se ha pretendido "excluir del
mbito de los Principios las llamadas 'operaciones de consumo'".

Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997),


consideraron que "en los contratos internacionales resultan aplicables,
como criterios de interpretacin, los Principios de UNIDROIT sobre contratacin
internacional".

Se trata de un material riqusimo, que tiene coincidencias con muchas


soluciones de los Derechos nacionales pertenecientes tanto al
sistema continental como al Common Law, y de la Convencin de Viena
de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, y que adeca
a las exigencias jurdicas del mundo moderno de los negocios, aunque
stos no sean de carcter internacional. Lo tendremos en cuenta en
esta exposicin.

14. El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos. La aspiracin


a la unidad del Derecho tiene larga tradicin en la cultura europea:
MONTAIGNE, PASCAL y VOLTAIRE recriminaban por tener que pasar de
un Derecho a otro no bien cambiaban de caballo en sus constantes viajes
(MENGONI). Ya a principios de 1888 VIVANTE present en Parma su
trabajo Per un Cdice nico delle Obligazioni, y el Proyecto franco-italiano
de 1927 fue un importante intento tendiente a los mismos fines.
El Parlamento Europeo, en 1989, encarg al profesor de Copenhague
Ole LANDO la redaccin de un "Cdigo europeo de Derecho comn de
contratos", y en 1994 insisti en que las tareas continuaran adelante.
Sus resultados no han sido difundidos.

La Academia de Jusprivatistas Europeos, integrada por prestigiossimos


profesores pertenecientes a los sistemas del Derecho continental y
del Common Law, realiz una serie de coloquios en Pava (Italia) a partir
de 1990, de los cuales surgi la constitucin de un Grupo de Trabajo que
se propone elaborar como se lee en el Prembulo un "Cdigo nuevo,
cuyo texto y contenido estn en armona con las circunstancias socioeconmicas
actuales". El Grupo de Trabajo tom como esquema de base
el Cdigo Civil italiano por considerarlo intermediario entre los grandes
sistemas francs y alemn, y por la unificacin del Derecho Civil y
el Derecho Comercial que contiene, y el Contract Code de MCGREGOR
(nm. sig.). En el Prembulo del Anteproyecto tambin se expresa haber
"decidido mantener la unificacin entre Derecho Civil y Derecho Comercial,
que ha sido realizada por el Cdigo italiano, ha sido seguida en
otros pases del continente, y est presente en sustancia en la experiencia
del Common Law".
ATILIO ANBAL ALTERINI

El Tratado de Maastricht de 1992 del que, como sabemos, surgi la


Unin Europea prev la armonizacin de las legislaciones de los Estados
partes (art. 3, inc. h]), pero el propsito del Anteproyecto es ms ambicioso,
en cuanto propende a la adopcin de un Cdigo de Contratos comn
para toda Europa. Lo cual no es fcil de lograr, porque "las leyes
inglesas se han venido diversificando constantemente de las del continente
europeo, reflejando tanto estructuralmente como funcionalmente
el tradicional carcter casustico de aquel Derecho, en el que el juez est
habituado a operar no sobre la base de enunciaciones abstractas, sino
con referencia a los precedentes judiciales y recurriendo a la tcnica de
la 'distincin'" (GANDOLFI).

La primera parte del Anteproyecto se conoci en octubre de 1995, y


la segunda, en marzo de 1997. Para conseguir el propsito de "llegar a la
redaccin de un Cdigo nuevo", se propone mantener como vimos la
unificacin entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial.

Abarca diversos aspectos de la teora general del contrato, con soluciones


modernas y destacables, a las que iremos haciendo referencia en
el curso de la exposicin.

Desde el punto de vista tcnico, es fundamental que una tarea de


esos alcances sea encarada por juristas, ponindola al margen de la tecnocracia
y de los lobbies privados (VATTIER FUENZALIDA). Esa experiencia
debiera servir de ejemplo para el MERCOSUR, en el cual los Grupos
de Trabajo que tienen a su cargo la armonizacin legislativa suelen desenvolver
su labor sin convocar a los referentes del pensamiento jurdico
de los Estados partes.

15. El Contract Code de MCGREGOR. Harvey MCGREGOR (profesor


en Oxford y en Londres) recibi en 1966 el encargo de la Law Commission
britnica de preparar un proyecto de Cdigo de Contratos. Fue publicado
tardamente (en versin castellana recin a fines de 1996), a instancias
del Grupo de Trabajo de Pava (nm. anterior) y segn expresa
su autor en el Prlogo contiene una "recopilacin desde la ptica del
Common Law". Se trata, pues, de una compilacin o consolidacin del Derecho
que rige en Gran Bretaa, basado fundamentalmente en la jurisprudencia.
El Contract Code es importante porque pretende aproximar las soluciones
del Derecho britnico y del Derecho continental. Sus criterios
ms relevantes sern sealados a lo largo del libro.

16. La situacin en el MERCOSUR. Argentina, Brasil, Paraguay y


Uruguay crearon el MERCOSUR (Mercado Comn del Sur) mediante el
Tratado de Asuncin del 26-111-1991. Por ahora, conforma todava
imperfectamente
un rea de libre comercio, en la cual sern eliminadas
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
barreras arancelarias (aranceles intrazonales) y no arancelarias para el
intercambio comercial; as como una unin aduanera, en la que se aplicar
un arancel externo comn frente a terceros pases (aranceles extra-
zonales).

El Tratado de Asuncin (art. 1) propende a la armonizacin de las distintas


legislaciones nacionales de los pases que integran el MERCOSUR,
la cual deber ser llevada a cabo en el Derecho de obligaciones y de los
contratos que, en cuanto da el marco legal de los negocios, resulta ser
el sistema nervioso del sistema jurdico del comercio. "El libre comercio,
la libre circulacin de personas, la libre prestacin de servicios y el libre
movimiento del capital financiero, no sern implantados sin la armonizacin
previa de leyes, porque esto es imposible" (CURZON PRICE), por lo
cual la interaccin del rgimen jurdico propio de los Derechos locales,
y del MERCOSUR, es un tema fundamental para los habitantes de los Estados
partes, y para los extranjeros que quieran contratar all. Todos tienen
necesidad de conocer de qu facultades disponen como tales, cul
es su capacidad para celebrar actos jurdicos, qu influencia tiene el estado
civil; cules son las derivaciones jurdicas de sus contratos; en qu
circunstancias y con qu consecuencias estn en situacin de hacer negocios
o inversiones, enlazar relaciones asociativas, ser prestadores o
dadores de trabajo o de servicios, comprar o vender, tomar o dar suministros,
otorgar derecho a la distribucin de mercaderas, conferir franchising,
contratar factorng, pedir garantas, contratar seguros, emplear
ttulos de crdito, transportar, transferir tecnologa; qu niveles de lealtad
comercial se les exige, y qu medida de ella tienen derecho a reclamar
de los competidores en el mercado; en qu casos es descalificada la
posicin dominante en los negocios interempresarios; cul es el costo
fiscal; en qu situaciones podrn ser civilmente responsables; cmo acta
la represin penal en defensa de la inversin o del crdito; etctera,
etctera. En definitiva, ante qu tribunal han de acudir en caso de
controversia,
y qu reglas legales sern aplicadas.

Las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial (Junn,


1996), declararon que "la armonizacin legislativa que exige el Tratado
de Asuncin en el mbito del MERCOSUR debe comenzar por adoptar reglas
comunes en materia de teora general del contrato"; y las XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) insistieron "en
la necesidad de la armonizacin legislativa en materia contractual".

El compromiso asumido por los Estados partes conforme al artculo 1


del Tratado de Asuncin es "armonizar sus legislaciones en las reas
pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integracin".
Ese proceso resulta especialmente viable por la comn raz romanstica
de las distintas legislaciones nacionales, de modo que el Derecho Romano
vendra a ser el esperanto (CAVANNA) del sistema comn: dos eximios
ATILIO ANBAL ALTERINI

romanistas del siglo XIX, FREITAS y VLEZ SARSFIELD, marcaron la senda


de los cdigos de la regin; Paraguay, que abandon en 1987 su Cdigo
Civil de 1876 calcado del argentino mantuvo igual sentido al tomar
el sesgo del Cdigo Civil italiano de 1942.

Claro est que, de alguna manera, el mundo del comercio est inuido
por un espritu que ha sido sealado a veces como fuertemente individualista.
Pero toda la estructura jurdica del MERCOSUR, que determina
su clima, est regida por diversos standards, que rechazan cualquier
interpretacin que prescinda de la valoracin tica y del sentido esencial
de justicia: en Argentina, en Brasil y en Paraguay se exige la regla de
buena fe, y estn implicadas las teoras del abuso del derecho, de la lesin,
y de la imprevisin, en tanto en Uruguay el artculo 1291 del Cdigo
Civil dispone que los contratos obligan conforme a la equidad. Asimismo,
en lo que concierne a los contratos de consumo, el Cdigo de
Defensa del Consumidor brasileo (ley 8078/90), y la Ley de Defensa del
Consumidor argentina 24.240, son particularmente claros en cuanto a
su alineamiento en la tensin entre fuertes y dbiles, entre expertos y
profanos, que es una de las caractersticas definitorias del Derecho moderno
(ver Cap. II, nm. 11).

Precisamente, las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos


Aires, 1987), entendieron que los principios generales del Derecho, en
Latinoamrica refieren "fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos
romanos"; y las XTV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumn,

1993), al tratar el tema "Los principios romanistas como fondo comn del
Derecho de integracin', recomendaron insistir en la trascendencia de
tales principios generales del Derecho latinoamericano. Con impronta
coherente con el sentido humanista propio del Derecho Romano, tambin
recomendaron que, al armonizar el Derecho Patrimonial del MERCOSUR,
"se garantice el respeto de los contratos en cuanto no comprometan
exigencias del orden pblico y del inters general", y que, siendo
"la buena fe requisito indispensable para la proteccin de las relaciones
obligacionales de origen contractual", sean descalificados "el abuso del
derecho y el enriquecimiento sin causa".

A su vez, en el Primer Encuentro de Cortes Supremas de Justicia del


Cono Sur de Amrica Latina (Buenos Aires, 1991), se declar que, para
dar "credibilidad al nuevo sistema en desarrollo", es preciso "que la futura
complementacin del Tratado marco de Asuncin establezca un
sistema institucional, que permita el desarrollo de las polticas econmicas
de integracin bajo un orden normativo, que garantice la seguridad
jurdica y la aplicacin uniforme del Derecho comunitario por un tribunal
independiente".

Cabe sealar, asimismo, que las citadas XIV Jornadas Nacionales de


Derecho Civil (al tratar las "Bases para la armonizacin del Derecho Pa
IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES
trimonial en el MERCOSUR"), aprobaron entre otras estas importantes
recomendaciones: a) propiciar "un orden jurdico comunitario que se
constituya como Derecho interno tanto de la comunidad como de los
pases miembros"; b) sealar que "deben armonizarse de manera prioritaria
los siguientes aspectos: proteccin al consumidor, responsabilidad
por el producto elaborado, publicidad comercial, derecho de la competencia,
transporte, compraventa de cosa mueble, profesiones liberales,
distribucin comercial, franchising, marcas"; c) urgir la reglamentacin
del "Derecho de la competencia", mediante "normas que prohiban los
acuerdos y prcticas concertadas entre empresas o asociaciones de empresas
que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la libre
competencia dentro del Mercado Comn entre los Estados partes, o
con respecto a terceros pases y que prohiban el abuso de posicin dominante
en las relaciones entre empresas o asociaciones de empresas",
enumerando "las principales prcticas prohibidas por ser restrictivas de
la competencia"; d) "procurar una mayor proteccin especfica a los
consumidores",
sugiriendo criterios concretos al efecto en cuanto a la descalificacin
de la publicidad engaosa y de las clusulas contractuales
abusivas; e) sobre la responsabilidad civil, puntualizar que "a todo dao
corresponder una reparacin adecuada", y que "se asegurar la ms
amplia proteccin de los derechos de la vctima" en el caso de los consumidores,
mediante "un rgimen de responsabilidad objetiva" y "solidaria
de todas aquellas personas que se coloquen en la cadena de comercializacin".

Est asumido que con palabras de BORCHARD una Comunidad


es una creacin del Derecho y, a la vez, una fuente de Derecho y un orden

jurdico; y que el Derecho de la integracin, en definitiva y hacia el final


del proceso, tiende a sostenerse en los pilares del efecto directo y de la
supremaca de las normas comunitarias (LOUIS). Pero, desde ahora, la
interpretacin de los jueces locales en el MERCOSUR resultar influida
de alguna manera por los grandes principios econmicos que informan
al Mercado Comn, entre los cuales es fundamental la de libertad de comercio:
"como el Derecho comunitario est imbuido de grandes principios
econmicos, se afirma que los jueces locales no podrn contentarse
con la que fue hasta ahora la motivacin clsica, propia de la teora
pura, basada, casi con exclusividad, en conceptos jurdicos; por el contrario,
tendrn que acudir a los principios econmicos que informan el
mercado comn" (LETALLEC; KEMELMAJER DE CARLUCCI).

La tensin entre la Economa y el Derecho (Cap. II), por lo tanto, ir


mostrando perfiles cada vez ms agudos.
CAPTULO V

LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA

1. Contenido. TOYNBEE hizo una premonitoria observacin: "la historia


se est acelerando de tal modo que nos sorprende constantemente",
imbricada con "los extraordinarios avances tecnolgicos modernos".
Los cambios han repercutido intensamente en los contratos. Analizaremos
aqu la nocin de contratos de empresa, que involucra los predispuestos
y los sujetos a condiciones generales, as como los celebrados
por adhesin.

Asimismo, y con particular detalle, se ver la teora de los contratos


de consumo, luego de delinear la nueva figura del consumidor y sus derechos
como tal.

Nos ocuparemos de la internacionalizacin del contrato; y, finalmente,


de la obsolescencia de los cdigos y de la imperiosa necesidad de ponerlos
al da.

1. Contratos de empresa

2. Contratacin en masa. En la era industrial y, sobre todo, en la


postindustrial, surgieron las necesidades propias de un proceso econmico
de produccin y comercializacin nuevo, que ha dado lugar al fenmeno
de la contratacin en masa.
En la lectura clsica slo se enunciaban estas obligaciones del vendedor:
conservar la cosa; entregarla; recibir el precio y otorgar recibo;
pagar los gastos de la entrega; garantizar por eviccin y por vicios
redhibitorios.

Pero esa visin no condice con la realidad actual, pues el proceso econmico
de comercializacin tiene como finalidad que el producto sea adquirido
por alguien ms o menos indeterminado.

En ese proceso?.
ATILIO ANBAL ALTERINI

1. La finalidad es global, por lo cual incluye diversos contratos intermedios


(que, segn el caso, enlazan al productor con el mayorista, el exportador,
el importador, el distribuidor, el transportista, el minorista, y
conducen al ltimo eslabn del consumidor).
2. Para el fabricante resulta relevante la mercadera como conjunto de
produccin antes bien que cada unidad singularmente considerada.
3. Los defectos y los vicios del producto recaen sobre el adquirente,
puesto que los intermediarios generalmente no se hallan en condiciones
de examinar la cosa que viene envasada hermticamente, o cuya deficiencia
slo se denota al ponerla en funcionamiento.
4. El fabricante se suele presentar frente al cliente en una relacin directa,
no obstante la existencia de intermediarios, a travs de la publicidad
y las garantas concretas de buen funcionamiento, muchas veces
completadas con un sistema de service. Esa "vinculacin directa" del
productor con el adquirente es canalizada fundamentalmente "mediante
la propaganda" (SANTOS BRIZ) (ver infra, nm. 18), en la cual de ordinario
asegura "la calidad del producto" afirmando "estar exento de defectos,
o que tena ciertas calidades" (art. 2167, Cd. Civ.), y a travs de
las garantas concretas de buen funcionamiento, que pueden ser completadas
con un sistema de service.
5. El comercio de bienes de consumo suele exigir una especial celeridad,
cuando se trata de mercaderas perecederas, o suceden modificaciones
tecnolgicas, o promedia la obsolescencia psicolgica propia de
la moda, que acorta prematuramente su ciclo de vida til (ver infra,
nm. 18-c]).
6. El concepto de identidad de la cosa (art. 740, Cd. Civ.) adquiere
particularidades propias, pues una cosa cierta producida en serie puede
tener equivalente en otra, a los fines de los artculos 579 y 595 del Cdigo
Civil (Cap. XXV, nm. 44-e]); ello incide tambin en la teora general
de las obligaciones de gnero: si bien el artculo 602 de ese Cdigo dispone
que la cosa elegible por el deudor podra ser de calidad media, el
adquirente en el rea que nos ocupa tiene derecho a que se le entregue
una de calidad idntica a la que compr (ver Cap. XXV, nm. 16-b]).
7. La teora de los vicios redhibitorios es singularmente estrecha para
el caso: a) La eximicin de responsabilidad en el supuesto de vicios aparentes
en la cosa (arts. 2173 y 1647 bis, Cd. Civ.) no se supera con el
artculo 472 del Cdigo de Comercio (que se refiere a la entrega "en fardos
o bajo cubiertas que impidan su examen y reconocimiento"), por la
habitual imposibilidad de advertir el defecto en el acto de la recepcin o
en el plazo legal de tres das, as como por la necesidad de probar su
inexistencia
al tiempo de la entrega (conc. art. 2168, Cd. Civ.); (3) La liberacin
de responsabilidad cuando el adquirente deba conocer los defec
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
tos "por su profesin u oficio" (art. 2170, Cd. Civ.) puede ser considerada
inoponible al adquirente profesional puesto en el rol de consumidor;
y) La responsabilidad por daos ajenos a la disminucin del valor de
la cosa, regida por el artculo 2176 del Cdigo Civil, supone la engorrosa
prueba de la mala fe; 5) Adems, la garanta por vicios exige criterios
espaciales
en el caso de ventas a bajo precio, promocionales, por liquidacin
o realizacin de saldos (ver Cap. XXIV, nms. 41 y 42).

8. Es frecuente que la tradicin efectiva, mediante entrega de la cosa


(arts. 1417, 2377 y sigs., Cd. Civ.), no se haga a los intermediarios: muchas
veces el fabricante la remite a un tercero designado (arts. 2386 y
731, inc. 7-, Cd. Civ. y 461, Cd. Com.) como cuando el mayorista o
el distribuidor indican al efecto a un minorista, o se limita a la entrega
de factura (arts. 2388, Cd. Civ. y 463, inc. 39, Cd. Com.) (ver Cap.
XXV, nm. 14-c]).
3. Los contratos de empresa. Por lo comn el fabricante, o el intermediario,
predisponen el contenido del contrato y suministran una
plantilla tipo a travs de formularios que incluyen condiciones generales,
o las implican; de notas de pedido preimpresas que el cliente se limita
a llenar; etctera. Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante
la simple adhesin, esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las
clusulas, cuestin que adquiere singular relevancia cuando se trata de
monopolios u oligopolios.
Los contratos con clusulas predispuestas por el empresario, y las
consiguientes plantillas de condiciones generales (ver infra, nms. 6 y
9), son "instrumentos adecuados para la economa de masas" (VALLESPINOS).
Mediante ellos se producen significativos ahorros propios de la
economa de escala: 1. Un ahorro de tiempo, al ser evitada la discusin
individual de las clusulas; 2. Un ahorro derivado de que la uniformidad
de la contratacin facilita la homogeneidad de la gestin empresarial; 3.
Un ahorro de litigiosidad, en razn de que los contratos prevn de antemano
soluciones puntuales para las distintas alternativas posibles en el
desarrollo de la relacin entre partes (AMARAL).

4. Criterios aplicables. En los contratos de empresa es exaltada la


regla de buena fe, la cual debe ser estrictamente respetada por el empresario
en la etapa previa a la conclusin del contrato y en su celebracin;
como emanacin de ella se le imponen tambin importantes obligaciones
secundarias. Por ejemplo, en la etapa precontractual el empresario
tiene a su cargo una obligacin de informacin, que concierne a su deber
de veracidad (Cap. XII, nm. 12).
ATILIO ANBAL ALTERINI

Como reaccin frente a posibles desigualdades entre las partes, el


sistema jurdico segn sabemos desarrolla un rgimen tuitivo, establecido
preferentemente en favor de la parte tenida por dbil (Cap. XIV,
nm. 8).

El pensamiento jurdico argentino actual sobre la cuestin que ha


quedado reflejado de alguna manera en la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor y en los modernos proyectos de reformas, con los alcances
que veremos infra, nms. 7 y 22 y sigs. resulta fundamentalmente de
las conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La
Plata, 1981), las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al
Doctor Roberto H. Brebbia (Rosario, 1986), y las III Jornadas Bonaerenses
de Derecho Civil (Junn, 1988); y asimismo de recomendaciones de
las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, 1978), las II
Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983), las X Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), las XI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), las XII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Bariloche, 1989), el I Congreso Internacional de
Derecho de Daos en Homenaje al Doctor Jorge Mosset Iturraspe (Buenos
Aires, 1989), las V Jornadas Rioplatenses de Derecho (San Isidro,

1989), las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989),


las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del
Plata, 1989), las Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje
al Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) y las XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997).

2. Contratos predispuestos

5. Contrato discrecional. Se denomina contrato discrecional (o contrato


paritario) a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas de
comn acuerdo por todas las partes; es el contrato celebrado de gr
gr, en los trminos del artculo 1379 del Cdigo Civil quebequs de
1992.
Los cdigos clsicos tuvieron en consideracin esta modalidad de
contrato. En trminos generales, las partes lo celebran en situacin de
igualdad jurdica, con poder de negociacin (bargaining power) equivalente,
discuten detalladamente sus clusulas, y terminan dndose la
mano; en algn tiempo, los campesinos franceses llegaron a usar la
monnaie de l'adiewc (moneda del adis), que se entregaban, una vez cerrado
el contrato, como prueba de su consentimiento (ver. Cap. XV,
nm. 4-a]).

Estos prrafos, tomados de CARBONNIER, denotan muy bien cmo


era el esquema tradicional de contratacin, y cul es el vigente en la ac
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
tualidad. "El jurista suizo Hans FEHR public bajo el ttulo Derecho en
Imgenes una especie de museo imaginario del Derecho. Para ilustrar la
venta, no encontr cosa mejor que un grabado alemn de la Edad Media,
que representaba la escena de un apretn de manos. La misma escena
se poda ver todava en 1950 en los feriales de nuestras provincias un
p|oco retiradas. De hecho, no hay una imagen ms hiertica de la venta:
el comprador agarrando con la mano derecha la palma de la mano derecha
del vendedor y ste respondiendo del mismo modo en el caso de
que el precio ofrecido le convenga". se era, naturalmente, el modo clsico
de contratar. El modo actual es, o enteramente distinto, o mucho
ms complejo. Sobre esto agrega CARBONNIER: "Podemos ir a fotografiar
la ventanilla de un banco donde el cliente est dando una orden de compra
de valores pertenecientes a un vendedor que no ver nunca, y tendremos
que preguntarnos si se trata efectivamente de la misma cosa.
Comprese igualmente el gesto con el que se compra el peridico y la serie
de complejas operaciones, conversaciones, estudios y registros a travs
de los cuales se concluye una compraventa en la gran industria.
Hay alguna medida comn?".

El contrato discrecional, celebrado en las circunstancias de igualdad


ya precisadas, poco requiere del Derecho. Ni la ley ni los jueces tienen
necesidad de interferir en ese contrato, y basta con que la ley garantice
su fuerza jurdica vinculante (art. 1197, Cd. Civ.) y la ejecucin de las
obligaciones que cre en caso de que no sean cumplidas (art. 505, Cd.
Civ.}. Los lmites al albedro de las partes son puntuales: slo est prohibida
la concertacin sobre objetos prohibidos o inidneos, o con finalidad
ilcita o inmoral, en suma, la que transgrede normas de orden pblico,
o normas solamente imperativas como las que conciernen al vicio
de lesin. Sobre la autonoma de la voluntad, ver Captulo III, nmero

15.
6. Contrato predispuesto. Clusula predispuesta. Por oposicin al
contrato discrecional, se denomina contrato predispuesto a aquel cuyas
estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de
las partes; y clusula predispuesta, a la clusula del contrato en iguales
circunstancias. Tal criterio resulta de la Directiva europea CEE 93/13
del 5-IV-1993 (art. 3.2), as como de la Ley de Defensa del Consumidor
24.240 (art. 38).
Esta especie de contratos concierne a una modalidad de la oferta, la
cual es emitida en ellos con un contenido rgido e inamovible. Dicha modalidad
es propia de la denominada poltica de supermercado, porque
slo da al oferente la alternativa "tmelo o djelo" (take it or leave it). No
hay margen para contraofertar, para regatear, en fin, para modelar el
contrato con participacin del aceptante. Su libertad contractual queda
ATILIO ANBAL ALTERINI

confinada a la autodecisin (facultad de contratar o no) (ver Cap. III,


nm. 16), la cual ni siquiera subsiste en los contratos celebrados por adhesin
(infra, nm. 12).

Los contratos predispuestos y las clusulas predispuestas son de uso


corriente en la contratacin en masa. Pero su teora tambin es aplicable
a los contratos celebrados individualmente: por ejemplo, cuando un
contrato de locacin de cosas es confeccionado unilateralmente por el
locador, sin que el inquilino tenga injerencia en sus clusulas.

Los contratos predispuestos generalmente son redactados mediante


formularios, que suministra la parte que determina su contenido (predisponente).
Pero, con frecuencia, esta parte predisponente no dirige
una oferta a la no predisponente sino que, por lo contrario, le requiere
a ella que inicie el iter formativo del contrato haciendo una oferta mediante
un formulario que ya ha prerredactado; tal sucede, por ejemplo,
en las denominadas notas de pedido, o en las solicitudes de cobertura
mediante seguro o de prstamos bancarios. Si se aplicara el criterio clsico
de formacin del contrato se dara lugar a un absurdo: el no predisponente
sera considerado oferente, y el predisponente, aceptante. Por
ello, las disposiciones aplicables a los contratos predispuestos deben
ser extendidas a los casos en los cuales el instrumento de la oferta es
redactado
por quien aparece como su destinatario.

Los Principios de UNIDROIT aluden a las clusulas standard, y las definen


como "aqullas preparadas con antelacin por una de las partes
para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser
negociadas
con la otra parte" (art. 2.19 [2]), entendiendo que para su caracterizacin
son relevantes "su contenido, lenguaje y presentacin"
(art. 2.20 [2]).

7. Criterios aplicables. No es dudoso que la contratacin mediante


contratos predispuestos, o clusulas predispuestas, requiere soluciones
especiales, distintas de las provistas por el sistema clsico. Pero los
contratos "sometidos a clusulas predispuestas tienen carcter contractual"
(III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junn,
1988), lo cual no presenta slo trascendencia terica: si se les asignara
carcter normativo, estaran sujetos incluso a las nuevas leyes
supletorias (que derogan a las anteriores), las que en cambio no son
aplicables a los contratos que estn "en curso de ejecucin" cuando son
sancionadas (art. 3, Cd. Civ., segn ley 17.711).
Actualmente, se proyecta incorporar al Cdigo Civil las soluciones
apropiadas para ellos, al tiempo de unificarlo con el Cdigo de Comercio
(ver Cap. IV, nms. 7 y 9).

Sin perjuicio de las disposiciones puntuales de las leyes especiales en


particular la de Defensa del Consumidor, el Cdigo Civil debe regular
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
a los contratos predispuestos, porque la incumbencia de aquellas leyes
abarca exclusivamente, segn los casos, a ciertos contratos (ver infra,
nm. 24-a]). Cuando el Cdigo Civil se ocupa de los contratos predispuestos,
las normas que les con ciernen en el rea del consumo pueden
ser obviadas (como sucede en Per, arts. 1390ysigs., Cd. Civ. de 1984)
"p postergadas (como sucede en Paraguay, art. 691, Cd. Civ. de 1987).

Los contratos predispuestos, y en su caso las clusulas predispuestas,


cuando son celebrados por escrito, deben ser redactados de manera
clara, completa y fcilmente legible (Proyecto de Cdigo nico de 1987,
art. 1157; Ley de Defensa del Consumidor 24.240, art. 10; conc. Proyecto
de la Cmara de Diputados de 1993, art. 1157; Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993, art. 870). La exigencia de legibilidad determina que, de
ordinario, deba ser utilizado el idioma nacional, a menos que una disposicin
legal autorice el empleo de otro idioma (como, por ejemplo, en las
plizas de riesgo martimo) (ver infra, nm. 10).

El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1197, inc. 3S) previo la prevalencia
de las clusulas especiales sobre las generales, aunque no hubieran
sido canceladas, y de las clusulas incorporadas sobre las preexistentes;
la interpretacin contra proferentem de las clusulas ambiguas;
y que, "si el no predisponente fuese una persona fsica, la interpretacin
se har en sentido favorable para l", agregando una rigurosa regla de
favor debitoris fundada en el concepto de favor debilis (Cap. II, nm. 10).
Sobre la cuestin ver Captulo XVI, nmeros 23 y siguientes.

8. Clusulas abusivas. Remisin. Sobre clusulas abusivas en los


contratos discrecionales y en los contratos predispuestos, ver Captulo
XIV, nmero 6.
3. Contratos sujetos a condiciones generales

9. La categora. Se denomina condiciones generales a las clusulas


predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser
utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn incluidas en
el instrumento del contrato, o en otro separado. Tal caracterizacin resulta
de la ley alemana de condiciones generales del l-IV-1977 (art. 1.1)
y del Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1392).
La existencia de condiciones generales se determina mediante la
"apreciacin global del contrato", y "con independencia de la autora
material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de
cualesquiera otras circunstancias", siendo irrelevante "que una o varias
clusulas aisladas se hayan negociado individualmente" (ley espaola
7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratacin, art. 1).
ATILIO ANBAL ALTERINI

Las condiciones generales pueden ser predispuestas para una serie


de contratos; para una nica empresa; para un ramo de la actividad empresarial
para operaciones de conclusin rpida; para operaciones de
duracin prolongada (RODOT). Pero tambin pueden ser suministradas
por el predisponente en un contrato singular.

Cuantitativamente, aparecen por lo general en los contratos de empresa


y, principalmente, en los contratos de consumo. Cualitativamente,
conciernen al sistema general del Derecho, porque "la invalidez de
una clusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un
contrato individual que en el de encontrarse en unas condiciones generales"
(DE CASTRO).

10. Criterios aplicables. Las soluciones propiciadas pralos contratos


de contenido predispuesto rigen tambin para las condiciones generales
incluidas en ellos.
El anlisis de la legislacin vigente, o en curso, permite enumerar algunos
requisitos para la admisibilidad de las condiciones generales. A
veces estn expresos, pero en definitiva resultan de la subrayada exigencia
de buena fe negocial, que impone la asequibilidad de la redaccin
de las clusulas por parte del aceptante, y descarta correlativamente a
las sorpresivas o inslitas (DEZ-PICAZO).

La ley espaola 7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratacin


se ajusta a los criterios de "transparencia, claridad, concrecin y
sencillez" (art. 5.4), y descalifica a "las que sean ilegibles, ambiguas,
oscuras
o incomprensibles" (art. 7-b]).

a) Completividad y claridad. Tiende a posibilitar la comprensin directa


por un profano, y se articula con un mecanismo de interpretacin
contraproferentem (ver Cap. XVI, nm. 24).

b) Conocibidad de su texto. Por lo pronto, el contrato debe ser redactado


en el idioma del comn de la gente, que es el nacional. En la Ley de
Defensa del Consumidor 24.240 se precisa tambin que debe ser suministrado
al adquirente el texto de las condiciones generales, y que las
clusulas especiales deben "ser escritas en letra destacada y suscriptas
por ambas partes" (art. 10). Cuando las condiciones generales no estn
incluidas en el instrumento del contrato, y el predisponente no le entrega
su texto escrito, corresponde que salvo prueba en contrario se
presuma la ignorancia del no predisponente sobre ellas (art. 1397, Cd.
Civ. peruano de 1984; arts. 1435 y 1436, Cd. Civ. quebequs de 1992;
art. 5, Ley espaola 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin).

El artculo 220 [1] de los Principios de UNIDROIT dispone que "carecer


de eficacia toda estipulacin incorporada en clusulas standard
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
cuyo contenido o redaccin, material o formal, no fue razonablemente
previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente".

c) Aceptacin expresa por el adherente de las clusulas desfavorables


que dejen de lado la legislacin supletoria. Los ordenamientos jurdicos
presumen que las leyes son conocidas por todos (arts. 20 y 923, Cd.
Civ.), y el Cdigo Civil trasvasa a los contratos las normas supletorias
vigentes
al tiempo de su celebracin (art. 3, segn ley 17.711). El adherente
cuenta con ese cortejo normativo, que constituye la normalidad negocial
del contrato, y le da su clima; por lo tanto, las circunstancias
excepcionales, consistentes en la renuncia o restriccin de los derechos
que le confiere, o en la ampliacin de los que le concede al predisponente,
deben ser aceptadas expresamente por el no predisponente. El Proyecto
de la Cmara de Diputados de 1993 exige que esta aceptacin tenga
"causas justificadas" (art. 1197, inc. 22), en defecto de las cuales,
aunque el no predisponente haya admitido expresamente clusulas
abusivas, ellas seran igualmente ineficaces.

d) Indsponibilidad de la legislacin imperativa. La legislacin imperativa,


por su propio carcter, no puede ser soslayada por convencin de
partes (art. 21, Cd. Civ.). La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 es
de orden pblico (art. 65), de lo cual se sigue que est fuera del poder
dispositivo de las partes dejar de lado lo que ella manda, por ejemplo, en
cuanto al contenido del documento de venta de cosas muebles (art. 10),
a la garanta legal en la venta de cosas muebles de consumo durable
(art. 11), a la consideracin del vendedor como enajenante de mala fe y
a la irrelevancia del carcter de profesional del adquirente en materia de
vicios redhibitorios (art. 18), a la extensin de presupuesto en caso de
servicios
de reparacin, mantenimiento o similares (art. 20), a las menciones
relativas a la prestacin a cargo del comprador a crdito (art. 36).

11. Clusulas abusivas. Remisin. Sobre clusulas abusivas en los


contratos sujetos a condiciones generales, ver Captulo XIV, nmero 8.
4. Contratos celebrados por adhesin

12. La categora. Se denomina contrato celebrado por adhesin al


contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada
a declarar su aceptacin.
Tal criterio resulta del artculo 1390 del Cdigo Civil peruano de 1984
y del artculo 1379 del Cdigo Civil quebequs de 1992. En semejante
sentido, el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1157) lo consider
ATILIO ANBAL ALTERINI

como contrato que el aceptante estuvo precisado a celebrar (art. 1157);


el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1157), y el Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 870) contienen un concepto anlogo.

Deca enfticamente SALEILLES, en 1902, con relacin a los contratos


por adhesin: "indudablemente hay contratos y contratos", y "existen
unos pretendidos contratos que no tienen de tales ms que el nombre".
Aunque no fuera tan as, queda fuera de duda la necesidad de un tratamiento
prolijo de cada situacin.

La teora del contrato celebrado por adhesin concierne a la aceptacin.


Por lo tanto, no deben ser confundidas la prerredaccin y la sujecin
a condiciones generales (supra, nms. 6 y 9) con la celebracin por
adhesin: en el contrato predispuesto el oferente tiene un plan o programa
de contratacin, en tanto la adhesin es un modo de aceptar la propuesta;
aquello es objetivo, y esto subjetivo.

La celebracin por adhesin, consiguientemente, suele darse en la


contratacin masiva, pero no est excluida en la contratacin singular
del oferente con el aceptante del caso.

13. La aceptacin en los contratos por adhesin. En los contratos


por adhesin slo subsisten la igualdad y la libertad jurdicas, pues la
igualdad y la libertad econmicas estn desequilibradas (SPOTA). "Una
de las partes establece los trminos del contrato, fija todas sus clusulas,
y a la otra slo le queda la alternativa de aceptar o no aceptar, de adherirse
o no a la oferta y, en ocasiones, de rechazarla (como en los casos
de mediar un monopolio de jure o defacto en manos de la otra parte)"
(autor citado).
La libertad contractual del adherente se limita, en su caso, a la autodecisin
(facultad de contratar o no contratar), pero ni siquiera sta
existe cuando se trata de bienes imprescindibles que son ofrecidos en el
mercado nicamente mediante contratos por adhesin. La autorregulacin
(facultad de concertar las clusulas del contrato) (ver Cap. III, nm.
16), en cambio, desaparece en lo absoluto.

Ello determina la necesidad de examinar si, frente a tan residual expresin


del consentimiento, en realidad han existido vicios invalidantes
o, cuando menos, una conducta abusiva de quien impone las clusulas
contractuales.

14. Clusulas abusivas. Remisin. Sobre clusulas abusruas en los


contratos celebrados por adhesin, ver Captulo XIV, nmero 11.
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
5. Contratos de consumo

15. Esquema de situacin. Nos hallamos en el tiempo del parntesis


entre dos eras (NAISBITT): la correspondiente a la sociedad industrial,
que concluye, y otra nueva que viene a reemplazarla.
El largo perodo de diez mil aos iniciado con la denominada revolucin
agraria fue clausurado hace slo dos siglos por la revolucin industrial,
que se caracteriz "por el crecimiento de la poblacin, por la aplicacin
de la ciencia a la industria y por un empleo del capital ms
intenso y ms extenso a la vez", en coexistencia "con la conversin de
comunidades
rurales en urbanas y con el nacimiento de nuevas clases sociales",
y una "oferta ms abundante de bienes que se ofrecan al consumidor
ordinario" (ASHTON).

La era de la sociedad industrial lleg prontamente a su ocaso. En algn


momento de mediados de este siglo quizs el 6-VIII-1945 cuando
el hombre demostr haber dominado la fisin nuclear, o quizs el 20VII-
1969, cuando pis la Luna comenz un nuevo tiempo de la Historia.
Se trata de la era designada como postindustrial (KAHN-WIENER,
BELL), postmoderna (ENZIONI), tecnolgica (ELLUL), tecnotrnica
(BRZEZINSKI), neoindustrial (VALASKAKIS), superindustrial de la tercera
ola (TOFFLER), de la informacin (NAISBITT), de la aldea global (MCLUHAN),
de las redes (BRESSAND-DISTLER), o de muchas otras maneras posibles.

En el contorno de la sociedad industrial se acentuaron las tendencias


a la uniformidad y a la igualacin, con el efecto de "una evidente dosis
de despersonalizacin en las relaciones sociales y de anonimato del individuo
inmerso en la masa" (DEZ-PICAZO). Ese hombre-masa fue descripto
disvaliosamente por ORTEGAY GASSET como "consecuente con su
ndole", que "no se exige nada, sino que se contenta con lo que es, y est
encantado consigo". Pero en los albores de la era postindustrial hay indicadores
claros de que se estn revirtiendo las tendencias masificadoras
del tiempo que se halla en retirada, y de que el Derecho, yendo ms
all de la proteccin y de la tutela de las masas, tiende a la desmasificacin
(VALLET DE GOYTISOLO). En mi opinin, la exigencia generalizada
de que sean respetados los derechos de los consumidores es una de las
seales de esa tendencia hacia la desmasificacin.

Claro est que es preciso que el gobierno haga como debe lo necesario
para que el derecho a la educacin del consumidor sea efectivo;
el artculo 42 de la Constitucin Nacional reformada en 1994 dispone
que "las autoridades proveern [...] a la educacin para el consumo", y
la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 trae normas precisas al respecto
(arts. 60 y sigs.). El V Congreso Internacional de Derecho de Daos
(Buenos Aires, 1997), reclam del gobierno que "ponga efectivamente en
ATILIO ANBAL ALTERINI

actuacin las normas vigentes sobre el Derecho del consumidor", entre


otras, las que ataen a "los sistemas de educacin al consumidor".

La opinin pblica exige una rpida respuesta jurdica a los cambios,


lo cual se explica porque el Mundo entra por primera vez en una Edad
de la Historia en la que hay conciencia contempornea del trnsito a
tiempos nuevos y distintos: ni el congnere del siglo V, cuando se derrumbaba
el Imperio Romano de Occidente, ni el del siglo XV, cuando
caa el Imperio Romano de Oriente y Coln llegaba a Amrica, ni el del
siglo XVIII, cuando la monarqua era destronada en Francia, ninguno de
ellos pudo advertir la proyeccin de esos episodios como lmites entre
dos Eras; slo con posterioridad los historiadores, observando
retrospectivamente
los hechos, habran de deslindar una de otra. Hoy, por lo
contrario, la informacin en tiempo reade los sucesos del Universo hace
posible tener un esquema suficientemente completo de la situacin global,
y apreciar los sntomas del cambio, y sus consecuencias, simultneamente
con su produccin.

Es interesante identificar soluciones, algunas muy antiguas, que


asumieron desde siempre la realidad de los mercados, y proveyeron remedios
idneos en su tiempo a favor de quien hoy denominamos consumidor,
para asegurar su adecuada informacin, o su resguardo en casos
de fraudes. Cuando proliferaron los vendedores faltos de honradez que
abusaban de los confiados compradores romanos y que mostraron tan
bien las comedias de PLAUTO, ya dos siglos antes de Cristo los ediles
curules impusieron a los vendedores la colocacin de carteles al lado de
los esclavos ofrecidos, en los cuales deban ser mencionados sus vicios,
Dira corporis o uiia anima, como los defectos corporales o la tendencia
a la huida. Tambin concedieron las actiones redhiboriay quanti minoris
a favor de los compradores ignorantes de los vicios de la cosa comprada,
poniendo as mano en la regla clsica caveal emptor (ver Cap. I, nm.
7). Pero, y esto concierne a lo que hoy denominamos publicidad, se admitieron
ciertos excesos en la ponderacin de lo vendido: en el Digesto
(21,1,18) se lee que los elogios deben ser entendidos "de modo que lo
afirmado por el vendedor no se exija desconsideradamente, sino con
cierta medida, de suerte que si hubiese afirmado que [el esclavo] es
constante, no se le exija la rigurosa gravedad y constancia de un filsofo,
y si hubiese afirmado que es laborioso y buen vigilante, no debe exigir sele
un trabajo ininterrumpido durante el da y la noche".

16. Tendencia expansiva del Derecho del consumidor. En su mensaje


al Congreso de los Estados Unidos de Amrica del 15-111-1962, el
presidente John Fitzgerald KENNEDY hizo una afirmacin que siempre
es repetida: "consumidor, por definicin, nos incluye a todos". En el Programa
preliminar para una poltica de proteccin y de informacin a los
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
consumidores de la Comunidad Econmica Europea, del 14-IV-1975, se
precis que "en lo sucesivo el consumidor no ser considerado ya solamente
como un comprador o usuario de bienes o servicios para su uso
personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la que conciernen
los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa

o indirectamente como consumidor". De tal modo, la problemtica del


consumidor, por ser comn a todos, a pobres y a ricos, a fuertes y a dbiles,
a instruidos y a ignorantes, a habitantes de la ciudad y a habitantes
del campo, a consumidores de productos de bienes de primera necesidad
y a consumadores de bienes suntuarios, concierne genricamente
a la persona, cuya nocin ha sido puesta en el primer plano en el Derecho
moderno.
Por eso, seguramente, las disposiciones propias de ios contratos de
consumo, emplazadas originariamente en estatutos particulares, van
siendo incorporadas a los cdigos. Tanto es asi que resulta notorio el
trnsito de soluciones propias del Derecho del consumidor al Derecho
comn: el Cdigo Civil peruano de 1984 regula los contratos "por adhesin"
y los sujetos a "clusulas generales de contratacin" (arts. 1390 a
1401), y el Cdigo Civil paraguayo de 1987 se ocupa de los contratos por
adhesin con clusulas leoninas (art. 691); el Proyecto de Cdigo nico
de 1987 (art. 1157) y los dos Proyectos de 1993 (del Poder Ejecutivo, art,
870, y de la Cmara de Diputados, art. 1157) tambin traen soluciones
especficas para los contratos predispuestos y para los celebrados por
adhesin, y uno de stos (el del Poder Ejecutivo, arts. 1591 y 1592), para
los daos causados por productos. El Cdigo Civil quebequs de 1992
incluye disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados
por adhesin (arts. 1432, 1437 y 1438), y a la responsabilidad de
los intervinientes en el proceso de fabricacin y comercializacin de cosas
muebles (arts. 1468 y 1469). El Cdigo Civil holands de 1992 regula
pormenorizadamente las condiciones generales de contratacin (LQ 6,
arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (Ls 6, arts. 185 a 193)
y las exigencias en cuanto a la publicidad (L9 6, arts. 194 a 196).

El sistema del consumidor, frecuentemente, abarca tambin a quienes


no son consumidores en ninguno de los alcances en que los define
la ley (ver infra, nm. 25-a]): tal se advierte, por ejemplo, en la aplicacin
preceptiva a los adquirentes de inmuebles (Ley de Defensa del Consumidor
24.240, art. 1, inc. c]; Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo,
art. 3, 1), o en la inclusin de los bystanders [espectadores, o sea terceros)
entre los legitimados activos por el dao resultante de un producto
elaborado (Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo, art. 17; Directiva
europea 83/374/CEE del 25-VII-1985 sobre responsabilidad
civil derivada de productos defectuosos, arts. 1 y 9). El artculo 29 del
Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo, refirindose a las prcti
ATILIO ANBAL ALTERINI

cas comerciales, equipara a los consumidores a "todas las personas,


determinables
o no", expuestas a ellas.

Esta tendencia expansiva deriva de que "si bien puede considerarse


que la proteccin del consumidor se refiere fundamentalmente a la proteccin
del individuo particular en el mercado, no puede agotarse ah"
pues, "de hecho, lo que naci como proteccin del consumidor se est
convirtiendo en proteccin del individuo particular" (BERCOVITZ).

17. El subconsumidor. Adems, es relevante la nocin del subconsumidor


(GHIDINI), o consumidor particularmente frgil (BIHL) esto es, el
sujeto dbil por ser nio, por ser geronte, por causas socio-
econmicoculturales,
etctera que, segn algunas opiniones, sera el eje del sistema
(ROPPO, POLO).
La cuestin tiene particular importancia, por ejemplo, cuando se trata
de productos de primera necesidad para los ms necesitados, del consumo
de un nio (juguetes, golosinas) (CAVANILLAS MUGICA), de productos
farmacuticos de venta libre. Los nios pueden ser vctimas
fciles del asedio con ofertas hechas en su propia computadora, para
convencerlos de la necesidad (?) de presionar a sus familiares para que
les compren urgentemente objetos intiles. Las Jornadas sobre Responsabilidad
Civil de Productos Frmaco-Medicinales (Morn, 1987) propiciaron
"la prohibicin absoluta de la publicidad de productos farmacuticos
y medicinales de venta libre a travs de medios masivos de
comunicacin". La Directiva europea de 1992 sobre la seguridad general
de los productos prev expresamente que debe atenderse a "la categora
de los consumidores que se encuentran en condiciones de mayor riesgo
en la utilizacin del producto, en particular los nios". En Gran Bretaa,
desde el 1-II-1995, est prohibida la publicidad de frmacos en la
que participen personajes famosos, as como ante el notable incremento
de la anorexia la que sugiera las ventajas de la delgadez y la de
productos dietticos dirigida a menores de 18 aos.

En el MERCOSUR, como pauta para la armonizacin de las legislaciones


nacionales, se proyecta prohibir el aprovechamiento de la debilidad

o ignorancia del consumidor, teniendo en cuenta a tal efecto entre


otras circunstancias su "edad, salud, conocimientos o condicin social"
(Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR
del Comit Tcnico Ne 7, de diciembre de 1997, art. 26, inc. c).
18. La publicidad. Como sabemos, en los tiempos que corren el proceso
econmico de comercializacin, como operacin cuya finalidad es
global, se inicia desde el momento mismo de la produccin, y tiene por
destino la adquisicin de la mercadera por el consumidor (ver supra,
nm. 2). El fabricante produce grandes cantidades de una variedad li
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
mitada de bienes, y el consumidor normalmente desea adquirir una
cantidad limitada de una gran diversidad de bienes.

Al carecer de autonoma los contratos intermedios, la captacin del


consumidor potencialcomo lo denomina la Seccin 137.2 de la Fair
Trading Act britnica de 1973 generalmente es intentada por el productor,
mediante la publicidad. Adems, en el mercado hay "grandes
distribuidores que venden productos sin otra marca que la suya y de tal
modo asumen la responsabilidad del productor" (GHESTIN). Existe, por
otra parte, una enorme variedad de artculos, lo cual da un tono tpico
a la publicidad, que pugna por diferenciar las ofertas propias de las ajenas,
y autoatribuye calidades y bondades especiales a lo que se ofrece,
las que no siempre son reales y, menos an, comprobables. En los hechos,
"la publicidad es el producto", porque la gente lo adquiere "tal
como lo percibe mediante la publicidad"; un producto "es ante todo su
imagen", vale decir, "lo que millones de consumidores creen que es, o lo
que asocian con ella", a lo cual se agrega que muchas veces "los productos
se revisten de una diferencia aparente", que slo proviene de que hay
una "propiedad de la marca", que "no reside en lo que el producto es,
sino en lo que hace y sugiere la publicidad", pero que constituye un elemento
"singular, memorable e indisolublemente asociado con esa marca
y con ninguna otra" (CLARK).

A travs de la publicidad los comerciantes, "en la actualidad, se encuentran,


virtualmente, en condiciones de dictarnos los alimentos que
comemos, los refrescos o cervezas que bebemos, los cigarrillos que fumamos,
los coches que conducimos e, incluso, al presidente que elegimos"
(MEYERS).

a) Efecto jurdico vinculante de la publicidad. La publicidad ocupa, de


tal modo, el papel de "primer ministro en el reino de la cultura de masas"
(ROSENBERG-MANNING WHITE).

Concierne al derecho de informacin del consumidor (letra siguiente)


, y el contenido de los anuncios integra la trama obligacional aunque
no haya sido reproducido en el contrato singular (Cap. X, nm. 14).

b) Publicidad engaosa. La anttesis del derecho a la informacin es


la publicidad engaosa, a la que define genricamente la Directiva de la
Comunidad Econmica Europea del 10-IX-1984 como la que "induzca a
error o pueda inducir a error" (conf. Proyecto de Protocolo de Defensa del
Consumidor del MERCOSUR del Comit Tcnico Ns 7, de diciembre de
1997, art. 32, inc. 2S). El II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor
(Rosario, 1994) entendi por publicidad engaosa a "la que, mediante
inexactitudes u ocultamientos, puede inducir a error, engao o
confusin, menoscabando la voluntad jurdica del consumidor o usuario".
Esto incluye a las informaciones que se dan por Internet: el Depar
ATILIO ANBAL ALTERINI

tamento de Transporte norteamericano sancion a una aerolnea ("Virgin


Atlantic Airways") por no haber mantenido actualizados los precios
en su web site.

La ley 22.802 de Lealtad Comercial prohibe la publicidad que "mediante


inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao o
confusin respecto de las caractersticas o propiedades, naturaleza, origen,
calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercializacin
o tcnicas de produccin de bienes muebles, inmuebles

o servicios" (art. 9); por su parte, la Ley de Radiodifusin 22.285 dispone


que "los anuncios publicitarios observarn las normas propias de la
lealtad comercial" (art. 23). La Ley de Marcas 22.362 no permite la registracin
de las "que sean susceptibles de inducir a error respecto de la
naturaleza, propiedades, mrito, calidad, tcnicas de elaboracin, funcin,
origen, precio u otras caractersticas de los productos o servicios
a distinguir" (art. 3, inc. d]; conf. art. 6 bis del Convenio de Pars
ratificado
por ley 22.195).
En la situacin especialmente compleja del mercado moderno esta
exigencia de veracidad es imperiosa, pues la variedad de las opciones
que son ofrecidas es inmensa, y el consumidor no est precisado a optar
simplemente entre "un Ford o un Chevrolet", o "vainilla o chocolate",
como en una no muy lejana "poca en que las baeras eran blancas, los
telfonos eran negros, y los cheques verdes" (NAISBITT). El artculo 37 de
la Ley de Defensa del Consumidor lo legitima para plantear la nulidad
total o parcial del contrato cuando el oferente transgrede la legislacin
de lealtad comercial.

Pero "el uso o prctica toleran cierta inocente exageracin, como, por
ejemplo, afirmar que un producto muy bueno es excelente, lo que importa
el grado sumo de calificacin", aunque, "de ah a disimular, ocultar o
desvirtuar circunstancias importantes, hay un largo trecho" (SOLARI
BRUMANA) (ver, para un antecedente romano, supra, nm. 15).

En las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, 1986) se


declar que "la aplicacin del principio de buena fe comprende los deberes
de lealtad y completividad en la informacin al usuario", la cual, conforme
al artculo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 ha de ser
cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente. El Cdigo de tica
y Autorregulacin Publicitarias de la Comisin Intersocietaria de Cmaras
y Asociaciones de Publicidad de la Argentina prev, por su parte, que
"los mensajes no deben generar confusin, ni contener afirmacin de
cualidades, componentes, elementos o propiedades que no sean exactos
y puedan comprobarse" (art. 9.1), y que "los mensajes que contienen
comparaciones de precios u otras caractersticas deben ser exactos y reflejar
la verdad" (art. 8.1).
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
El II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, ya citado, declar
que, "como va coadyuvante a la informacin del consumidor o
usuario, es admisible la publicidad comparativa, con tal que est referida
a elementos esenciales y fcilmente verificables, y no sea engaosa,
desleal o ilcita", y que "el empleo en ella de la marca ajena es, en principio,
lcito".

El deber de veracidad que resulta tambin una exigencia de los


otros productores, pues la competencia leal es propia de un mercado
transparente es incompatible con prcticas utilizadas aos atrs,
como la de hacer avisos televisivos de sopa colocando bolas de mrmol
en el interior de un tazn para que flotaran las pocas verduras que contena,
o utilizando crema de afeitar en spray para adornar un postre; o
promocionar los servicios de una lnea area sin explicar sus ventajas,
y destacando en cambio detalles insignificantes como la pintura de los
aviones y el diseo de la vestimenta de las azafatas (MEYERS). Y tampoco
condice con la publicidad de prestaciones intiles del producto, como la
indestructibilidad de un archivo de oficinas aunque caiga desde el cuarto
piso de un edificio (SCHIFMMAN-KANK), o la posibilidad de programar
el funcionamiento de un horno de microondas durante cuarenta y ocho
horas, no obstante que los alimentos se echan a perder si estn algn
tiempo fuera del refrigerador.

Sobre publicidad abusiva, ver Captulo III, nmero 31.

c) La demanda inducida. Por otra parte, y en sentido contrario a lo


que ha sido propio del mercado clsico, en la actualidad la produccin
no es una consecuencia necesaria de la demanda. Tradicionalmente, la
demanda de cierto producto o servicio anteceda a la oferta, y sta atenda
las necesidades insatisfechas. Ahora, en cambio, el productor procura
crear las necesidades en el pblico, orientndolo para que adquiera
productos o servicios que, unilateralmente, ha decidido poner en el
mercado.

A tal fin, provoca una estimulacin de la demanda mediante la publicidad;


de modo que, en la realidad de los hechos, quien suele decidir qu
va a ser consumido es el productor y no el consumidor. Frecuentemente,
dicha necesidad es condicionada por mecanismos tendientes a influir
los comportamientos de compra, como la manipulacin de novedades y
de modas, "con sus incesantes metamorfosis, sus sacudidas, sus extravagancias"
(LIPOVETSKY), que insta a la actitud del yo-tambin, y a la
que contribuye la provocacin de la obsolecencia acelerada de ciertos
productos, que acorta prematuramente su ciclo de vida til por el mecanismo
de lograr convertirlos en desechos psicolgicos no obstante que
todava conservan sus principales cualidades propias.
ATILIO ANBAL ALTERINI

d) La mercadotecnia. En ese marco, y a partir de la Segunda Guerra


Mundial, se ha desarrollado la mercadotecnia, mediante la cual mercadlogos,
o expertos en comportamiento de los consumidores, procuran
dar respuesta a una larga serie de interrogantes respecto de ellos: qu
compran, por qu lo compran, cmo lo compran, cundo lo compran,
dnde lo compran, con qu frecuencia lo compran (SCHIFFMAN-KANUK).

Las tcnicas para obtener esas respuestas incluyen muchos perfiles


de investigacin. Por lo pronto, se practica la segmentacin del mercado,
segn distintos sectores: geogrficos, demogrficos, socio-culturales,
psicolgicos, de comportamiento del consumidor. As, por ejemplo,
segn criterios del VALS (Vales and Life-Styles), la sociedad es segmentada
en varios sectores: el de los integrados, el de los mulos, el de los
mulos realizados, el de los realizados socioconscientes y el de los dirigidos
por la necesidad. Los integrados son tradicionalistas, y por lo tanto
consumen productos clsicos. Los mulos son jvenes no afirmados
todava en sus convicciones, y a ellos se destina la publicidad tendiente
a convencerlos de que el consumo de cierto producto contribuir a su
realizacin personal pendiente. Los mulos realizados, a su vez, son el
blanco de la promocin de marcas prestigiosas, a las que se les atribuye
aptitud para identificarlos con clases sociales superiores. Los realizados
socioconscientes antiguos hippies que pertenecen a la generacin nacida
en la segunda postguerra, muchos de ellos yuppies prefieren su
realizacin personal y asumen valores como la vida buclica, el buen estado
fsico, o la ecologa. Los dirigidos por la necesidad, por fin, al estar
preocupados fundamentalmente por su subsistencia, no importan a la
publicidad porque no interesan como consumidores. Es razonable suponer
que los componentes de las primeras cuatro categoras consumen,
respectivamente, Coca Cola, cigarrillos Camel, ropa marca Polo, y
automviles que no contaminan el ambiente (MEYERS).

La diseccin de la sociedad que hace la mercadotecnia procura investigar


la totalidad del universo propio del consumidor, preocupndose inclusive
por su actitud posterior a la adquisicin del producto. Y, para
ello, acude a todos los medios imaginables, incluso al anlisis de la basura
(basurologa), que demuestra no slo qu productos han sido adquiridos
(mediante el relevamiento de los envases tirados como desperdicio),
sino tambin la medida en que han sido efectivamente consumidos
(evaluando la cantidad y el estado de lo que se desecha). Al segmentar
la sociedad, por ejemplo, se ocupa en particular de ciertos sectores, a
cuyo fin toma en cuenta sus hbitos de consumo y, llegando en los Estados
Unidos de Amrica a la conclusin de que "los negros no son gente
blanca con piel oscura", se esfuerza por descubrir sus preferencias
particulares,
por dirigirse a ellos en medios de comunicacin sectoriales,
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
por hacerles conocer que los fabricantes son negros, o por emplear modelos
de color en la publicidad (SCHIFFMAN-KANUK).

19. La demanda de calidad. Pero, si el anlisis prospectivo de la conducta


de los consumidores pretende ser acertado, debe tomar primordialmente
en cuenta sus expectativas. Hoy es corriente una demandade
calidad (DAVIS-BLOMSTROM); en palabras de JUAN PABLO II en Centesimas
Annus, se trata de la "demanda de una existencia cualitativamente
ms satisfactoria y ms rica", esto es, de una "demandade calidad: calidad
de la mercadera que se produce y se consume; calidad de los servicios
que se disfrutan; calidad del ambiente y de la vida en general". Actualmente
esa calidad "se mide por los servicios y comodidades salud,
educacin, diversiones y las artes, que ahora son premios deseables y
posibles (?) para todos" (BELL), pero tambin incluye el contorno, aun
en cuanto a "los problemas ambientales" (DAVIS-BLOMSTROM).
Con relacin a stos, en la medida en que la educacin del consumidor
sea llevada adelante como programa de los gobiernos, a pesar de que
"en ltimo trmino, el coste de tener el aire, el agua, y todo lo dems,
ms puros, debe ser soportado por el consumidor" (FRIEDMAN), triunfar
la consigna de "producir mejor, aunque sea menester producir menos"
(TUNC), como derivacin de una "creciente presin pblica sobre la
regulacin de la nueva tecnologa, para atajar el progresivo deterioro del
medio ambiente fsico" (TOFFLER). As, "es posible que la empresa considere
necesario aceptar la mayor responsabilidad de suministrar un
conjunto de bienes y servicios totalmente diferente del que se ofrece
ahora" (DAVIS-BLOMSTROM), para satisfacer a adquirentes desmasificados,
que valorizan y redefinen la nocin de calidad, y consideran que lo
ms barato no es necesariamente lo ms apetecible.

20. Influencia de las tcnicas postmodernas. El relevamiento de la


tensin entre los derechos del consumidor y la realidad negocial postmoderna
pasa en buena medida por el meridiano de las nuevas tecnologas,
en especial la televisin y la informtica. Quien tiene una computadora
puede "vincularse con los individuos de su eleccin", acceder a
ella desde el exterior, hacer compras a distancia, ingresar comunicaciones,
juegos y espectculos (DUCROCQ).
Las nuevas realidades traen anexo un cortejo renovado de problemas,
que deberan ser asumidos rpidamente por el Derecho. As, por
ejemplo, para las ventas a distancia por Internet, seguramente resultarn
insuficientes las disposiciones legales en vigor. Conforme a la Ley de
Defensa del Consumidor 24.240, "si con la oferta se envi una cosa, el
receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al remitente, aunque
la restitucin pueda ser realizada libre de gastos" (art. 35); y en las
ATILIO ANBAL- ALTERINI

ventas domiciliarias, o en las celebradas por correo o por telfono, el


consumidor tiene derecho a revocar la aceptacin, "sin responsabilidad
alguna" (art. 34) (ver Cap. X, nm. 12 y Cap. XV, nm. 17).

En la sociedad postmoderna la mecanizacin y la robotizacin son


crecientes, por lo cual es seguro que la jornada laboral disminuir, y los
feriados sern incrementados, ya que de otro modo los ndices de desocupacin
llegaran a niveles intolerables; de all que el tiempo de ocio
tendr gran expansin.

Ms all de los problemas sociolgicos que generar esa nueva situacin,


el entretenimiento ser procurado cada vez ms por la televisin,
en la cual el deporte-espectculo tiene altsimo rating. En las transmisiones
deportivas por televisin frecuentemente son soslayadas prohibiciones
o restricciones legales para ciertas publicidades (como las del alcohol
o el tabaco), por va de la denominada publicidad esttica (carteles)

o del patrocinio de ciertos deportistas (esponsorizacin de corredores de


automviles). Se trata de una versin actualizada de la publicidad indirecta,
que ha sido empleada frecuentemente en historietas (como la de
Popeye, que promocion la venta de espinacas), o en el cine (cuando actores
famosos tomaban cierto licor, o fumaban cierta marca de cigarrillos)
. Sobre esto, cabe sealar que la Asociacin Vitivincola Argentina y
la Cmara Argentina de Destiladores Licoristas tienen normas de autorregulacin
publicitaria que procuran evitar la motivacin del consumo
de sus productos mediante mecanismos espurios.
El derecho a la intimidad, y en especial a la proteccin de los datos
sensibles, suele entrar en conflicto con los bancos de datos que permite
compilar la informtica. Aunque sin el auxilio de ella, y con poco esfuerzo,
podran ser averiguadas hasta las caractersticas singulares de la
ropa interior que cualquiera use (modelo, talle, material, color), con slo
vincular las referencias del taln de compra de su tarjeta plstica con la
factura de venta del comerciante y el nmero del artculo all indicado.

Pero la invasin de la intimidad llega mucho ms all, no obstante


previsiones constitucionales, como la del artculo 43 de la Constitucin
Nacional reformada en 1994, que confiere accin de amparo para tomar
conocimiento de registros en bancos de datos "pblicos" o "privados
destinados a proveer informes" y, "en caso de falsedad o discriminacin,
para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de aqullos". Los bancos de datos van siendo armados cuidadosamente
con referencias pedidas como requerimiento de estilo en distintas operaciones
(identidad, domicilio, telfono, actividad, composicin de la familia,
fechas de nacimiento de sus integrantes, modalidades de compra
que inducen hbitos de vida), y que luego sirven para dirigir personalizadamente
las ofertas. El poder que es puesto en manos de quienes disponen
de esos bancos de datos es inmenso, y hace parecer casi inocente
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
la actitud de ciertos joyeros que interrogaban al comprador sobre fechas
de su nacimiento y del nacimiento de su cnyuge, de los onomsticos, de
la celebracin del matrimonio, y las registraban, para luego sorprender
al desprevenido consumidor con el envo a su domicilio, junto a las salutaciones
de estilo en cada fecha, de tentadores catlogos de oferta lujosamente
ilustrados.

Hoy la informtica tambin puede anexarse a la vida de un ser huma-

I no desde su nacimiento, y seguirlo como la sombra al cuerpo, adecuando


las ofertas de venta de productos o de prestacin de servicios a su
paulatino crecimiento: como beb, como nio, como adolescente, luego
como adulto.

21. Los derechos del consumidor. Los derechos del consumidor estn
enunciados en distintos instrumentos.
Aparecen en la Carta de Proteccin del Consumidor del Consejo de
Europa (Res. 543 del 15-V-1983), en las distintas versiones del Programa
preliminar para una poltica de proteccin y de informacin a los
consumidores de la Comunidad Econmica Europea (del 14-V-1975, del
19-V-1981), en las Directivas sobre proteccin del consumidor aprobadas
por la Resolucin 39/248 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, del 16-IV-1985. Los enuncian asimismo el artculo 6 del Cdigo
de Defensa del Consumidor brasileo, y el artculo 8 del Proyecto de Protocolo
de Defensa del Consumidor del MERCOSUR del Comit Tcnico Ns
7, de diciembre de 1997.

Tras acotar que "todo, hoy da, es Derecho del consumidor", POLO
enuncia estos derechos: "El derecho a la salud y a la seguridad; el derecho
a defenderse de la publicidad engaosa y falaz; el derecho a exigir
las cantidades y calidades pactadas; el derecho de informacin sobre los
productos, los servicios y sus caractersticas, sobre el contenido del contrato
y sobre sus medios de proteccin y defensa; el derecho a la libertad
de eleccin y a la igualdad en la contratacin; el derecho a intervenir en
la fijacin del contenido del contrato; el derecho de no someterse a las
clusulas abusivas; el derecho a reclamar judicialmente por el incumplimiento
o cumplimiento defectuoso de los contratos; el derecho a la indemnizacin
de los daos y perjuicios sufridos; el derecho a asociarse
para la proteccin de sus intereses; el derecho de voz y representacin
en todos aquellos organismos cuyas decisiones afecten directamente
sus intereses; el derecho, en fin, como usuarios, a una eficaz prestacin
de los servicios pblicos e incluso a la proteccin del medio ambiente".

El artculo 42 de la Constitucin Nacional, reformada en 1994, dispone


que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad
ATIUO ANBAL ALTERINI

e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad


de eleccin y a un trato equitativo y digno".

Asimismo, que "las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos,


a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de
usuarios". Agrega que "la legislacin establecer procedimientos eficaces
para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios
de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas, en los organismos de control".

A su vez, el artculo 43 confiere accin de amparo "en lo relativo a los


derechos que protegen [...] al consumidor", teniendo legitimacin activa
"el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines".

Las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, 1986) ya


haban recomendado "que el Estado implemente mecanismos adecuados
para la efectiva tutela de los derechos de los consumidores".

El cortejo normativo se integra con leyes tendientes a cumplir "la misin


ineludible del Estado de asegurar el correcto funcionamiento del
mercado" (ley 22.262 de Defensa de la Competencia, nota de elevacin,
"proteger al consumidor" (ley 22.802 de Lealtad Comercial, nota de elevacin),
y regular todos los procesos econmicos relativos a bienes destinados
"directa o indirectamente a necesidades comunes o corrientes
de la poblacin" (ley 20.680 de Abastecimiento, art. 1), en especial en
cuanto a las "condiciones higinico-sanitarias, bromatolgicas, y de
identificacin comercial" de los "alimentos de consumo humano" (ley

18.284 [Cdigo Alimentario Argentino], nota de elevacin), y respecto de


todo "producto de uso y aplicacin en la medicina humana" (ley 16.463
de Medicamentos, art. 1). A su vez, el Cdigo Penal incrimina la competencia
desleal (art. 300), la comercializacin de mercaderas peligrosas
para la salud (art. 201), aun en la modalidad culposa (art. 203), la usura
(art. 175 bis], el fraude en la ejecucin de una obra o en la entrega de
materiales
con riesgo de la seguridad (art. 174, inc. 4a). Hay tambin disposiciones
represivas en las leyes 20.680 de Abastecimiento y 22.262 de
Defensa de la Competencia, as como en las leyes 12.962 de Prenda con
Registro (para el prestamista que cobra intereses excesivos), 19.724 de
Prehorizontalidad, 22.977 (modificatoria del dec.-ley 6582/58) de propiedad
de automotores; y las traa la Ley de Marcas 3975, aunque la norma
por la que fue subrogada ley 22.362 elimin, por considerarlas
ajenas a su incumbencia, las que incriminaban "engaos al pblico consumidor"
(Exposicin de Motivos del art. 31 de la ley 22.362).
V. LA REALIDAD NEGOCLAL MODERNA
a) Derecho a ser informado. Este derecho tiene varias manifestaciones;
por ejemplo, en cuanto a la identificacin de las mercaderas mediante
el etiquetado, a la prevencin respecto de sus riesgos, a la denominacin
del origen del producto. En las IV Jornadas Rioplatenses de
Derecho, ya citadas, se destac como sabemos [supra, nm. 10-b])
que "la aplicacin del principio de buena fe comprende los deberes de
lealtad y completividad en la informacin al usuario".

La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 establece que la informacin


debe ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente (arts.
4 y 37).

El meridiano del derecho de informacin del consumidor pasa por la


ley 22.802 de Lealtad Comercial, que concierne a tres aspectos fundamentales:
la identificacin de las mercaderas, la denominacin del origen
del producto, y las normas de publicidad. Dicha ley dispone las indicaciones
que debe contener la mercadera envasada o sin envasar (art.
1), inclusive en cuanto a su origen nacional o extranjero (arts. 2, 3
y 7); y contiene precisiones respecto de la publicidad, prohibiendo en especial
la que se realiza mediante premios, concursos, sorteos o formas
similares (art. 10).

La identificacin de mercaderas coadyuva a "la proteccin del consumidor


y de los comerciantes veraces frente a las posibles prcticas engaosas"
(as se lea en la nota de elevacin de la ley 19.982, que fue
reemplazada por la citada ley 22.802).

En especial, se protege al consumidor de menciones equvocas, o de


silencios, respecto de ciertos productos potencialmente nocivos: la ley

18.284 exige que, en la comercializacin de productos alimenticios de


consumo humano, sean cumplidas las reglamentaciones de identificacin;
la Ley de Medicamentos 16.643 prev la regulacin de las condiciones
tcnicas de presentacin, y la mencin de las de expendio, "teniendo
en cuenta la naturaleza o peligrosidad del uso indebido de medicamentos"
(art. 5); la ley 23.344 dispone que las marquillas de cigarrillos lleven
la leyenda "el fumar es perjudicial para la salud"; la Resolucin de la
Secretara
de Comercio 100/83 establece las indicaciones que deben contener
los productos peligrosos; etctera.
En la Unin Europea, la Directiva del 18-XII-1978 se refiere al etiquetado
y la presentacin de productos, y hay tambin antiguas disposiciones
especiales relativas a los productos peligrosos (Directiva del 26-VI1978),
as como para la indicacin de los precios de los productos
alimenticios (Directiva del 19-VI-1979) y del ahorro de energa en los
artefactos
electrodomsticos (Directiva del 14-V-1979). Las citadas IV Jornadas
Rioplatenses de Derecho, coherentemente, recomendaron privilegiar
lo relativo a "la informacin y la publicidad" del producto.
ATILIO ANBAL ALTERINI

La "lealtad en las relaciones comerciales y de servicios" tambin se


procura entre nosotros a travs de la "uniformidad en los usos metrolgicos"
(ley 19.511, nota de elevacin); anteriormente, la ley 17.016 haba
impuesto la mencin del peso o medida netos del producto, sobre lo cual
la Ley de Proteccin al Consumidor colombiana dispone que, cuando en
la publicidad, el envase o el etiquetado se muestren imgenes del producto,
la cantidad "contenida dentro del envase o empaque deber ser,
como mnimo, la que aparezca en las imgenes" (art. 15).

Un correlato del derecho a ser informado es la fuerza jurdica vinculante


del contenido de los anuncios, aunque no haya sido reproducido
en el contrato singular (Cap. X, nm. 14).

b) Derecho a ser protegido en los intereses econmicos. Se trata, en


sntesis, del "derecho que tiene el adquirente de bienes y servicios a contratar
en condiciones equitativas" (BERCOVITZ).

El rgimen tuitivo como sabemos, Cap. II, nm. 10 se establece


preferentemente en favor del consumidor. En ese orden de ideas, la Ley
de Defensa del Consumidor 24.240 establece que, en su caso, ste tiene
derecho a optar entre demandar la nulidad total "del contrato o la de una

o ms clusulas", y que "cuando el juez declare la nulidad parcial,


simultneamente
integrar el contrato, si ello fuere necesario" (art. 37).
Concordantemente, el Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo
dispone, como principio, que "la nulidad de una clusula contractual
abusiva no invalida el contrato" (art. 51, 2); y el Cdigo Civil peruano
prev que la nulidad de disposiciones singulares no perjudica la validez
de las otras cuando son separables, ni cuando son "sustituidas por normas
imperativas" (art. 224).

c) Derecho a celebrar el contrato y a regularlo. El principio clsico de


autonoma de la voluntad abarca las facultades de celebrar un contrato,
de rehusarse a hacerlo, de elegir el cocontratante, de determinar su objeto,
de elegir la forma del contrato, de modificarlo, de transmitir la posicin
contractual, de ponerle fin (ver Cap. III, nm. 15).

En el Derecho moderno esas facultades han sido modificadas de alguna


manera, sobre todo en los contratos de consumo, en los cuales lo
justo no se encuentra tanto en el esplendor del albedro, o en el sometimiento
riguroso a los trminos del pacto, sino en el mantenimiento del
equilibrio de la relacin de cambio (BRIZZIO). La regla de favor debilis incide
fuertemente en beneficio del consumidor.

Sobre los trminos de la cuestin con relacin al consumidor ver

Captulo III, nmero 23. En el Captulo XIV, nmeros 13 y siguientes

nos ocuparemos de las clusulas abusivas en los contratos de consumo.


V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
d) Derecho a ser protegido en la salud y la seguridad. La vida, la salud,
la integridad corporal, son valores que merecen proteccin primordial.

A tal fin, rige la responsabilidad objetiva, con una legitimacin pasiva


amplia, que da derecho al consumidor para demandar a los productores,
importadores, distribuidores o comercializadores.

Analizaremos con algn detalle la cuestin en el Captulo XXV, nmero


48.

22. Los consumidores en el marco de la economa de mercado. En


los mercados comunes, que son una expresin caracterstica del auge
de las economas de mercado, se insiste en privilegiar los intereses de los
consumidores. En la Comunidad Econmica Europea, el Tratado de
Roma de 1957 asegur la economa de mercado y la libre competencia,
prohibiendo el establecimiento de barreras al comercio (art. 30), pero a
pesar de ello el Tribunal de Justicia de la Comunidad, en la causa "Cassis
de Dijon", del 10-11-1979, consider que la creacin de tales barreras
es posible si, mediante ellas, se satisface la proteccin de los consumidores.
A su vez, el artculo 129-A del Tratado de la Unin Europea (Maastricht,
1992) se propone contribuir "a que se alcance un alto nivel de
proteccin de los consumidores", mediante "acciones concretas" tendientes
a "proteger la salud, la seguridad y los intereses econmicos de
los consumidores" y a "garantizarles una informacin adecuada".

El Prembulo del Tratado de Asuncin, constitutivo del MERCOSUR,


tambin expresa el propsito de "ampliar la oferta de bienes y servicios
disponibles a fin de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes".
El Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR, del
Comit Tcnico Na 7, de diciembre de 1997, desarrolla derechos bsicos
del consumidor y regula los contratos de consumo.

23. Los derechos del consumidor y la teora de los costos. La globalizacin


de los mercados no deja espacio para los razonamientos sectoriales
minsculos que confinan las decisiones a la ecuacin de costo-
beneficio.
Es cierto que, en alguna medida, la sujecin de los empresarios al rigor
de normas protectoras de los consumidores incide en el incremento
de sus costos: stos son menores cuando nada les impide proceder con
mala fe, cuando no son responsables por los daos que causan. Pero semejante
actitud, al desatender la demanda de calidad (supra, nm. 19),
genera el riesgo de que el consumidor elija otro proveedor que se la brinde.
Por lo dems, la disminucin del mero costo comercial del producto
implica una actitud de competencia desleal en perjuicio de otros oferentes,
que se sujetan a esas exigencias. Y, adems, esa actitud mezquina
ATILIO ANBAL ALTERINI

pasa por alto que, cuando el producto pretende ingresar en un mercado


extranjero, puede ser objeto de salvaguardas tendientes a compensar la
disminucin artificial de costos y, en todo caso, queda sujeto a las normas
internas del Derecho del consumidor del pas importador.

Los costos, claro est, son un elemento relevante. Nadie lo ignora.


Tanto que la Resolucin de la Asamblea General de la Organizacin de
las Naciones Unidas 29/248, del 16-IV-1985, propici "una poltica
enrgica" de defensa del consumidor, pero adecuada a "las circunstancias
econmicas y sociales del pas".

En un mercado en el que la competencia se plantea en funcin de los


precios, naturalmente incididos por los costos, quien por ejemplo
los disminuye al no preocuparse por evitar la contaminacin distorsiona
la competencia, por lo menos en dos aspectos: est en condiciones de
ofrecer sus productos a menor precio al no asumir los gastos necesarios
para impedirla, e impone el dao ambiental a terceros, como un
costo que stos se ven precisados a tomar a su cargo, sin recibir compensacin.
En tal situacin el costo social repercute injustamente sobre
la comunidad, o sobre alguno de sus sectores. De ese modo se produce
"una patologa de la economa de mercado, que desvirta su sentido y
afecta gravemente los mecanismos de oferta y demanda para la asignacin
de recursos" (DE TRAZEGNIES).

Los costos suelen ser decisivos para algunas injustificadas decisiones


de gobierno. En los considerandos del decreto de veto parcial de la
Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (ver infra, nm. 26) flot recurrentemente
la idea de que hay que disminuirlos, sea como fuera. Para
amputar de la ley la actuacin de las asociaciones profesionales de consumidores
como litisconsortes del consumidor, se argy un "innecesario
aumento de los costos judiciales"; para privar al consumidor del beneficio
de litigar sin gastos, que suele ser presupuesto imprescindible de
la efectividad de su derecho de acceder a la Justicia, se dijo que provocara
la "proliferacin de acciones judiciales injustificadas"; para eliminar
el sistema de responsabilidad objetiva que tiene consenso doctrinario
y jurisprudencial con motivaciones slo aparentes que
demuestran franca ignorantiajuris respecto del Derecho vigente en los
Estados Unidos de Amrica, en Europa y en Brasil, supuso que provocara
desventajas comparativas para productores y consumidores, y
acarreara consecuencias tales como aumentos de precio de los productos
y menor competencia en los mercados, que estim "claramente reidos
con el programa econmico del gobierno nacional y perjudiciales
para el inters de los consumidores cuya defensa se persigue" (ver Cap.
XXV, nm. 48).
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
24. El contrato de consumo. Los cdigos clsicos no se ocuparon
especficamente del consumidor.
No obstante, fue implicado como el comprador de la cosa en el contrato
de compraventa; el locatario en la locacin de obra o de servicios;
el adherente en los contratos predispuestos; el destinatario de la publicidad;
el titular de un inters difuso; el damnificado por la cosa (ALPA).
La comprensin del concepto de consumidor en el Derecho tradicional
supone tomar en cuenta a quien, "de cuando en cuando, es tambin adquirente,
contratante dbil, vctima de un dao, etctera", lo cual es
bien distinto de considerar los "derechos especficos del consumidor,
que son el fruto de la fase ms madura del proceso evolutivo del consumerisrr'
(ALPA), esto es, del movimiento de los consumidores. Entretanto,
y mientras no fue articulado orgnicamente el sistema, la jurisprudencia
adopt "soluciones innovadoras en favor de los consumidores,
realizando a tal efecto una aplicacin distinta de normas que ya existan
con anterioridad" (BERCOVITZ), en trnsito por un camino que implic,
en definitiva, "una modificacin profunda del Derecho clsico de las
obligaciones" (BAUDOIN) o, incluso, "un estallido del Derecho comn de
los contratos" (WEILL-TERR).

Las relaciones entre los consumidores o usuarios y los proveedores


de bienes y servicios han estado tradicionalmente sometidas al Derecho
Comercial, por aplicacin de las teoras de los actos de comercio objetivos
y de los actos unilateralmente mercantiles (ver Cap. IV, nm. 3-b]).
Tal sumisin vena a significar un privilegio de los intereses sectoriales
de los comerciantes, concepto que ahora es abandonado al proteger los
intereses propios de los consumidores o usuarios "mediante un nuevo
rgimen de contratos" (SNCHEZ CALERO). A esto se llega por va de un
sistema autnomo que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Derecho
Comercial ni Derecho Civil, toma lugar entre ambos (HOUIN-PEDAMON),
es de carcter interdisciplinario o multidisciplinario, est armado sobre
una pluralidad de regulaciones porque una ley nica sera "inviable
desde el punto de vista tcnico jurdico" desde que la cuestin "afecta a
una gran parte del ordenamiento" (BERCOVITZ), y en el cual "la intervencin
legislativa y la administrativa se encuentran en una condicin
de recproca complementariedad" (FERRARA). El sistema tiene tambin
las dems notas tpicas del rgimen estatutario: consideracin especial
del sujeto situado en determinado rol, funcin de tutela, carcter imperativo
en la esfera del orden pblico econmico (ver Cap. II, nm. 16).

a) Caracterizacin. La caracterizacin del contrato de consumo supone


la previa definicin del consumidor, que es problemtica. En trminos
generales, hay concepciones objetivas y concepciones subjetivas.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Las concepciones objetivas suelen contener un componente positivo


y otro negativo: el elemento positivo consiste en la exigencia de que el
acto de intermediacin sea realizado por un profesional del comercio, y
el elemento negativo atae al sujeto calificado como consumidor, que no
debe actuar profesionalmente. En esta concepcin, el acto de consumo
"pone necesariamente en contacto a un consumidor con un profesional"
(CALAIS-AULOY) que est "habituado a concluir un contrato semejante"
(WEILL-TERR).

En las definiciones subjetivas hay tambin un componente positivo:


para ser considerado consumidor el sujeto debe destinar la adquisicin
a su uso personal o familiar; pero la calidad profesional del intermediario
resulta indiferente. En esta concepcin, se trata del "adquirente no
profesional de bienes de consumo destinados a su uso personal" (CORN).

La definicin objetiva ha sido adoptada por la Ley de Defensa del Consumidor


24.240, cuyo artculo 2 sujeta a quienes "en forma profesional,
aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a consumidores o usuarios", en tanto su artculo
1 considera tales a "las personas fsicas o jurdicas que contratan
a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social". Resulta asimismo de la Directiva europea 93/ 13/CEE
del 5-IV-1993, que abarca a los que ponen en relacin a profesionales y
consumidores (art. 1.1), pero tambin requiere que stos sean personas
fsicas y que el contrato no pertenezca al mbito de su propia actividad
profesional (art. 2-b]). La Ley del Consumidor peruana de 1991 comprende
a quienes "se dediquen en establecimientos abiertos al pblico,
en forma habitual, a la produccin o comercializacin de bienes o la
prestacin de servicios" (art. 1). La Ley de Proteccin al Consumidor mexicana
de 1992 abarca a la persona que "habitual o peridicamente ofrece,
distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos
o servicios" (art. 1). La Ley sobre Proteccin de los Derechos de
los Consumidores chilena de 1997 incluye a las personas "que habitual mente
desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin,
construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin
de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa" (art. 1).

Para el Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo "consumidor es


toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o servicios
como destinatario final" (art. 2). Pero, claro est, la relacin de consumo
supone la existencia de un proveedor que "desenvuelve actividades"
de produccin o comercializacin de productos, o prestacin de
servicios (art. 3). El Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor
del MERCOSUR, del Comit Tcnico Ns 7, de diciembre de 1997, sigue el
mismo criterio (arts. 3 y 4).
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
La versin subjetiva resulta de la Ley de Proteccin al Consumidor
colombiana de 1988, que no exige habitualidad en la actuacin del productor,
proveedor o expendedor (art. 1).

Cabe sealar que, para el citado Proyecto de Protocolo de Defensa del


Consumidor del MERCOSUR, proveedor es quien desarrolla "de manera
profesional actividades de produccin, montaje, creacin seguida de
ejecucin, construccin, transformacin, importacin, distribucin y
comercializacin de productos y/o servicios" (art. 4); producto, "es cualquier
bien mueble o inmueble, material o inmaterial" (art. 6); y servicio,
"es cualquier actividad suministrada en el mercado de consumo mediante
remuneracin, inclusive las de naturaleza financiera (bancarias,
de crditos, etc.), con excepcin de las que resultan de las relaciones
laborales"
(art. 7).

b) "Ratio legis" de la proteccin. La idea de proteccin es derivada de


una concreta ratio legis: la inferioridad de los profanos respecto de los
profesionales (ver Cap. II, nm. 11). El V Congreso Internacional de Derecho
de Daos (Buenos Aires, 1997) recomend que, en el mbito del
MERCOSUR, sea consagrado el principio de "reconocimiento de la vulnerabilidad
del consumidor", como pauta "del sistema de proteccin".

c) Clusulas abusivas. "Aunque los consumidores constituyen una


categora que debe privilegiar las tcnicas de lucha contra las clusulas
abusivas [...], no deberan ser los nicos beneficiarios de esta proteccin"
(LARROUMET).

As lo ha hecho, por ejemplo, el Cdigo Civil peruano de 1984 (arts.


1390 a 1401), por lo cual como ya vimos su Ley del Consumidor de
1991 no necesit ocuparse de la cuestin.

Sobre clusulas abusivas en general, ver Captulo XIV, nmero 6; y,


con relacin al consumidor, ibidem, nmero 13.

25. El rango constitucional de los derechos del consumidor. Ya


hemos visto lo que dispone la Constitucin Nacional, tras la reforma de
1994, en sus artculos 42 y 43 {supra, nms. 15 y 20).
En Europa, desde mucho tiempo atrs, los temas vinculados con la
proteccin del consumidor alcanzaron rango constitucional, como en
los artculos 81, inciso m), de la Constitucin portuguesa de 1976, y 51
de la Constitucin espaola de 1978.

La alusin concreta a "los consumidores" ya apareci en 1958 en el


artculo 42 de la Constitucin de la Provincia del Chaco.

26. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Antes de la reforma


constitucional, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 fue promulga
ATILIO ANBAL ALTERINI

da, con veto parcial, por el decreto 2089/93; apareci en el Boletn Oficial
del 15-X-1993.

El trmite parlamentario de la ley fue largo y complejo. En 1986 el Senado


sancion un proyecto de ley del senador Luis LEN (UCR, Chaco);
al pasar en revisin a la Cmara de Diputados, el diputado Marcos Di
CAPRIO (UCR, Buenos Aires), present, hacindolo suyo, un proyecto
elaborado por los profesores Roberto M. LPEZ CABANA, Gabriel STIGLITZ,
y el autor de este libro [L.L. 1989-B-1002). La Cmara de Diputados
sancion en 1990 un texto fuertemente influido por este proyecto;
volvi al Senado; retorn a la Cmara de Diputados; y, finalmente, el Senado
le dio sancin definitiva.

Nuestro proyecto tuvo estas bases conceptuales: a) Definir el mbito


de aplicacin, e integrarla con las normas de defensa de la competencia
y de lealtad comercial; b) Consagrar el principio de interpretacin ms
favorable para el consumidor, con el correlato delfavor debitoris; c) Establecer
la fuerza vinculante de la oferta al pblico, y de las precisiones
contenidas en la publicidad o anuncios; d) Prever las especificidades
propias de las formas atpicas de comercializacin: ventas concertadas
fuera del negocio de comercio, ventas por correo, convenios con prestaciones
en serie; e) Acentuar la exigencia de buena fe, en diversos aspectos:
privilegiando el deber de informacin que pesa sobre el proveedor de
cosas o servicios, exigiendo que de corresponder un contrato escrito
el adquirente disponga de su ejemplar, previendo el conocimiento por el
consumidor de ciertas clusulas especiales, as como de las condiciones
generales aplicables; f) Establecer criterios de interpretacin para clusulas
que se oponen entre s, son incorporadas, o resultan ambiguas; g)
Consagrar la ineficacia a instancias del consumidor de clusulas
calificables como vejatorias; h) Para los casos en que, conforme a los
usos, se otorgan garantas de duracin o buen funcionamiento, regular
mediante norma supletoria los alcances de esa garanta; i) Contemplar
un rgimen de vicios redhibitorios adecuado; j) En materia de responsabilidad,
prever una legitimacin pasiva amplia, dar relevancia a la
prevencin de daos, fundar el derecho a la indemnizacin en el factor
objetivo de atribucin, y unificar la extensin del resarcimiento y los
plazos de prescripcin liberatoria; k) Como tcnicas instrumentales, la
regulacin del acceso a la justicia, confiriendo legitimacin concurrente
a las asociaciones de consumidores, a los organismos estatales que tengan
asignada la defensa de aqullos y al ministerio pblico, y asignando
fuerza de cosa juzgada ergaomnes a los decisorios que hagan lugar a la
pretensin y conciernan al inters general; la puesta en marcha de una
efectiva educacin del consumidor; y la previsin de un sistema sencillo
que, a instancias del proveedor de cosas o servicios, bonifique las clusulas
de los contratos tipo.
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
Recibi importante apoyo acadmico en varios congresos: I Congreso
Internacional de Derecho de Daos en Homenaje al Doctor Jorge Mosset
Iturraspe (Buenos Aires, 1989; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
(San Juan, 1989); Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y
Seguros (Mar del Plata, 1989); Jornadas de Reponsabilidad por Daos
en Homenaje al Profesor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990);
II Congreso Internacional de Derecho de Daos (Buenos Aires, 1991);
XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991. El diputado
DI CAPRIO, al darle estado parlamentario, seal "que toda la legislacin
comparada ha sido tenida en cuenta por los autores para enriquecer
la normativa del proyecto de ley o, en su caso, enervar la tentacin
de recorrer equivocados caminos reglamentaristas que slo conduciran
a la frustracin en el logro de los objetivos que tan importante y necesaria
legislacin se propone".

Dicen que un camello es un caballo hecho por una comisin. Las idas
y venidas entre ambas cmaras, el zarandeo a que suelen someter a
cualquier proyecto los asesores de turno, las presiones de la conduccin
econmica, los intereses creados y, por fin, el veto parcial, desmejoraron
al proyecto en muchos aspectos. Pero lo que qued es bastante parecido
a un caballo: la integracin sistemtica de la ley con las normas de defensa
de la competencia y de lealtad comercial; la regla de interpretacin
de la ley, y del contrato, ms favorable al consumidor, con el consiguientefavor
debitoris; la fuerza vinculante de la oferta y de la publicidad; la
prohibicin de remitirse a condiciones generales sorpresivas; la revocabilidad
de la aceptacin en las ventas a distancia; la descalificacin del
envo al consumidor potencial de cosas no requeridas por l; la disposicin
que tiene "por no convenidas" las clusulas abusivas; la legitimacin
de las asociaciones de consumidores para accionar cuando resulten
"objetivamente afectados o amenazados intereses de los
consumidores"; el privilegio de la educacin del consumidor.

Una misma botella puede ser vista como medio vaca o como medio
llena. Aunque el veto presidencial demoli de la ley sancionada por el
Congreso aspectos fundamentales como los atinentes a las garantas
de los productos, a la actuacin de las asociaciones profesionales como
litisconsortes del consumidor, al beneficio de litigar sin gastos a favor de
ste, a la fuerza vinculante de la sentencia, a la responsabilidad civil,
dej la botella medio llena. Es ms que una botella totalmente vaca.

27. Criterios generales de la ley. Vamos a sealar los criterios generales


ms significativos de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240
y de su decreto reglamentario 1798/94, en lo que interesa especialmente
a la teora general del contrato, sin perjuicio de los pertinentes desarrollos
que ya hemos hecho, o que iremos haciendo, a lo largo del libro.
ATILIO ANBAL ALTERINI

a) mbito general de aplicacin. Conforme a la concepcin objetiva


adoptada (supra, nm. 24-a]), la ley sujeta a quienes "en forma profesional,
aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a consumidores o usuarios" (art. 2), y
considera tales a "las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo
oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar

o social" (art. 1).


La extensin al grupo familiar, domstico o social, es comn en el Derecho
comparado, y evita situaciones absurdas: a fines del siglo XIX, en
Gran Bretaa, si un automvil tena fallas de construccin, y el hermano
de su dueo sufra un dao fsico a causa de ellas, nadie poda demandar
ni al vendedor ni al dueo, porque si bien dispona contra l
de las acciones que le confera el contrato de compraventa no era el
damnificado, ni la vctima, porque no era el contratante.

El decreto reglamentario 1798/94 asimila a quienes "en funcin de


una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas
o servicios (por ejemplo: muestras gratis". Por consiguiente, el proveedor
es responsable en caso de que esas cosas o servicios sean daosas
(art. 1, inc. a]) (ver infra, letra mi).

b) Inclusiones expresas. La ley incluye (art. 1): 1: A la adquisicin o locacin


de cosas muebles; 2: A la prestacin de servicios; 3. A la adquisicin
de inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando la oferta sea
pblica; el decreto reglamentario "entiende por nuevo al inmueble a
construirse, en construccin, o que nunca haya sido ocupado". Adems,
la ley se aplica a la publicidad de servicios profesionales (ver letra
siguiente).

c) Exclusiones. Estn excluidos de la ley (art. 2): 1. Quienes adquieren


los productos o servicios para integrarlos en procesos de produccin

o comercializacin, aunque sea "de manera genrica" (dec. reg.); 2. Los


contratos de servicio de los profesionales liberales universitarios, salvo
en cuanto a la publicidad. Tambin est excluida la adquisicin de inmuebles
que no son nuevos (letra anterior).
d) Interpretacin de la ley. "En caso de duda se estar siempre a la
interpretacin
ms favorable para el consumidor" (art. 3 de la ley). Esta
idea ya apareci en el proyecto originario del senador LEN.

Lamentablemente, por la oposicin de las delegaciones de Paraguay


y de Uruguay, el Comit Tcnico no incluy esta regla en el Proyecto de
Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR de diciembre de
1997.

e) Integracin de la ley. La ley se integra (art. 3): 1. Con "las normas


generales y especiales aplicables" a las relaciones de consumo; 2. Con
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
las normas de defensa de la competencia; 3. Con las normas de lealtad
comercial (ver supra, nm. 18-b]). La integracin con las normas de defensa
de la competencia y de lealtad comercial trasvasa todo su sistema,
sin necesidad de incurrir en repeticiones intiles, o en contradicciones
involuntarias; fue propuesta en el proyecto que presentamos con LPEZ
CABANA y STIGLITZ (art. i).

fj Interpretacin del contrato. "La interpretacin del contrato se har


en el sentido ms favorable para el consumidor" (art. 37 de la ley) (ver
Cap. XVI, nm. 27). Esa norma repite textualmente el proyecto que presentamos
con LPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 11); el proyecto del senador
LEN se limitaba a presumir la buena fe del consumidor (art. 7).

g) Regla de "favor debitoris". "Cuando existan dudas sobre los alcances


de su obligacin se estar a la que sea menos gravosa" (art. 37 de la
ley). La idea proviene del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1197,
inc. 3-d]), y la introdujimos en el proyecto que preparamos con LPEZ
CABANA y STIGLITZ (art. 11) (ver Cap. XVI, nrn. 18).

h) Deber de informacin. La ley pone a cargo del proveedor el deber de


informacin, y privilegia su cumplimiento. Lo veremos en el Capitulo
XII, nmero 12.

i) Fuerza vinculante de la oferta y vinculacin con la publicidad. La


oferta al pblico es vinculante para el proveedor (art. 7 de la ley), y se
integra
con la publicidad (art. 8 de la ley). Ver sobre ello Captulo X, nmero
10.

j) Forma documental. La forma documental es exigida en varios supuestos,


para posibilitar la informacin del consumidor. Ver Captulo
VIII, nmero 22.

La redaccin del instrumento debe ser "completa, clara y fcilmente


legible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa

o simultneamente", y las clusulas adicionales deben ser "escritas en


letra destacada y suscritas por ambas partes" (art. 10 de la ley; conf. art.
22, decreto reglamentario).
k) Contratos predispuestos, celebrados por adhesin. Clusulas abusivas.
El tratamiento de estas cuestiones se realiza en el Captulo XIV,
nmero 8.

1) Ventas domiciliarias, por correo, de cosas defectuosas, con cargo automtico.


El rgimen especial de estos tipos de contratos es analizado en
el Captulo XV, nmero 17 y en el Captulo X, nmeros 10-f) y 13.

m) Obligacin de seguridad. Responsabilidad objetiva. La obligacin


de seguridad que la ley pone sobre el proveedor resulta especialmente de
ATILIO ANBAL ALTERINI

su artculo 5: debe suministrar las cosas o servicios de modo que, con


un uso normal, "no presenten peligro alguno para la salud fsica o integridad".
Ver sobre esto Captulo XXV, nmero 48.

n) Obligaciones postcontractuales: garantas, "service". La cuestin


ser examinada en el Captulo XXIV, nmero 40.

) Prestacin de servicios. Los servicios deben ser prestados conforme


han "sido ofrecidos, publicitados o convenidos" (art. 19 de la ley). En los
servicios de reparacin, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o
similares, deben ser empleados materiales nuevos aunque sean adaptados,
salvo pacto expreso en contrario, que debe ser escrito "en forma
destacada y notoria" (art. 20 de la ley y decreto reglamentario). La realizacin
de prestaciones adicionales a las convenidas debe ser comunicada
previamente al consumidor, salvo: 1. Que el servicio no pueda ser
interrumpido sin afectar su calidad, o daar cosas del consumidor; 2.
Que el consumidor lo exima de esa comunicacin, en forma expresa, y
"escribiendo de su puo y letra la clusula respectiva" (art. 22 de la ley
y decreto reglamentario).

El prestador del servicio, "salvo previsin expresa y por escrito en


contrario", debe corregir las deficiencias o defectos o a reformar o reemplazar
los materiales utilizados, sin costo para el consumidor (art. 23 de
la ley; ver Cap. XXIV, nm. 40-c]). El plazo corre desde la conclusin del
servicio, si es posible comprobar entonces su eficacia, "o desde que se
den las condiciones en que aqulla pueda constatarse" (decreto reglamentario).

o) Servicios pblicos domiciliarios. La ley se aplica en subsidio de las


normas correspondientes a prestadores "con legislacin especfica y
cuya actuacin sea controlada por los organismos que ella contempla"
(art. 25), lo cual le quita buena medida de incumbencia. Es de inters sealar
estas obligaciones impuestas a los prestadores: 1. Prestar el servicio
sin interrupciones, presumindose que su falta se debe a causa imputable
al prestador (art. 30 de la ley); 2. Llevar un registro de reclamos,
y dar constancia de ellos si lo pide el usuario, los cuales deben ser
contestados
en diez das corridos (art. 27 de la ley y decreto reglamentario);

3. Emplear los instrumentos y unidades de medicin autorizados (art.


29 de la ley). 4. Devolver los importes cobrados por servicios no prestados
(art. 30 de la ley); 5. Aplicar la reciprocidad de trato, utilizando para
los reintegros o devoluciones al usuario los mismos criterios que para los
recargos por mora (art. 26 de la ley).
El artculo 31 de la ley (segn ley 24.568) dispone: 1. Que si el prestador
reclama, factura o percibe, sumas incorrectamente liquidadas,
debe devolver lo que haya percibido de ms con intereses calculados a
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
la tasa que emplea para los casos de mora, y en todo caso "indemnizar
al usuario con un crdito equivalente al veinticinco por ciento (25%) del
importe reclamado o cobrado indebidamente"; 2. Que, cuando la facturacin
excede en un setenta y cinco por ciento (75%) del consumo promedio
calculado con relacin a los doce ltimos meses para los consumos
no estacionales, y al mismo perodo de los dos ltimos aos para los consumos
estacionales, "se presume que existe error en la facturacin",
y el usuario "abonar nicamente el valor de dicho consumo promedio";
el prestador dispone de treinta das a partir del reclamo para "acreditar
fehacientemente que el consumo facturado fue efectivamente realizado".

Adems, la ley exige con mucha amplitud que el prestador de servicios


pblicos domiciliarios brinde adecuada informacin al usuario (ver
Cap. XII, nm. 17-e]).

p) Adquisiciones a plazos. El artculo 36 de la ley se ocupa de la adquisicin


de cosas o servicios a plazos. Establece que el contrato debe
hacer constar diversas menciones, bajo pena de nulidad (precio de contado
y financiado, saldo debido, cantidad de cuotas, tasa de inters, etctera),
y que el Banco Central adoptar las medidas necesarias para
que las entidades del sistema cumplan con esta disposicin en las operaciones
de crdito para el consumo.

q) Orden pblico. La ley 24.240 es de orden pblico (art. 65). Sobre orden
pblico econmico, ver Captulo II, nmero 16.

6. Internacionalizacin del contrato

28. El fenmeno. Los mercados se han globalizado. Adems, cuando


se le dio razn a BASTIAT ("Si los bienes no cruzan las fronteras, lo harn
los soldados"), se expandi la idea de los mercados comunes. Los contratos
internacionales, por lo tanto, estn en su apogeo.
29. Remisiones. Sobre la categora de contrato internacional, ver
Captulo III, nmero 39; sobre los usos en los contratos internacionales,
ver Captulo III, nmero 10; sobre las reglas internacionales de interpretacin,
ver Captulo XVI, nmero 31.
7. Del siglo XIX al siglo XXI

30. La obsolescencia de los cdigos. Desde la sancin orgnica del


Cdigo Civil francs, producida por ley del 30 de Ventoso del Ao XII (21
ATILIO ANBAL ALTERINI

III-1804) que reuni en un solo cuerpo las treinta y seis leyes que haban
sido dictadas desde marzo de 1803, han corrido ya cerca de doscientos
aos. Desde que la ley 340, promulgada el 29-IX-1969, sancion
el Cdigo Civil, ha transcurrido bastante ms de un siglo. Parecido lapso
ha corrido desde que la ley 2637, promulgada el 9-X-1889, aprob el Cdigo
de Comercio vigente; ste haba tenido origen en junio de 1856,
cuando se le encarg a Dalmacio VLEZ SARSFIELD y a Eduardo ACEVEDO
la redaccin del Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires, que
fue aprobado el 7-X-1859, y que despus de Cepeda y del Pacto de San
Jos de Flores adoptaron en 1862 las provincias confederadas.

Es demasiado tiempo, sobre todo porque la concepcin de esos cuerpos


legales, en realidad, es muy anterior a su redaccin: dos mentores
fundamentales del Cdigo francs, que luego ejercieron tambin influencia
directa sobre el Codificador argentino, fueron Jean DOMAT, un
hombre del siglo XVII contemporneo de Luis XIV, y Robert Joseph
POTHIER, un hombre que vivi "encerrado, por su trabajo obstinado, en
lo ms profundo de su retiro provinciano, [... y] permaneci ajeno al gran
movimiento filosfico que dominaba todo el siglo XVIII" (RIPERT-BOULANGER).
Los autores del Cdigo de Comercio de 1859 dijeron haberse
cuidado de "no crear un Derecho puramente ideal", y haberse atenido al
que es "conforme al estado actual de la sociedad" de mediados del siglo
XIX, con adecuacin "al Derecho del mayor nmero de naciones que comercia
con Buenos Aires"; la comisin redactora del Cdigo de Comercio
de 1889 reconoci que aqul fue, "en la poca de su sancin, uno de los
ms adelantados del mundo".

El Derecho, deca LE BON, "es hijo de las necesidades sociales". Sin


embargo, frecuentemente no sintoniza con ellas, y pasa por alto la exigencia
elemental de que "el sistema sea generalmente observado y realmente
operativo" (MIQUEL GONZLEZ).

31. El tiempo e los cdigos y la actualidad. Si uno quiere imaginarse


la sociedad en los tiempos de redaccin de los cdigos puede recordar
las lecturas estudiantiles de La Gran Aldea de Lucio V. LPEZ. En
agosto de 1857 a los cuatro meses de haber sido entregado el Proyecto
de Cdigo de Comercio al gobierno de Buenos Aires circul la locomotora
La Porteo. En 1865 MENDEL public sus leyes sobre la herencia.
Al ao siguiente el mdico britnico ALLBUTT invent el termmetro clnico.
En 1868 SHOLES patent la primera mquina de escribir de tamao
razonable, cuya velocidad de escritura equivala a la manuscrita. El
celuloide, primer plstico comercializado, fue inventado por HYATT en
1869, ao en que fue sancionado el Cdigo Civil.
Por entonces no haba luz elctrica, telfonos, fongrafos, linotipia,
lapiceras fuente, automviles propulsados a nafta o a diesel, neumti
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
eos de caucho, pelculas flexibles para fotografa, cine, submarinos; no
se cultivaban bacterias; no se conoca la causa de la tuberculosis ni la
del ttanos, ni los rayos X, ni los virus filtrables; no haba sido fundado
el psicoanlisis, ni se haba descubierto la radiacin del tomo de uranio.
Todo esto sucedi hasta 1900, ao que trajo grandes novedades: el
dirigible, la distincin de los grupos sanguneos, el descubrimiento de
los rayos gamma y de la causa de la fiebre amarilla, y la formulacin del
esquema bsico de la teora de la radiactividad. Despus vino el asombroso
desarrollo cientfico y tcnico ocurrido a todo lo largo de un siglo
ms.

La teora general del contrato estructurada en el ambiente cultural de


su tiempo por los cdigos Civil y de Comercio es claramente inadecuada
para regular apropiadamente la realidad negocial de los tiempos actuales.
Lo denota por ejemplo la referencia al agente (art. 1151, Cd.
Civ.), que habra viajado a caballo o en barco, y a la celebracin del contrato
por correspondencia (nota a los arts. 1150 a 1154, Cd. Civ.). El Cdigo
de Comercio alude al mensajero (art. 215), y asume como novedad
tecnolgica a la correspondencia telegrfica (art. 214; el telgrafo haba
sido patentado en 1840), porque lo normal en el sistema era comunicarse
mediante el correo (art. 246), lo cual poda determinar que hubiera demoras
notables en la trasmisin de la manifestacin de la voluntad (art.
236).

No es posible relevar con detalle el panorama actual para contrastarlo


con el correspondiente a los tiempos en que fueron concebidos y dictados
los cdigos. Lo que sigue es slo una muestra.

a) Por lo pronto, el sistema del Derecho comn salte a su propio


tiempo, que fue el de la revolucin industrial (GOLDENBERG), el del maqumismo
y el del urbanismo, el de la produccin en serie y la correlativa
oferta masiva de bienes al pblico. No es complicado demostrar su falta
de adecuacin, que resulta por ejemplo del privilegio del tratamiento de
los daos causados por animales con relacin a los causados por cosas
("El Cdigo dedica ocho artculos a los daos causados por animales y
slo cinco a los causados por las cosas, y en el derogado artculo 1133
del Cdigo Civil ni siquiera mencionaba entre ellas a las mquinas"
[GOLDENBERG]) y de la correccin que debi hacerle la ley 17.711 (art.
1113, Cd. Civ.); de la necesidad advertida en 1915 de una legislacin
para los infortunios laborales (ley 9688); de la ineficacia de las ofertas a
personas que no sean precisamente determinadas (ver Cap. IX, nm.

15-c]); de presunciones de gratuidad contractual superadas por los hechos


(no obstante la gratuidad del contrato de depsito civil [art. 2181,
Cd. Civ.], la jurisprudencia ha entendido, con cita de JOSSERAND, que
el depsito remunerado es propio de la poca moderna [Cm. Nac. Civ.,
Sala F, L.L. 110-143]; este criterio ya haba sido propiciado por el I Con
ATILIO ANBAL ALTERINI

greso de Derecho Comercial [Buenos Aires, 1940]: el depositario tiene


derecho a "cobrar estadas en proporcin a los tipos de costumbre en el
lugar"); etctera.

b) En el contorno de la sociedad industrial se acentuaron las tendencias


a la uniformidad y a la igualacin, sin perjuicio de una reciente tendencia
hacia la desmasificacin (ver supra, nm. 15).

c) "Todos sentimos que estamos viviendo una revolucin tecnolgica


simbolizada por la micro-informtica y la micro-biologa, es decir, la
combinacin de lo infinitamente pequeo y lo infinitamente poderoso"
(SORMAN). Sobre la informtica, ver Captulo X, nmero 6-a).

d) Los avances de la medicina fueron asombrosos, contando con el


decisivo apoyo de la ingeniera.

e) Fueron incorporados a lo cotidiano la biotecnologa, que "comprende


numerosas actividades que tienen en comn el que en todas se aprovechan
o dirigen las facultades primordiales de los seres vivos" (PRENTIS),
y la ingeniera gentica que emplea tcnicas de manipulacin del
genoma. Est en sus albores el Bioderecho, pues todava perdura el
"asincronismo entre la Ciencia y el Derecho" que seal la Exposicin de
Motivos de la ley espaola 35/88.

Cuando se empezaron a comprender las leyes fundamentales de la


herencia surgi la biotecnologa, que es una forma de intervencin sobre
los seres vivos. La ingeniera gentica, a su vez, abarca las tcnicas de
manipulacin del genoma, y ha logrado la clonacin de animales (oveja
Dolly [marzo de 1997, Edimburgo], terneros gemelos George y Charlie
[Texas], ternero Gene {Madison]), y en su horizonte posible est la clonacin
de seres humanos (!).

En 1947 la Asociacin Mdica Mundial adopt, sobre los millones de


cadveres que haba dejado el nazismo, el llamado Cdigo de Nremberg,
sentando este principio: "El hombre no puede ser un objeto para
la ciencia". Probablemente sea la regla tica clave para la biologa de
hoy. Aunque una de las caractersticas del cientfico es ir hacia adelante;
cuando se le pregunt a ROENTGEN, el descubridor de los rayos X,
"Qu pens usted cuando descubri esos rayos?", su respuesta fue arquetpica:
"No pens, experiment". Muchas veces su razonamiento es
del tipo implicado por esta pregunta: Se debi impedir la difusin del
invento de la rueda porque, usada en los automviles, iba a ser contaminante
para el ecosistema?

En lo que concierne a la vida privada, como consecuencia del conocimiento


de la identidad gentica se podr establecer dnde se debe vivir,
qu se debe consumir, a qu enfermedades se es propenso; de la medicina
preventiva se pasar a la medicina predictiva. Podr saberse, por
las informaciones que suministra el genoma, qu propensin se tiene a
la artrosis, al paro cardaco. Pero no se trata slo de enfermedades, sino
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
tambin de caractersticas de la persona: la propensin a la obesidad o
a la calvicie; el nivel de inteligencia; los rasgos de la personalidad en
general.
Todos vienen grabados de alguna manera en el cdigo gentico,
que es una marca del tipo de la impresin digital que individualiza a
cada persona desde el momento mismo de la generacin del ser.

Esto tiene mucho que ver con el derecho a la intimidad, que abarca
la proteccin de los datos genticos. Naturalmente que, en la vida social,
va a haber una gran presin por conocer esos datos genticos: presionarn
los empleadores, que no van a querer que deje de amortizarse el costo
de formacin de un obrero si ste va a concluir su vida til rpidamente
por la propensin gentica a cierta enfermedad invalidante; y presionarn
los aseguradores, que van a declarar no asegurables, o asegurables
slo mediante el pago de primas insoportables, a aqullos que tengan
cierta propensin gentica a las enfermedades, o a la muerte prematura.
No se llegar a negar la seguridad social a las mujeres que se resistan
a abortar cuando de la investigacin gentica del feto resulta la propensin
a sufrir una enfermedad de transmisin hereditaria?

La medicina predictiva trae a colacin el impresionante caso de Carrie


Buck que, a comienzos del siglo XX fue esterilizada en Virginia (Estados
Unidos de Amrica). Se argy su deficiencia mental, porque su
madre era deficiente y se pens que tambin lo sera una hija de Carrie,
no obstante lo cual sta fue estudiante y obtuvo mencin de honor. Oliver
Wendel HOLMES, al dictar sentencia en la Corte Suprema de los Estados
Unidos (ao 1927) dijo esto: "Tres generaciones de imbciles son
suficientes", y "Es mejor, para el conjunto del mundo, que en vez de tener
que esperar para ejecutar a unos descendientes degenerados debido
a sus acciones delictivas, o dejarles morir de hambre a causa de su deficiencia
mental, la sociedad pueda impedir que estos individuos claramente
inferiores sigan propagando su propia especie. El principio que
justifica la vacunacin obligatoria es lo bastante amplio como para dar
cobertura al seccionamiento de las trompas de Falopio". Con palabras
del Premio Nobel Peter MEDAWAR, ese razonamiento tiene un "horrible
olor a cmara de gas".

Es peligrossima la manipulacin de clulas germinales (las que producen


la descendencia), porque puede poner enjuego el patrimonio gentico
de la humanidad: como deca Paul AUSTER (en La invencin de la
soledad), "todo hombre es un universo portador en sus genes de la memoria
de la humanidad".

La XXIX Reunin de la Conferencia General de la UNESCO (Pars, julio


de 1997) elabor la "Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y
los Derechos Humanos", en la cual se predica que "el genoma humano
es patrimonio de la humanidad" (art. 1), se propone identificar "prcticas
que pueden ir en contra de la dignidad humana, como las interven
ATILIO ANBAL ALTERINI

ciones en la lnea germinal" (art. 24), y se descalifican las "discriminaciones


fundadas en las caractersticas genticas" (art. 6) y "la clonacin
con fines de reproduccin de seres humanos" (art. 11). En los Estados
Unidos de Amrica, la proyectada Cloning Prohibition Act de 1997 prohibe
la clonacin de seres humanos (Secc. 3), y la define como "la produccin
de una copia gentica idntica de una molcula (incluyendo ADN),
clula, tejido, planta, animal o ser humano" (Secc. 4 [A]). El decreto de
necesidad y urgencia 200/97 prohibi la clonacin de seres humanos
(art. 1).

Es imperioso que el Derecho haga lo suyo en todo esto, a travs del


Bioderecho, que es una rama en gestacin. En la materia que nos ocupa,
rpidamente habr que tomar partido respecto de la validez o de la nulidad
de contratos que tengan por objeto actividades de ingeniera gentica,
recoleccin o procesamiento de datos genticos, prestaciones de
medicina predictiva, o cosas por el estilo. La magnitud y la gravedad de
los nuevos problemas hace que las hiptesis clsicas de contratos de objeto
ilcito o inmoral (ver Cap. VII, nm. 29) parezcan inocentes.

f) Existe el ciberespacio, o mundo sin lmites fsicos de la ciberntica.


La Data Superhighway (supertelepista informtica) permite la transmisin
de datos a grandes velocidades, por medio de redes de fibras pticas
en los Estados Unidos de Amrica tienen una extensin de diez millones
de kilmetros, y se articula con la televisin interactiva. Mediante
interconexiones del televisor, la computadora, y el cable transmisor
como nexo entre la central y el usuario, brinda la posibilidad de realizar
compras de productos, que son exhibidos en la pantalla, y que el adquirente
puede seleccionar con el teclado de la computadora o el control remoto
del televisor, y pagar mediante tarjetas de compras, de crdito o de
dbito. El sistema BBS (Bulletin Board System) facilit la conexin de las
computadoras entre s; y la red Internet esta "nueva forma de soledad
de almas sin cuerpos" segn ECO, tiene habilitado el servicio de venta
de productos, el cual alcanz un volumen de mil millones de dlares en

1997. En www.spystuff.com se puede comprar cmaras ocultas en forma


de corbata, y en www.ussubs.com, submarinos de un precio que va
de un milln doscientos mil a setenta y cinco millones de dlares.

En materia contractual, los cdigos brindan respuesta a todo esto,


y a lo dems que ocurre vertiginosamente en el mundo moderno? Lo veremos
enseguida.

32. Modificaciones introducidas al Cdigo Civil que inciden en


materia contractual. Creo que no nos hemos dado suficientemente
cuenta de la obsolescencia de los cdigos, y algo tienen que ver en ello
los editores: mientras, en Francia, las ediciones de Dalloz o de Litec ubican
las normas modificatorias al pie del artculo del Cdigo que ellas
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
afectan, entre nosotros se las presenta al final; y slo a veces aparece un
asterisco en algunos artculos remitiendo a ellas.

Un mecanismo viable para determinar la medida en que los cdigos


han ido adecundose a las nuevas circunstancias es examinar comparativamente
sus versiones originales con las ahora corrientes. Tomemos,
para Francia, la edicin facsimilar del Code Civil des Frangaises
(denominacin sustituida en 1807 por la de Code Napolony, a partir de
1870, en la prctica, por la de Code Civil} y otras actuales (por ejemplo,
las de Dalloz y de Litec); para Argentina, las ediciones de Nueva York
(ao 1870), de Pablo Coni (aos 1874 y 1882) y de La Pampa (ao 1883),
y cualquiera de las que se ven en las libreras jurdicas.

En las ediciones actuales del Cdigo Civil francs los cambios son ostensibles:
varios artculos tienen numeracin reiterada (por ejemplo,
luego del modificado art. 815 siguen los nuevos arts. 815-1 al 815-18);
muchos aparecen sustituidos, modificados o adicionados por leyes especiales
que afectan el texto originario; en otros, las normas nuevas estn
incluidas a continuacin del artculo al que corresponden. Las
transformaciones estn a la vista, palpables e ineludibles.

En las ediciones argentinas y, en general, hasta donde conozco, en


las correspondientes a pases hispanoparlantes, por lo contrario, la
mutacin queda diluida. Las leyes slo a veces modificaron el texto literal
de los artculos del Cdigo, pues generalmente tuvieron carcter de
normas complementarias. Nunca fue cumplida la manda de la ley 2393
(art. 118), segn la cual ciento quince de sus artculos deban ser incorporados
al Cdigo Civil en lugar de los ochenta y uno del ttulo del matrimonio
que derog, y esa abrogacin dej por un siglo un hueco notable
en las ediciones del Cdigo, que recin fue cubierto por la Ley de
Matrimonio 23.515. Alo sumo, cuando un jurista tiene a su cuidado las
ediciones pone, en algunos artculos, un asterisco con una nota que sugiere
una derogacin tcita, una concordancia o una discordancia, destaca
una errata, o formula una remisin.

Un lector desprevenido, de tal modo, podra pensar que los criterios


originales del Cdigo Civil argentino permanecen intactos. Que su estructura
est inclume. Pero no es as, y ello resulta del examen de la legislacin
que conscientemente pretendi modificarlo, as como de otras
normas legales, muchas veces de carcter estatutario, que han conmovido
las estructuras conceptuales de VLEZ SARSFIELD. Adems como
ha sealado BORDA, la interpretacin judicial adeca los textos viejos
a la realidad nueva: "Si las circunstancias cambian, la ley debe ser
interpretada,
no ya como lo deseaba su autor cincuenta o cien aos atrs,
sino como lo exigen las actuales circunstancias". Es la que ha sido denominada
interpretacin progresiva (ENNECCERUS), aunquesegn sabemos
para invertir el estado anterior del Derecho es necesario un tex
ATILIO ANBAL ALTERINI

to nuevo (FLOUR-AUBERT), porque los tribunales no pueden suprimir


palabras de la ley, y slo pueden introducirle las que no trae "para aclarar
su sentido" (LPEZ DE ZAVALA), lo cual es bien limitado cuando se
precisa cambiar el sistema.

a) Un efecto retardatario para las modificaciones resulta del mito del


espritu del Cdigo Civil. Veremos enseguida (infra, letras b, cyd) qu
poco queda de buena parte de las ideas originales de ese Cdigo, que ya
comenzaron a ser erosionadas en 1888 mediante la ley 2393 de Matrimonio
Civil.

Este mito fue usado con vehemencia cuando se discuti en los mbitos
acadmicos el Proyecto de Cdigo nico de 1987. Muchos actuaron
en funcin de profetas del Apocalipsis, como el sabio de Salamanca de
la conocida parbola de ECO. El sabio de Salamanca, profesor en la Universidad
homnima a fines del siglo XV, experto en astronoma y en geografa,
conoce todo lo que enseaban los textos antiguos acerca del modelo
de PTOLOMEO. Pero COLN demuestra que se puede llegar al
Levante por el Poniente, por lo cual los libros de astronoma y de geografa,
de los que el sabio de Salamanca es el profeta y el difusor autorizado,
pierden valor, y los nuevos tcnicos de la Tierra vienen a ser los navegantes,
los exploradores, los que tienen capacidad para adaptarse a la
nueva visin de las cosas. Frente a esa novedad, al sabio de Salamanca
se le presentan dos alternativas. Puede convertirse en profeta del apocalipsis
y, sin poder negar que Amrica existe, sostener que su descubrimiento
es moral y culturalmente negativo, que es malo que Amrica
exista, que resultarn graves daos para la Humanidad, y gritar a la
gente "a dnde iremos a parar". O puede convertirse en experto en la
nueva realidad, y textualmente de ECO seguir siendo "maestro de
vida para millares de discpulos".

b) En la teora general, la Ley de Contrato de Trabajo (20.744 [t.o. dec.


390/76], art. 1) no menciona al Cdigo Civil cuando enuncia sus fuentes
por lo cual, literalmente, en esa rea no sera aplicable (BORDA). Dentro
de dicha teora general en lo que interesa al contrato la ley 17.711
descalific el ejercicio abusivo de los derechos (reforma al art. 1071,
Cd. Civ.); el criterio de irretroactividad fue sustituido por el de aplicacin
inmediata de la ley (art. 3, Cd. Civ., segn ley 17.711, y derogacin
de los arts. 4044 y 4045); la fuerza jurgena de la costumbre tuvo una
regulacin
distinta (art. 16, Cd. Civ., segn ley 17.711); la edad de la mayora
fue disminuida, fijndose los 21 aos (art. 128, Cd. Civ., segn
ley 17.711); los menores fueron habilitados para ciertos actos (ver Cap.
VII, nms. 11 y 12). Fue instituida la emancipacin comercial (art. 10,
Cd. Com.) y por habilitacin de edad (art. 131, Cd. Civ., segn ley

17.711, con modificaciones de leyes 23.264 y 23.515). Fue reformulado


el concepto legal de demencia (art. 141, Cd. Civ.), y agregada la catego
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
ra de los inhabilitados, que incluye a la prodigalidad (art. 152 bis, Cd.
Civ.). El Cdigo Penal (art. 12) adicion una hiptesis de incapacidad de
hecho: la de ciertos penados (ver Cap. VII, nm. 16). La incapacidad de
la mujer casada que resultaba del artculo 55, inciso 2S, del Cdigo Civil,
fue superada por las leyes 11.357, 17.711 y 23.515. Fueron instituidos
sujetos de derecho, que no son personas jurdicas (art. 46, Cd. Civ., segn
ley 17.711), o que lo son con ciertos alcances (art. 2, Ley de Sociedades
19.550).

c) En el mbito ms especfico del contrato, la ley 17.711 incorpor la


teora de la lesin, expresamente repudiada por la nota al artculo 943
del Cdigo Civil (art. 954, Cd. Civ.). Dicha ley tambin incluy la teora de
la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.; conc. arts. 1638, 1654, inc. 3S), dej
a salvo el derecho de los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso
en caso de nulidad (art. 1051, Cd. Civ.) y trajo del Cdigo de Comercio
la clusula resolutoria implcita (art. 1204, Cd. Civ.). Los trminos
literalmente absolutos con que el artculo 1197 del Cdigo Civil
consagr el dogma de la autonoma de la voluntad fueron puestos en jaque
(ver Cap. III, nm. 17). La ley 17.711 consagr expresamente la regla
de celebracin, interpretacin y ejecucin conforme a la buena fe
(art. 1198, Cd. Civ.). Hubo tambin leyes de moratoria (ver Cap. III,
nm. 17-c], 2); etctera.

En los contratos con prestaciones dinerarias, el principio nominalista


(art. 619, Cd. Civ.) fue dejado de lado en la segunda mitad de la dcada
de los setentas, y diversas leyes revalorizaron el monto dinerario de
la prestacin: dec.-ley 6590/62 [bonos del Emprstito 9 de Julio], decley
11.179/62 [ahorro y prstamo para vivienda], ley 19.979 [valores nacionales
ajustables], ley 19.144 [bonos nacionales para inversin y desarrollo],
ley 19.145 [bonos externos], ley 21.362 [valores emitidos por
el Banco Hipotecario Nacional], decreto 1529/76 [cdulas hipotecarias],
leyes 21.392 y 21.393 [indexacin de deudas del Estado], ley 21.508
[actualizacin
de deudas con el Banco Hipotecario Nacional], ley 21.839
[honorarios de abogados y procuradores]); otras lo hicieron en caso de
mora (ley 20.744 [contrato de trabajo], ley 21.235 [crditos previsionales),
ley 21.281 [crditos fiscales), ley 21.309 [crditos garantizados con
hipoteca o prenda], ley 21.488 [saldos impagos en las quiebras], ley

21.859 [tasas judiciales]). La jurisprudencia adopt decididamente el


criterio indexador, y recin en 1991 lo cort de cuajo la ley 23.928; esta
ley prohibe las clusulas de actualizacin, que podan ser pactadas conforme
al Cdigo Civil (ver Cap. XXV, nm. 17-b]).
El Cdigo de Comercio (arts. 788 y 795) consinti el anatocismo, que
repudiaba el Cdigo Civil, y ste termin aceptndolo (art. 623, segn
ley 23.928). Tambin provey reglas interpretativas y de integracin de
las que carece el Cdigo Civil (arts. 217 a 220). En materia de compra
ATILIO ANBAL ALTERINI

venta, la ley 14.005, y luego las leyes 23.073 y 23.266, regularon la compra
de lotes a plazos con claro propsito tuitivo. La ratificacin de la
Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercadera
(ley 22.765) introdujo, en su rea de vigencia, profundas modificaciones
al sistema de formacin del contrato (ver Cap. IX, nms. 16,
18 y 23). La locacin de inmuebles sufri constantes embates, que conmovieron
los moldes clsicos (ver Cap. III, nm. 17-c], 3). Conforme a la
ley 23.091, el contrato de locacin de inmuebles es formal (art. 1), de
plazo mnimo (art. 2), rescindible unilateralmente por el inquilino (art.
8 y ley 24.488), continuable por los convivientes que hayan recibido trato
familiar del inquilino que abandona la tenencia (art. 9); el juez tiene
facultades para fijar el alquiler (art. 1, ley 23.091), que fue bonificado
con un subsidio (ley 23.680), y luego reducido en trminos de poder adquisitivo
(ley 23.747). El arrendamiento rural fue regulado por leyes sucesivas:
11.170, 11.627, 12.771 y 13.246, sta con modificaciones (leyes
21.452, 22.298); a diferencia del sistema del Cdigo Civil, el contrato
debe ser redactado por escrito y es registrable (art. 40, ley cit.), tiene plazo
mnimo (art. 3), es rescindible en caso de abandono de la explotacin
(art. 19), pero continuable por los parientes que participaron en ella (art.
7); en algn momento estuvo sujeto a reconduccin tcita (art. 20, derogado
por ley 21.452). En cuanto a la locacin de obra, la ley 17.711 introdujo
el artculo 1633 bis del Cdigo Civil, que autoriza variaciones en
el proyecto, y modific el artculo 1638 dando lugar a la reduccin equitativa
de la utilidad prevista por el empresario en caso de rescisin unilateral
por el comitente. Se precis el carcter formal solemne absoluto
asignable a la donacin de inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias
(art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711). Fue modificada la regulacin
del mandato irrevocable (art. 1977, Cd. Civ., segn ley 17.711).

La legislacin mercantil tambin prescindi de muchos otros criterios


del Cdigo Civil de 1871 (ver detalle en Cap. IV, nm. 5).

La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 desgaj la incumbencia de


los cdigos Civil y de Comercio en materia de contratos, creando un universo
propio y expansivo (ver supra, nm. 16).

d) Para concluir terminantemente que queda muy poco del espritu


del Cdigo-Civil, habra que tomar tambin en cuenta que VLEZ SARSFIELD
declar a la mujer casada incapaz y sujeta a la representacin del
marido, y prohibi a la mujer soltera ser tutora, curadora o testigo en
escrituras
pblicas; que no admiti otro matrimonio que el religioso; que
no acept el divorcio vincular; que descart la adopcin; que concibi un
derecho de dominio absoluto; que repudi la propiedad horizontal; que
consider que si se permitiera juzgar sobre el abuso se terminara juzgando
sobre el uso; que se apoy en la idea de que todo lo libremente
V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
querido debe hacer irrevocables a los contratos con slo cumplir las
solemnidades
requeridas.

33. Hacia la reforma. Los primeros anlisis del Cdigo fueron exegticos
(SEGOVIA [1881], LLERENA [1887], MACHADO [1922]), siguiendo su
articulado al pie de la letra. Hoy, a despecho del paso de los aos, y para
obstaculizar el reclamo generalizado de que el Cdigo Civil sea puesto al
da, algunos hasta invocan un contexto esttico en paralelo con el atribuido
al Cdigo Civil francs: recuerdan que STENDHAL, en carta a BALZAC
del 30-X-1840, refirindose a la redaccin de La Chartreu.se le expres:
"para tomar el tono, cada maana yo lea dos o tres pginas del
Cdigo Civil, a fin de ser siempre natural".
De lo que todava se denomina Cdigo de Comercio queda muy poco
(ver Cap. IV, nm. 2).

Desde que, en 1987, el Proyecto de Cdigo nico puso muchos temas


en el debate pblico, se ha afirmado el consenso doctrinario para unificar
el rgimen de los contratos civiles y comerciales (ver Cap. IV, nm.
7), y para remozarlos sustancialmente. Hay tres proyectos de reformas
concluidos y un cuarto en trmite que contienen las propuestas modernas
que son imprescindibles para ponerlo al da. Pero lo hecho hasta
ahora no ha resultado efectivo: el citado Proyecto de Cdigo nico de
1987 fue ley 24.032, pero el Poder Ejecutivo la vet ntegramente (dec.
2719/91); los proyectos de 1993 (de la Cmara de Diputados y del Poder
Ejecutivo) estn como llegaron en el Senado. La Comisin de 1995
se halla al final de su labor, y slo despus veremos qu sucede.

Clsico es lo bueno que perdura. Antiguo, es lo viejo que perdura. Obsoleto


es lo viejo y anticuado, porque no viene bien a las circunstancias
actuales.

En 1855, cuando el Presidente MONTT elev al Parlamento de Chile el


Proyecto de Cdigo Civil de Andrs BELLO, justific la necesidad de dictar
cdigos adecuados a los tiempos: "Por completo y perfecto que se suponga
un cuerpo de legislacin, la mudanza de costumbres, el progreso
mismo de la civilizacin, las vicisitudes polticas, la inmigracin de
ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los descubrimientos
cientficos y sus aplicaciones a las artes y a la vida prctica, los abusos
que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las precauciones
legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores,
interponindolas, adicionndolas, modificndolas, derogndolas,
hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de
elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dndoles consistencia
y armona y ponindolos en relacin con las formas vivientes del orden
social". A fines de ese mismo ao, SARMIENTO regresaba a Argentina
con una idea que casi se tornaba obsesiva: que el pas no se quedara
ATILIO ANBAL ALTERINI

atrs en cuanto a la legislacin de fondo (PALCOS). Estas ideas confirman


que, para hallar novedades, hay que ir a buscarlas en los clsicos.

El Cdigo Civil vigente desde 1871 debe ser retirado con honores. En
el perodo comprendido por el ltimo tercio del siglo XIX y el principio del
siglo XX se "dio trmino a la tarea de organizar institucionalmente al
pas" (MARIENHOFF), y ese Cdigo oper como instrumento fundamental
para llevarla a cabo; le corresponden, pues, los mayores elogios. Pero
el ente conceptual que fue ha quedado obsoleto. Es urgente que el legislador
se lo haga saber.
CAPTULO VI

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

1. Contenido. Corresponde ocuparse de la clasificacin de los contratos.


El Cdigo la realiza explcitamente conforme a varios criterios,
pero tambin contiene clasificaciones implcitas.
En doctrina se proponen otros temperamentos. Entre ellos, el que
atiende a la funcin econmica del contrato, que es tcnicamente adecuado
y didcticamente til; las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1996), declararon que "debe propiciarse
la regulacin de los contratos conforme a la finalidad econmica
y social que procura satisfacer el negocio". "Las clasificaciones no son ni
verdaderas ni falsas, son serviciales o intiles"; por lo cual, "decidirse
por una clasificacin no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo
es", sino "ms bien como optar por el sistema mtrico decimal frente al
sistema de medicin de los ingleses" (CARRI).

En la coleccin Cuadernos de Contratos Civiles y Comerciales, que dirige


la profesora Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, dicho criterio
ha sido utilizado para agrupar el anlisis de los contratos en particular.

2. Utilidad de la clasificacin. Algunos autores entienden que la


clasificacin de los contratos efectuada por el Cdigo Civil (arts. 1138 a
1143) sera impropia de un cuerpo legislativo, por su carcter eminentemente
doctrinario (LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE).
Sin embargo, la norma legal no siempre est contenida en un solo artculo.
Tal sucede, por ejemplo, en materia de obligaciones principales
y accesorias, con los artculos 523 a 525 del Cdigo Civil: los artculos
523 y 524 no hacen ms que expresar conceptos doctrinarios, pero el artculo
525 regula consecuencias, con lo cual los primeros constituyen el
antecedente de la imputacin normativa que resulta de este ltimo.
ATILIO ANBAL ALTERINI

En el caso concreto, los artculos 1138, 1139, 1140, 1142 y 1143 son
el antecedente de la imputacin normativa de distintas consecuencias,
segn iremos viendo enseguida.

1. Categoras explcitas del Cdigo Civil

3. Enunciado. El Cdigo Civil clasifica los contratos en: unilaterales


y bilaterales; onerosos y gratuitos; consensales y reales; nominados e
innominados (arts. 1138 a 1143).
4. Unilaterales y bilaterales. En el contrato unilateral (unilateralmente
obligatorio [ENNECCERUS]) una de las partes se obliga hacia la
otra sin que sta le quede obligada. En el bilateral (bateralmente obligatorio
[ENNECCERUS] o sinalagmtico), las partes se obligan recprocamente
la una hacia la otra (art. 1138, Cd. Civ.).
Por lo tanto, en el contrato bilateral: a) ambas partes quedan obligadas,
y b) sus obligaciones tienen "reciprocidad, que implica una interdependencia
que sobrevive al momento inicial" (LPEZ DE ZAVALA).

Este criterio importa distinguir el sinalagma gentico del sinalagma


funcional: el primero concierne al nacimiento del contrato, en tanto el
segundo expresa la necesidad de que se mantenga cierto equilibrio durante
la vida del contrato (ver infra, letra f]). Precisamente, cuando este
sinalagma funcional desaparece, es aplicable la teora de la imprevisin
(Cap. XVIII, nm. 9).

Es preciso tener cuidado de no confundir la unilateralidad o la bilateralidad


del acto jurdico con la unilateralidad o la bilateralidad del
contrato. Los actos jurdicos son unilaterales (como la declaracin unilateral
de voluntad) o bilaterales (art. 946, Cd. Civ.). El contrato, como
acto jurdico, es siempre bilateral (Cap. I, nm. 2); pero el contrato puede
obligar slo a una de las partes (contrato unilateral, como la donacin)
u obligar a ambas partes (contrato bilateral, como la compraventa).

a) Contratos rigurosamente unilaterales. Se consideran rigurosamente


unilaterales a los contratos en los cuales "una sola de las partes se
obliga hacia la otra, sin que sta le quede obligada" (art. 1138, 2do.
prr., Cd. Civ.) (LPEZ DE ZAVALA). Es el caso de quien promete un
mutuo gratuito.

b) Contratos no rigurosamente unilaterales. Se consideran tales a los


contratos en los que existen obligaciones de ambas partes, pero falta la
reciprocidad (art. 1138, 3er. prr., Cd. Civ., arg. a contrari); es el caso
del comodato: el comodante est obligado a entregar la cosa, y el como
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
datario, a restituirla, pero cada una de estas obligaciones "no constituye
la contrapartida o retribucin de la otra" (LPEZ DE ZAVALA).

c) "Quid" del sinalagma imperfecto. Hay una categora intermedia


entre los contratos bilaterales y los unilaterales? Se tratara de los contratos
bilaterales o sinalagmticos imperfectos, en los cuales, al momento
de formarse el contrato nacen obligaciones para una sola de las
partes, pero ulteriormente surgen obligaciones para la otra.

Un caso de aplicacin resultara del mandato gratuito. El mandato


gratuito obliga solamente al mandatario (art. 1869, Cd. Civ.), pero el
mandante tambin puede quedar obligado si el mandatario sufre prdidas
"procedentes de sus gestiones" (art. 1953, Cd. Civ.).

Hay consenso doctrinario respecto de la inexistencia de esta categora


en nuestro Derecho, por estas razones fundamentales: 1. La nota al
artculo 1138 del Cdigo Civil la rechaza. 2. Para determinar si un contrato
es unilateral o bilateral, la ley toma en cuenta la existencia de obligaciones
para una parte, o para ambas, al tiempo de la conclusin del
contrato, y no ulteriormente. 3. Es de la esencia de la bilateralidad la
reciprocidad
de las obligaciones, la cual no se da en el denominado sinalagma
imperfecto.

d) Importancia de la clasificacin. El distingo entre los contratos unilaterales


y los contratos bilaterales es importante en varios aspectos:

1. Doble ejemplar. El artculo 1021 del Cdigo Civil requiere doble


ejemplar para los actos "que contengan convenciones perfectamente bilaterales",
vale decir, slo en el caso de los contratos bilaterales (ver Cap.
XXI, nm. 8-g]).
2. Mora recproca. El supuesto de hecho del artculo 510, segn el
cual uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no
se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva, es la existencia de
un contrato bilateral (LPEZ DE ZAVALA).
3. Excepcin de incumplimiento. En los contratos bilaterales una de
las partes tiene derecho a rehusar su propio cumplimiento hasta que la
otra cumpla la contraprestacin a su cargo, a no ser que ella misma est
obligada a cumplir anticipadamente (art. 1201, Cd. Civ.). Esta excepcin
slo es concebible en los contratos bilaterales; en los unilaterales,
en su caso, slo cabe el ejercicio del derecho de retencin fundado en un
crdito cum rejunctum, como en el depsito, en el cual el depositario tiene
derecho a "retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que
se le deba por razn del depsito" (art. 2218, Cd. Civ.).
4. Excepcin de caducidad de plazo. Cuando el obligado por un contrato
bilateral dispone de un plazo para cumplir, y es insolvente, su
contraparte tiene derecho a plantear la caducidad de dicho plazo, por lo
cual aquella obligacin es exigible inmediatamente. As, en una compra
ATILIO ANBAL ALTERINI

venta, el vendedor no est obligado a entregar la cosa al comprador si


ste dispone de un plazo para pagar el precio y "se halla en estado de
insolvencia"
(art. 1419, Cd. Civ.).

5. Suspensin del propio cumplimiento. La facultad de suspender el


propio cumplimiento, cuando la otra parte tiene imposibilidad temporaria
de cumplir, o es previsible que no cumpla, por haber sufrido un menoscabo
significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia, slo
es concebible en los contratos bilaterales.
6. Clusula resolutoria. La clusula resolutoria (arts. 1203 y 1204,
Cd. Civ.; art. 216, Cd. Com.), slo es operativa "en los contratos con
prestaciones recprocas", esto es, en contratos bilaterales.
7. Caso de imposibilidad de pago. La solucin del artculo 895 del Cdigo
Civil (cuando la obligacin se extingue por imposibilidad de pago
para una de las partes, ambas deben restituirse lo recibido a causa de
ella) es ajena a los contratos unilaterales (MOSSET ITURRASPE).
8. Teora de la imprevisin. La teora de la imprevisin regulada por el
artculo 1198 del Cdigo Civil supone un contrato bilateral conmutativo,
de ejecucin continuada o diferida.
9. Teora de la lesin. La teora de la lesin nicamente rige en los actos
jurdicos bilaterales y onerosos (III Congreso Nacional de Derecho
Civil, Crdoba, 1961; MOISSET DE ESPANS).
Sobre estas cuestiones, ver Captulo XXIV, nmeros 2 y siguientes;
Captulo XVIII, nmero 9; Captulo XIV, nmero 3.

e) Contratos comprendidos en una y en otra categora. En el Cdigo Civil


son bilaterales los contratos de compraventa (art. 1423); permuta
(art. 1485); cesin de derechos-compraventa y cesin de derechos-permuta
(arts. 1435 y 1436); locacin de cosas, de servicios y de obra (art.
1493); mandato retribuido (art. 1871).

Se considera que el contrato de juego (apuesta o suerte) tambin es


bilateral, pues ambos jugadores se entregan al juego (art. 2052, Cd.
Civ.) o convienen que el monto de la apuesta ser entregado a la parte
cuya opinin resulte fundada (art. 2053, Cd. Civ.). La circunstancia de
que slo deba pagar quien pierde no significa que el contrato sea unilateral
sino, nicamente, que es aleatorio (infra, nm. 6).

En el Cdigo Civil son unilaterales los contratos de donacin (art.


1789); mandato (art. 1869); fianza (art. 1986); renta vitalicia (art. 2080);
depsito (art. 2182); mutuo (art. 2240); comodato (art. 2255). Si se acepta
la categora del acto colectivo (Cap. I, nm. 20), la sociedad tambin
enrola como contrato unilateral.

f) Sinalagma gentico y sinalagmafuncional. El concepto de contrato


bilateral nacido de la institua de GAYO significa simplemente la
existencia de dos obligados en virtud del contrato (art. 1138, Cd. Civ.);
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
pero el contrato con prestaciones recprocas implica ms que eso, pues
en esta categora se toma en cuenta la mutua dependencia que media
entre los efectos de las obligaciones de ambas partes. Se trata no slo de
que "el mismo contrato haga nacer obligaciones para ambas partes contratantes,
sino de que estas obligaciones sean recprocas", y "reciprocidad
significa correspondencia o mutuo cambio de una accin con otra; lo
que traducido al mbito de un contrato que hace nacer obligaciones
para ambas partes, debe entenderse en el doble sentido de que a la
asuncin de la obligacin por una de las partes, corresponda la asuncin
de la obligacin de la otra parte (el llamado sinalagma gentico), y
de que el deber de cumplimiento de la obligacin de cada parte est asimismo
en estricta correspondencia con el modo segn el cual la otra
parte satisfaga, a su vez, el deber de cumplimiento de su respectiva obligacin
(el llamado sinalagma funcional}" (MELICH ORSINI).

5. A ttulo oneroso y a ttulo gratuito. Los contratos son a ttulo


oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes no le son
concedidas por la otra sino por una prestacin que ella le ha hecho o que
se obliga a hacerle. Son a ttulo gratuito cuando aseguran a uno o a otro
de los contratantes alguna ventaja, con independencia de toda prestacin
a su cargo (art. 1139, Cd. Civ.).
Las ventajas (como tambin las denomina el art. 504, Cd. Civ.), son
atribuciones onerosas o gratuitas (LPEZ DE ZAVALA), que el contrato
asigna a las partes, las cuales constituyen el motivo de cada una de ellas
para la realizacin del acto: uno hace o da para que el otro haga o d
(contrato a ttulo oneroso), o uno hace o da por liberalidad (contrato a ttulo
gratuito).

Todo contrato bilateral es oneroso, pues las obligaciones recprocas


asignan ventajas a ambas partes. Pero los contratos unilaterales pueden
ser gratuitos u onerosos. Por ejemplo, el mutuo, es gratuito si no lleva
intereses, y oneroso si los lleva, porque en este caso el prestamista le
da dinero al prestatario en razn de que ste le va a pagar intereses (o
sea, porque "se obliga a hacerle" una prestacin [art. 1139, Cd. Civ.]).

a) Importancia de la clasificacin. El distingo entre los contratos onerosos


y los contratos gratuitos es importante en varios aspectos (ver
Cap. XXIV, nms. 14 y sigs.):

1. Accin revocatoria. Cuando el contrato es a ttulo oneroso la accin


revocatoria slo procede si el deudor acta con intencin fraudulenta, y
el adquirente es cmplice en el fraude (art. 968, Cd. Civ.). Cuando es
a ttulo gratuito, basta con que el acreedor haya sufrido perjuicio (art.
962, Cd. Civ.) (ver Cap. III, nm. 33).
ATILIO ANBAL ALTERINI

2. Oponibilidad a terceros. Los contratos celebrados a ttulo oneroso


(y con buena fe) son oponibles a terceros en caso de nulidad del ttulo
antecedente (art. 1051, Cd. Civ., segn ley 17.711).
3. Heredero aparente. Los contratos de disposicin de inmuebles celebrados
por el heredero aparente son vlidos respecto del heredero verdadero
cuando han sido realizados a ttulo oneroso (art. 3430, Cd.
Civ.).
4. Garantas por eviccin y por vicios redhibitorios. Slo est obligado
por eviccin y por vicios redhibitorios el contratante que realiza una
enajenacin a ttulo oneroso (arts. 2089 y 2164, Cd. Civ.).
5. Actos de los comerciantes. Los contratos celebrados por comerciantes
se presumen onerosos (art. 218, inc. 5S, Cd. Com.).
b) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Son onerosos
todos los contratos bilaterales, as como algunos contratos unilaterales:
depsito oneroso; mutuo oneroso; donacin remuneratoria cuando
constituye "una equitativa remuneracin de servicios recibidos" (art.
1825, Cd. Civ.); donacin con cargo "en cuanto a la porcin de los bienes
dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos" (art.
1827, Cd. Civ.); y renta vitalicia onerosa.

Son gratuitos la donacin pura y simple de cosas, crditos, o prestaciones


peridicas o vitalicias, el depsito gratuito, el mutuo gratuito.
Sobre la fianza, ver infra, nmero 8.

6. Subclasificacin: contratos conmutativos y aleatorios. Los


contratos a ttulo oneroso son conmutativos cuando las ventajas para
todos los contratantes son ciertas; y aleatorios, cuando las ventajas o
las prdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto (doc. art. 2051, Cd. Civ.).
La compraventa es un contrato conmutativo; el juego o apuesta, un
contrato aleatorio.

a) Comparacin del contrato aleatorio con el contrato condicional. El


contrato es condicional cuando su existencia misma depende de un
acontecimiento incierto (hecho condicionante). Es aleatorio, en cambio,
cuando el hecho condicionante no supedita al contrato, sino nicamente
a las ventajas que resultarn del contrato (LLAMBAS).

b) Importancia de la clasificacin. Las teoras de la lesin (art. 954,


Cd. Civ.) y la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.) operan en los contratos
conmutativos; y, sta, en los contratos aleatorios, slo si la desproporcin
excede el alea normal (ver Cap. XIV, nm. 3 y Cap. XVIII, nm. 13d]).
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
c) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Hay contratos
aleatorios por naturalezay por decisin de las partes (SPOTA, APARICIO):
los primeros, son esencialmente aleatorios en su disciplina legal, los segundos,
son contratos conmutativos en su disciplina legal, pero se han
convertido en aleatorios en virtud de clusulas agregadas por los contratantes.

Son contratos aleatorios por naturaleza: los de juego, apuesta, suerte


(arts. 2052 a 2054, Cd. Civ.), lotera o rifa (art. 2069, Cd. Civ.), la renta
vitalicia (art. 2070, Cd. Civ.), el mandato de cobro a riesgo del mandatario
(art. 1914, Cd. Civ.), la comisin de cobro a riesgo del comisionista
(art. 256, Cd. Com.).

Son contratos aleatorios por voluntad de las partes: la compraventa


de "cosas existentes sujetas a algn riesgo", cuando el comprador toma
ese riesgo (arts. 1322 y 1406, Cd. Civ.); la compraventa de "cosas futuras"
si el comprador toma "el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad,
o en cualquier cantidad" (arts. 1332 y 1173, Cd. Civ.) (ver Cap.
VII, nm. 44).

Las partes pueden convertir en aleatorios ciertos contratos que pertenecen


a la categora de los conmutativos (SPOTA): cuando celebran
contratos de compraventa a todo riesgo con renuncia a las garantas por
eviccin y por vicios redhibitorios (arts. 2098, 2099, 2166 y 2169, Cd.
Civ.); de cesin de herencia como dudosa o incierta (arts. 2161 y 2163,
Cd. Civ.); de donacin de prestaciones peridicas vitalicias (art. 1810,
inc. 29, Cd. Civ.); de locacin de obra a precio fijo (art. 1633, Cd. Civ.,
segn ley 17.711); etctera.

7. Quid de los contratos incoloros o indiferentes y neutros. Algunos


contratos no son tpicamente ni gratuitos ni onerosos, pudiendo revestir
uno u otro carcter, lo cual ha llevado a designarlos como incoloros
o indiferentes (SPOTA). La fianza, por ejemplo, puede ser tanto
gratuita como onerosa: la otorgada por amistad es gratuita; la otorgada
por un banco es onerosa.
Otros, son neutros porque, al no otorgar ventaja o atribucin alguna
a las partes, no pueden ser ni gratuitos ni onerosos. Es el caso del contrato
por el cual se dispone destinar un inmueble a bien de familia (arts.
35 y sigs., ley 14.394).

8. Contratos consensales y reales. Los contratos consensales


"quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes
hubiesen recprocamente manifestado su consentimiento" (art.
1140, Cd. Civ.). Los contratos reales, "para producir sus efectos propios,
[slo] quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho
ATILIO ANBAL ALTERINI

a la otra tradicin de la cosa sobre que versare el contrato" (art. 1141,


Cd. Civ.), esto es, cuando se ha realizado la datio re.

En los contratos reales, la datio rei (entrega de la cosa) "es exigible


con el papel de una forma esencial", vale decir, ad solemnitatem (LPEZ
DE ZAVALA); es quo ad constitutionemy no quo ad effectum (BUERES).
Su justificacin, para el mutuo, fue dada por POTH1ER, para quien es
inconcebible
una obligacin de devolver una cosa que todava no ha sido
entregada (No se pierda de vista que el mutuo es un contrato unilateral,
cuyo nico obligado es el mutuario o prestatario, que debe restituir lo
recibido).

a) Tendencia hacia el consensualismo. La categora de los contratos


reales est jaqueada. Desde el punto de vista consensualista que predomina,
la regulacin adecuada podra ser sta: Los contratos quedan
concluidos para producir sus efectos propios desde la manifestacin del
consentimiento, salvo cuando debe ser cumplida previamente alguna
solemnidad (ver Cap. VIII, nm. 7), o cuando las partes o una disposicin
legal especial postergan sus efectos hasta la entrega de la cosa debida.

Vale decir: 1. La regla deseable es que el solo consentimiento haga nacer


los efectos propios del contrato; 2. Por excepcin, esos efectos pueden
resultar postergados, sea porque es menester cumplir una formal
solemnidad, sea porque las partes o la ley los han pospuesto hasta que
sea entregada la cosa debida. El criterio consensualista fue adoptado
por el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1140) (ver infra,
letra gl).

b) Importancia de la clasificacin. La clasificacin es importante en


cuanto exige que la cosa sea entregada para que se perfeccionen los contratos
reales.

c) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Son contratos


reales el mutuo, el comodato, el depsito, los de constitucin de prenda
y de anticresis (art. 1142, Cd. Civ.), as como el contrato oneroso de
renta vitalicia (art. 2071, Cd. Civ.).

Hay discusiones respecto de otras figuras:

1. Donacin manual. Una opinin entiende que la donacin manual


(por ejemplo, la que se realiza mediante la entrega de un anillo) sera un
contrato real (SPOTA, MOLINARIO). Pero, en realidad, la entrega de la
cosa en la donacin manual est impuesta para la prueba del negocio,
pero no afecta a su consensualidad (BUERES).
2. Dacin en pago. La dacin en pago es un contrato extintivo, en el
cual "el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna
cosa que no sea dinero, en sustitucin de lo que se le deba entregar, o
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
del hecho que se le deba prestar" (art. 779, Cd. Civ.). Es consensual,
porque la entrega de la cosa se realiza solvendi causa (para extinguir la
obligacin) y no contrahendi causa (como entrega necesaria para que el
contrato naciera, si fuera real) (BUERES).

3. Otros casos. Han sido considerados contratos reales la venta dejacin


(la realizada mediante mquinas expendedoras), la donacin dejacin
(la realizada mediante depsito en una alcanca), la venta manualy
la permuta manual esto es, las que se llevan a cabo mediante la dacin
de la cosa, como cuando se compra un diario, la entrega de una limosna
(MOLINARIO). Pero, en estos casos, hay una modalidad especial de
emitir la oferta y la aceptacin: en la compra de un peridico "el vendedor
se limita a entregarlo, y sera una desusada locuacidad el que previamente
aceptara la oferta y luego procediera a la traditio", no tratndose
de un contrato real porque la datio rei no "es exigible con el papel
de una forma esencial" (LPEZ DE ZAVALA).
d) Vinculacin con los contratos formales y no formales. La vinculacin
de los contratos reales y consensales con los contratos formales y no
formales ha dado lugar a distintas posiciones:

1. Para una opinin, los contratos consensales se oponen a dos clases


de contratos: los reales y los solemnes (SALVAT, STODART), por entender
que la datio rei es una forma ad solemnitatem impuesta por la ley.
2. Otro criterio afirma que el Cdigo Civil incurri en un error de tcnica
al realizar la clasificacin de los contratos en consensales y reales,
pues habra debido contraponer el contrato consensual o no formal, a
los contratos formales, una de cuyas especies est constituida por los
contratos reales (MOLINARIO).
3. Una tercera posicin estima que no existe vinculacin entre ambas
clasificaciones, por entender que la datio reino es una forma, sino un
elemento esencial de ciertos contratos; por ello, los contratos consensales
pueden ser formales (la donacin, art. 1810, Cd. Civ.) o no formales;
y tambin los contratos reales pueden ser formales (constitucin
de anticresis y de renta vitalicia) o no formales (mutuo, comodato y depsito)
(BUERES) (ver Cap. VIII, nm. 19-a]).
e) "Quid" de la promesa de contrato real. Es jurdicamente vinculante
la promesa de contrato real?

1. Tesis negativa. Considera que la promesa de contrato real no es jurdicamente


til (MOSSETITURRASPE). Los argumentos de sostn son: el
carcter ad solemnitatem de la entrega de la cosa, as como la circunstancia
de que el artculo 1141 del Cdigo Civil se apart del Esbogo de
FREITAS, eliminando la ltima parte de su artculo 1205, segn el cual
"antes de la tradicin, la promesa aceptada de entregar o de recibir la
cosa sobre la que versa el contrato, entra en la clase de contratos con
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sensuales". Por lo contrario, el artculo 2256 del Cdigo Civil dispone


que "la promesa de hacer un emprstito de uso [comodato] no da accin
alguna contra el promitente"; y el artculo 2244 del Cdigo Civil establece
que "la promesa aceptada de hacer un emprstito gratuito no da accin
alguna contra el promitente".

2. Tesis positiva. Afirma la eficacia genrica de la promesa de contrato


real, con exclusin del comodato (art. 2256, Cd. Civ.), el mutuo gratuito
y el mutuo oneroso que slo confiere la accin de indemnizacin
por su incumplimiento (art. 2244, Cd. Civ.) (LAFAILLE; V Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil [Junn, 1992]). Ello implica admitir la virtualidad
jurdica de las promesas de contratos de prenda, de anticresis
y de renta vitalicia. Con relacin a la promesa de depsito civil, se hace
esta distincin: el depositario no tiene derecho a requerir el cumplimiento
de la promesa de serle entregado un depsito, toda vez que siendo
gratuito en el Cdigo Civil slo consiste en un favor, es decir, en algo
desinteresado; en cambio, el depositante tiene derecho a requerir el
cumplimiento de la promesa de serle recibido un depsito (BUERES).
3. Fundamentos de la tesis positiva. Para que la promesa de contrato
real sea vinculante, la datio rei debe ser considerada una forma no solemne,
lo cual permite aplicar por analoga el rgimen de los artculos
1184 y 1885 del Cdigo Civil (ver Cap. VIII, nm. 11). BUERES sostiene
que se trata de un supuesto de conversin del negocio jurdico, mediante
el cual el contrato real se trastrueca en un contrato preliminar consensual.
f) Responsabilidad emergente. El Cdigo Civil slo concede expresamente
accin indemnizatoria en el caso de la promesa de mutuo oneroso
(art. 2424). Pero, en la perspectiva de admitir la eficacia jurdica de la
promesa de contrato oneroso, debe concluirse que su incumplimiento
da derecho a: 1. La ejecucin especfica, y 2. La indemnizacin (art. 505,
Cd. Civ.).

Las acciones corresponden a la rbita de la responsabilidad contractual


(BREBBIA).

g) Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados. El


Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 suprimi la categora de
los contratos reales, por entender que el mero consentimiento de las
partes debe ser suficiente para obligarlas, y que el requisito de entrega
de la cosa carece de justificacin jurdica, no tiene explicacin alguna y
slo se mantiene en los cdigos por razones de tradicin. Propuso este
texto como artculo 1140: "Los contratos son consensales, sin perjuicio
de lo que se dispusiere sobre las formas. Quedan concluidos para
producir sus efectos propios desde el momento en que las partes han
manifestado recprocamente su asentimiento".
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
La supresin de la categora de los contratos reales ha sido elogiada,
porque su subsistencia "nos mantiene en el pasado" y da lugar a polmicas
que, "desde la doctrina, parecen agotadas" (STIGLITZ [R.S.]).

9. Contratos nominados e innominados. "Los contratos son nominados


o innominados, segn que la ley los designa o no, bajo una denominacin
especial" (art. 1143, Cd. Civ.), porque plura sunt negotia
quam vocabula (son ms los negocios que las palabras).
La nota al artculo 1143 explica siguiendo a DURANTON que si
bien "los efectos son los mismos en los contratos innominados que en
los que no tienen nombre", la diferencia, "en cuanto a sus efectos posibles
y a la extensin de la obligacin, no puede dejar de existir". All mismo
se ejemplifica con un contrato entre dos vecinos, cada uno de los
cuales tiene un buey, quienes convienen que, para trabajar sus campos,
se prestarn recprocamente el animal durante una semana. "Esta convencin
no es un alquiler, porque el precio no es dinero; no es tampoco
un prstamo, porque el contrato no es a ttulo gratuito de una y otra parte;
tampoco es un cambio, porque la propiedad no es traspasada; ni sociedad,
porque el convenio es hecho en miras de intereses distintos y separados";
y, si el buey de uno perece en poder del otro, no se pueden
aplicar los principios "de ninguno de los contratos que no tienen nombre",
sino los de la "culpa que traiga responsabilidad".

Esto no aclara gran cosa, ni justifica la regulacin. Sobre todo porque


la nota al artculo 1629 del Cdigo Civil seala, con razn, que nuestro
sistema judicial a diferencia del romano no exige "la designacin del
contrato en virtud del cual la accin es intentada", por lo cual la indagacin
acerca del carcter del contrato es innecesaria a los fines de la
produccin de sus efectos propios. Adems, el artculo 1326 del Cdigo
Civil considera inoperante la denominacin del contrato: "El contrato no
ser juzgado como de compraventa, aunque las partes as lo estipulen,
si para ser tal le faltare algn requisito esencial".

En el Derecho moderno esta clasificacin ha sido abandonada, reemplazndola


por la nocin de contratos tpicos y atpicos. As lo hicieron
el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1143), el Proyecto de la Cmara
de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993 (art. 855). Estos proyectos pusieron el acento en la circunstancia
de que la ley regule a los contratos, o no los regule, reemplazando de ese
modo el criterio del Cdigo Civil, que atiende a que los denomine o no los
denomine.

Por otra parte, hay contratos con denominacin expresa pero que no
son regulados: el hospedaje es, de tal modo, nominado pero atpico
(MASNATTA).

Sobre los contratos atpicos, ver infra, nmeros 17 y siguientes.


ATILIO ANBAL ALTERINI

2. Clasificaciones implcitas en el Cdigo Civil

10. Formales y no formales. La celebracin de los contratos no formales


es ajena a toda formalidad, en tanto la de los contratos formales
requiere el cumplimiento de cierta formalidad, conforme a la ley o a la
voluntad de partes.
La formalidad puede ser requerida a los fines probatorios o con carcter
solemne. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne es exigido
bajo sancin de nulidad, los contratos son formales de solemnidad
absoluta, y no quedan concluidos como tales hasta que sea cumplida la
formalidad prevista. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne
no es exigido bajo sancin de nulidad, los contratos son formales de solemnidad
relativa; y si bien tampoco quedan concluidos como tales hasta
que no sea cumplida la formalidad prevista, valen como contratos en
los que las partes se obligan a cumplir la formalidad pendiente.

Sobre estas categoras, ver Captulo VIII, nmeros 4 y siguientes.

11. De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida. Cuando el


tiempo opera como distancia (CARNELUTTI) respecto de las obligaciones
de las partes, los contratos pueden ser: a) de ejecucin inmediata, y b) de
ejecucin diferida.
En los primeros, la ejecucin no est sometida a modalidad alguna
que la demore, pues la obligacin es pura y simple (doc. art. 527, Cd.
Civ.). En los segundos, un plazo inicial (plazo "suspensivo" segn el artculo
566, Cd. Civ.) o una condicin suspensiva (art. 545, Cd. Civ.),
postergan, aunque por razones distintas, la exigibilidad de la obligacin.

Dice grficamente LPEZ DE ZAVALA que la ejecucin instantnea


debe ser llevada a cabo ya, y la ejecucin diferida, despus.

12. De ejecucin nica y de duracin. Cuando el tiempo opera


como duracin (CARNELUTTI) respecto de las obligaciones de las partes,
los contratos pueden ser: a) de ejecucin nica (o instantnea), y b) de
duracin (o de ejecucin permanente).
En los primeros, la ejecucin se da en un solo acto. En los segundos,
perdura en el tiempo.

La duracin, a su vez, puede ser continuada (cuando la ejecucin se


realiza ininterrumpidamente) o peridica (o de tracto sucesivo, cuando
la ejecucin se realiza en tiempos separados entre s). En el contrato de
depsito la ejecucin de la obligacin del depositario de guardar la cosa
es continuada. En la locacin de cosas, la obligacin del inquilino de pagar
los alquileres es peridica.
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
Dice grficamente LPEZ DE ZAVALA que la ejecucin nica debe ser
llevada a cabo en un solo momento, y la ejecucin diferida, durante un
cierto tiempo.

La teora de la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.; ver Cap. XVIII, nm.
9) es aplicable a los contratos de duracin, pero no a los de ejecucin
nica.

13. Causados y abstractos. En los contratos causados, la carencia,


ilicitud o falsedad de la causa (finalidad) determina que sean invlidos.
En los contratos abstractos, en cambio, esas circunstancias no juegan
ningn papel cuando el acreedor pretende el cumplimiento, sin perjuicio
de que puedan tener relevancia con ulterioridad.
Lo veremos con ms detalle en el Captulo VIII, nmero 28.

14. Los microcontratos. Los microcontratos (contratos de pequea


cuanta) tienen un rgimen especial (LPEZ DE ZAVALA):
a) El tutor est autorizado para hacer, en nombre del pupilo, pequeas
ddivas o presentes de uso (arts. 450, inc. 5a, y 1807, inc. 4fi, Cd.
Civ.);

b) El administrador puede otorgar gratificaciones de pequeas sumas


a los empleados de la administracin (art. 1881, inc. 89, Cd. Civ.);
c) Los incapaces de hecho pueden realizar los denominados pequeos
contratos (ver Cap. VII, nm. 10).

3. Clasificacin de los contratos segn su funcin econmica

15. La funcin econmica del contrato. Mediante el contrato, los


intereses de las partes "se combinan de manera que cada cual halla su
satisfaccin; de esto deriva, en el conjunto, un incremento de utilidad,
de la que participan en varias medidas cada uno de los contratantes"
(MESSINEO).
De lege ferenda, se propicia que "la regulacin de los contratos [sea
hecha] conforme a la finalidad econmica y social que procura satisfacer
el negocio" (VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal, Junn, 1996).

Desde dicho punto de vista, los contratos pueden ser clasificados


atendiendo a varios criterios de afinidad.

16. Especies. Como toda clasificacin, sta tiene bastante de discrecional


(ver supra, nm. 1).
18 4 ATILIO ANBAL ALTERINI

a) Contratos de cambio. Sirven para favorecer la circulacin de cosas


y servicios. Incluyen los realizados a ttulo gratuito (como la donacin)
y a ttulo oneroso; "cambiar es un vocablo general que conviene a la venta,
a la locacin, as como a todo contrato en el cual se recibe alguna
cosa de parte de otra" (ACCURSIO).

Los realizados a ttulo oneroso comprenden estas subcategoras:

1. Cambio para recibir una cosa. Por ejemplo, la compraventa y la permuta,


en las cuales una parte se obliga a dar una cosa, y la otra a pagar
un precio, o a entregar otra cosa.
2. Cambio para recibir un servicio. Por ejemplo, la locacin de cosas,
la locacin de obra, el transporte, en los cuales una de las partes (el
inquilino,
el comitente, el transportado) recibe el cumplimiento de una
obligacin de hacer de la contraparte, con un precio como contraprestacin.
b) Contratos de colaboracin. Por ejemplo, el mandato, la concesin,
en los cuales una de las partes (el mandatario, el concedente) realiza
una actividad en concurso con la actividad de la contraparte: el mandante
debe dar instrucciones, el concedente debe proveer bienes y directivas
(ver infra, nm. 25).

c) Contratos de custodia. Verbigracia, el depsito, el servicio de cajas


de seguridad. El depositario, por ejemplo, se obliga a guardar alguna
cosa (art. 2182, Cd. Civ.), poniendo "las mismas diligencias en la guarda
de la cosa depositada que en las suyas propias" (art. 2202, Cd. Civ.).

d) Contratos de garanta. Por ejemplo, la fianza y el aval, que tienden


a suministrar al acreedor el respaldo patrimonial de un codeudor; las
garantas a primera demanda, que son contratos autnomos y abstractos
de garanta; etctera.

e) Contratos de prevencin del riesgo y de previsin. Por ejemplo, el seguro


(de incendio, de robo, de responsabilidad civil, de vida, de accidentes
personales) y la renta vitalicia.

f) Contratos para la solucin de controversias. Por ejemplo, el acuerdo


arbitral, la transaccin.

4. La teora de los contratos atpicos

17. La categora. Como ya vimos, los contratos son tpicos o atpicos


segn que la ley los regule especialmente o no. Es el criterio seguido por
el Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1858), y por las XII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), as como por el
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1143), el Proyecto de la Cmara
de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de

1993 (art. 855).

El universo de los contratos tpicos no se agota con la nmina tradicional


de raz romanista que est regulada en el Cdigo Civil, puesto que
ellos resultan tambin del Cdigo de Comercio y de numerosas leyes especiales
como, por ejemplo, el arrendamiento rural, el contrato de trabajo,
la sociedad comercial, el contrato de transporte (terrestre, martimo
o areo), el contrato de seguro, el corretaje, las compraventas
especiales (en subasta, por el rgimen de prehorizontalidad, de inmuebles
con precio pagadero a plazo, en zonas de frontera, etctera), la
transferencia de tecnologa, el leasing, el fideicomiso, etctera.

Hoy se sostiene un "criterio contrario a la tipificacin, por entender


que la atipicidad favorece la satisfaccin de necesidades, posibilita el
juego amplio de la libertad de contratar y contractual, al no encerrar la
figura en moldes rgidos" (MOSSETITURRASPE). Las VII Jornadas Bonaerenses
de Derecho Civil (Junn, 1996), en esa lnea de ideas, sugirieron,
para la regulacin legal del fenmeno de la tipicidad, "una reduccin de
los tipos referidos a los contratos especiales, conservando su funcin de
facilitar la actividad econmica, y respetando lo concerniente al orden
pblico". "El programa legal debe ser mnimo, y admitir la autonoma
privada y la costumbre como fuente de autoprogramacin" (XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997); "la tipologa contractual
[debe ser] transparente e inequvoca" (V Congreso Internacional
de Derecho de Daos, Buenos Aires, 1997).

En la realidad negocial se ha producido una explosin de los contratos


atpicos. Es el caso de los denominados contratos comerciales modernos:
agencia, concesin, distribucin, franquicia, Jactoring, sponsoring,
mecenazgo, underwriting, management, counceling, monitoring, contratos
de shopping-centers, contratos de financiamiento, nuevos contratos
de garanta financiera, escrow agreements (depsitos intermedios), contratos
de constitucin de garantas abstractas, etctera. As como de
otros ms tradicionales: hospedaje, hotelera, garaje, parking, contratos
bancarios propios de su actividad especfica (apertura de crdito, descuento
y redescuento), contratos de cajas de seguridad, contratos de
transferencia de dinero o divisas, operaciones de bolsa (como las de
pase, cauciones burstiles, negociaciones a trmino con opcin o prima),
contratos de tarjeta de compra, de crdito y de dbito, contratos de
espectculo, contratos deportivos, contratos de publicidad, contratos
de viaje, contratos de exposicin, contrato estimatorio (mercadera en
consignacin), contrato de suministro, contrato de servicio fnebre,
contratos informticos, etctera.
ATILIO ANBAL ALTERINI

El contrato qumicamente puro (SANTOS BRIZ), en el que una parte


slo tenga a su cargo la obligacin principal de entregar la cosa, y la otra,
la de pagar un precio (esto es, la compraventa); o en el que una parte slo
tenga la obligacin principal de entregar el uso y goce de una cosa, y la
otra, la de pagar un precio (esto es, la locacin de cosas), son raras avis.
Es frecuente que el comprador, adems de un precio cierto, tenga que
pagar un porcentaje de lo que obtiene de la explotacin de la cosa; que
el inquilino, adems de un alquiler cierto, tenga que pagar expensas, impuestos,
gastos de promocin y una proporcin de sus ventas, para obtener
el derecho a usar y gozar de una gndola en un shopping-center;
y as sucesivamente. Los ejemplos que suministra VLEZ SARSFIELD de
contratos atpicos: el empleo alternativo de dos bueyes (nota al art.
1139), el pacto por el cual alguien recibe el derecho de usar y gozar una
cosa a cambio de la entrega de una cantidad de frutos de ella, o de la
transferencia del uso y goce de otra cosa, o de la prestacin de un servicio
(nota al art. 1493), parecen piezas de museo.

18. Tipicidad y atipicidad. El tipo contractual es el "modelo de una


operacin econmica habitual en la vida de relacin" que disciplina la
ley (BLANCA).
La tipicidad "es una caracterstica temporal y espacial": "lo tpico
hace algunos aos puede no serlo ahora, y volver a ser acogido por el
ordenamiento
jurdico con posterioridad", y "lo que es tpico en un pas
puede no serlo en otro" (MARTNEZ COCO).

La ley regula un contrato que est dotado de tipicidad social (ver infra,
nm. 20-c]) porque considera conveniente "superar conflictos, debates
o contradicciones, nacidos del empleo del negocio en el trfico", o
"limitar el poder de negociacin de una de las partes, con la consiguiente
proteccin de la otra" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche,
1989).

El amparo que la ley brinda al contrato que se subsume en el modelo


que ella suministra [contrato tpico) incluye el otorgamiento al acreedor
de los medios aptos para ejecutar las obligaciones resultantes. El contrato
tpico de compraventa, por ejemplo, le da derecho al vendedor para
exigir el pago del precio (arts. 1420, Cd. Civ. y 450 y 465, Cd. Com.),
y para emplear las vas legales a fin de percibirlo (art. 505, Cd. Civ.).

Cuando se celebra un contrato atpico el resultado puede no ser tan


lineal pues, por lo menos, se plantean estas cuestiones:

a) La cuestin relativa a lafinalidad. El Cdigo Civil italiano de 1942


(art. 1322) admite la celebracin de contratos atpicos, "con tal que vayan
dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento
jurdico".
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
Esa norma puede ser interpretada en el sentido de que el contrato atpico
slo tiene el amparo del Derecho cuando tiende a realizar interessi
mertevoli di tutela, o sea intereses socialmente tiles, que no existiran
en algunos ejemplos que imaginan los autores: el contrato por el cual
dos personas se obligan a acompaarse a jugar al golf, o por el cual una
parte se obliga a ir a la casa del otro a saludarlo todas las maanas, o
por el cual una parte se obliga a mantener el canario de la otra.

Pero semejante conclusin es, por lo menos, ahistrica, porque adeca


a ideas de poltica jurdica intervencionistas que regan en Italia en
1942, pero que estn fuera de moda (trae reminiscencias del art. 26 de
la Constitucin Nacional de 1949, que confinaba la garanta del ejercicio
de la industria a la que, adems de "lcita", fuera "til"). Ese criterio
termina
por convertir a todos los contratos atpicos en sospechosos (SACCO),
y a los contratantes en funcionarios pblicos (FERRI, GOLDENBERG-
TOBAS). Si dos partes quieren celebrar un contrato atpico
socialmente intil como el de suministro de un cable a tierra para eliminar
la carga de electricidad esttica de los automviles, o el de compraventa
de tobilleras de cobre a fin de resistir a maleficios, con un servicio
anexo de pulido peridico, en principio debe decrseles que lo
celebren en paz, y que cumplan con lo que se obligaron.

Pareciera que se entiende que, si el contrato es tpico, la ley reconocera


sin ms que responde a un inters merecedor de tutela, o sea, que
tiene finalidad lcita; pero que, cuando el contrato es atpico, la ley exigira
que se demostrara que va dirigido a realizar un inters merecedor
de tutela.

Sin embargo: 1. De ser as bastara que una ley regulara como contratos
tpicos a esos contratos atpicos (los referidos a cables a tierra y
a tobilleras de cobre antimaleficio), para que, por ello slo, estuvieran
dirigidos a realizar intereses dignos de tutela y tuvieran, por lo tanto,
finalidad
lcita. 2. Ese criterio exorbita a la ley (por el solo hecho de que
la ley regule una figura contractual, cualquier contrato comprendido en
esa categora tiende a realizar finalidades lcitas?), y queda emparentado
con la teora de DOMAT respecto de la causa (ver Cap. VIII, nm. 24),
con lo cual la esteriliza. 3. En todo caso el anlisis no puede concluir con
la subsuncin del contrato en el tipo, porque el acto concreto puede ser
celebrado con finalidad ilcita: la donacin es un contrato tpico, pero
tiene finalidad ilcita cuando significa pretium stuprU y 4. Es inadmisible
que se exija la demostracin de la finalidad lcita de cualquier contrato
atpico pues, con referencia a todos los contratos (los tpicos y los atpicos),
la ley presume que tienen esa finalidad lcita (ver Cap. VIII, nm29).

Es posible que los contratos atpicos imaginados (los de cables a tierra


y tobilleras de cobre antimaleficio) no tengan virtualidad jurdica
ATILIO ANBAL ALTERINI

Pero esto no derivara de su atipicidad, sino de las normas generales


aplicables a todos los contratos; lo mismo podra resultar si se tratara
de contratos tpicos de compraventa que tuvieran por objeto los mismos
cables a tierra y las mismas tobilleras de cobre.

La vigencia efectiva del artculo 1322 del Cdigo Civil italiano es escasa
(GUARNIERI, APARICIO). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de
Contratos descart expresamente la solucin de esa norma, considerando
que "no se puede imponer a los operadores y a los ciudadanos de
la Unin Europea" una frmula "demasiado vaga y susceptible de consentir
abusos y acciones arbitrarias".

b) Para la cuestin relativa al rgimen legal aplicable concretamente


a la categora de contratos atpicos, ver infra, nmero 20.

19. Especies de contratos atpicos. El contrato atpico comprende


estas subcategoras:
a) Contrato atpico puro. El contrato atpico puro (o sui generis) no
coincide con ninguno de los contratos regulados. Por ejemplo, franchising,
factoring, sponsoring.

b) Contrato atpico complejo. El contrato atpico complejo (o mixto) incluye


algunas prestaciones propias de contratos tpicos, o una mezcla
de elementos nuevos con elementos conocidos.

La doctrina los divide en tres grupos:

1. Contrato atpico combinado. En el contrato atpico combinado (o gemelo)


uno de los contratantes se obliga a varias prestaciones principales,
que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que el
otro se obliga a una contraprestacin unitaria. Por ejemplo, el contrato
de hospedaje, que incluye alojamiento, servicio de habitacin, servicio de
comida; o el de garaje, que tiene elementos del depsito, de la locacin
de cosas y de la locacin de servicios.
2. Contrato atpico de doble tipo. El contrato atpico de doble tipo (o
dplic) comprende a dos figuras tpicas distintas. Por ejemplo, la portera,
en la cual, a cambio de los servicios, se promete habitacin gratuita,
de modo que se combinan la locacin de servicios y el arrendamiento
(SPOTA, MASNATTA).
3. Contrato atpico mixto en sentido estricto. En el contrato atpico
mixto en sentido estricto (o stricto sensu) hay algn elemento que, en
realidad, corresponde a un contrato de otro tipo. Por ejemplo, la compraventa
por precio irrisorio (o sea, el que mueve a risa), la cual tiene un
elemento propio de la donacin (el animus donandi). Se trata de un contrato
simulado (MASNATTA, GASTALDI), pero, como la simulacin es relativa,
hay que atenerse al "acto oculto bajo falsas apariencias" (art. 958,
cd. Civ.), que en el caso es tpico (donacin).
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
189

20. Rgimen legal aplicable. La tradicin legislativa argentina incorpora


al Cdigo Civil la teora general de las obligaciones y la parte general
de los contratos (Cap. I, nm. 6). Este ncleo de las relaciones obligatorias
cuya fuente ms extendida es el contrato asegura la
armona del sistema, permite que la solucin de las cuestiones novedosas
resultantes de los cambios de circunstancias pueda ser resuelta con
el propio Cdigo y no a sus espaldas, y de tal modo evita "la superposicin
de ordenamientos, la especializacin de la especializacin y, en definitiva,
la anarqua y la confusin" (DE LOS MOZOS).
a) Aplicacin de la teora general. En este orden de ideas, la primera
directiva para la interpretacin de los contratos atpicos debera ser la
aplicacin de los criterios de la teora general de la obligacin y del
contrato.

Sin embargo, es problemtico si, para regular los contratos atpicos,


son aplicables prioritariamente tales normas generales relativas a obligaciones
y contratos, o las correspondientes a los contratos tpicos que
pudieren ser afines.

El criterio para la regulacin de los contratos atpicos en la doctrina


clsica seguida por el Anteproyecto de BIBILONI (art. 1292) y por el
Proyecto de 1936 (art. 790) remita subsidiariamente a los contratos
tpicos con los cuales aqullos tuvieren mayor analoga.

En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas generales


relativas a obligaciones y a contratos. Tal resulta de los Proyectos de
la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1143) y del Poder Ejecutivo de
1993 (art. 855), de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche,
1989), de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn,
1996) y de las I Jornadas del Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia,
1996); las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza,
1991) entendieron que los contratos atpicos de colaboracin empresaria
estn regidos "por las normas generales, en cuanto sean compatibles
con la finalidad y la economa del contrato". Y se adeca a las directivas
del Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1858), reiteradas en
los ltimos aos por el Cdigo Civil de Louisiana de 1984 (art. 1915), por
el Cdigo Civil de Qubec de 1992 (art. 1377) y por el Cdigo Civil de
Mongolia de 1994 (art. 169, inc. 2o).

hsL decisin de dar primaca a las normas generales, o a las normas


de los contratos tpicos afines, no es el resultado de una mera especulacin
terica. Por ejemplo, la promesa del contrato real de mutuo oneroso
no da derecho a su beneficiario para reclamar la entrega de lo que
se le prometi prestar, sino tan solo a reclamar daos (art. 2244, Cd.
Civ.); uno de los contratos bancarios atpicos es el de apertura de crdito,
por el cual el banco pone fondos a disposicin del cliente. Si a este
ATILIO ANBAL ALTERINI

contrato atpico se le aplican prioritariamente las reglas generales


correspondientes
a obligaciones y a contratos, una vez abierto el crdito,
el cliente tiene derecho a que el banco ponga el dinero a su disposicin;
si, por lo contrario, se le aplican prioritariamente las reglas del contrato
afn de mutuo, la apertura de crdito sera tratada como contrato real
(ver supra, nm. 8), y el cliente no tendra derecho alguno a exigir al
banco la provisin de los fondos, y quedara por lo tanto sujeto a la buena
voluntad de ste para realizar su entrega.

Dentro de las normas generales tienen prevalencia las imperativas,


cuyo carcter subordinante surge del artculo 3 del Cdigo Civil (segn
ley 17.711).

b) Economa y finalidad del negocio. La virtualidad de las normas generales


y, en su caso, de las propias de los contratos tpicos afines, est
sujeta a que sean compatibles con la economa y la finalidad del contrato
atpico, segn el criterio del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art.
1143), ratificado por las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San
Juan, 1989), las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y las I Jornadas
del Fin del Mundo de Derecho Privado, precitadas. Esa remisin a
la economa y a la finalidad del contrato tiende a captar, en esencia, la
funcin que las partes asignaron al negocio.

En semejante orden de ideas, los Proyectos de Reformas al Cdigo Civil


de 1993 (de la Cmara de Diputados, art. 1143, y del Poder Ejecutivo,
art. 855) atienden expresamente a "la finalidad" del contrato atpico.

c) Contrato atpico con tipicidad social. El contrato atpico tiene tipicidad


social cuando corresponde a una categora de negocios que son realizados
habitualmente en el lugar de celebracin. Algunos contratos atpicos
son realizados habitualmente en la vida negocial, creados por las
partes en razn de "la evolucin tcnica, que va procesando una diferenciacin"
(MASNATTA), y en respuesta "a una exigencia prctica legtima,
a un inters social duradero" (Cm. Nac. Com., Sala B, L.L. 1994-E433).
La tipicidad social deriva, frecuentemente, en una designacin
identificatoria, como por ejemplo hotelera o garaje.

En el contrato tpico con tipicidad social los usos adquieren un papel


preponderante.

La eficacia jurgena de los usos resulta del artculo 17 del Cdigo Civil
(segn ley 17.711) como hemos visto en el Captulo III, nmeros 5 y siguientes
y su relevancia interpretativa ha sido exaltada en el Proyecto
de Cdigo nico de 1987 (art. 1198, inc. 29, ap. f]) y en los Proyectos de
Reformas al Cdigo Civil de 1993 (de la Cmara de Diputados, art. 1198,
inc. 2e, ap. g]; del Poder Ejecutivo, art. 898) (ver Cap. III, nm. 8).

En cuanto a los contratos atpicos, es aplicable el criterio segn el


cual los usos rigen cuando "la configuracin usual difiera de la legal y
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
pueda presumirse que las partes estaban pensando en la primera con
preferencia a la segunda" (ALFARO, GUILA-REAL).

Debe formularse la salvedad de que las clusulas vejatorias, en especial


las previstas como condiciones generales, "no constituyen usos y
costumbres, aunque sean de prctica" (Proyecto de Cdigo nico de
1987 y Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, arts. cit.); esta precisin
resulta indispensable, habida cuenta que buena parte de los contratos
atpicos modernos viene modelada mediante estipulaciones determinadas
unilateralmente por uno de los contrayentes (oferta
predispuesta) quien, adems, suele valerse de un poder negocial prevalente
(ver Cap. V, nm. 7).

Cabe recordar tambin que han sido asumidas, como pautas de interpretacin,
el poder de negociacin relativo y el emplazamiento socioeconmico-
cultural del no predisponente (ver Cap. II, nm. 9).

En los contratos atpicos de consumo, la interpretacin de la ley y del


contrato debe ser hecha en el sentido ms favorable al consumidor (arts.
3 y 37, Ley de Defensa del Consumidor 24.240) (ver Cap. XVI, nm. 27).

d) Contrato atpico complejo. La significacin de las normas propias de


los contratos tpicos afines es relevante cuando se trata de un contrato
atpico complejo sea combinado o de doble tipo, en la medida en que
ste incluye clusulas propias de varios contratos tpicos. Pero la seleccin
de las normas aplicables debe ser especialmente discreta, para asegurar
el respeto a la economa y a la finalidad del contrato atpico celebrado,
habida cuenta que "el contrato no es una suma sino una sntesis"
(MESSINEO).

En tal orden de ideas, el Cdigo Civil holands de 1992 (Lfi 6, art. 215)
aplica al "contrato que coincide con la descripcin de varias especies de
contratos particulares previstos por la ley" contrato atpico complejo
las disposiciones propias de los contratos tpicos afines, siempre
que stas sean compatibles entre s, y se adecen a la naturaleza del
contrato celebrado.

e) Criterio de solucin. En general, los contratos atpicos estn regidos,


en este orden de prioridad: lfi) Por la voluntad de las partes; 2) Por
las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones; 3fi)
Por las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones;
4Q) Por las disposiciones correspondientes a los contratos tpicos afines
que sean compatibles con la economa y la finalidad del contrato atpico.

Los contratos atpicos con tipicidad social, en subsidio de la voluntad


de partes, estn regidos prevalentemente por los usos y costumbres del
lugar de celebracin.

Este criterio coincide con el de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho


Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1996) y de las I Jornadas del
ATILIO ANBAL ALTERINI

Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996). De sus conclusiones


corresponde destacar tambin la insistencia en que "las prcticas
vejatorias no constituyen usos y costumbres" (ver supra, letra c]), y que
"en los contratos atpicos de consumo la interpretacin de la ley aplicable
y de sus clusulas debe ser hecha en el sentido ms favorable al consumidor"
(ver Cap. XVI, nm. 27).

21. Contrato tpico con prestaciones subordinadas de otra especie.


Es el caso en que un contrato tpico contiene una prestacin subordinada
que enrola en otro tipo contractual. Por ejemplo, cuando se da
una habitacin en alquiler (contrato de locacin de cosas) con prestacin
de servicio domstico.
22. El papel del abogado. Cuando hay que redactar un contrato atpico
es un desafo acatar el consejo de QUINTILIANO: "Al escribir proponte,
no que alguien te pueda llegar a entender, sino que nadie te pueda
dejar de entender".
Por la fuerza vinculante del pacto, y con el solo lmite de las normas
imperativas y, claro est, de la naturaleza de las cosas, el operador
jurdico tiene en sus manos la posibilidad de satisfacer los intereses que
han determinado a las partes a contratar, delineando las obligaciones
(con sus crditos y sus deudas, art. 496, Cd. Civ.) mediante las cuales
una procurar a la otra, o ambas se procurarn entre s, cosas, hechos

o abstenciones (art. 495, Cd. Civ.); o lo har un tercero; o se har una


atribucin a favor de un tercero; etctera.
En mi opinin, cuando se redacta un contrato atpico es preciso atender,
por lo menos a estas circunstancias:
a) La inclusin de considerandos, que tienden a consignar los antecedentes
relativos al contrato.
En ellos deben ser indicadas las finalidades prcticas efectivamente
perseguidas por las partes al celebrar el contrato; por ejemplo, que el
locatario
de obra pretende la construccin de un molino harinero de tales

o cuales caractersticas, a fin de incorporar la produccin al circuito de


elaboracin de fideos al que se dedica su empresa (en trance de inejecucin,
esa finalidad define a las consecuencias inmediatas y necesarias
de las cuales responde el incumplidor conforme al art. 520 del Cd.
Civ.).
El contratante no brinda su consentimiento al azar, desinteresado de
las circunstancias que rodean a la convencin; stas constituyen base
del negocio jurdico, y su modificacin o desaparicin tiene aptitud inclusive
para obtener la resolucin del contrato. El contrato, o su
ecuacin econmica, pueden quedar desbaratados por diversos acontecimientos
ulteriores a su celebracin, sean de ndole econmica, tecno
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
lgica o poltica. Basta pensar, por ejemplo, en los casos en que, durante
la ejecucin del contrato, la tecnologa determina nuevas preferencias
de los consumidores, o la aparicin de productos de alternativa fabricables
a menor costo; una coyuntura provoca el incremento desmesurado
del costo de ciertos insumos; etctera.

Por lo cual tambin conviene incluir en los considerandos declaraciones


que demuestren las circunstancias determinantes de la celebracin
del contrato (ver Cap. VII, nm. 52).

b) La previsin de cul ser el rgimen legal aplicable al contrato. Los


criterios expresados supra, nmero 20, no son unnimes, ni resultan
por ahora del Cdigo Civil. En realidad, es slo conjetural determinar
qu va a pensar un tribunal cuando se trate de resolver con relacin a
un contrato atpico: puede ser que, en un contrato atpico puro, no discrimine
el caso en que tiene tipicidad social, del caso en que no la tiene;
que, en un contrato atpico mixto, privilegie el elemento principal del
contrato, o las normas del tipo ms semejante, o la combinacin de las
correspondientes a los tipos involucrados; que no priorice la aplicacin
de las normas generales de las obligaciones o de los contratos; etctera.

Ante esas posibles desinteligencias, es de toda prudencia elaborar


una regulacin detallada de las obligaciones de las partes en los contratos
atpicos. De lo contrario, se caer en la mayor incertidumbre sobre
los alcances de aqullas, frustrando la certeza pretendida al redactar el
contrato.

c) Cuando se trata de la unin de contratos o de la cadena de contratos


(ver nms. sigs.), si la finalidad perseguida es unitaria, conviene sealarlo
expresamente.

5. Unin de contratos

23. La categora. La unin de contratos se da cuando las partes los


celebran con alguna vinculacin temporal o funcional.
Hay distintas subcategoras:

a) Unin meramente externa. La unin de contratos es meramente externa


cuando varios contratos completos son celebrados conjuntamente,
sin relacin entre ellos. Por ejemplo, si dos personas celebran,
simultneamente,
la compraventa de un inmueble y la locacin de un automvil.

Esta categora carece de relevancia jurdica especial.

b) Unin con dependencia bilateral o unilateral. La unin de contratos


se da en relacin de dependencia, bilateral o unilateral, cuando dos con
ATILIO ANBAL ALTERINI

tratos completos, y unidos externamente, son queridos por las partes


como un todo nico.

Ese modo de unin se da: 1. En los contratos recprocos, por ejemplo,


si en el mismo acto dos personas se venden entre s, la casa de una, y la
quinta de la otra; 2. En las operaciones financieras back to back, en las
cuales una persona suministra fondos dando instrucciones para que les
sean prestados a otra (prstamo dirigido); etctera.

c) Unin alternativa de contratos. La unin de contratos es alternativa


cuando la conclusin de uno o de otro de los contratos depende de que
cumpla, o fracase, cierta condicin. ENNECCERUS ejemplifica con el
contrato por el cual alguien conviene la compra de un caballo si se cumple
el hecho condicionante de ser designado oficial de caballera dentro
de un plazo y, de no ser as, su alquiler.

6. Cadena de contratos

24. La categora. Varios contratos pueden estar vinculados entre s


por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operacin
econmica global; en tal situacin hay una cadena de contratos que
confluyen en un mismo objeto. "Varios contratos pueden constituir un
todo, digno de ser tenido en consideracin, tan distinto de sus componentes,
pero a la vez tan ligados entre s, como 12 est con respecto a 7
y a 5" (TEYSSI).
Si bien los contratos encadenados tienen partes formalmente distintas,
todos ellos estn "entrelazados en un conjunto econmico" (MESTRE),
alrededor de una misma prestacin esencial (TEYSSI), de modo
que cada uno es como "la isla de un archipilago animado de una vida
colectiva" (CABRILLAC).

En esa lnea de ideas, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil


(Buenos Aires, 1997) consideraron que una "finalidad econmica" comn
de las partes puede ser satisfecha mediante contratos distintos; y
que su conexidad es "fundamento para imputar obligaciones de las partes,
entre s, y respecto de terceros".

Las cadenas de contratos son frecuentes en los negocios modernos,


por ejemplo:

1. Cuando se contrata la construccin de una fbrica llave en mano


o producto en mano (ver Cap. XXV, nm. 36).
2. En el transporte combinado o multimodal, que comprende el "porte
de mercaderas por dos modos diferentes de transporte, por lo menos"
(art. 1, inc. a], Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional [Decisin
del Consejo del Mercado Comn del MERCOSUR 15/94]).
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
3. En los contratos de viaje organizados como paquete que incluye
traslados, hotelera y excursiones.
A diferencia de la unin de contratos (nm. anterior), en el encadenamiento
no hay una mera yuxtaposicin, o cierto grado de dependencia
entre uno y otro contrato, sino una necesaria amalgama de los actos de
varias personas, que son de ndole diversa, pero que confluyen en el objeto
comn de una operacin econmica global.

El agrupamiento tiene virtualidad: a) en la interpretacin de los contratos


que lo integran (Cap. XVI, nm. 29); (3) en la responsabilidad
emergente, que involucra a todas las partes de los contratos encadenados,
de modo que, por ejemplo, el incumplimiento del proveedor de la
caldera lo hace responsable tanto por la falta de entrega de ese equipo
(frente a su cocontratante) como por la inejecucin de la obligacin global
de poner la fbrica en marcha (frente a quien realiz el contrato de
construccin de este establecimiento). Si slo se tomara en cuenta la
responsabilidad con relacin a cada uno de los contratos singulares, el
mbito de esta ltima responsabilidad sera extracontractual, en razn
del efecto relativo previsto por el artculo 1195 del Cdigo Civil (Cap.
XVII, nm. 2); pero quienes son parte en los contratos encadenados no
resultan "verdaderos terceros" (DURRY). por lo cual esa responsabilidad
debe ser considerada contractual (TEYSSI, BACACHE-GIBEILLI).

25. El fenmeno de la colaboracin contractual. Hay una categora


de contratos denominados de colaboracin empresaria (ver tambin
supra, nm. 16-b]). Son tales "los que tienen por finalidad la consecucin
de un propsito comn" (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil,
Mendoza, 1991), como los de agencia, de concesin, de distribucin y de
franquicia.
El fenmeno de la colaboracin fue expresado clsicamente mediante
las sociedades comerciales, tendientes a la produccin o intercambio de
bienes o servicios (art. 1, ley 19.550). Pero actualmente existen formas
de colaboracin que se llevan a cabo sin formar una sociedad: 1. Agrupaciones
de colaboracin, tendientes a "establecer una organizacin comn"
para facilitar o desarrollar determinados aspectos de la actividad
empresarial (art. 367, ley 19.550, segn ley 22.903); 2. Contratos asociativos,
como el dejoint ventare (aventura conjunta), por el cual varias
partes, sin asociarse, afrontan en comn un nico negocio (por ejemplo,
una obra pblica). El artculo 377 de la ley 19.550 prev, como unin
transitoria de empresas, el contrato por el cual ellas se renen "para el
desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto". En
el desenvolvimiento de estas formas de colaboracin son celebrados
contratos de financiamiento, de aporte de derechos sobre marcas o pa
ATILIO ANBAL ALTERINI

tentes, de transferencia de tecnologa o know-how, de obra civil, etctera,


que estn encadenados entre s por la identidad del objeto.

El universo actual del fenmeno de la colaboracin es muy amplio, y


se manifiesta tambin en otras situaciones en las que tambin se advierte
un "efecto grupal" (LORENZETTI): 1. Outsourcing, que es la tcnica del
fabricante que encarga a terceros la produccin de componentes del producto,
o del servicio tendiente a su ensamblamiento (situacin muy frecuente
en la industria automovilstica); 2. Formas consorciales para la
construccin de inmuebles (ley 19.724, art. 29), para uso de inmuebles
por tiempo compartido, o para cementerios privados; 3. Shopping-centers,
que son centros de comercializacin en los cuales la empresa promotora
controla ciertas actividades de inters comn (horarios, criterios
estticos, publicidad, etctera) (VI Encuentro de Abogados Civilistas,
Santa Fe, 1992); 4. Sistema de ahorro previo para fines determinados
(ver Cap. XIV, nm. 16); 5. Gestin de fondos ajenos por sociedades
administradoras
que no responden a las instrucciones de los propietarios
de los fondos, sino a las directivas de la ley, como en los fondos comunes
de inversin (ley 24.083) y en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones
(ley 24.241); etctera.

26. El contrato por equipo. El contrato por equipo se da cuando algunas


prestaciones requieren ser cumplidas por un conjunto (equipo)
de personas que desarrollan organizadamente una actividad (por ejemplo,
la ejecucin de un concierto por una orquesta; o la actuacin conjunta
de varios mandatarios, art. 1923, Cd. Civ.). El contrato debe ser
celebrado en conjunto con todos quienes integran una parte (por ejemplo,
los miembros de la orquesta). (No existe tal modalidad de contratacin,
en cambio, cuando es llevada a cabo entre el interesado y los integrantes
del equipo, individualmente).
Las obligaciones generadas por el contrato por equipo son de indivisibilidad
impropia (ver Cap. XXV, nm. 30), por lo cual el acreedor carece
de derecho a requerir el pago a alguno de los deudores en particular,
debiendo por lo tanto actuar contra todos en conjunto; y, viceversa,
ninguno de los deudores tiene derecho a cancelar individualmente la
obligacin.
CAPTULO VII

PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

1. Contenido. Vamos a discutir aqu la teora clsica de los elementos


del contrato, y a justificar el nuevo criterio que distingue los presupuestos
(requisitos extrnsecos), los elementos (requisitos intrnsecos) y
las circunstancias del contrato.
Trataremos luego tales presupuestos: la voluntad jurdica, atendiendo
en especial a las vinculaciones entre la intencin del agente y su
exteriorizacin,
y a los modos en que sta puede realizarse; la capacidad;
la aptitud del objeto y la legitimacin.

Finalmente, sealaremos cules son las circunstancias del contrato.

A) PRENOCIN: PRESUPUESTOS, ELEMENTOS


Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

2. Elementos del contrato. A partir de POTHIER, ha sido tradicional


distinguir elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos:
a) Elementos esenciales son denominados los indispensables para la
existencia del contrato: "en ausencia de ellos el contrato no existe, o es
otro contrato" (SALVAT).

El Cdigo Civil argentino no los enuncia. El Cdigo Civil francs (art.


1108) enumera como tales al consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad;
lo reiteran el Cdigo Civil chileno (art. 1445) y el Cdigo Civil
uruguayo (art. 1261). Pero la capacidad es requisito del consentimiento,
por lo cual otros cdigos la eliminan del enunciado. Los elementos esenciales,
para el Cdigo Civil espaol (art. 1261), son el consentimiento, el
objeto y la causa; para el Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1325), el
consentimiento,
la causa, el objeto y la forma solemne; para el Cdigo Civil
paraguayo de 1987, el consentimiento, el objeto y la forma (art. 673).
ATILIO ANBAL ALTERINI

El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (art. 5} slo considera


elementos esenciales al acuerdo de las partes y al contenido; ste
tiene el alcance que tradicionalmente se le ha dado al objeto del contrato
(ver infra, nm. 25).

b) Elementos naturales son denominados los que ordinariamente se


encuentran en el contrato, porque estn previstos por la ley supletoria,
por lo cual pueden ser excluidos por clusula expresa de los contratantes.

c) Elementos accidentales son denominados los que normalmente no


corresponden a un contrato, pero que pueden ser agregados por los contratantes.

3. Replanteamiento de la cuestin. Nuestra doctrina ms moderna


(LPEZ DE ZAVALA), en seguimiento del criterio de CARNELUTTI, distingue
entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato:
a) Presupuestos del contrato. Los presupuestos del contrato son requisitos
extrnsecos al contrato, pero que determinan su eficacia y son
valorados antes de l como un prius. En general, son tales: la voluntad
jurdica (ver infra, nm. sig.), la capacidad (ver infra, nm. 22), la aptitud
del objeto (ver infra, nm. 25), y la legitimacin (ver infra, nm. 49).

b) Elementos del contrato. Los elementos del contrato, en cambio, son


requisitos intrnsecos, constitutivos del contrato; son sus clusulas.

Hay clusulas esenciales, naturales y accidentales: 1. Esenciales son


los sujetos (ver Cap. VIII, nm. 2), el objeto (ver Cap. VIII, nm. 3), la
causa-fin (ver Cap. VIII, nm. 23) y, en algunos casos, la forma esencial
(ver Cap. VIII, nm. 5); 2. Naturales, como la garanta por eviccin en la
compraventa (art. 2098, Cd. Civ.); 3. Accidentales, esto es, cualesquiera
que convengan las partes, en subsidio de la ley supletoria, o en sentido
contrario a lo que ella dispone (por ejemplo, una clusula de esta ltima
clase es la que establece la garanta de solvencia en la cesin de
crditos [art. 1476, Cd. Civ.]).

Aun cuando esta denominacin tenga paralelismo con la clsica, difiere


en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada tradicionalmente
como elemento del contrato, desde el nuevo enfoque es englobada
como presupuesto, porque existe independientemente de la concertacin
de un contrato determinado, y subsiste luego de tal concertacin;
es, como presupuesto sabemos, extrnseca al contrato. La legitimacin,
que es otro presupuesto, ha sido recientemente desarrollada por la
doctrina civilista (ver infra, nm. 49).

Ahora bien. Cada contrato en particular tiene sus elementos propios;


as, verbigracia, las clusulas referentes a la cosa y al precio en la
compraventa.
Pero este replanteamiento de la cuestin, no obstante algunas
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO
coincidencias terminolgicas como las ya sealadas, tiene autonoma
conceptual y rigor lgico-jurdico: "advirtase la diferencia que media en
tratar al inmueble como elemento esencial de la compraventa, y decir
que una referencia a l constituye una clusula esencial" (LPEZ DE ZAVALA).

c) Circunstancias del contrato. Las circunstancias del contrato son


extrnsecas, y tienen relevancia durante su formacin y, luego de ella,
en el curso de su ejecucin. Tales circunstancias, verdadero microclima
contractual, como el lugar, el tiempo, las circunstancias econmicas
que rodean al contrato, inciden, por ejemplo, para interpretarlo (ver
Cap. XVI, nm. 10), o para aplicar la doctrina de la imprevisin (ver Cap.
XVIII, nm. 9).

En sntesis, los presupuestos y las circunstancias son factores extrnsecos;


pero en tanto aqullos deben ser valorados como antecedentes
para contratar, stas adquieren relevancia durante la formacin y la
ejecucin del contrato. A su vez, los elementos, o clusulas, son factores
intrnsecos y constituyen el contenido de la contratacin.

d) Forma. Consentimiento. Por fin, desde esta moderna perspectiva,


se puede considerar: 1. Que la forma esencial es un modo impuesto de
expresin de la voluntad; y 2. Que el consentimiento, como acuerdo de
voluntades, es el contrato mismo en cuanto "declaracin de voluntad comn"
(art. 1137, Cd. Civ.). Ver Captulo VIII, nmero 5 y Captulo IX,
nmero 2.

B) PRESUPUESTOS DEL CONTRATO

1. Voluntad jurdica

4. Voluntad real y manifestacin exterior. El acto jurdico precisa


de "un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste" (art. 913,
Cd. Civ.).
Es clsica la disputa respecto de la prevalencia de los elementos internos
(voluntad real del sujeto) o externos (voluntad declarada) del
acto. La teora que da preeminencia a la voluntad real (qu quiso el
agente?) es subjetiva, y la teora que otorga supremaca a la voluntad declarada
(qu expres el agente?) es objetiva. La teora subjetiva se bas
en el criterio de SAVIGNY, que orient al Cdigo Civil francs. La teora
objetiva es de fuente alemana.

El Cdigo Civil toma en cuenta, de algn modo, la intencin o voluntad


real, lo cual se patentiza por la invalidez de los actos viciados por
error, dolo o violencia, o de actos que tienen un vicio propio, como el
ATILIO ANBAL ALTERINI

fraude o la simulacin. Pero esto no resuelve la cuestin, porque esas


soluciones son corrientes en el Derecho comparado para los actos causados.

Es til hacer estas precisiones:

a) Por lo pronto, el artculo 533 del Cdigo Civil adopt una posicin
eclctica cuando, en materia de condiciones, dispuso que deben "cumplirse
de la manera en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron
que haban de cumplirse" (el art. 541 tambin se atuvo a lo que
"es verosmil que las partes entendieron"). Esa norma particular fue extendida
por el artculo 1198 (segn ley 17.711), que toma en cuenta lo
que las partes "verosmilmente quisieron y entendieron, obrando con
cuidado y previsin". De ello resulta que la consideracin de la voluntad
real debe ser hecha en el marco de lo que es razonablemente verosmil.

b) La reforma introducida por la ley 17.711 dio virtualidades a la apariencia,


esto es a lo que se exterioriza, en varios aspectos: por ejemplo,
en los efectos frente a terceros de los actos invlidos (art. 1051, Cd.
Civ.), o en los actos cumplidos con el heredero aparente (art. 3430,
Cd. Civ.).

c) El trfico moderno exige certeza. De ello deriva, verbigracia, la expansin


de los ttulos de crdito, mediante cuya expedicin el deudor
acepta atender a su obligacin frente a quienquiera se lo presente para
el cobro, y renunciar a cualquier defensa que hubiera podido plantear
frente al titular originario o a cualquiera de los titulares intermedios.
Esos ttulos son constitutivos del derecho del acreedor, autnomos y
abstractos, y por lo tanto se independizan de la causa de la obligacin
en virtud de la cual fueron extendidos (ver Cap. VIII, nm. 35).

Tal reclamo de certeza no es compatible con la teora subjetiva, en


cuanto hace sobresalir la intencin real del contratante, y no su voluntad
exteriorizada. Un autor ingls (TREITEL) da un ejemplo que justifica
esa conclusin: "Habra incertidumbre si A, despus de inducir a B a
creer razonablemente que l (A) ha acordado en ciertos trminos, pudiera
eludir su responsabilidad demostrando meramente que no tuvo 'intencin
real' de realizar ese acuerdo". Lo cual no excluye, naturalmente,
que no haya contrato cuando "B realmente conoce que A no tiene intencin
de contratar con l, o de contratar en los trminos establecidos".

d) Los Principios de LTNIDROIT establecen que "las declaraciones y dems


conductas de cada una de las partes se interpretarn conforme a su
intencin, siempre que la otra la haya conocido o no la haya podido ignorar"
(art. 4.2. [1]); pero si esa regla no fuera aplicable, "tales declaraciones
y conductas debern interpretarse conforme al sentido que les
dara una persona sensata de la misma condicin, colocada en las mismas
circunstancias" (art. 4.2.[2]).
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 20 1
e) La reserva mental "ocurre cuando conscientemente el declarante
quiere en su fuero interno algo diferente a lo expresado" y, naturalmente,
"en tal caso el acto vale por lo que se dice y no por lo que se piensa"
(LLAMBAS).

f) En sntesis. Ni la intencin subordina totalmente a la declaracin,


ni la declaracin subordina totalmente a la intencin. Lo que un contratante
conoce es la declaracin del otro; pero, para que pueda aferrarse
inexorablemente a ella, es preciso, conforme a las circunstancias: 1. Que

! no haya conocido ni habido de conocer la intencin verdadera del contratante


que emiti la declaracin, y 2. Que una persona sensata colocada
en su misma situacin la hubiera tenido por verdadera.
Esto no est conceptualmente muy alejado del criterio de VLEZ
SARSFIELD resultante del artculo 533 del Cdigo Civil: una declaracin
debe ser tenida por expresin de la voluntad jurgena de quien la emite
cuando, conforme a las circunstancias, es verosmil que traduzca su voluntad
real.

5. Modos de exteriorizacin de la voluntad. La cuestin, en la rbita


de la teora general del acto jurdico, est regulada por los artculos
914 a 919 del Cdigo Civil.
Precisaremos ahora algunos conceptos con relacin especial al contrato.

a) Manifestacin directa. El artculo 1145 del Cdigo Civil alude al


consentimiento "expreso y tcito"; debe entenderse que se refiere a los
modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la cual,
una vez que se conjuga con la del otro, configura el consentimiento contractual.

La manifestacin de la voluntad es directa (expresa, inmediata o positiva)


cuando tiende a hacer conocer la voluntad interna de una manera
precisa y determinada. Puede ser expresada: 1. Verbalmente; 2. Por escrito;
3. Por signos inequvocos; 4. An por el silencio.

b) Comportamientos declarativos y no declarativos. La manifestacin


directa de la voluntad puede derivar de un comportamiento declarativo

o de un comportamiento no declarativo:
1. El comportamiento es declarativo cuando se exterioriza por el lenguaje
simblico (hablado, grfico, mmico).
2. Es no declarativo, en cambio, cuando se exterioriza mediante actos
de ejecucin (Jacta concludentia) (ver Cap. IX, nm. 7): es el caso del artculo
1876 del Cdigo Civil (aceptacin del mandato que se desprende
de su ejecucin) (MOSSETITURRASPE); del artculo 1815 del Cdigo Civil
(donacin manual, o hecha por la entrega); de las denominadas relaciones
contractuales de hecho (ver Cap. I, nm. 18).
ATILIO ANBAL ALTERINI

c) Manifestacin indirecta. La manifestacin es indirecta [tcita o mediata)


cuando la voluntad negocial slo se induce de cierta conducta. Se
da cuando "una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere
lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta
u oferta" (art. 1146, Cd. Civ.); es decir, si bien tales manifestaciones
"no tienen por fin directo o inmediato expresar la voluntad, son incompatibles,
por la contradiccin que significan, con una voluntad diversa"
(ACUA ANZORENA).

La manifestacin indirecta, en general, consiste en los "actos, por los


cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad"
(art. 918, Cd. Civ.), si tal certidumbre claro est no resulta de
manifestaciones
directas.

Por lo comn la manifestacin indirecta supone actos no declarativos


pues se infiere de una actuacin o conducta que denota la verdadera intencin.
El artculo 1146 del Cdigo Civil ejemplifica con esta conducta:
"si una de las partes entregare y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida"
(conc. art. 1792, Cd. Civ.); las notas a los artculos 918 y 3430 sealan
que si un heredero vende todos los inmuebles de la herencia en
presencia de sus coherederos, y stos reciben su parte en el precio, "se
juzga que ellos han vendido tcitamente su parte".

El Uniform Commercil Code establece que el contrato puede resultar


de "cualquier forma suficiente que demuestre el acuerdo, incluyendo la
conducta de ambas partes que reconozca la existencia de tal contrato"
(Secc. 2-204 ([1]). Para el Restatement ofContracts 2nd. una promesa
puede ser establecida "por palabras orales o escritas, o ser inducida total
o parcialmente de la conducta" ( 4); ejemplifica con el caso en que
alguien toma una manzana en un supermercado, en cuya caja haba un
cartel con la leyenda "25 cts. each", en virtud de lo cual "ha prometido
pagar veinticinco centavos por la manzana".

d) Exclusin de virtualidad de la manifestacin indirecta. La manifestacin


indirecta est excluida en los siguientes casos:

1. Cuando la ley exige una manifestacin expresa (art. 918, Cd.


Civ.). Por ejemplo, el artculo 1543 del Cdigo Civil (el locador debe autorizar
"por escrito" la realizacin de mejoras por parte del inquilino
para que deba soportar su costo); el artculo 1633 bis del Cdigo Civil
(para variar el proyecto de la obra, el empresario requiere "permiso por
escrito" del comitente); etctera.
2. Cuando hay una protesta o declaracin expresa contraria (art.
918, Cd. Civ.). En esta hiptesis, dicha manifestacin expresa contraria
es incompatible con cualquier induccin que pudiera hacerse de
otras conductas.
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 20 3
3. Cuando las partes han establecido la necesidad de llenar algunas
formalidades para que la convencin sea obligatoria (art. 1146, Cd.
Civ.). Se trata de una aplicacin de la libertad de formas (art. 974,
Cd. Civ.) y de la doctrina del artculo 1186 del Cdigo Civil, segn el
cual las partes no tienen derecho a reclamar el otorgamiento de escritura
pblica, cuando "hubiesen declarado en el instrumento particular
que el contrato no valdra" sin ella (ver Cap. VIII, nm. 13-6]).
4. Cuando la necesidad de llenar algunas formalidades para que la
convencin sea obligatoria resulta de circunstancias particulares, como
los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aqullas (art. 1394,
Cd. Civ. quebequs de 1992).
6. El silencio. El silencio consiste en "la ausencia de todo comportamiento",
es decir, no slo en "abstenerse de pronunciar o de escribir palabras,
sino tambin de realizar actos, signos o conductas" (VI Encuentro
de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1993). En principio, no implica
manifestacin de voluntad (art. 919, Cd. Civ.) pero, segn los casos,
puede configurar tanto manifestacin directa como manifestacin indirecta
de ella:
a) Implica manifestacin directa: 1. Si se ha previsto que el silencio es
el modo de expresar conformidad en un caso dado (conf. art. 919 injine,
Cd. Civ.). 2. Si el deber de expresarse resulta de "la conducta anterior
del agente" (Proyecto de 1936, art. 137), esto es, "cuando, segn los usos
y costumbres observados entre personas que mantienen relaciones de
negocios, el silencio guardado por una cualquiera de ellas no puede
interpretarse
de otra manera que como manifestacin de voluntad en un
sentido preciso y determinado" (ACUA ANZORENA). Pero la regla de
"buena fe no puede generar por s misma un deber de expresarse", ni el
silencio tiene "relevancia ante los requerimientos privados que se formulen
por cualquier medio, excepto en los casos en que la ley le confiere
una eficacia determinada" (VI Encuentro de Abogados Civilistas, citado).

El silencio es considerado, en la doctrina moderna, un modo idneo


para manifestar la voluntad en forma directa, porque la manifestacin
expresa depende menos de la forma que se emplee para hacer conocer
la voluntad (palabras, signos o gestos), "que de la certidumbre con que
sejmede conocerla" (ACUA ANZORENA).

'" b) Adems, el silencio es un modo de manifestacin indirecta de la voluntad,


siempre que, en los trminos del artculo 918 del Cdigo Civil,
permita "conocer con certidumbre la existencia de la voluntad".

c) Sobre el silencio en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, ver


Captulo X, nmero 13.
ATILIO ANBAL ALTERINI

2. Capacidad

7. La categora. Se entiende por capacidad la aptitud para adquirir


derechos (y, correlativamente, contraer obligaciones). El Cdigo Civil
define a las personas ("entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones", art. 30) en razn de la capacidad; es, por ello mismo,
el atributo ms consustancial de la persona.
a) Especies. La capacidad puede ser de derecho o de hecho. La capacidad
de derecho es la aptitud para ser titular de relaciones jurdicas. La
de hecho, la de ejercer por s los derechos de que se trata.

Veamos: est prohibido a los jueces adquirir por s o por interpsita


persona, aunque sea en remate pblico, "los bienes que estuviesen en litigio
ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido
su respectivo ministerio" (art. 1361, inc. 6a, Cd. Civ.; conc. art.
1160); esto significa que los jueces, para ese acto, no tienen capacidad
de derecho, o sea, que no pueden ser titulares de la relacin jurdica de
que se trata. En lenguaje jurdico moderno se dira que no estn legitimados
para esa compra (ver infra, nm. 49). Otro caso: un menor puede
celebrar compraventa slo y siempre que cuente con la representacin
de su padre o tutor, y del ministerio de menores (arts. 56, 57, 59, 293 y
494, Cd. Civ.). El juez es incapaz de derecho, porque no puede ser titular,
ni por s ni por intermedio de otro, de la relacin jurdica de que
se trata; el menor es incapaz de hecho porque no puede actuar por s,
pero tal incapacidad es suplible por la representacin que corresponde.

Las incapacidades de derecho siempre son relativas, o sea, corresponden


a relaciones jurdicas determinadas. De otro modo si pudieran
ser absolutas la esencia misma de la personalidad resultara negada,
pues el sujeto no podra ser titular de relacin jurdica alguna; sera un
esclavo, o un muerto civil. La incapacidad de hecho, en cambio, puede
ser absoluta, porque siempre resulta suplible por representacin.

Son sinnimos, capacidad de derecho, de goce, o jurdica, por una


parte; y capacidad de hecho, de ejercicio, o de obrar, por la otra.

b) Incapacidad de derecho. La razn de ser de las incapacidades de


derecho es, sustancialmente, moral: se quiere evitar que, en determinadas
situaciones, pueda una parte, a la que se declara incapaz de derecho,
aprovecharlas en su beneficio.

Las incapacidades de derecho: 1. Como vimos, se fundan esencialmente


en razones de ndole moral, y son establecidas para prevenir que
el declarado incapaz realice ciertos actos; tal sujeto tiene capacidad (de
derecho) para la generalidad de los actos de su vida civil pero, en relacin
con determinado objeto, la ley no se la reconoce, es decir, no est
legitimado para el acto de que se trata. 2. No son suplibles por repre
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 20 5
sentacin, pues el acto con respecto al cual se tiene incapacidad de derecho
est absolutamente vedado; el sujeto no puede ser titular, de ninguna
manera, ni por s ni por intermedio de otro, de la relacin de que
se trata. 3. Son excepcionales, pues la incapacidad de derecho es siempre
relativa (para actos determinados).

c) Incapacidad de hecho. Las incapacidades de hecho se establecen


para salvaguardar ciertas insuficiencias del sujeto que no tiene la necesaria
madurez psicolgica (minoridad) o est afectado por enfermedad
(insania, por ejemplo); en otros supuestos (penados, por ejemplo) obedece
a razones circunstanciales que impiden el normal ejercicio por s de
las facultades que el Derecho concede. Tambin aqu la ley formula una
consideracin abstracta, pues no toma en cuenta la voluntad psicolgica
del sujeto determinado, sino la voluntad jurdica que le atribuye; as,
el nio genio ser igualmente incapaz de hecho en tanto no llegue a la
edad en que se lo reputa mayor de edad, y el demente declarado, por ms
que haya mejorado su salud mental, seguir interdicto en tanto no sea
pronunciada la resolucin judicial que levante su interdiccin.

Segn los artculos 54 y 55 del Cdigo Civil los incapaces se dividen


en absolutos y relativos. Tal clasificacin ha sido tomada del Esboco de
FREITAS, pero la opinin actual considera que no responde a la realidad
de las situaciones.

En efecto. Clsicamente se ha considerado que los incapaces absolutos


no pueden ejercer acto alguno por s mismos, en tanto los incapaces
relativos "slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan
otorgar" (art. 55, Cd. Civ.); y se ha entendido que esa diferenciacin
permitira encontrar un modo de decidir supuestos de duda: el incapaz
absoluto debera preguntarse qu puedo hacer?, por cuanto sus posibilidades
de obrar seran limitadas, en tanto el incapaz relativo debera
interrogarse qu no puedo hacer?, toda vez que su capacidad para
obrar por s sera, comparativamente, ms amplia. Pero no es exacto que
los incapaces absolutos lo sean en alcances tan terminantes, pues les es
dable realizar muchos actos de la vida civil (ver infra, nm. 11).

Las incapacidades de hecho: 1. Se fundan en circunstancias personales


del sujeto que no puede actuar por s mismo sus propias facultades.
2. Son suplibles por representacin, desde que "los incapaces [de
hecho] pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones
por medio de los representantes necesarios que les da la ley" (art. 56,
Cd. Civ.). 3. La incapacidad est prevista en beneficio del incapaz de
hecho, de manera que, para realizar un acto vlido, su capacidad puede
integrarse con la intervencin del representante. 4. En los trminos literales
del Cdigo Civil pueden ser absolutas o relativas.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Conforme a los artculos 54 y 55 del Cdigo Civil son incapaces de hecho:

1. Absolutos: las personas por nacer, los menores impberes, los dementes,
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
2. Relativos: los menores adultos, o pberes.
Se ha observado a esta enumeracin que la divisin de los menores
en impberes y adultos carece de base cientfica en la medida en que no
son dos categoras claramente diferenciadas, y que no agota el catlogo
de incapaces.

3. Inhabilitados. Ver infra, nmero 14.


4. Penados. Ciertos penados son incapaces de hecho, si bien las limitaciones
a su aptitud de obrar por s resultan escasas (ver infra, nm.
16).
8. Capacidad para contratar. Quid de su entidad. La expresin "capacidad
de contratar" no slo es tautolgica sino tambin innecesaria
(RISOLA), pues toda persona capaz tiene capacidad para celebrar contratos.
No se trata de una especie particular de la capacidad; nicamente
significa que pueden contratar todas las personas a quienes la ley no se
los prohibe con relacin a un contrato determinado.

Por lo tanto, el artculo 1160 del Cdigo Civil que versa sobre la capacidad
para contratar es prescindible. Slo presenta inters en cuanto
se refiere a los religiosos profesos y a los comerciantes fallidos (RISOLA,
MOSSET ITURRASPE).

El Cdigo Civil emplea diversas expresiones para referirse al mismo


fenmeno: capacidad "de contratar" (art. 1896); capacidad "de disponer"
(art. 1357) o "de disposicin" (art. 1895); capacidad "de administracin"
(arts. 1510, 1894); "capacidad para contratar emprstitos" (art. 2011) o
"para hacer emprstitos" (art. 2073); "capacidad para hacer un pago vlido"
(art. 2067); etctera. No obstante, siempre es preciso aplicar los
principios generales sobre capacidad civil (RISOLA).

9. Actos de conservacin, de administracin y de disposicin. La


determinacin de las categoras de actos de conservacin, de administracin
y de disposicin es compleja, porque en todos ellos hay actos de
enajenacin. Su caracterizacin no depende de la entidad del acto pues
todos pueden implicar enajenaciones sino del objeto de cada uno.
Conviene precisar esas categoras, en cuanto sea posible, porque determinan
el mbito de la aptitud para obrar de los incapaces, y de los poderes
para realizar negocios representativos (ver Cap. XI, nm. 4).
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 20 7
a) "Acto conservatorio es aquel que, importando o no una enajenacin,
slo tiene por objeto preservar un valor patrimonial en peligro"
(ORGAZ), o "a mantener una cosa en estado de cumplir su funcin propia"
(AGUILERA DE LA CIERVA).

b) "Acto de administracin es aquel que, importando o no una enajenacin,


adems de conservar los capitales, tiene por fin hacerles producir
los beneficios que normalmente pueden ellos suministrar al propietario,
de acuerdo con su naturaleza o su destino" (ORGAZ). Como se
trata de "obtener de los bienes los rendimientos de que son susceptibles"
(AGUILERA DE LA CIERVA), algunas enajenaciones son actos de administracin
y no de disposicin, como en el caso de la venta de los frutos
de una granja.

c) "Acto de disposicin es aquel que, importando o no una enajenacin,


altera o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital,
o bien compromete su porvenir por largo tiempo" (ORGAZ). Varios
de los contratos que importan actos de disposicin resultan del artculo
1881 del Cdigo Civil, para cuya celebracin impone al mandatario contar
con poderes expresos que lo autoricen a celebrarlos: contratos sobre
inmuebles: de enajenacin (inc. 72), constitucin o cesin de derechos
reales (inc. 15), o locacin por ms de seis aos (inc. 10); contrato por
el que se donan bienes de cierta importancia (inc. 5fi); contrato de sociedad
(inc. 13); contrato de fianza que constituye al mandatario como fiador
(inc. 14), etctera.

10. Incapaces para contratar por incapacidad de hecho absoluta.


El artculo 1160 del Cdigo Civil establece que "no pueden contratar los
incapaces por incapacidad absoluta". Quedan comprendidos las personas
por nacer, los menores impberes, los dementes y los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito (art. 54, Cd. Civ.); es impber
el menor que no ha cumplido 14 aos (art. 127, Cd. Civ.).

Los menores impberes, y an los dementes y los sordomudos, en los


hechos, celebran los denominados pequeos contratos (BORDA, MOSSET
ITURRASPE), que son los comunes en la esfera domstica o en la vida corriente
(SPOTA), como la compra de golosinas, el pago del transporte o de
la entrada al cine.

La habilitacin para celebrar ese tipo de contratos puede resultar de:

1. La costumbre (LLAMBAS); 2. La autorizacin tcita del representante


legal para hacerlos (SPOTA); 3. La consideracin de que se trata de actos
nulos por falta de capacidad, pero consentidos por razones de inters
social.
ATILIO ANBAL ALTERIN1

11. Incapaces para contratar por incapacidad de hecho relativa.


Tampoco pueden contratar "los incapaces por incapacidad relativa, en
los casos en que les es expresamente prohibido" (art. 1160, Cd. Civ.).
Se trata de los menores adultos o pberes, o sea, los menores desde los
catorce cumplidos hasta los veintin aos (art. 127, Cd. Civ., segn ley
17.711).

El Cdigo Civil es literalmente contradictorio: en el artculo 55 dispone


que los menores adultos "tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar"; en el artculo 1160, que la tienen salvo "en los
casos en que les es expresamente prohibido". Prevalece la primera de
esas normas, pues la regla para los menores adultos es la incapacidad
(LLAMBAS).

La ley, por ejemplo, autoriza al menor adulto para celebrar contrato


de trabajo a partir de los 18 aos (ver nm. sig., letra a]), y aun desde los
14 si, con consentimiento de sus padres o de su tutor, vive independientemente
de ellos (art. 32, ley 20.744, t.o. dec. 390/76). Tambin
puede estar enjuicio por cuestiones relativas al trabajo (art. 33, ley
20.744, t.o. dec. 390/76), operar en caja de ahorro (ley 9527, dec.-ley
14.862/46), usar tarjetas de crdito como adicionales del titular (conforme
a la prctica bancaria, desde los 16 aos; no se comprende el por
qu de esta edad pues, si se los considera apoderados del titular, pueden
serlo desde los 14 aos [art. 1897, Cd. Civ.]), etctera.

12. Emancipacin. La emancipacin es un modo de cesacin de la


incapacidad de ciertos menores. En algunos casos la ley les otorga
habilitaciones
para obrar, sin que haya habido emancipacin:
a) Menores con habilitacin laboral El artculo 128 del Cdigo Civil
(segn ley 17.711) faculta a los menores adultos: 1. Desde los 18 aos,
para celebrar contratos de trabajo; 2. Para ejercer la profesin para la
cual han obtenido ttulo habilitante (lo cual implica la celebracin de
contratos de locacin de servicios, locacin de obra, mandato, etctera,
referidos a esa actividad).

b) Menores emancipados por matrimonio. El artculo 131 del Cdigo


Civil (segn ley 17.711) dispone que "los menores que contrajeren matrimonio
se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones
previstas en el artculo 134". Ver infra, letra e).

c) Emancipacin dativa. "Los menores que hubieren cumplido 18


aos podrn emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento
y mediante decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad
de los padres" (art. 131, 3ra. parte, Cd. Civ., segn ley 23.264); sta
concluye con la emancipacin (art. 306, inc. 4a, Cd. Civ.).
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 20 9
d) Emancipacin comercial. De conformidad con el artculo 10 del Cdigo
de Comercio "toda persona mayor de 18 aos puede ejercer el comercio,
con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente".
Por lo tanto, la emancipacin comercial implica habilitar al menor para
el ejercicio del comercio.

Puede ser otorgada en forma expresa o tcita:

1. La expresa est regulada por el artculo 11 del Cdigo de Comercio:


"Es legtima la emancipacin: ls) Conteniendo la autorizacin expresa
del padre y de la madre. 2) Siendo inscripta y hecha pblica en el Tribunal
de Comercio respectivo".
2. La tcita resulta del artculo 12 del Cdigo de Comercio: "El hijo
mayor de 18 aos que fuese asociado al comercio del padre o de la madre,
o de ambos, ser reputado autorizado y mayor para todos los efectos
legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad".
e) Capacidad de los menores emancipados. Los menores emancipados,
por cualquier causa, son capaces (art. 128, Cd. Civ.), y slo estn
sometidos a las limitaciones previstas por los artculos 134 y 135 del Cdigo
Civil (MNDEZ COSTA, RIVERA).

Los menores emancipados tienen derecho a administrar los bienes


adquiridos a ttulo oneroso, y a disponer de ellos (arts. 128, 134 y 135
[todos segn ley 17.711], Cd. Civ.); la remuneracin correspondiente al
trabajo es uno de esos bienes.

Pueden tambin administrar los bienes recibidos a ttulo gratuito


(art. 135, citado).

Pero no pueden: 1. Disponer a ttulo gratuito de los bienes recibidos


a ttulo gratuito (por ejemplo, regalar lo que les fue regalado), ni siquiera
con autorizacin judicial (art. 134, inc. 2S, Cd. Civ., segn ley 17.711);

2. Disponer a ttulo oneroso de los bienes recibidos a ttulo gratuito (por


ejemplo, vender un bien que les fue regalado), a menos que los autorice
el juez, o el cnyuge si es mayor de edad (art. 135, segn ley 17.711); 3.
Obligarse por un contrato de fianza (art. 134 citado, inc. 3S; art. 2011,
inc. ls, Cd. Civ.).
f) Capacidad de los menores con emancipacin comercial. El artculo
11, 2da. parte, del Cdigo de Comercio establece que "el menor ser reputado
mayor para todos los actos y obligaciones comerciales". Ello significa
que, slo en el mbito de las relaciones de ndole mercantil, el menor
tiene plena capacidad; pero los efectos de la emancipacin comercial
no van ms all.

Cmo influye la emancipacin civil en el mbito comercial? El artculo


131 del Cdigo Civil (segn ley 23.264) establece que, "a los efectos
del ejercicio del comercio por el habilitado, deber cumplirse con las
disposiciones del Cdigo respectivo". Por lo tanto, la emancipacin civil
ATILIO ANBAL ALTERINI

no habilita sin ms para el ejercicio del comercio, a cuyo fin es preciso


realizar los trmites pertinentes para la emancipacin comercial; para
llevarlos a cabo, el menor emancipado precisa la autorizacin judicial
y no la del padre o la madre (art. 11, inc. ls, Cd. Com.), porque la patria
potestad ces por la emancipacin civil [supra, letras b] y c).

Aunque el artculo 10 del Cdigo de Comercio alude al menor "emancipado


o autorizado legalmente", se refiere en realidad a un nico supuesto.

13. Rgimen de invalidez de los contratos celebrados por incapaces.


El Cdigo Civil, en los artculos 1164 a 1166, se ocupa del rgimen
de la invalidez de los contratos celebrados por incapaces.
a) El artculo 1164 corrobora que los contratos celebrados por incapaces
de hecho son nulos de nulidad relativa (BORDA, LLAMBAS, MOSSET
ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA).

b) Asimismo se adeca al artculo 1048 del Cdigo Civil, pues confiere


legitimacin para plantear la nulidad del contrato: 1. Al propio incapaz
(cuando ha dejado de serlo); 2. A su representante legal (en tanto dure
la incapacidad); 3. A los sucesores universales (aunque no a los sucesores
a ttulo particular: LLAMBAS); 4. Al ministerio de menores (que es el
representante promiscuo de los incapaces conforme al art. 59, Cd.
Civ.: LPEZ DE ZAVALA); y 5. A los terceros interesados (que son los
acreedores del incapaz que disponen de la accin subrogatoria) (LLAMBAS,
LPEZ DE ZAVALA). La parte capaz carece de accin de nulidad
(art. 1049, Cd. Civ.) (ver Cap. XV, nm. 2).

c) El artculo 1165 del Cdigo Civil establece que la parte capaz "no
tendr derecho para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el
reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que
existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz";
esto ltimo, por aplicacin de la teora del enriquecimiento sin
causa (SALVAT).

De tal modo exime al incapaz de la obligacin de restituir que es consecuente


a la nulidad (art. 1052, Cd. Civ.), para evitar que pueda sufrir
la explotacin del contratante capaz: si as no fuera, y el incapaz hubiera
disipado los bienes recibidos con causa en el contrato nulo lo cual es
frecuente, se vera en la imposibilidad de ofrecer su restitucin para
poder recobrar lo que entreg al contratante capaz (SALVAT, LLAMBAS).

Dicho artculo 1165 no se aplica a los incapaces de derecho (MACHADO,


BORDA, LLAMBAS, MOSSET ITURRASPE).

d) El artculo 1166 del Cdigo Civil consagra una excepcin: el incapaz


no dispone de la accin de nulidad si "hubiese procedido con dolo
para inducir a la otra parte a contratar", salvo que "fuere menor, o el
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 211
dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad". Esta ltima salvedad
retorna a la regla del artculo 1164 (LPEZ DE ZAVALA).

De ello resulta: 1. Que el artculo 1166 no se aplica al menor de 10


aos que, por carecer de discernimiento (art. 1021, Cd. Civ.), no puede
incurrir en dolo (LAFAILLE, MOSSETITURRASPE, LLAMBAS). 2. Que el incapaz
no tiene accin de nulidad cuando afirma engaosamente su capacidad
y, como tampoco dispone de ella la parte capaz, en ese caso el
acto es inatacable (LPEZ DE ZAVALA). 3. Que el incapaz tiene accin de
nulidad cuando se limita a ocultar su incapacidad (LPEZ DE ZAVALA,
MOSSET ITURRASPE).

14. Situacin de los inhabilitados. Los inhabilitados (art. 152 bis,


Cd. Civ., segn ley 17.711) no son incapaces, sino personas limitadas
en sus poderes de disposicin; slo pueden realizar "actos de administracin,
salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin" (III Encuentro
de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989).
Para "disponer de sus bienes por actos entre vivos" (por ejemplo, para
vender o permutar) necesitan "la conformidad del curador" (art. cit.).
Con relacin a sta: 1. Puede ser suplida por el juez en caso de negativa
injustificada; y 2. Si se prescinde de ella, el acto es invlido, de nulidad
relativa (III Encuentro de Abogados Civilistas, citado).

15. Situacin de los religiosos profesos. Los religiosos profesos no


pueden contratar "sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de
contado, o contratasen por sus conventos" (art. 1160, Cd. Civ.).
Se entiende por tales a los religiosos sujetos al rgimen del canon 608
5 del Codexluris Canonicide 1983: aqullos sometidos a un status particular,
por el cual todo lo que adquieran "pertenecer al instituto" y no
a ellos (LPEZ DE ZAVALA). Equivalen a quienes conforme al antiguo
Codex no adquiran los bienes para s sino para la Iglesia, en razn de
haber hecho votos solemnes.

Se discrepa sobre si se trata: 1. De una incapacidad de hecho (SEGOVIA).


2. De una incapacidad de derecho (LLAMBAS, BORDA, SPOTA). 3.
De una simple "imposibilidad para contratar" derivada de los votos formulados
(LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE).

Los religiosos profesos no pueden: 1. Contratar sobre bienes inmuebles;


2. Celebrar compraventa de bienes muebles, salvo que sea hecha
al contado y por su convento; 3. Obligarse como fiadores (art. 2011, inc.
6a, Cd. Civ.).

El artculo 22 del Cdigo de Comercio prohibe a los clrigos el ejercicio


del comercio.
ATILIO ANBAL ALTERINI

16. Situacin de los condenados a pena privativa de libertad. El


artculo 12 del Cdigo Penal priva a los condenados a prisin o reclusin
por tres aos o ms "de la administracin de los bienes y del derecho de
disponer de ellos por actos entre vivos", y los sujeta a "la cratela
establecida
por el Cdigo Civil para los incapaces".
Al no poder ni administrar ni disponer de sus bienes, el penado est
impedido de celebrar todo contrato que ponga obligaciones a su cargo
(en cambio, por ejemplo, podra recibir una donacin).

El penado tiene incapacidad de hecho, dispuesta como tutela de sus


intereses, que deriva de la imposibilidad de actuar por s en el tiempo de
su reclusin o prisin. Tal incapacidad subsiste en tanto no recupere la
libertad, aunque sta sea condicional (art. 13, Cd. Pen.; ORGAZ, DAZ
DE GUIJARRO, BUSSO, BORDA, LLAMBAS).

17. Situacin de los fallidos. El artculo 1160 del Cdigo Civil dispone
que no pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bienes
que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos
con sus acreedores". La situacin concursal abarca tambin a los no comerciantes
(art. 2, ley 24.522).
Se discrepa sobre si se trata: 1. De una incapacidad de hecho (SEGOVIA);
2. De una incapacidad de derecho (SALVAT); 3. De una mera consecuencia
del desapoderamiento de los bienes (LAFAILLE, ORGAZ, YADAROLA,
FERNNDEZ, LLAMBAS), que es uno de los efectos de la quiebra
(art. 107, ley 24.522).

El quebrado puede celebrar algunos contratos (art. 108, ley 24.522):

1. Los relacionados con la defensa de bienes y derechos extrapatrimoniales


que no caen en el desapoderamiento (por ejemplo, contratos de
servicios mdicos); 2. Los relacionados con la administracin de los bienes
propios del cnyuge; 3. Los relacionados con el usufructo de los bienes
de los hijos menores. Asimismo puede aceptar donaciones, las cuales
quedan sujetas al desapoderamiento (art. 112, ley 24.522).
Los contratos prohibidos son inoponibles a la masa de acreedores (ver
Cap. XIII, nm. 19).

18. Incapacidad para contratar con personas determinadas. Conforme


al artculo 1160 del Cdigo Civil no pueden contratar "los que estn
excluidos de poderlo hacer con personas determinadas".
As, tienen incapacidad de derecho para contratar:

a) Los cnyuges entre s cuando se trata de contratos en los que hay


divergencia de intereses: compraventa (art. 1358, Cd. Civ.), cesin de
crditos (art. 1441, Cd. Civ.), permuta (art. 1490, Cd. Civ.), donacin
(art. 1807, inc. ls, Cd. Civ.); 2. Los padres con los hijos bajo su patria
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 21 3
potestad (arts. 279, 1359 y 1361, inc. le, Cd. Civ.) y los tutores con los
pupilos (arts. 450, inc. 3fi, y 1361, inc. 2S, Cd. Civ.).

Sin embargo, los cnyuges pueden celebrar algunos contratos entre


s, como el de mandato (el cual puede ser dado a una persona incapaz
de obligarse, art. 1897, Cd. Civ.) y el depsito (art. 2139, Cd. Civ.).
Adems, pueden integrar, aun sin la participacin de terceros, sociedades
por acciones y de responsabilidad limitada (si uno de los esposos ad-

I quiere calidad de socio en sociedad de otro tipo, esta sociedad debe


transformarse, o cualquiera de los esposos debe ceder su parte, a otro
socio o a un tercero [arts. 27 y 29, ley 19.550]).

b) El artculo 1361 del Cdigo Civil crea incapacidades de derecho


para comprar: a los albaceas (inc. 39), a los mandatarios (inc. 49), a los
empleados pblicos (inc. 5S), a los jueces, funcionarios y auxiliares de la
justicia (inc. 6S), a los ministros de la Nacin o provincias (inc. 79), en las
situaciones particulares que enuncia.

19. Incapacidad para celebrar determinados contratos. Conforme


al artculo 1160 del Cdigo Civil no pueden contratar "aquellos a quienes
les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los
contratos".
Estas incapacidades han sido examinadas en los nmeros anteriores.

20. Prohibicin de contratar respecto de determinadas cosas.


Conforme al artculo 1160 del Cdigo Civil no pueden contratar "los que
estn excluidos de poderlo hacer [...] respecto de cosas especiales".

En tanto la incapacidad concierne a la falta de aptitud de la persona


para celebrar el contrato, las prohibiciones de contratar referidas a la
cosa misma no constituyen incapacidades sino objetos contractuales
prohibidos; por ejemplo, el contrato sobre herencia futura (art. 1175,
Cd. Civ.) (LLAMBAS; ver Cap. VII, nm. 48).

21. La idoneidad del sujeto. La idoneidad es la aptitud para una


funcin o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos (LPEZ DE ZAVALA).
Tiene manifestaciones en materia contractual. Por ejemplo, en el contrato
de mandato el menor es idneo para actuar como mandatario (art.
1897, Cd. Civ.), y el mayor capaz puede no serlo para los actos para los
cuales la ley confiere "atribuciones especiales a determinada clase de
personas" (art. 1896, Cd. Civ.); el mandato para actuaciones judicial es,
verbigracia, slo puede ser conferido a un abogado, a un procurador o
a quien ejerza una representacin legal (ley 10.996, art. 1), por lo cual
quienes no revisten esas calidades carecen de idoneidad para desempearlo.
21 4 ATILIO ANBAL ALTERINI

3. La capacidad en los contratos comerciales

22. Capacidad de hecho. El Cdigo de Comercio slo legisla la capacidad


de hecho, y no contiene normas que establezcan la incapacidad de
derecho para ser comerciante (FONTANARROSA).
Su artculo 9 sienta la regla general en este punto: "Es hbil para ejercer
el comercio toda persona que, segn las leyes comunes, tiene la libre
administracin de sus bienes".

Los incapaces de hecho, sean menores de 21 aos, dementes declarados


enjuicio, o sordomudos que no sepan darse a entender por escrito,
carecen de la libre administracin de sus bienes. En los trminos del
citado artculo 9 no pueden, pues, ejercer "por s" el comercio (ver art. 1,
Cd. Com.).

Pero pueden adquirir la calidad de comerciantes si sus representantes


continan una explotacin comercial o industrial en la que estn interesados
(arts. 443, inc. 12, y 475, Cd. Civ.); de manera que si bien
ellos no pueden actuar por s, la representacin a la que estn sometidos
importara, en ese caso, atribuir a ciertos incapaces la calidad mercantil.

Va de suyo que la relevancia de todo esto es otra secuela de la separacin


entre los regmenes de los contratos civiles y de los contratos comerciales
que resulta del sistema vigente (ver Cap. IV, nm. 7).

23. Incompatibilidades. Las incompatibilidades que consagra el Cdigo


de Comercio no coinciden con las incapacidades reguladas por el
Cdigo Civil, pues aqul, al vedar el ejercicio del comercio, no prohibe
los actos aislados sino la habitualidad.
Por lo tanto los contratos aislados incompatibles son vlidos.

a) Incompatibilidad de estado. Segn el artculo 22 del Cdigo de Comercio:


"Estn prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad
de estado: 1Q. Las corporaciones eclesisticas; 2fi. Los clrigos de cualquier
orden mientras vistan el traje clerical; 3S. Los magistrados civiles
y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdiccin con ttulo
permanente".

La prohibicin respecto de los jueces nacionales es ahora absoluta


(art. 9, dec.-ley 1285/58); el artculo 183 de la ley 1893 la extiende a
otros funcionarios judiciales.

Agrega el artculo 23 del Cdigo de Comercio: "En la prohibicin del


artculo precedente, no se comprende la facultad de dar dinero a inters,
con tal que las personas en l mencionadas no hagan del ejercicio de esa
facultad profesin habitual de comercio, ni tampoco la de ser accionis
VIL PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 21 5

tas en cualquier compaa mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia


administrativa".

El mismo Cdigo de Comercio crea otras incompatibilidades: por


ejemplo, para los corredores (arts. 82 y 105) y los factores (art. 141). Las
hay tambin respecto de los socios de sociedades colectivas (art. 133, ley
19.550) y de los directores de sociedades annimas (art. 271, ley citada),
aunque limitadas a la actividad que desarrolla la sociedad y vinculadas
con la obligacin de no competir con ella.

Asimismo, surgen incompatibilidades de otras disposiciones legales:


respecto de los funcionarios del servicio exterior (arts. 1, 23 y 24, ley
20.957); de los escribanos (art. 7, ley 12.990); etctera.

Pero, cabe insistir, estas incompatibilidades no impiden la realizacin


aislada de contratos comerciales. Todos quienes tienen incompatibilidades
de estado celebran contratos comerciales cuando la otra parte
es un comerciante (teora de los actos unilateralmente comerciales, ver
Cap. IV, nm. 3-6).

b) Incapacidad legal. El artculo 24 del Cdigo de Comercio establece:


"Estn prohibidos [de ejercer el comercio] por incapacidad legal: ls. Los
que se hallan en estado de interdiccin; 1. Los quebrados que no hayan
obtenido rehabilitacin, salvo las limitaciones del artculo 1575" (con
referencia al primitivo texto de ese Cdigo).

Pero, como fue sealado en la letra anterior, la prohibicin de ejercer


el comercio por incapacidad legal no afecta a la posibilidad de celebrar
contratos comerciales aislados.

24. Caso de los factores, dependientes y empleados. Sobre estas


categoras, ver Captulo XI, nmeros 5 y siguientes.
a) Factores. La parte final del artculo 132 del Cdigo de Comercio establece:
"Nadie puede ser factor si no tiene la capacidad legal para ejercer
el comercio".

Si el factor es incapaz, el principal se obliga por la ejecucin del mandato


respecto de los terceros con los cuales el factor hubiera contratado
(art. 1897, Cd. Civ.; MALAGARRIGA, FONTANARROSA), especialmente
cuando, a pesar de la incapacidad, obtuvo la inscripcin de sus poderes
en el Registro Pblico de Comercio.

Pero, conforme a los principios generales (art. 1898, Cd. Civ.), el factor
incapaz podra, en todo caso, oponer la nulidad del mandato si fuera
demandado por el principal.

b) Dependientes. Los dependientes propiamente dichos deben tener


"la capacidad legal necesaria para contratar vlidamente" (art. 146 in
fine, Cd. Com.).
ATILIO ANBAL ALTERINI

En la medida en que representen al principal, si carecen de ella se


aplican las soluciones expuestas sub letra anterior.

c) Empleados. Los empleados, en sentido estricto, no realizan actos


jurdicos, sino meros actos de cumplimiento de la relacin laboral.
Pueden ser incapaces (ver supra, nms. 11 y 12-a]) pero, como no representan
al empleador, no celebran contratos en su nombre.

4. Aptitud del objeto

25. Objeto o efectos del contrato? Con el sustantivo objeto del


contrato se "designa la prestacin a propsito de la cual se produce
el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economa del
contrato"; "esa prestacin es el elemento a falta del cual las partes no
hubiesen pensado en formar el contrato" (PLANIOL, RIPERT-BOULANGER).
Pero, "si nos atenemos a los datos del anlisis jurdico, un contrato no
tiene objeto, tiene efectos, y esos efectos consisten en la produccin de
obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un objeto" (autores citados).

Nos ocuparemos de la aptitud de este objeto, vale decir, de los requisitos


que la ley le impone para considerarlo vlido.

26. Objeto inmediato y objeto mediato del contrato. Tcnicamente


es posible distinguir:
a) El objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligacin generada.
b) El objeto mediato del contrato, que a su vez es el objeto de la obligacin,
vale decir, la cosao el hecho, positivo o negativo, que constituye
el inters del acreedor.

El objeto de la obligacin consiste en el bien apetecible para el acreedor,


sobre el cual recae su inters implicado en la relacin jurdica (MESSINEO,
BARBERO, ROCCO, CARNELUTTI, NICOL, ANDREOLI, SATTA,
MENGONI; ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA). "En una palabra dice
BARBERO es el quid del cual la relacin extrae su razn de ser para el
sujeto".

As, el objeto de la obligacin de entregar la cosa vendida que tiene a


su cargo el vendedor, es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo
que pretende el comprador, acreedor de aquella obligacin. El contenido
de la obligacin es cierta conducta humana, a la que se designa tcnicamente
como prestacin; se trata del comportamiento del deudor destinado
a satisfacer el inters del acreedor respecto de ese objeto. En el
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 21 7
ejemplo dado, el contenido de la obligacin del vendedor consiste en su
comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida que
como vimos es el objeto, el centro de su inters.

Cuando la obligacin es de dar, la calidad de objeto corresponde a la


cosa (art. 496, Ccd. Civ.), lo cual no plantea dificultades en los trminos
que hemos analizado. Ms problemtico es hallar el objeto en las obligaciones
de hacer y en las de no hacer: en las de hacer se considera objeto
a la ventaja o utilidad que deriva del hecho debido (por ejemplo en el
transporte, el ser trasladado a determinado lugar); y en las de no hacer,
la ventaja o utilidad que deriva de la abstencin debida (por ejemplo, en
la clusula de no establecer un comercio competitivo en determinado radio,
la ventaja o utilidad que surge de tal abstencin). En ambos casos,
cabe agregar, la consiguiente prestacin es, respectivamente, la actividad
de transportar, y la efectiva abstencin de concurrir en competencia.

De tal manera, en sntesis: 1. El contratante, como acreedor de la


obligacin creada por el contrato, satisface su inters de manera directa
por medio de la obligacin que, a travs de ese contrato, ha sido creada
(art. 1137, Cd. Civ.). 2. El objeto inmediato del contrato de compraventa
por ejemplo son las obligaciones de dar que tienen a su cargo el vendedor
y el comprador; y el objeto mediato del contrato de compraventa,
la cosa (que a su vez es el objeto de la obligacin del vendedor) y el dinero
(que a su vez es el objeto de la obligacin del comprador).

El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos dispone que "el contenido


del contrato debe ser til, posible, lcito, determinado o determinable"
(art. 25) (la utilidad "corresponde a un inters aunque sea no patrimonial
de ambas partes o al menos de una de ellas", art. 26; ver infra,
nm. 31).

27. El objeto del acto jurdico. El artculo 1167 del Cdigo Civil remite
a "lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones
que se contrajeren", vale decir, a lo establecido en el artculo
953. Esta norma dispone: "El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas
que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese
prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean
imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la
conciencia,
o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos
que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen
objeto".
En realidad, las cosas y los hechos a que se refiere esa norma son
como vimos en el nm. anterior objeto mediato del contrato. En la
obligacin (objeto inmediato del contrato) el deudor est precisado a
21 8 ATILIO ANBAL ALTERINI

cumplir una prestacin, y sta tiene varios requisitos legales: la posibilidad,


la licitud, la determinabilidad y la patrimonialidad. Los veremos
enseguida.

28. Posibilidad. La prestacin debe ser fsica y jurdicamente posible.


Hay imposibilidad fisica cuando materialmente no es factible de realizar,
como en el clsico ejemplo de obligarse a tocar el cielo con las manos.
Pero tal imposibilidad, para tener virtualidad, debe ser absoluta,
esto es, debe existir con relacin a cualquier sujeto y no respecto del propio
deudor; as, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo
obligarse mediante un contrato de locacin de obra a construir un mueble
(ver Cap. XI, nm. 8), de manera que, si no logra que un tercero lo
construya, queda sometido al pago de indemnizacin.

Hay imposibilidad jurdica cuando el obstculo proviene del Derecho


(como si alguien se obliga a hipotecar un automvil, que slo es susceptible
de prenda). El artculo 953 del Cdigo Civil dispone que las cosas
(objeto mediato) deben "estar en el comercio", lo cual sucede cuando su
enajenacin no est "expresamente prohibida o sujeta a una autorizacin
pblica" (art. 2336, Cd. Civ.); la inalienabilidad, por lo tanto, puede
ser absoluta o relativa (arts. 2337 y 2338, Cd. Civ.), y resultar de la
ley o de la voluntad de partes (como en el caso del contrato de donacin
en el que el donante prohibe la venta de los bienes donados por cierto
plazo [art. 2613, Cd. Civ.]). Pero la norma contiene un exceso verbal,
pues si bien no se puede transferir el dominio de las cosas que estn fuera
del comercio mientras permanezcan en esa situacin, nada impide
otros contratos que tienen por objeto relaciones reales de tono menor
(por ejemplo, una cosa recibida por donacin con prohibicin de venderla
puede ser dada en locacin; cierto espacio en una plaza pblica puede
ser dado en concesin para que funcione una calesita).

La imposibilidad fsica o jurdica, para tener relevancia, debe ser actual


al momento del contrato. Si es sobreviniente, rigen las reglas de la
imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs., Cd. Civ.): la obligacin es vlida,
pero se extingue porque la prestacin es "fsica o legalmente imposible"
(art. cit.; ver Cap. XXV, nm. 57).

29. Licitud. Cabe expresar este requisito con una negacin: la prestacin
no puede consistir en un hecho ilcito (como si D se obliga mediante
un contrato con A a matar a JV por un precio; ver arts. 1066, 1072 y
1084, Cd. Civ.), ni en un hecho contrario a la moraly las buenas costumbres
(ver Cap. II, nm. 2).
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 21 9
A diferencia de la imposibilidad jurdica, aqu no juega un obstculo
legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley; en aquel
caso el hecho est impedido, en ste, est sancionado.

La jurisprudencia ha considerado prohibidos: el contrato de venta de


influencia (Cm. Nac. Paz, Sala II, E.D. 15-697; Cm. Nac. Civ., Sala E,

E.D. 53-391); el contrato de locacin de obra cuando sta hubiera debido


ser realizada en un lugar prohibido (Cm. Nac, Com., Sala A, J.A.
1960-VI-637); el contrato por el cual un tasador reconoci a terceros
una participacin en sus honorarios (S.C.B.A., L.L. 86-281); el contrato
de corretaje matrimonial (Cm. Civ. 2da., L.L. 51-876); la donacin hecha
a su compaera por un hombre que estaba divorciado por su culpa
(Cm. Civ., Sala D, L.L. 76-66); etctera. Sobre la situacin en la actualidad,
ver Captulo V, nmero 31.
30. Determinabilidad. Es menester que el comportamiento del deudor
recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar determinado ab
initio, pero basta con que sea determinable, en tiempo anterior o simultneo
al del cumplimiento.
La obligacin de dar cosa cierta plantea un ejemplo de prestacin determinada;
en la de dar cosa incierta, en cambio, la prestacin est indeterminada,
pero es determinable por medio de la eleccin o la individualizacin
(ver Cap. XXV, nms. 14 y 16).

Ahora bien. La prestacin puede ser determinable aunque el objeto


no exista aun materialmente; es el caso de la venta de cosa futura (como,
por ejemplo, una cosecha), en que la prestacin depende de un hecho
condicionante suspensivo: "si llegase a existir" (art. 1173, Cd. Civ.;
conc. art. 1332). Ver infra, nmero 43.

31. Valor patrimonial. La obligacin objeto inmediato del contrato


puede tener una prestacin de valor extrapatrimonial, o sea, no
susceptible de valor econmico (arts. 2311 y 2312, Cd. Civ.)?
Ha de advertirse, por lo pronto, que la consideracin de patrimonialidad
depende muchas veces del ambiente jurdico-social; verbigracia en
Roma, y aun en el pensamiento de AUBRY-RAU en el siglo pasado, no
se consideraba patrimonial a la prestacin de actividad literaria, cientfica
o artstica, criterio que hoy es insostenible.

SAVIGNY, como otros representantes de la escuela histrica (PUCHTA,


BRINZ), entendi que la prestacin debe tener valor pecuniario. Para ello
parti de algunos textos correspondientes al proceso formulario romano,
que slo autorizaban al juez a pronunciar condenas que fueran pecuniarias,
y apoy en ellas sus conclusiones; pero observ IHERING
"se olvida que al lado deljudex estaba el pretor", y ste tena atribucio
ATILIO ANBAL ALTERINI

nes para pronunciarlas. Toda esta teora, segn IHERING, deriv de la


desinterpretacin de un texto de GAYO (IV-48).

Para IHERING, en cambio, la obligacin puede corresponder a un inters


extrapatrimonial. "Si me intereso por una persona, por un objeto,
por una situacin deca, es porque yo siento que dependo de ella,
desde el punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi satisfaccin
o mi felicidad. Los intereses son, pues, las condiciones de la vida en
su sentido lato", aunque en alcance subjetivo y con carcter relativo: "lo
que para uno constituye parte de la vida en su plenitud, es decir, el bienestar,
est desprovisto de todo valor para otro".

Son muy conocidos los ejemplos con los cuales IHERING apoy su
conclusin. El del mozo de bar que estipula con su patrn que quedar
libre los domingos despus del medioda (no se pierda de vista en esto
que IHERING escribi hace ms de un siglo); el del inquilino que estipula,
para l y sus hijos, el goce del jardn de la casa; el de la seora enferma
que alquila las habitaciones vacas de su casa con el compromiso especial
del inquilino de no ejecutar msica. Frente a esas hiptesis demuestra
cmo inciden semejantes estipulaciones en el precio: menos salario
para el mozo, ms alquiler para el inquilino de la casa con jardn, menos
alquiler para el de las habitaciones comprometido a no ejecutar msica;
la diversin, el juego y el paseo, la salud y el reposo, tienen significacin
en el inters de sus titulares, y deben ser protegidos. Y fustiga la tesis
contraria con esta afirmacin terminante: segn ella, "el juez slo conoce
los intereses del bolsillo; donde stos no llegan, para l no llega el Derecho".

El criterio del Cdigo Civil francs es paralelo al de SAVIGNY. El Cdigo


Civil alemn ( 241) se limit a establecer que la obligacin consiste
en "hecho u omisin"; pero, habiendo sido dictado con los ecos de la
discrepancia
entre SAVIGNY e IHERING, se entiende que sigui a este ltimo.
Ms terminante fue el artculo 399 del Cdigo Civil japons de 1896,
pues dispuso que la prestacin puede tener inclusive carcter no patrimonial.

En Italia, SCIALOJA distingui: a) la prestacin, que debe ser patrimonial;


y b) el inters del acreedor, que puede ser extrapatrimonial. Y su
punto de vista fue recogido por el artculo 1174 del Cdigo Civil italiano
de 1942: "La prestacin que constituye objeto de la obligacin debe ser
susceptible de valoracin econmica, y debe corresponder a un inters,
aunque no sea patrimonial, del acreedor".

La obligacin nacida del contrato debe tener corno prestacin la entrega


de una cosa por definicin, objeto material susceptible de valoracin
econmica, art. 2311, Cd. Civ. o "el cumplimiento de un hecho
positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria" (art.
1169, Cd. Civ.).
VIL PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 2 2 1

Pero el inters del acreedor puede ser extrapatrimonial, habida cuenta


de la multiplicidad de variantes que puede presentar el ejercicio de la
autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civ.). El Cdigo Civil prev
expresamente
que ciertos derechos reales pueden tener un objeto "de mero
placer" o "de mero recreo" (usufructo, art. 2844; servidumbre, art. 3000,
Cd. Civ.); y el dao moral integra la reparacin por incumplimiento del
contrato (art. 522, Cd. Civ.).

Slo es necesario que el comportamiento debido por el deudor tenga


significado econmico; as, verbigracia, el inters extrapatrimonial de
aprender una lengua muerta puede dar lugar a un contrato, porque basta
que la actividad docente de quien se compromete a ensearlo (prestacin
del deudor) sea "susceptible de una apreciacin pecuniaria" (art.
1169, Cd. Civ.), o sea, que pueda cobrar por ello, aunque de hecho no
lo haga.

De all, pues, que asumiendo el distingo entre el objeto y el contenido


de la obligacin, el contenido (prestacin) debe ser susceptible de valoracin
econmica, pero el objeto (inters del acreedor) puede ser extra-
patrimonial. La solucin, como se puede apreciar, concuerda con la del
Cdigo Civil italiano vigente, ya analizada. El Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993 coincide con este criterio: la prestacin "debe ser susceptible
de valoracin econmica y corresponder a un inters, aun cuando
no sea patrimonial del acreedor" (art. 714 tnjine).

32. Idoneidad del objeto. Para que se constituya un contrato vlido


el objeto debe ser idneo. "El concepto de idoneidad es paralelo al de
capacidad;
sta es aptitud del sujeto, aqulla, aptitud del objeto" (LPEZ
DE ZAVALA).
El objeto inmediato es idneo cuando el derecho es susceptible de
contrato; no lo es, por ejemplo, la cesin de derechos insusceptibles de ser
cedidos (arts. 1449 y 1453, Cd. Civ.), o la obligacin referida a herencias
futuras (art. 1175, Cd. Civ.; ver infra, nm. 48).

El objeto mediato, a su vez, debe reunir los requisitos que impone genricamente
el artculo 953 del Cdigo Civil (art. 1167; ver supra, nms.
28 y sigs.). En especial, en materia de contratos el Cdigo Civil particulariza
el anlisis de las siguientes situaciones: 1. Cosas futuras (art.
1168; ver infra, nm. 43); 2. Relaciones reales sobre las cosas (art. 1168;
ver nm. sig.); 3. Valor patrimonial de la prestacin (art. 1169; ver supra,
nm. 31); 4. Determinacin de las cosas (arts. 1170 y 1171; ver infra,
nms. 34 y sigs.); 5. Cosas existentes (arts. 1172 y 1173; ver infra,
nms. 43 y sigs.); 6. Cosas litigiosas, gravadas o indisponibles (arts.
1174 y 1179; ver infra, nm. 41); 7. Cosas ajenas (art. 1178; ver infra,
nm. 39).
ATILIO ANBAL ALTERINI

33. Relaciones reales sobre las cosas. El contrato puede versar sobre
"la propiedad, el uso o la posesin de la cosa" (art. 1168, Cd. Civ.).
Corrigiendo en lo necesario la expresin legal, las relaciones jurdicas
reales objeto del contrato pueden versar:

a) Sobre el dominio de la cosa (art. 2506, Cd. Civ.);

b) Sobre su tenencia (arts. 2352 y 2461, Cd. Civ.), con derecho de

uso (arts. 600 y 1493 y sigs., Cd. Civ.) o sin ese derecho (arts. 2182 y
sigs., Cd. Civ.);

c) O sobre su posesin (art. 2351, Cd. Civ.);

En realidad, los contratos pueden tener por objeto cualquiera de los


derechos reales legalmente permitidos (art. 2503, Cd. Civ.), pero no
pueden constituir "otros derechos reales" ni "modificar los que por este
Cdigo se reconocen", caso en el cual el contrato "valdr slo como constitucin
de derechos personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502,
Cd. Civ.). Hay tambin algunos impedimentos especiales: "los derechos
reales de usufructo, servidumbre de uso y habitacin, y los derechos
hipotecarios,
no pueden hipotecarse" (art. 3120, Cd. Civ.), esto es, no se
puede celebrar contrato de constitucin de hipoteca con relacin a dichos
derechos reales: "el usufructo que puede surgir de un contrato,
art, 2812, inc. lfi, Cd. Civ. no puede ser establecido a favor de personas
jurdicas por ms de veinte aos" (art. 2828, Cd. Civ.); etctera.

Tambin pueden ser objeto del contrato la energay lasfuerzas naturales


susceptibles de apropiacin (art. 2311, Cd. Civ., segn ley 17.711).

34. Determinacin de la especie. Las cosas, como objeto mediato de


los contratos, "deben ser determinadas en cuanto a su especie" (art.
1170, Cd. Civ.). Esto significa que "las cosas pueden ser indeterminadas
en su individualidad en cuanto ese gnero o especie est determinado"
(SPOTA).
El artculo 1500 del Cdigo Civil prev que pueden ser objeto del contrato
de locacin "aun las cosas indeterminadas", pues "puede alquilarse
un coche, un caballo, sin determinarse precisamente cul sea" (nota
a ese art.); y en la compraventa basta con que "se estableciesen datos
para determinarla" (art. 1333, Cd. Civ.). Sobre la eleccin y la
individualizacin
de las cosas inciertas, ver Captulo XXV, nmero 16.

35. Determinabilidad de la cantidad. El artculo 1170 del Cdigo


Civil admite que la cantidad sea indeterminada, "con tal que sta pueda
determinarse". "Hay determinacin cuando, prometiendo cosas fungibles,
no se indica directamente la cantidad, pero al sealarse el fin a que
estn destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido de que sern
todas las necesarias a ese fin" (LPEZ DE ZAVALA).
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 22 3
El artculo 1171 del Cdigo Civil prev adems: 1. Que la determinacin
de la cantidad puede quedar "al arbitrio de tercero", y 2. Que si ste
"no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez podr hacerlo
por s, o por medio de peritos si fuese necesario".

La regla general tiene excepciones en materia de compraventa, porque


si las personas designadas "para sealar el precio, no quisieren o no
llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto" (art. 1350, Cd.

| Civ.); pero, tratndose de compraventa de muebles, es vlida la determinacin


del precio por el "corriente de plaza" (art. 1353, Cd. Civ. y art.
458, Cd. Com.).

Por otra parte, la ley prohibe que los contratos de compraventa (art.
1334, Cd. Civ.), sociedad (art. 1651, Cd. Civ.) y donacin (art. 1800,
Cd. Civ.) abarquen la propiedad de todos los bienes presentes y futuros,
impedimento extensible a la permuta (art. 1492, Cd. Civ.) y a la cesin
de derechos (arts. 1435 a 1437, Cd. Civ.).

36. Determinabilidad en las obligaciones de hacer. Con relacin a


la locacin de obra, el artculo 1632 del Cdigo Civil dispone que "a falta
de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano
o instrucciones, el empresario debe hacer la obra segn la costumbre
del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y el locatario, en
consideracin al precio estipulado"; y el artculo 1634, que "cuando se
convinieron en que la obra haba de hacerse a satisfaccin del propietario
o de otra persona, se entiende reservada la aprobacin ajuicio de peritos".
37. Criterios generales sobre la determinabilidad y la determinacin.
Como criterio general, los bienes o los hechos objeto de las obligaciones
contractuales deben estar determinados en cuanto a su gnero o
especie, segn los casos, aunque no lo estn en la cantidad, siempre que
sta pueda ser determinada. Tal resulta de la doctrina de los artculos
1350 y 1353 del Cdigo Civil, y 458 del Cdigo Comercio (conf. art. 875,
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993).
La cantidad es determinable cuando existen bases suficientes para la
determinacin.

Para el caso de determinacin por un tercero, son interesantes estas


directivas del Cdigo Civil peruano de 1984 (arts. 1407 y 1408): a) Las
partes pueden designar a un tercero para realizar la determinacin; b) El
tercero debe atenerse a los criterios estipulados por ellas, pero: 1. Si las
partes remiten a su arbitrio, debe proceder de buena fe; 2. A falta de
estipulacin
decide conforme a la equidad.

Se considera que el tribunal tiene atribuciones para realizar la determinacin:


1. En caso de negativa o de imposibilidad del tercero designa
ATILIO ANBAL ALTERINI

do. 2. Cuando en un contrato oneroso una de las partes cumple su propia


obligacin, y el valor de la contraprestacin no ha sido fijado. Este
ltimo criterio resulta del Anteproyecto de BlBILONI (art. 1310), del Proyecto
de 1936 (art. 808) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1013), y es adecuado
a las necesidades prcticas; por ejemplo, si se contrata el aporte
de un inmueble a una sociedad, sin fijar su valor, y el aportante entrega
la cosa a la sociedad, es razonable que el contrato sea integrado por el
juez mediante la determinacin del precio. El Proyecto de Cdigo nico
permiti deferir el precio de la compraventa de cosa mueble o inmueble
a la determinacin por un tercero y, en su defecto, a la de quien designe
el juez (arts. 1329 y 1171).

38, El objeto ajeno. Retomando el distingo entre objeto inmediato y


objeto mediato del contrato [supra, nm. 26), corresponde formular
aclaraciones previas:

a) El contrato puede tener como objeto inmediato una prestacin ajena


(promesa del hecho de un tercero). En tal situacin, el compromiso
puede alcanzar slo a la aceptacin que, una vez obtenida, libera al prometiente
aun cuando la prestacin no sea cumplida; o puede haber sido
comprometida la ejecucin del contrato por parte del tercero, caso en el
cual la mera aceptacin por el tercero no libera al prometiente, que responde
por daos si la prestacin no es cumplida. Esta ltima hiptesis
es una de las implicadas en el artculo 1177 del Cdigo Civil.

b) El contrato puede tener como objeto mediato una cosa ajena, situacin
regulada por los artculos 1177 y 1178 del Cdigo Civil.
Ver nmeros siguientes.

39. Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como ajenas.
La primera parte del artculo 1177 del Cdigo Civil, segn la cual
"las cosas ajenas pueden ser objetos de los contratos", se refiere al caso
en que el contrato recae sobre cosas ajenas, prometidas como ajenas al
tiempo de la concertacin.
En tal hiptesis:
a) Si el prometiente garantiz el xito de la promesa, y sta no tiene
efecto, est obligado a indemnizar (art. 1177 infine, Cd. Civ.).

b) Si no garantiz el xito de la promesa, "slo estar obligado a emplear


los medios necesarios para que la prestacin se realice" (art. 1177,
2do. prr., Cd. Civ.).

c) Pero aun en este ltimo caso, "si l tuviere culpa de que la cosa ajena
no se entregue, debe satisfacer las prdidas e intereses" (art. 1177,
3er. prr., Cd. Civ.).

Se advierte sin dificultad que el Cdigo Civil considera a la hiptesis


sub letra a) una obligacin de resultado, y a la hiptesis sub letra b) una
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 22 5
obligacin de medios, con relacin a la cual la consecuencia prevista sub
letra c) es la derivacin necesaria de su propia naturaleza. Ver Captulo
XXV, nmero 34.

40. Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como propias.
Conforme al artculo 1178 del Cdigo Civil, "el que hubiese contratado
sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradicin de
ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las
prdidas e intereses".
Con relacin a la compraventa, el artculo 1329 del Cdigo Civil prev
la nulidad; pero, segn el artculo 1330, el contrato puede resultar eficaz
en caso de ratificacin por el dueo o de ulterior adquisicin de la
cosa por el prometiente. El artculo 453 del Cdigo de Comercio dispone,
a su vez, que la venta de la cosa ajena como propia es vlida "siempre
que el comprador ignorase que la cosa es ajena".

En cuanto a los alcances de la responsabilidad emergente, "el promitente


no puede ser mejor mirado que el que hubiere contratado sobre cosas
ajenas como tales garantizando el xito, ya que decir que las cosas
son propias es garantizar, pues se tiene la disponibilidad de las cosas propias"
(LPEZ DE ZAVALA).

41. Cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares. Es


legtimo contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas
cautelares?
El artculo 1179 del Cdigo Civil responsabiliza a quien "de mala fe"
contrata sobre ellas "como si estuviesen libres", siendo la otra parte "de
buena fe".

Resulta as evidente que:

a) Se puede contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas


cautelares, siempre que se declare el carcter de tales que revisten.

b) Si se contrata sobre esas cosas "como si estuviesen libres", habiendo


mala fe del prometiente y buena fe de la otra parte, aqul es responsable
por los daos.

En cualquier caso el contrato es inoponible al titular del gravamen o


a quien obtuvo la medida cautelar (ver Cap. XIII, nm. 4-b]).

42. El estelionato. El artculo 1179 del Cdigo Civil atribuye la comisin


de estelionato a "quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas,
pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres,
siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe".
Las disposiciones legales han de ser entendidas en el sentido que,
configurados los extremos del artculo 1072 del Cdigo Civil, habr de
ATILIO ANBAL ALTERINI

lito civil; aunque "esta responsabilidad est subordinada a la condicin


de que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe (arg. art.

1179 infine)" (SALVAT).

En cuanto a la responsabilidad penal, segn los casos podr encuadrar


en el inciso 9S o en el inciso 11 del artculo 173 del Cdigo Penal.

43. Cosas inexistentes. Se deben distinguir dos casos: 1. Cuando en


el contrato se ha afirmado la existencia actual de la cosa (cosaexistente);
1. Cuando no se ha afirmado esa existencia actual (cosa futura).
"Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas
como existentes, cuando stas an no existan, o hubieren dejado de
existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizar el dao que
causare a la otra parte" (art. 1172, Cd. Civ.).

De ello se sigue que, cuando el contrato tiene por objeto una cosa prometida
como existente, que no existe al tiempo del contrato, o que para
entonces ha dejado de existir, se producen dos consecuencias:

a) El contrato es nulo, por falta de objeto. El Proyecto de Cdigo nico


de 1987, sin embargo, previo que si la cosa "hubiera dejado de existir
parcialmente, el comprador podr demandar la parte subsistente con
reduccin del precio" (art. 1326); lo sigui el Proyecto de la Cmara de
Diputados de 1993 (art. 1329).

b) El prometiente es responsable. Se ha sostenido que la ley no requiere


"culpa del prometiente" (SPOTA) y, en sentido contrario, que la
sancin no es automtica. En este ltimo orden de ideas, algunos piensan
que la excluiran "la mala fe de la contraparte" y la falta de "razonable
cuidado y previsin" (LPEZ DE ZAVALA); y otros entienden que
quien se oblig a entregar la cosa no responde si no saba de la existencia
de ella "por ignorancia excusable" (SALVAT). Sin embargo, rige el sistema
general de responsabilidad, vale decir, se aplica el factor subjetivo
de atribucin de responsabilidad, derivado del dolo o de la culpa de
quien es sindicado como responsable (ver Cap. XXV, nm. 50), sin perjuicio
de descontar del resultado daoso lo que sea atribuible a la propia
culpabilidad de la otra parte, en la medida de su incidencia (doc. art.

1111, Cd. Civ.).

44. Cosas futuras. La obligacin contractual de dar puede versar sobre


"una cosa presente" o "una cosa futura" (art. 1168, Cd. Civ.). "Los
contratos sobre cosas futuras son frecuentes en el comercio: se vende
mercadera que todava debe elaborarse, algunas veces sin tener siquiera
la materia prima; por ejemplo, la venta de una cantidad de ropa de
lana a fabricarse. Estas operaciones son conocidas con el nombre genrico
de 'ventas a entregar'" (SALVAT).
En el sistema general del Cdigo Civil hay que precisar:
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 227
a) Si no se ha afirmado la existencia actual de la cosa (cosafutura),
"la promesa de entregarlos est subordinada al hecho, 'si llegase a existir'
" (art. 1173), vale decir, el contrato queda sometido a condicin suspensiva.
Es el caso del pactum de re sperata (cosa esperada), por ejemplo
la venta de una cosecha futura que, si sta fracasa, queda sin efecto.

El Proyecto de Cdigo nico de 1987 puso a cargo del vendedor "realizar


las tareas y esfuerzos que resulten del contrato o de las circunstan

| cias para que sta [la cosa] llegue a existir en el tiempo y condiciones
convenidas" (art. 1327); lo siguieron el Proyecto de la Cmara de Diputados
de 1993 (art. 1330) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art.
959).
b) Si la cosa es futura, el contrato es aleatorio (art. 1173 injine) cuando
las partes convienen esa modalidad: se trata del pactum de spes (de
esperanza). Ejemplo clsico es el del contrato que permite a una parte
dar un golpe de red por un precio; como la ventaja, esto es recoger peces,
depende "de un acontecimiento incierto" (art. 2051), el contrato es aleatorio.
O el del barquillero de las viejas plazas: por el precio de una moneda,
se tena derecho a hacer girar un molinete, y a llevarse, o ninguno,

o hasta cinco barquillos, segn indicara la aguja.


c) Este ltimo supuesto tambin es regulado en materia de compraventa:

1. Si se venden "cosas existentes, sujetas a algn riesgo, tomando el


comprador ese riesgo, el vendedor tendr igualmente derecho a todo el
precio, aunque la cosa hubiese dejado de existir" (art. 1406, Cd. Civ.).
Es el caso de mercadera embarcada, habiendo riesgo de guerra: como
el contrato es aleatorio, la prdida de la mercadera no obsta a la obligacin
de pagar el precio, salvo dolo del vendedor (art. 1407, Cd. Civ.).
2. Si se venden "cosas futuras, tomando el comprador sobre s el riesgo
de que no llegaran a existir", la venta "ser aleatoria" (art. 1332, Cd.
Civ.). Pero tal aleatoriedad, a su vez, puede ser: a) absoluta, caso en el
cual el comprador asume ntegramente el riesgo de que las cosas futuras
"no llegasen a existir" (art. 1404), o (3) relativa, supuesto en el que el alea
versa exclusivamente sobre "una cantidad inferior a la esperada" (art.
1405).
3. Si se venden cosas futuras, sin que el comprador tome el riesgo de
que "la cosa no llegase a existir, no habr venta por falta de objeto" (art.
1405 injine, Cd. Civ.). Se trata de un pactum de re sperata, y la solucin
coincide con la del artculo 1173 del Cdigo Civil (supra, letra a]).
d) "Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio y la incertidumbre
lo domina ntegramente, por lo que debe ser tratado como condicional"
(LPEZ DE ZAVALA). Por lo tanto, las modalidades aleatorias
recin analizadas no tienen virtualidad.
ATILIO ANBAL ALTERINI

45. Sntesis. Para ordenar los conceptos expuestos en los dos nmeros
anteriores, es conveniente sintetizar las soluciones legales:
a) Cosa existente. Cuando la cosa se tiene por existente:

1. Si no est sujeta a riesgo, su inexistencia determina la nulidad del


contrato (arts. 1172 y 1328, Cd. Civ.);
2. Si est sujeta a riesgo, como el contrato es entonces aleatorio (art.
1406, Cd. Civ.), tal contrato es vlido; por ejemplo, el comprador, que
asumi el riesgo o alea, queda igualmente obligado a pagar el precio.
b) Cosa futura. Cuando la cosa es futura:

1. Si se trata de una cosa esperada (re sperata), el contrato est sujeto


a la condicin de que la cosa llegue a existir (art. 1173, Cd. Civ.).
2. Si se trata de una mera "esperanza" [spes), el contrato es aleatorio
(arts. 1173 infiney 1332, Cd. Civ.). La aleatoriedad puede ser absoluta,
cuando recae sobre la existencia misma de la cosa (art. 1404, Cd.
Civ.), o relativa, cuando versa nicamente sobre su cantidad (art. 1405,
Cd. Civ.).
3. Si no fue asumido el riesgo de que la cosa "no llegase a existir", y
no existe, el contrato es invlido "por falta de objeto" (art. 1405 infine,
Cd. Civ.).
46. Extensin a supuestos asimilables. Las soluciones que han
sido analizadas en los nmeros anteriores, respecto de las cosas idneas
para ser objeto del contrato, son extensivas: 1. A sus asimiladas,
esto es, la energa y las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin
(art. 2311, Cd. Civ., segn ley 17.711); y 2. A los bienes que no son cosas.
Las relativas a gravmenes, litigios o medidas cautelares, se aplican
tambin a crditos litigiosos, prendados o embargados, a derechos sobre
los cuales recae una prohibicin de innovar, etctera.

Las relativas a cosas existentes y a cosas futuras, se aplican tambin


a crditos en general, derechos mrcanos, diseos industriales, etctera.

47. Donacin de bienes futuros. El artculo 1800 del Cdigo Civil


prohibe la donacin de bienes futuros.
El Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1046) tambin prohibe los contratos
de enajenacin a ttulo oneroso de la totalidad de los bienes futuros
de una persona fsica, salvo que una reserva de usufructo, o la
contraprestacin,
sean suficientes para subvenir a sus necesidades y a las
de su familia.

48. Herencias futuras. "No puede ser objeto de un contrato la herencia


futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de
VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 229
cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares" (art. 1175, Cd. Civ.}.

a) Aplicaciones de la prohibicin. La prohibicin se aplica:

1. A la herencia testamentaria y a la ab-intestato.


2. A los contratos hechos con conocimiento del titular actual de los
bienes, o sin su conocimiento: el citado artculo 1175 prohibe el contrato
"aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin
se trate".
3. A los contratos que versan sobre la totalidad de la herencia o "sobre
objetos particulares" de ella (art. 1175 infine [conf. SALVAT]).
b) Ratificaciones de la prohibicin. En diversas disposiciones particulares,
el Cdigo Civil insiste en la misma prohibicin: artculo 848 (transaccin),
artculo 1449 (cesin de derechos).

c) Atenuaciones del principio. El Cdigo Civil acepta, sin embargo, supuestos


especiales de negociaciones estrechamente vinculadas con la
sucesin:

1. En materia de sociedad civil puede estipularse, sin perjuicio de la


legtima, la extensin de los derechos que correspondan a los herederos
del socio que fallezca (art. 1654, inc. 3e, Cd. Civ.). Lo mismo cabe en
materia de sociedades comerciales: colectivas y en comandita simple
(art. 90, 2do. prr., ley 19.550) y de responsabilidad limitada (art. 155,
ley citada).
2. Donaciones con la condicin de que las cosas donadas se restituirn
al donante si ste sobrevive al donatario (art. 1803, inc. 2, Cd.
Civ.), o al donatario y sus herederos (art. 1841, Cd. Civ.).
3. Particin hecha en vida por los ascendientes a favor de sus descendientes
(arts. 3514 a 3538, Cd. Civ.).
4. Enajenaciones de bienes, bajo ciertas condiciones, que pueden ser
consentidas por los herederos forzosos como imputacin a la porcin
hereditaria disponible (art. 3604, Cd. Civ., segn ley 17.711).
5. Conforme al artculo 143 de la ley 17.418, contratos de seguro de
vida, en los cuales la indemnizacin ser pagada a la persona designada
en el contrato (BORDA, SPOTA).
d) Coso de haber clusulas contractuales separables. El artculo 1176
del Cdigo Civil dispone que los contratos que abarcan bienes presentes
y bienes que dependen de una sucesin futura, "son nulos en el todo,
cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio".

Pero enseguida acepta la nulidad parcial, en el caso de que "aquel en

cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del

precio sea slo por los bienes presentes".

De ello se sigue:
ATILIO ANBAL ALTERINI

1. Que si el precio es separado, "en realidad se trata de dos contratos


distintos, unidos slo por el instrumento en que se celebr el acto; en
este caso ser vlido el contrato relativo a los bienes presentes y nulo el
que se refiere a la herencia futura" (BORDA).
2. Que si el precio es nico, la nulidad puede salvarse si "la parte en
cuyo provecho se ha realizado consiente en que la totalidad del precio
sea slo por los bienes presentes, porque en tal caso el principio de la
nulidad de los contratos sobre herencias futuras no sera afectado en lo
ms mnimo" (SALVAT).
Va de suyo que, aun en esta ltima hiptesis, la clusula referida a
la herencia futura es invlida.

e) Carcter de la nulidad. La sancin legal correspondiente a esos


pactos prohibidos es la nulidad (art. 1044, Cd. Civ.) absoluta (art.
1047, Cd. Civ.).

f) Fundamentos de la prohibicin legal de contratar sobre herencias futuras.


SALVAT enuncia estos fundamentos: 1. Tales contratos son odiosos
e inmorales, porque se especula con la muerte de una persona y el
inters de su rpido acaecimiento; 2. Son peligrosos, porque no pueden
descartarse los medios criminales para provocar tal muerte; 3. Constituiran,
de ser aceptados, un medio para violar las normas imperativas
que conciernen a la legtima.

g) Pactos alcanzados por la prohibicin legal. La prohibicin legal


abarca diversas clases de pactos:

1. Pactos de institucin. Son los que tienen por objeto instituir


contractualmente
a otra persona como heredera o legataria. Estn prohibidos
los pactos de institucin a una de las partes, o un tercero, o a la institucin
recproca (conf. doc. art. 3618, Cd. Civ.).
2. Pactos de renuncia. Mediante ellos se abdica a una herencia futura.
Los artculos 3311 y 3312 del Cdigo Civil ratifican su prohibicin,
que se extiende tambin a la legtima por imperio del artculo 3599.
3. Pactos de disposicin. Se trata de los que implican la aceptacin
actual de una herencia futura y una negociacin sobre ella.
5. Legitimacin

49. Legitimacin y capacidad. La legitimaciones la aptitud, atribuida


o integrada por la ley o por la voluntad, para adquirir derechos o contraer
obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por s, por medio
de otro, o por otro (ALTERINI [J. H.]).
VIL PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 23 1

La legitimacin en sentido amplio coincide con la nocin de capacidad:


est legitimado para contratar quien es capaz. Pero la capacidad no
es suficiente por s sola para que la persona pueda disponer del objeto
del contrato; para ello debe tener tambin legitimacin en sentido estricto,
o sea, el poder de disposicin respecto de dicho objeto.

a) Titularidad con legitimacin. En principio, la legitimacin (poder de


disposicin) coincide con la titularidad del derecho; as, quien es dueo
de una cosa y tiene capacidad, puede venderla.

b) Titularidad sin legitimacin. En ciertos casos el sujeto es titular del


derecho, pero no tiene legitimacin (poder de disposicin) respecto del
objeto. Por ejemplo, los herederos del ausente presuntamente fallecido,
pese a ser considerados dueos de los bienes recibidos, durante el perodo
de prenotacin no pueden celebrar contratos de enajenacin o gravamen
de aquellos sin autorizacin judicial (art. 28, ley 14.394); tales
contratos son vlidos, pero la carencia de poder determina que sean ineficaces
frente al presuntamente fallecido (si llega a reaparecer), por la
carencia de legitimacin (CAFARO; I Jornadas Uruguayas de Derecho Civil,
Montevideo, 1993).

c) Legitimacin sin titularidad. En otros casos el sujeto no es titular


del derecho, pero igualmente tiene legitimacin (poder de disposicin).
Tal resulta cuando el representante del titular del derecho (digamos un
mandatario) dispone de l sin ser su titular, pues tal titularidad le
corresponde
al mandante.

d) "Quid" de la legitimacin sin titularidad ni poder de disposicin. El


heredero aparente (que no es el heredero verdadero) y el poseedor de
buena fe de una cosa mueble (que no es su dueo) estn en situacin
de disponer de los bienes sin ser sus titulares, y transmiten al adquirente
de buena fe un derecho mejor que el de ellos mismos. Pero no se
trata de que tengan legitimacin sin titularidad ni poder de disposicin,
sino de la proteccin del tercero adquirente de buena fe.

C) ELEMENTOS DEL CONTRATO

50. Remisin. La cuestin ser examinada en el captulo siguiente.


D) CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

51. La categora. Cada contrato est "inmerso en la vida, no desconectado


de ella, con un colorido individual, que lleva a tratarlo como un
ATILIO ANBAL ALTERINI

caso nico", en un "medio ambiente en el que surge, llega a ser eficaz y


se desenvuelve" (LPEZ DE ZAVALA). Se trata de las circunstancias del
contrato (del latn circumstare, estar alrededor); como presupuesto del
contrato, son externas a l supra, nm. 3-a), y constituyen su mundo
o su ambiente. Las mencionan literalmente varias veces el Cdigo Civil
(arts. 16, 509, 512, 522, 799, 928, 960, 1071 bis, 1628, 1646, 1916
y 3477) y el Cdigo de Comercio (arts. 174 y 270). Estn implicadas
siempre; por lo menos, en cuanto al tiempo y al lugar, todo contrato es
celebrado en algn tiempo y en algn lugar, y esas circunstancias son
relevantes, por ejemplo, para determinar la ley aplicable (arts. 3 [segn
ley 17.711] y 1180, 1181, 1205 y sigs., Cd. Civ.).

El Derecho suele tomar en cuenta circunstancias culturales del sujeto,


a las cuales refiere la mencin de las "circunstancias de las personas"
del artculo 512 del Cdigo Civil. O circunstancias atinentes a las
condiciones fsicas o psquicas del conductor de un vehculo, como resulta
del artculo 48, inciso a), de la Ley de Trnsito 24.449. O circunstancias
relativas a la prestacin, como la de haber un camino intransitable, o
que ofrece riesgos mayores, que justifica la decisin del transportista de
cambiar de ruta (art. 186, Cd. Com.).

Las circunstancias son determinantes para la aplicacin de la equidad,


pues "no todas las cosas estn determinadas por la ley [...], sobre
ciertas cosas no es posible formular una ley y, por tanto, cuando se
plantean deben ser resueltas por medio de un fallo singular", ya que
"cuando la cosa est indeterminada o indefinida, entonces la norma
debe estar tambin indeterminada, de modo similar a la regla de plomo
usada para hacer el molde lsbico: la regla se adapta a la figura de la piedra
y no es rgida; as, de modo similar el fallo se adapta a los hechos"
(ARISTTELES).

Son tambin determinantes para precisar los alcances de la regla de


buena fe (Cap. III, nm. 4); para la interpretacin del contrato (Cap.
XVI); para aplicar la teora de la imprevisin (Cap. XVIII); etctera.
CAPTULO VIII

ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. Contenido. Conforme a lo explicado en el captulo anterior, se


consideran elementos o clusulas del contrato a sus componentes constitutivos.
Veremos cules son esenciales, o imprescindibles, con particular referencia
a la forma y a la finalidad; cules son naturales, porque provienen
de la ley supletoria; y cules, por resultar de la voluntad de las partes,
son accidentales.

A) ELEMENTOS ESENCIALES DE TODO CONTRATO

1. Sujetos

2. Necesidad. Remisin. Toda relacin jurdica requiere la existencia


de un sujeto (quin?). El sujeto, por lo tanto, es un elemento esencial
de todo contrato.
Debe tratarse de una persona, "de una existencia ideal o de una existencia
visible" (art. 31, Cd. Civ).
Sobre su capacidad y su legitimacin, ver Captulo VII, nmeros 7 y
siguientes, y 49 y siguientes.

2. Objeto

3. Necesidad. Remisin. Toda relacin jurdica requiere la existencia


de un objeto (qu?). El objeto, por lo tanto, es tambin un elemento
esencial de todo contrato.
Debe tratarse de una cosa o de un hecho (arts. 953 y 1167, Cd. Civ.).
Sobre la aptitud que deben tener a tal efecto, ver Captulo VII, nmeros
25 y siguientes.
ATILIO ANBAL ALTERINI

3. Forma

4. Necesidad. Todo acto voluntario, y por lo tanto todo contrato, requiere


una forma (cmo?) que, en los trminos del artculo 913 del Cdigo
Civil, consiste en "un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".
5. Forma esencial y forma legal. La "manifestacin exterior" que
exige el artculo 913 del Cdigo Civil es una forma esencial; se trata de
"la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto
en orden a la consecucin del fin jurdico propuesto" (LLAMBAS; LPEZ
DE ZAVALA).
De otro modo, la voluntad quedara in mente retenta, haciendo imposible
que las dems personas pudieran tomar conocimiento de esa voluntad
(Sobre las relaciones entre la intencin y la declaracin, ver Cap.
VII, nm. 4).

LaJbrma legal, en cambio, "es el conjunto de las prescripciones de la


ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de
la formacin del acto jurdico" (art. 973, Cd. Civ.); o, mejor dicho, es el

conjunto de las solemnidades impuestas por la ley.

Slo algunos contratos tienen una forma legal impuesta, y a ellos se


los denomina contratos formales o solemnes (as, nota al art. 917, Cd.
Civ.).

6. Mtodo del Cdigo Civil. El Cdigo Civil trata de la forma en tres


lugares distintos:
1. Al regular los actos jurdicos (arts. 973 y sigs.). "Lo dispuesto en
cuanto a las formas de los actos jurdicos debe observarse en los contratos"
(art. 1182).
2. En la parte general de contratos (arts. 1180 y sigs.).
3. En algunos contratos en particular: cesin de crditos (arts. 1454
a 1456), sociedad civil (art. 1662), donacin (arts. 1810, 1813), fianza
(art. 2006), renta vitalicia onerosa (art. 2071), mutuo (art. 2246).
7. Declaraciones formales y no formales. La formacin del consentimiento
puede resultar de declaraciones (-Compras? -Compro) o de actos
no declarativos (ver Cap. IX, nm. 7).
Conforme al artculo 916 del Cdigo Civil "la declaracin de la voluntad
puede ser formal o no formal"; la declaracin es formal cuando su

eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente


admitidas como expresin de la voluntad". Por lo tanto, cuando la ley
impone la declaracin formal, el contrato es solemne.
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO
La nota al artculo 916 precisa que las declaraciones "se llaman formales
porque sus formas [se refiere a los hechos exteriores por los cuales
se manifiesta la voluntad, supra, nm. 4] son regidas por el Derecho
positivo, mientras que para las declaraciones no formales las formas son
dejadas a la eleccin de las partes".

8. Principio: libertad de formas. El artculo 974 del Cdigo Civil establece


que, cuando la ley no designa una forma especial para el acto,
"los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".
Como se recuerda en la nota al artculo 917, el Digesto (44, 7, 38) recoge
la opinin de PAULO, segn la cual "no quedamos obligados por la forma
de unas letras, sino por la declaracin que aqullas expresan", pues "no
vale menos lo que se declara por escrito que por unas palabras articuladas
con la lengua".

Los contratos, en principio, son no formales. Pueden ser celebrados


verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la voluntad,
siempre que pueda inducirse que sta existe (ver Cap. VII, nm. 5).

Por ejemplo, el artculo 2006 del Cdigo Civil, relativo al contrato de


fianza, es muy claro: "La fianza puede contratarse en cualquiera forma:
verbalmente, por escritura pblica o privada".

9. Clasificacin de los contratos en orden a la forma. La doctrina


ha evolucionado en cuanto al criterio de clasificacin de los contratos en
orden a la forma.
a) Criterio tradicional. Tradicionalmente se sostuvo la existencia de
contratos: 1. No formales o consensales propiamente dichos (que pueden
ser otorgados con la forma que las partes estimen conveniente); 2.
Formales ad probationem, para los cuales la ley requiere determinada
forma, pero slo a los fines probatorios, por lo cual el contrato es obligatorio
aunque no haya sido celebrado en la forma prescripta (ver infra,
nm. 11); 3. Formales ad solemnitatem, para los cuales la ley impone determinada
forma, que hace a su existencia, de modo que, si no se cumple
esa forma, el contrato es nulo (SALVAT).

b) Doctrina moderna. La doctrina moderna (GUASTAVINO, MOSSET


ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA, ZAGO) adopta esta otra clasificacin,
que slo considera formales a los contratos solemnes:

1. Contratos no formales. En los contratos no formales la forma es libre,


pues la ley no impone ninguna solemnidad.
Algunos de ellos requieren forma ad probationem. Pero en esos casos
la forma est meramente aconsejada (no impuesta) a las partes, para facilitarles
la prueba del contrato.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Es interesante sealar que, cuando la ley 22.765 ratific la Convencin


de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas, hizo la
salvedad (que autoriza su art. 96) de que ella slo rige cuando la celebracin,
la modificacin o la extincin por mutuo acuerdo del contrato, la
oferta, la aceptacin o cualquier otra manifestacin de intencin se hacen
por escrito. Los alcances de esta salvedad deben ser entendidos de
manera acorde con la realidad negocial moderna, sin exigir por lo tanto
que se trate de un instrumento privado en sentido estricto (ver Cap. XXI,
nm. 7).

2. Contratos formales propiamente dichos o solemnes. En los contratos


formales propiamente dichos, o solemnes, la forma est legalmente
impuesta.
Hay contratos solemnes absolutos y contratos solemnes relativos:
a) El contrato est sujeto a solemnidad absoluta cuando la inobservancia
de la forma impuesta lo priva de todo efecto civil.

En ese sentido, el artculo 1183 del Cdigo Civil dispone que, "cuando
la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada
especie de instrumento, el contrato no valdr si se hiciese en otra
forma". El artculo 210 del Cdigo de Comercio es muy claro: "Los contratos
para los cuales se establecen determinadamente [...] formas o solemnidades
particulares, no producirn accin enjuicio si aquellas formas

o solemnidades no han sido observadas".


Por ejemplo, el contrato de donacin de inmuebles debe ser hecho por
escritura pblica "bajo la pena de nulidad" y, adems, si es celebrado
por instrumento privado "no regir el artculo 1185" (art. 1810, Cd.
Civ., segn ley 17.711; ver infra, nm. 11). Es uno de los casos en que
"la forma del instrumento pblico" ha sido "exclusivamente ordenada",
y su falta determina que "el acto ser nulo" (art. 976, Cd. Civ.).

Siguiendo con el mismo ejemplo anterior, el contrato de donacin de


inmuebles celebrado en instrumento privado es nulo, por no tener "la
forma exclusivamente ordenada por la ley" (art. 1044, Cd. Civ.).

P) El contrato est sujeto a solemnidad relativa cuando la inobservancia


de la forma impuesta obsta a que quede concluido como tal y produzca
los efectos que las partes quisieron, a pesar de lo cual tiene aptitud
para generar otros efectos distintos (ver infra, nms. 11 y 14).

Utilicemos el ejemplo de la compraventa de inmuebles, que debe ser


celebrada por escritura pblica (art. 1184, inc. Ia, Cd. Civ.). Si las partes
realizan el contrato por instrumento privado (boleto de compraventa),
no queda concluido como contrato de compraventa (art. 1185, Cd.
Civ.), pero igualmente produce otros efectos: las partes tienen derecho
a demandarse por escrituracin, esto es, a pretender que un tribunal
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO
disponga que sea otorgada la formalidad faltante (arts. 1185 y 1187,
Cd. Civ.).

10. Forma escrita y monto del contrato. El artculo 1193 del Cdigo
Civil dispone que los contratos de cierto monto "deben hacerse por escrito
y no pueden ser probados por testigos". Pero esta norma es inaplicable,
porque dicha cantidad ($ 10.000 del ao 1968) hoy representa
$ 0,00000001, es decir, un cien millonsimo de peso. Tampoco tiene
aplicacin el artculo 209 del Cdigo de Comercio, que slo permite la
prueba de testigos "para los contratos cuyo valor no exceda de doscientos
pesos fuertes".
Si se aplicaran esos textos, la tasa de la ley por lo actualmente ridicula
conducira al absurdo de que todos los contratos, sin excepcin
alguna, tuvieran impuesta la forma escrita (LPEZ DE ZAVALA). Sin embargo
hay una seria incoherencia en el sistema: tanto el Cdigo Civil
como el Cdigo de Comercio han querido que los contratos de cierto
monto debieran ser hechos por escrito, pero la prdida de sentido de la
referencia cuantitativa que contienen determin que, en los hechos, ningn
contrato tenga impuesta esa forma en razn de su monto. Esa incoherencia
es subsanada por el Proyecto de Cdigo nico de 1987, y por
los Proyectos del Poder Ejecutivo y de la Cmara de Diputados de 1993,
que eliminan la exigencia de la forma escrita en razn de la cuanta del
contrato.

11. Quid de la eficacia del contrato solemne relativo. Corresponde


realizar algunas precisiones, para armonizar las disposiciones recordadas
en el nmero 9 con el artculo 1184 del Cdigo Civil. La ley 17.711
elimin la prevencin que contena la versin originaria de este artculo
en el Cdigo Civil, que impona la escritura pblica "bajo la pena de nulidad";
pero su texto actual sigue comenzando con un imperativo: "deben
ser hechos en escritura pblica...".
Llamaremos contrato [1] al que las partes realizan intentando celebrar
un contrato solemne relativo, pero sin cumplir la formalidad que la
ley impone para ste; y contrato [2] al contrato solemne relativo que las
partes efectivamente quisieron celebrar.

No hay duda de que el contrato solemne relativo que las partes efectivamente
quisieron celebrar (contrato [2]) tiene una forma impuesta por
la ley y, por lo tanto, "no queda concluido como tal" si falta esa forma
(art. 1185, Cd. Civ.). Pero el hecho de que el contrato que se quiso celebrar
(contrato [2]) no quede concluido como tal, significa que el contrato
realmente celebrado (contrato [1]) es nulo, o nicamente que las
partes no cumplieron todas las etapas de un acto jurdico complejo (contrato
[2]), que en uno de sus tramos incluye la escrituracin?
ATILIO ANBAL ALTERINI

a) Una opinin afirma que el contrato [2] es nulo, porque la imposicin


del artculo 1184 ("deben ser hechos...") sobreentiende la consecuencia
de nulidad para el caso en que falte la escritura pblica (arts.
976, 1044 y 1183, Cd. Civ.) (LPEZ DE ZAVALA). Lo cual no obsta para
que, mediante el mecanismo de la conversin (ver Cap. XIII, nm. 17),
dicho contrato [ 1 ] valga como un precontrato o promesa de contrato respecto
del contrato [2]; segn este criterio, "el boleto constituye una compraventa
nula, [pero] es al mismo tiempo un preliminar vlido" (LPEZ
DE ZAVALA).

Predicar la nulidad del contrato [2] significa, obviamente, que nunca


fue un contrato, de ninguna especie (art. 1038, Cd. Civ.). Como mero
precontrato o promesa de contrato, el contrato [1] obligara a otorgar escritura
para que "quede concluido" el contrato [2] (art. 1185, Cd. Civ.);
pero, como se considera que el contrato [1] es slo un precontrato del
contrato [2], sera necesario renovar el acuerdo de voluntades para celebrarlo
(MOSSET ITURRASPE), por lo cual las partes tendran que acordar
nuevamente las clusulas de este contrato [2].

b) Sin embargo:

1. El contrato que se quiso celebrar (contrato [1]) es nulo, porque su


"validez" depende de la forma "exclusivamente ordenada" por la ley
(arts. 976 y 1044, Cd. Civ.). "El contrato no valdr si se hiciese en otra
forma" (art. 1183, Cd. Civ.), es decir, "no producir accin enjuicio si
[las] solemnidades no han sido observadas" (art. 210, Cd. Com.) (ver
nm. 18).
Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa por boleto privado
(contrato [1]), el contrato de compraventa (contrato [2]) es nulo.

2. Pero el contrato que fue celebrado efectivamente (contrato [1]) es


vlido. Esta validez le da eficacia slo como "contrato en que las partes
se han obligado" a otorgar la solemnidad omitida (art. 1185, Cd. Civ.),
creando para ellas "una obligacin de hacer" (art. 1187, Cd. Civ.).
Este caso es diferente del anterior con relacin al cual, como vimos,
la ley establece que el contrato [2] no valdr o no producir accin enjuicio,
pues si bien el contrato [1], mediante el cual se quiso celebrar sin
cumplir la forma impuesta el contrato [2], no queda concluido como tal
(como contrato [2]), sin embargo queda concluido como contrato en el
cual las partes se han obligado a otorgar la formalidad faltante.

Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa (contrato [2]) utilizando


como instrumento un boleto privado, realizo un contrato vlido
(contrato [1]) que me obliga a otorgar escritura pblica a fin de integrar
el acto jurdico complejo (contrato [2]), para cuya conclusin la ley impone
el cumplimiento de esa formalidad. La nulidad del contrato de compraventa
{supra, apartado anterior) no implica la nulidad del boleto.
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO
Este criterio que es el seguido por la jurisprudencia ha sido adoptado
expresamente por el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993
al regular el boleto de compraventa (ver infra, nm. 17-b]); y por el Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, que elimina la sancin de nulidad
para los contratos solemnes relativos (art. 887), y dispone que los contratos
"que no se otorgaren en la forma exigida por la ley [...] valdrn
como contratos en que las partes se obligaron a llenar la expresada formalidad,
salvo que ella se exija bajo sancin de nulidad" (art. 888).

12. Contratos que deben ser celebrados por escritura pblica


(art. 1184, Cd. Civ.). El artculo 1184 del Cdigo Civil enuncia varios
contratos que "deben ser hechos por escritura pblica". Nos ocuparemos
de ese enunciado.
a) Inciso le: Transmisin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles.
Deben ser otorgados por escritura pblica los actos que tienen
por objeto la transmisin o la constitucin de derechos reales sobre inmuebles.
Es el caso de la compraventa o de la donacin de inmuebles
(sobre la forma solemne absoluta de esta ltima, ver infra, nm. 18-a]).

1. Subasta pblica. La primera parte del artculo 1184 del Cdigo Civil
excluye a los contratos "celebrados en subasta pblica".
En realidad, slo est referido a la enajenacin del dominio sobre cosas
inmuebles (MACHADO, MOSSET ITURRASPE). As lo han entendido
los modernos proyectos de reformas: Proyecto de Cdigo nico de 1987
(art. 1184, inc. I9); Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art.
1184, inc. le); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887, inc. le).

Se considera subasta pblica a la venta realizada mediante remate,


por orden judicial. Una vez que el juez la aprueba, el Registro de la Propiedad
Inmueble inscribe el "testimonio de la escritura de protocolizacin
de las actuaciones judiciales, el que de ella expidiere el actuario o
fotocopias certificadas de las actuaciones pertinentes" (art. 100, dec.
2080/80). El artculo 588 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
prev el otorgamiento de escritura de protocolizacin de actuaciones,
sin necesidad de que comparezca el ejecutado. En la prctica, la escritura
es otorgada por conveniencia del adquirente, porque la venta se
perfecciona con el pago del precio y la tradicin de la cosa (art. 588, Cd.
Proc. Civ. Com. de la Nacin), tanto que las medidas precautorias registradas
con posterioridad al auto judicial que decreta el remate "sern
desplazadas de su posicin registral por el documento resultante de la
subasta" (art. 101, dec. 2080/80).

La subasta administrativa, que realiza un ente oficial, sin trmite judicial


(por ejemplo, la prevista por el art. 28, dec. 13.128/57 para los inmuebles
hipotecados a favor del Banco Hipotecario Nacional), es asimilable
a la subasta judicial.
ATILIO ANBAL ALTERINI

2. Cosas muebles registrables. Los contratos referidos a derechos


reales sobre un buque de ms de diez toneladas "deben hacerse por escritura
pblica o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad"
(art. 501, ley 20.094). Con relacin a las aeronaves, se requieren
"actos jurdicos realizados por medio de instrumento pblico o privado
debidamente autenticado" (art. 49, Cd. Aeronutico).
3. Extincin de derechos reales sobre inmuebles. El artculo 164, inciso
ls, del Anteproyecto de 1954 tambin requiere la escritura pblica
para la extincin de derechos reales sobre inmuebles, con criterio que
ha sido aprobado (STIGLITZ [R.S. y G.S.]).
4. La hipoteca inmobiliaria. La hipoteca inmobiliaria, conforme al artculo
3218 del Cdigo Civil, pudo ser constituida por acto administrativo.
Esta norma fue aplicada a las tierras del Fisco y de los ferrocarriles,
pero a partir de la ley 9078 que cre la Escribana General de Gobierno
dej de ser operativa.
La ley 23.576 de Obligaciones Negociables introduce una importante
novedad: para garantizar la emisin de esos ttulos valores, representativos
de un emprstito tomado por una sociedad o un ente autorizados,
puede ser constituida hipoteca sobre un inmueble, a cuyo efecto
bastan las "manifestaciones que el emisor realice en las resoluciones
que dispongan la emisin"; stas se inscriben en el Registro de la Propiedad
Inmueble (art. 3).

b) Inciso 29: Particiones extrqjudiciales de herencia. La particin de la


herencia extrajudicial (ver art. 3462, Cd. Civ.) debe ser hecha por escritura
pblica "salvo que mediare convenio por instrumento privado
presentado al juez de la sucesin"; la ratificacin del instrumento privado
ante el actuario lo convierte en instrumento pblico (art. 979, inc. 4a,
Cd. Civ.).

Qu sucede si una de las partes se niega a presentar el acuerdo privado


ante el tribunal? Dicho acuerdo privado da derecho al interesado
para demandar judicialmente el otorgamiento de la escritura pblica
(MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA).

c) Inciso 39: Contratos de sociedad civil, sus prrrogas y sus modificaciones.


Toda sociedad civil debe ser constituida por escritura pblica (lo
cual es inarmnico con la libertad de formas que autorizan los arts.
1662 y 1663, Cd. Civ. cuyo texto permanece inalterado). A falta de ella,
la sociedad es irregular o de hecho (art. 1663, Cd. Civ.).

El contrato por el cual se constituye o modifica una sociedad comercial


debe ser otorgado por instrumento pblico o privado (art. 4, ley
19.550), salvo en los casos de las sociedades annimas y las sociedades
en comandita por acciones, que deben ser constituidas por instrumento
pblico (arts. 165 y 316, ley 19.550).
VIH. ELEMENTOS DEL CONTRATO

El inciso en anlisis ha sido eliminado por los modernos proyectos de


reformas: Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1184); Proyecto de la
Cmara de Diputados de 1993 (art. 1184); Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993 (art. 887).

d) Inciso 4S: Convenciones matrimoniales y constitucin de dote. La


exigencia de escritura pblica rige cualquiera sea el valor o el contenido
del acto. Por ello se sostiene que ha perdido vigencia la habilitacin conferida
por el subsistente artculo 1223 del Cdigo Civil, para celebrarlas
"por escritura privada ante dos testigos" cuando versan sobre bienes
muebles (SPOTA; en contra: LLAMBAS).

e) Inciso 5S: Constitucin de renta vitalicia onerosa. Paralas "donaciones


de prestaciones peridicas o vitalicias" (arts. 1810, inc. 4B, y 1812,
Cd. Civ.) tambin es necesaria la escritura pblica, pero en este caso
como forma solemne absoluta (ver infra, nm. 18-a]).

f) Inciso 6S: Cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios.


La exigencia de escritura pblica es paralela a la del artculo 3345 del
Cdigo Civil, que tambin la requiere para que la renuncia a la herencia
sea oponible a "los acreedores y legatarios" del renunciante. Pero esa
formalidad es innecesaria en las relaciones "de los coherederos entre s"
(nota al art. 3345, y arts. 3346, 3347 y 3349, Cd. Civ.).

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 slo requiere la escritura pblica


para "la cesin de derechos hereditarios" (art. 887, inc. 3e).

g) Inciso 1: Poderes. Es necesaria la escritura pblica: a) para los poderes


judiciales; (3) para los otorgados "para administrar bienes"; y y)
para los "que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse
por escritura pblica".

Con relacin a los poderes judiciales, las leyes de procedimiento cuya


virtualidad resulta del art. 1870, inc. 6S, Cd. Civ. suelen admitir que
sean otorgados mediante otra forma. As lo prevn el artculo 33 de la ley

20.744 de Contrato de Trabajo (t.o. dec. 390/76) y el artculo 36 de la ley


18.345 de procedimiento laboral para la Capital Federal.
Con relacin a los poderes para administrar bienes, la literalidad de
la regulacin legal es sorprendente. Los poderes para representar pueden
resultar de infinidad de situaciones (ver Cap. XI, nm. 4), y la exigencia
de escritura pblica no condice de ninguna manera con la realidad
vital. La solucin de la ley no puede incluir a todo poder de
administracin: slo es adecuada para el caso en que alguien concurre
a una escribana y, por escritura pblica, realiza una oferta de mandato
otorgando simultneamente un poder (LPEZ DE ZAVALA) (se trata del
acto notarial de otorgamiento de poder que, en realidad, contiene una
oferta de contrato de mandato, el cual se perfecciona recin cuando el
designado como mandatario la acepta [art. 1869, Cd. Civ.]).
ATILIO ANBAL ALTERINI

h) Inciso 8: Transaccin sobre inmuebles. El inciso exige la escritura


pblica como solemnidad relativa para el contrato de transaccin que
extingue derechos dudosos o litigiosos sobre bienes inmuebles (art. 832,
Cd. Civ.); cuando tales derechos son litigiosos el contrato est sometido
a otra formalidad adicional que es solemne absoluta (ver infra, nm. 18c]).

i) Inciso 9S: Cesin de acciones o derechos procedentes de actos celebrados


por escritura pblica. Se trata, por ejemplo, de la cesin de una
hipoteca, que debe ser celebrada por escritura pblica (inc. I9, y art. 3128,
Cd. Civ.).

j) Inciso 10: Actos accesorios de contratos redactados en escritura pblica.


Por ejemplo, la fianza accesoria a un contrato celebrado en escritura
pblica (SPOTA).

k) Inciso 11: Pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica,


con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. El
pago total de un mutuo celebrado por escritura pblica tambin debe
ser instrumentado por escritura pblica; esa exigencia no rige para el
pago de intereses, o de cuotas del capital.

13. Otros casos en los que se requiere escritura pblica. Adems


de los enunciados por el artculo 1184 del Cdigo Civil hay otros casos
en los cuales es necesaria la formalidad de escritura pblica.
a) Disposicin de la ley. La ley suele disponer que otros contratos sean
celebrados por escritura pblica.

Es el caso de la hipoteca naval y de la hipoteca aeronutica, cuyos


contratos constitutivos deben ser celebrados por escritura pblica o por
documento privado autenticado (art. 501, ley 20.094, y art. 53, Cd.
Aeronutico,
respectivamente).

La ley 24.441 regula el fideicomiso y el leasing. Su artculo 12 implica


la necesidad de escritura pblica para el fideicomiso inmobiliario, pues
deben ser cumplidas "las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza
de los bienes respectivos". Con relacin al leasing inmobiliario tambin
dispone que, "a los efectos de su oponibilidad a terceros, el contrato
deber inscribirse en el registro que corresponda" (art. 30); el Registro
de la Propiedad Inmueble de la Capital (Disposicin Tcnico-Registral
2/95) requiere a tal fin la escritura pblica.

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887, incs. 7- y 8a) exige
expresamente que los contratos de fideicomiso y de leasing que recaen
sobre inmuebles sean extendidos en escritura pblica.

b) Acuefdo de partes. Las partes tienen derecho a pactar que el acto


no valga "sin la escritura pblica" (art. 1186, Cd. Civ.).
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO
En tal situacin, el contrato otorgado en instrumento privado es un
simple proyecto, hasta que sea celebrado en escritura pblica (MACHADO),
y ni siquiera tiene carcter de precontrato (LPEZ DE ZAVALA). Al
pactar que el contrato no valga sin la escritura pblica, las partes se sujetan
al cumplimiento de una/ormaidad solemne (SALVAT), lo cual como
resulta del art. 1186 precitado hace inaplicable el artculo 1185 del
Cdigo Civil.

Tambin es posible que las partes determinen que el contrato slo


valdr cuando sean cumplidas otras formalidades distintas de la escritura
pblica; por ejemplo, cuando sea otorgado por instrumento privado
con certificacin notarial de firmas, o ante testigos, etctera.

c) Contratos atpicos. La escritura pblica tambin es necesaria en los


contratos atpicos afines con otros tpicos para cuya celebracin ella
est prevista (ver Cap. VI, nm. 17).

14. La obligacin de otorgar el instrumento impuesto (arts. 1185


y 1187, Cd. Civ.). El artculo 1185 del Cdigo Civil establece que los
contratos que no han sido extendidos en el instrumento correspondiente
"quedarn concluidos como contratos en que las partes se obligan a
hacer escritura pblica" (o a otorgar otro instrumento que, en el caso,
corresponda). El artculo 1187 del Cdigo Civil dispone que "la obligacin
de que habla el artculo 1185 ser juzgada como una obligacin de
hacer".
El artculo 1185 del Cdigo Civil abarca contratos solemnes relativos
que, debiendo haber sido celebrados en escritura pblica: 1. Fueron hechos
"por instrumento particular" en que las partes se obligaron a hacer
escritura pblica; y 2. Fueron hechos por instrumento particular
("quien dice 'vendo' en instrumento privado, dice en realidad 'prometo
escriturar la venta', esto es 'prometo vender'": LPEZ DE ZAVALA). El artculo
1188 del Cdigo Civil incluye otros dos supuestos: 3. Los contratos
que, debiendo haber sido celebrados por escritura pblica, lo fueron
por instrumento privado; y 4. Los contratos que, debiendo haber sido celebrados
por escrito, lo fueron verbalmente.

En todos los casos dichos contratos generan una obligacin de hacer


(otorgar la escritura pblica o el instrumento que corresponda), salvo
cuando el contrato requiere la forma solemne absoluta.

O sea: el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto como


formalidad solemne relativa comporta una obligacin de hacer; y, si alguna
de las partes no concurre al acto en que deba ser otorgado, el tribunal
lo hace en representacin del remiso, por s, o por persona designada
al efecto, siempre que estn cumplidas todas las dems obligaciones
ATILIO ANBAL ALTERINI

pendientes, o sea asegurado su cumplimiento (Proyecto de Reformas de


1993, art. 888; ver infra, nm. 17).

15. Conversin del acto jurdico. Remisin. Veremos el tema de la


conversin del contrato invlido en el Captulo XIII, nmero 17.
16. Contratos concluidos verbalmente. El artculo 1188 del Cdigo
Civil dispone que los "contratos que, debiendo ser hechos por instrumento
[...] particular, fuesen hechos verbalmente", generan la obligacin
de extender el instrumento faltante.
Tambin se trata de una obligacin de hacer (extender el instrumento
pendiente). Pero tal obligacin no existe cuando el contrato tiene impuesta
la forma solemne absoluta.

17. El boleto de compraventa inmobiliaria. El boleto de compraventa


inmobiliaria obliga a escriturar. Su naturaleza es problemtica, y
ha dado lugar a varias opiniones, que reproducen la discusin reseada
supra, nmero 11.
a) Se trata de un contrato de compraventa. Conforme a este criterio, el
boleto de compraventa es el contrato de compraventa, y la escritura pblica
resulta un requisito formal que slo concierne al modo de adquirir
el dominio, con independencia de la compraventa en s (SPOTA, BORDA,
LLAMBAS, MORELLO, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET ITURRASPE).

El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 le asigna ese carcter,


al establecer que "las obligaciones contradas en un boleto de compraventa
son exigibles civilmente" (art. 1189). Coincide de tal modo con
la jurisprudencia que, al ordenar la escrituracin, dispone que sea llevada
a cabo en los trminos previstos en el boleto (ver infra, letra d]).

b) Slo se trata de unprecontrato o promesa de compraventa. Para este


punto de vista el boleto slo sera un precontrato o una promesa bilateral,
y no un contrato de compraventa. Su derivacin es que a pesar de
haber celebrado el boleto el contrato de compraventa estara pendiente
de celebracin, por el carcter de precontrato o promesa que se le
asigna al boleto.

En esa lnea de ideas la jurisprudencia antigua exiga la previa reduccin


del boleto a escritura pblica (LAFAILLE); pero tampoco sta serva
como ttulo para la inscripcin del dominio (BOFFI BOGGERO), pues todava
no se trataba de la compraventa sino meramente de su promesa.

A este criterio se le objeta que, si bien la distincin entre contrato de


compraventa y promesa bilateral de compraventa es explicable en sistemas
como el francs o el italiano en los cuales el contrato tiene efecto
traslativo de la propiedad, no lo es en nuestro Derecho, en el que la
VIH. ELEMENTOS DEL CONTRATO

compraventa es el contrato mediante el cual se promete transferir la propiedad


de una cosa a cambio de la promesa de pagar el precio (art. 1323,
Cd. Civ.), y sirve nicamente como ttulo para la adquisicin del dominio,
que se produce slo con la tradicin (BORDA) y, frente a terceros,
con la inscripcin registral (art. 2505, Cd. Civ., segn ley 17.711 y arts.
2 y 20, ley 17.801) (ver Cap. XVII, nm. 25).

c) Se trata de un contrato cuyo objeto es la obligacin de otorgar escritura.


Sera un caso de compraventa forzosa (art. 1324, inc. 2-, Cd. Civ.)
resultante de "una convencin", sin que se necesite como lo requiere
la tesis sub letra b) la renovacin del acuerdo de voluntades con posterioridad
al boleto (FRMELES, ALTERINI [J. H.], GATTI).

d) Estado de situacin actual. La necesidad de un nuevo acuerdo de


partes ulterior al boleto para que hubiera compraventa que resulta de
considerarlo un mero precontrato o promesa de compraventa (supra, letra
b]) se alzara como obstculo para que un juez pudiera dictar una
sentencia de condena a escriturar fundada, nicamente, en ese boleto,
que slo prometera vender. No obstante, la Cmara Nacional en lo Civil
en pleno ("Cazes de Francino c/ Rodrguez Conde", L.L. 64-476; J.A.
1951-IV-155) decidi que "en el supuesto de que, enjuicio ordinario de
compraventa voluntaria de un bien inmueble, proceda la condena a escriturar,
puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado"; a su
vez, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispone (art. 512)
que "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pblica,
contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro
del plazo fijado, el juez la suscribir por l y a su costa". Por otra parte,
la jurisprudencia le asigna al boleto la eficacia jurdica de un contrato
completo: admite el ejercicio de la sea y de la clusula resolutoria pactadas,
y condena al incumplidor a indemnizar el dao al inters positivo
(ver Cap. XII, nm. 39) cuando la escrituracin es imposible por su culpa
(art. 630, Cd. Civ.).

La teora que asigna al boleto del carcter de contrato que permite obtener
la venta forzosa (supra, letra c]) no vara esos alcances de sus efectos
jurdicos.

De cualquier modo es del caso formular una observacin sugerida


por la prctica: el Cdigo Civil requiere la formalidad de la escritura pblica,
entre otras razones, para grabar "profundamente en el nimo las
consecuencias del acto" que se realiza (nota al art. 973, Cd. Civ.). La
compraventa inmobiliaria generalmente involucra valores econmicos
importantes, por lo cual el Cdigo Civil previo que resultara de un acto
de reflexin, al que contribuyen el rol del escribano, su actuacin formal
tambin lee la escritura a las partes (art. 1001, Cd. Civ.), el clima
de la notara. En la realidad de las cosas, sin embargo, el contrato de
ATILIO ANBAL ALTERINI

compraventa inmobiliaria no es celebrado en una escribana, sino en la


oficina de un corredor de bienes races, mediante boletos, generalmente
impresos o prerredactados o mal redactados, en los cuales han proliferado
clusulas ambiguas ("como sea y a cuenta de precio") o auto-
contradictorias ("como sea, a cuenta de precio y como principio de ejecucin"),
que han dado mucho quehacer a la jurisprudencia (ver Cap.
XV, nm. 7). Quien firma el boleto no tiene otra alternativa que escriturar
en los trminos que resultan de dicho boleto; cuando se llega a la escribana,
todo est concertado de antemano. Por ello, se ha sostenido de
legeferenda la necesidad de "una previa decisin de poltica legislativa
acerca de la conveniencia y utilidad de la figura del boleto privado de
compraventa, para luego regular normativamente sus efectos" (I Encuentro
de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987).

Desde este punto de vista, la tesis sub letra b) tiene, en los hechos, el
efecto de restituir al acto de celebracin de la compraventa inmobiliaria
su esencia clsica, porque exige que el contrato sea llevado a cabo lo
cual implica que sea decidido, discutido y negociado en una escribana,
a la cual seguramente las partes concurriran con sus asesores letrados.

e) El boleto de compraventa inmobiliaria frente al concurso del vendedor.


El artculo 1185 bis del Cdigo Civil, articulado con el artculo 146
de la Ley de Concursos 24.522, da derecho al adquirente por boleto de
un inmueble cualquiera sea su destino, que haya pagado el veinticinco
por ciento (25%) del precio, a obtener la escrituracin en el "concurso
o quiebra" del vendedor.

Se discute si la norma abarca a todos los contratos a ttulo oneroso


sobre inmuebles que son regulados supletoriamente por las reglas de la
compraventa (permuta, cesin de crditos, dacin en pago, aporte a sociedades)
(por la afirmativa: MORELLO, GATTI, ALTERINI [J.H.]; por la negativa:
BUSTAMANTE ALSINA, LPEZ DE ZAVALA).

Los requisitos para prevalerse de la escrituracin son: 1. El pago del


veinticinco por ciento (25%) del precio, antes de la presentacin en concurso
o la declaracin de quiebra (CMARA, FASSI); 2. La buena fe del adquirente,
que "se apoya en un error de hecho al apreciar el estado patrimonial"
del vendedor, ahora concursado (CMARA; PIANTONI, FASSI,
LPEZ DE ZAVALA), la cual es presumida (art. 2362, Cd. Civ.).

Se discute si el boleto precisa fecha cierta (por la afirmativa: GATTI,


ALTERINI [J.H.], BUSTAMANTE ALSINA; por la negativa: SPOTA, BORDA).

Tambin se plantean otras situaciones con relacin al adquirente del


inmueble: 1. Si ha escriturado sin haber recibido la tradicin de la cosa,
tiene derecho a que el concurso se la entregue; 2. Si ha recibido la tradicin
de la cosa, tiene derecho a requerir la escrituracin cuando toma
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO
a su cargo los gastos correspondientes, porque en tal situacin "nada de
adicional le costar al concurso" (LPEZ DE ZAVALA; BORDA, BUSTAMANTE
ALSINA).

18. Casos de contratos solemnes absolutos. La nmina de contratos


solemnes absolutos, en los cuales no se aplican los artculos 1185 y
1187 del Cdigo Civil, es limitada:
a) Donacin de bienes inmuebles. En la donacin de bienes inmuebles
"no regir el artculo 1185" (art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711), lo
cual denota inequvocamente su carcter de contrato solemne absoluto.
Ver lo expuesto supra, nmero 9-b), 2.

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 incluye tambin a la donacin


de "cosas muebles registrables" (art. 1015).

Una excepcin resulta del artculo 6 de la ley 19.836, que concede a


la fundacin el derecho de reclamar el cumplimiento de la promesa de
donacin aunque no se haya cumplido la solemnidad establecida por el
artculo 1810 del Cdigo Civil.

b) Donacin de prestaciones peridicas o vitalicias. La donacin de


prestaciones peridicas o vitalicias es tambin un contrato solemne absoluto
(art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711; ver letra anterior y nota
al art. 2071, Cd. Civ.).

c) Transaccin sobre derechos litigiosos. La transaccin sobre derechos


litigiosos es otro de los contratos solemnes absolutos (BORDA,
MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA, LLAMBAS). El artculo 838 del
Cdigo Civil dispone: "Si la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos
no se podr hacer vlidamente sino presentndola al juez de la
causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al
juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o antes que acompaen
la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por
concluida, y los interesados podrn desistir de ella".

La solemnidad consiste en la presentacin al tribunal del instrumento


en el que consta la transaccin pues, hasta ese momento, puede ser
libremente desistida.

El contrato de transaccin de derechos litigiosos sobre inmuebles,


debe ser celebrado por escritura pblica? En mi criterio corresponde la
respuesta afirmativa: la escritura pblica es necesaria, por tratarse de
una transaccin sobre bienes inmuebles (art. 1184, inc. 89, Cd. Civ.),
sin perjuicio de que tambin deba cumplirse la formalidad de presentar
enjuicio su correspondiente testimonio (art. 838, Cd. Civ.).
ATILIO ANBAL ALTERINI

19. Casos dudosos. Con relacin a algunos contratos se discrepa sobre


la solemnidad impuesta por la ley, as como sobre su carcter absoluto
o relativo:
a) Se predica la existencia de solemnidad relativa en el contrato de
renta vitalicia onerosa (LAFAILLE, ZAGO, MOSSET ITURRASPE), por lo
cual el instrumento privado dara derecho a requerir judicialmente el
otorgamiento de la escritura pblica faltante. Pero el criterio no es unnime
(para LPEZ DE ZAVALA el contrato oneroso de renta vitalicia tambin
sera solemne absoluto; ver art. 2071, Cd. Civ.).

b) Se sostiene que el contrato de cesin de acciones o derechos consignados


en escritura pblica que ha sido celebrado en instrumento privado
es de solemnidad relativa, habida cuenta de que la ley slo exige genricamente
que "toda cesin debe ser hecha por escrito" (art. 1454,
Cd. Civ.) (MOSSET ITURRASPE, LLAMBAS).

Para "las cesiones de acciones litigiosas" el artculo 1455 del Cdigo


Civil confiere la alternativa de celebrar escritura pblica o acta judicial,
pero esta alternativa no debiera regir cuando el contrato de cesin recae
sobre un crdito litigioso instrumentado en escritura pblica (por ejemplo,
si se cede un crdito hipotecario sometido ajuicio). Tal contrato de
cesin debera ser extendido nicamente mediante escritura pblica,
porque el inciso 9e del artculo 1184 del Cdigo Civil la exige sin alternativa

para la cesin de "actos consignados en escritura pblica";


pero no es tal el criterio dominante en la jurisprudencia.

c) El convenio de deslinde puede ser hecho "entre los colindantes por


acuerdo entre ellos que conste de escritura pblica. Bajo otra forma ser
de ningn valor" (art. 2753, Cd. Civ.). Con relacin a este contrato son
afirmadas tanto la forma solemne relativa (LAFAILLE, BORDA, ALTERINI

[J. H.]) como la forma solemne absoluta (SALVAT, MARIANI DE VIDAL).


20. Forma de las modificaciones al contrato. La formalidad exigida
para la celebracin del contrato rige tambin para las modificaciones ulteriores
que le sean introducidas, salvo que ellas versen solamente sobre
estipulaciones accesorias o secundarias.
Es el criterio del artculo 1414 del Cdigo Civil de Qubec.

21. La forma en los contratos comerciales. Remisin. La cuestin


ha sido examinada supra, nmeros 9-b), 10, 11 y 12-c).
22. La forma en los contratos de consumo. Los contratos de consumo
son habitualmente informales.
En el supermercado, el adquirente del producto contrata su compra
simplemente aprehendindolo. Celebra el contrato de transporte ascendiendo
al vehculo, o depositando una ficha en el molinete del subterr
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO
neo. La informalidad est relacionada con el carcter predispuesto de la
oferta del proveedor, que de ordinario es rgida: en supermercados, tiendas,
almacenes, rige el take itorleave it; en el transporte es inimaginable
que el mnibus se desve de su ruta prefijada a pedido del pasajero. Nadie
puede cuestionar tilmente la tarifa del servicio pblico de transporte,
o de electricidad, gas y telfono. El regateo slo es posible en pocas
actividades: en mercados callejeros, al tomar un seguro, al contratar
con el sastre, al comprar joyas.

Sin embargo, se ha producido en ellos cierto renacimiento del formalismo,


resultante de la aplicacin de la regla de favor debilis (ver Cap. II,
nm. 10).

a) Forma "ad probationem". La Ley de Defensa del Consumidor

24.240 prev la forma ad probationem para ciertas operaciones, con una


finalidad de informacin al adquirente (MOSSETITURRASPE-LORENZETTI):
exige la forma escrita a veces con ciertas precisiones especiales
cuando se venden cosas muebles (art. 10) o se comercializan cosas o servicios
riesgosos (art. 6), para el presupuesto del empresario de obra (art.
21), para la venta domiciliaria (arts. 32 y 34), en las operaciones de crdito
para la adquisicin de cosas o servicios (art. 36; ver letra sig.). La
formalidad puede ser simplificada (art. 10), por lo cual el decreto
reglamentario
autoriza la utilizacin de tickets.
La expedicin de factura, que el comprador tiene derecho a requerir
(art. 474, Cd. Com.), ha sido convertida en obligatoria (Res. Gen. D.G.I.
3419/91); pero ello obedece exclusivamente al propsito de evitar la
evasin fiscal.

b) Forma solemne. La venta domiciliaria o a domicilio, o sea, la que es


realizada fuera del negocio del vendedor, suele ser contemplada expresamente
por la legislacin del consumidor. Conforme al artculo 32 de la
Ley de Defensa del Consumidor 24.240, cuando es efectuada al consumidor
una "propuesta de venta de una cosa o prestacin de servicio", en
el lugar en el que reside o trabaja, el contrato "debe ser celebrado por escrito
y con las precisiones del artculo 10"; esta disposicin no rige para
"la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y
abonados al contado".

En el caso de "operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o


servicios", el artculo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240
impone tambin la forma escrita y ciertas precisiones: precio de contado,
saldo a pagar, total de los intereses, tasa efectiva anual, etctera.

En ambos casos la ley exige como solemnidad la forma escrita y el


contenido del instrumento, con estas caractersticas: 1. Slo el consumidor
tiene derecho a demandar para que sea cumplida la solemnidad
faltante (art. 37 de la ley; comp. con supra, nm. 11); 2. Por lo tanto si
ATILIO ANBAL ALTERINI

l no demanda, la nulidad del instrumento se proyecta sobre el contrato,


que tambin es nulo (art. 1044 infine, Cd. Civ.: el contrato es
nulo "cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y
fuesen nulos los respectivos instrumentos"). Consiguientemente, se trata
de "una nulidad instrumental que arrastra la nulidad del contrato,
por ausencia de forma" (LPEZ DE ZAVALA).

Sobre el pacto de displicencia de que dispone el comprador en estas


operaciones a distancia, ver Captulo XV, nmero 17.

4. Finalidad

23. Nocin filosfico-jurdica. El problema de la causa tiene largo


desarrollo filosfico-jurdico. Ya ARISTTELES distingua las causas formal,
material, eficiente yfinal. La causa formal determinaba la materia
para ser algo, en tanto la causa material implicaba el sustrato, la condicin
necesaria para que ese algo fuese lo que era. Las causas eficiente
y final pertenecan al devenir: la causa eficiente, como agente que daba
lugar al acto; la causa final, significando el por qu de ese acto. Es clsico
el ejemplo de la estatua: causa formal es la idea del escultor (responde
a cmo?); causa material, el mrmol con el cual se la construye
(de qu?); causa eficiente, el escultor mismo (quin?, qu?); causa final,
el propsito determinante de su obra (para qu?).
La formulacin aristotlica entronca, a su vez, con la de Santo Toms
DE AQUINO.

A partir del Renacimiento la ciencia moderna desarroll en especial


la nocin de causa eficiente, en la que subsumi el concepto de causa.
Esta misma causa eficiente (o motora, o fuente) es tambin relevante
para el Derecho; as, el artculo 499 del Cdigo Civil establece enfticamente
que "no hay obligacin sin causa".

Se discute arduamente, en cambio, si la causa-fin, o causa final, es


un elemento de la obligacin, o no lo es; o si es un elemento del contrato,

o no lo es.
24. Causalismo. La corriente jurdica clsica, especialmente a partir
de DOMAT, separ la causa de las motivaciones individuales de las partes.
La causa, vaca as de contenido, estaba implicada por la naturaleza
del contrato, y era invariable cualesquiera fueren los intervinientes en el
acto; los motivos, esencialmente variables, eran referidos a las intenciones
de cada sujeto.
Se entenda que estos motivos carecan de virtualidad jurdica, pero
la obligacin deba tener causa (final) para ser vlida: 1. En los contratos
bilaterales la obligacin de una de las partes era considerada el funda
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 25 1
ment (causa-fin) de la obligacin de la otra; 2. En los prstamos de dinero
la obligacin del prestamista est precedida por lo que el prestatario
debe dar para realizar el contrato (causa-fin de aqulla); y 3. En las
donaciones (y, en general, en los contratos gratuitos en que una sola de
las partes hace o da) la aceptacin hace surgir el contrato, y la obligacin
del que da tiene causa-fin si se funda en algn motivo razonable y
justo (un servicio prestado, el mrito del donatario, el mero placer de hacer
el bien).

Las enseanzas de DOMAT y, en su medida, las de POTHIER, influyeron


en la concepcin del Cdigo Civil francs, cuyo artculo 1108 incorpor
a la causa (junto al consentimiento, la capacidad y el objeto) entre
los elementos esenciales del contrato. A su vez, el artculo 1131 del Cdigo
Civil francs priva de efectos a la obligacin sin causa, y a la que se
funda en causa falsa o ilcita; su artculo 1132 hace vlido el pacto aunque
no sea expresada su causa; y su artculo 1133 define la causa ilcita
como la prohibida por la ley, o la contraria al orden pblico o las buenas
costumbres.

25. Anticausalismo. Otra lnea, encabezada cronolgicamente por el


jurista belga ERNST, rebati esa posicin, y sostuvo que la nocin de
causa final resulta superflua y que sus problemas pueden ser resueltos
a travs de la regulacin del objeto.
La nocin clsica de causa-fin, por lo dems, se confundira: 1. Con
el objeto, en los contratos bilaterales; 2. Con la causa eficiente, en los
unilaterales; y 3. Con el consentimiento, en los gratuitos (ver nm. anterior).

26. Neocausalismo. Los llamados neocausalistas pretenden restablecer


el distingo racional que existe entre causa-fin y objeto: aqulla integra
el fenmeno de la volicin, en tanto ste se refiere a la materia obligacional;
la causa-fin responde al cur debetur?, el objeto al quid
debetur? (por qu debo? y qu debo?, respectivamente), segn la frmula
de OUDOT. Asimismo se preocupan por la causa-fin en el acto jurdico,
no ya en la obligacin.
Los mviles, o motivos impulsivos individuales que, como vimos,
deca desechar DOMAT por irrelevantes, adquieren importancia para
esta corriente. Pero sus sostenedores, en verdad, no son unvocos en la
designacin de los conceptos: por ejemplo, CAPITANT entiende que los
motivos no son jurdicamente relevantes (en esto parece concordar con
DOMAT), pero es el caso que para l slo son motivos los retenidos in
mente por el sujeto, o sea los no exteriorizados; y cuando se los exterioriza,
se convierten en causa aunque se trate de razones personales y
contingentes. De tal manera, en la opinin de CAPITANT, la causa-fin no
ATILIO ANBAL ALTERINI

es hueca e invariable (como lo era para DOMAT), en el caso en que los


motivos, por haber sido exteriorizados, alcanzan categora causal.

Se hace tambin un distingo entre causa categrica y causa eventual


(BOYER): 1. Se considera causa categrica a la causa del contrato, entendiendo
por tal a "todo elemento material cuya falta hace por eso mismo
imposible la realizacin del motivo contractual"; esta causa categrica
denota la categora, el tipo contractual (ver Cap. VI, nm. 18), por
lo cual permite calificar al contrato, por ejemplo, como donacin; 2. Se
entiende por causa eventual, o causa de las obligaciones nacidas del
contrato, a la que est ligada a consideraciones subjetivas de las partes,
que tienen un contenido extremadamente variable; si bien la causa de
las obligaciones singulares puede ser un motivo casi permanente en el
tipo contractual, comprende a su lado consideraciones distintas propias
de cada contrato singular (por ejemplo, la donacin puede ser hecha por
gratitud, o como cohecho a un funcionario pblico).

En la Comisin de Reforma del Cdigo Civil francs NIBOYET expres:


"Quitad la causa, y no haris ms diferencia entre los actos jurdicos".

Ahora bien. Lo que una parte cree cuando celebra un contrato concierne
a sus motivos individuales, que "resultan siempre ajenos al concepto
de causa, y son irrelevantes en el resultado del acto", porque recin
"cuando las motivaciones ingresan al negocio y son conocidas y consideradas
por ambos contratantes, adquieren categora de causa"; en tanto
carecen de trascendencia si "mantienen su carcter personal, subjetivo
y psicolgico" (COMPAGNUCCI DE CASO).

27. Distintas posiciones en la interpretacin del Cdigo Civil.


Las divergencias doctrinarias existen tambin a propsito de cmo regul
la cuestin el Cdigo Civil, especialmente a travs de los artculos 499
a 502. Pueden ser distinguidas estas lneas de opinin:

a) Para LLERENA todos esos preceptos se refieren a la causa-fin; esta


postura es insostenible porque el artculo 499 indudablemente concierne
a la fuente.

b) Para otros los denominados anticausalistas todos ellos se refieren


a la causa-fuente; as opinan SALVAT, GALLI, RISOLA, SPOTA,
BOFFI BOGGERO, LLAMBAS, BARCIA LPEZ.

Quede claro, sin embargo, que esta corriente entiende, en general,


que los problemas de la finalidad son resolubles por medio de la teora
del objeto; pero, "en el terreno de la pureza tcnica" (LLAMBAS, su voto
en J.A. 1961-III-445), se admite que hay diferencias entre ambos conceptos.

c) Otra lnea de opinin de los denominados causalistas estima


que los artculos 500, 501 y 502 se refieren a la causa-fin; as lo sostie
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO
nen MACHADO, COLMO, LAFAILLE, DE GSPERI, BUSSO, BORDA, VIDELA
ESCALADA (aparte de LLERENA [ver supra, letra a]).

d) A su vez, CORDEIRO LVAREZ sostiene que los artculos 499, 500


y 501 conciernen a la causa-fuente, y solamente el artculo 502 a la causa-
fin.

28. Interpretacin propuesta. No hay duda de lo arduo de la solucin


que, por el mrito y el nmero parejos de los sostenedores de una
y otra tesis, no permite siquiera el cmodo expediente de someterse al
argumento de autoridad.
Tampoco hay duda de la fuerza de conviccin y el brillo expositivo de
los argumentos de los anticausalistas. Pero la razn est del lado de la
tesis causalista.

Por lo pronto, a travs de la compulsa del pensamiento de VLEZ


SARSFIELD, quien, en la nota a los artculos 500 a 502, seal al Cdigo
Civil francs, entre otros, mencionando respectivamente sus artculos
1132, 1131y 1133. Adems, el artculo 502 segn el cual no tiene valor
la obligacin fundada en una causa ilcita slo logra sentido si se
refiere a la finalidad, pues el artculo 499 dispuso poco antes que la
obligacin
puede tener como causa-fuente un hecho ilcito; la nota al artculo
926, recogiendo la opinin de MARCAD, expres entender "por causa
principal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en el acto,
hacindolo
conocer a la otra parte"; en el artculo 3841 dispuso la revocacin
del legado por inejecucin de las cargas "cuando stas son la causa
final de su disposicin", aclarando en la nota que tal no ocurre si "la carga
no era lo principal, ni el motivo nico del legado"; etctera. Por otro
lado, parece irrelevante que el Cdigo Civil, en algunos preceptos (por
ejemplo, arts. 722, 723, 3129), al mencionar a la causa aluda a la fuente:
esto es una mera derivacin del empleo del sustantivo causa con sentido
equvoco, de fuente en el artculo 499, y de finalidad en los que le siguen.

Pero hay ms. En esquema terico, causa-fin y objeto constituyen


dos categoras distintas, aunque ello no significa que tengan regulacin
esencialmente diversa: ni la causa-fin ni el objeto pueden ser ilcitos
(arts. 502 y 953, Cd. Civ.), y la jurisprudencia, siempre que se ha tratado
de resolver articulaciones que versaban sobre la ilicitud de la causa,
ha echado mano, promiscuamente, de los artculos 502 y 953 del Cdigo
Civil, relativo, aqul, a la causa-fin, y ste al objeto. Y el "fin
inmediato" del artculo 944, que define al acto jurdico, implica la causa-
fin, y su objeto son las "consecuencias jurdicas" que tiende a producir.

La finalidad es un elemento del acto jurdico que, bajo ciertas manifestaciones


(contrato, voluntad unilateral), genera obligaciones. Es, por
ATILIO ANBAL ALTERINI

lo tanto, un elemento del acto jurdico (del contrato, en lo que aqu interesa),
globalmente considerado.

Y, todava, no obstante la identidad esencial de las ideas de los artculos


502 y 953, en cuanto a la defensa de los valores de moralidad y
licitud en el acto jurdico, en ciertos supuestos la teora del objeto no
alcanza
a resolver situaciones en las que falta la finalidad. As, por ejemplo,
cuando la cosa vendida se pierde por caso fortuito antes de la entrega
al comprador, aqul no tiene que pagar el precio (arts. 578, 890, 895,
1412, 1413, 1426, Cd. Civ.); pero esa deuda suya de pagar el precio,
esto es, de dar dinero, no se extingue por inexistencia de objeto, pues
por hiptesis el dinero est en su bolsillo, sino por inexistencia de causa-
fin: el precio slo habra debido ser pagado si la cosa hubiera sido entregada
(arts. 1138, 1323, 1424, Cd. Civ.). En la compraventa, "la causa
no se confunde con el objeto, pues mientras ste consiste en el
cambio, la causa es la voluntad de hacer el cambio" (DE LOS MOZOS).

29. Rgimen de los artculos 500, 501 y 502 del Cdigo Civil. Los
artculos 500, 501 y 502 del Cdigo Civil, conforme a las ideas desarrolladas,
regulan la causa-fin. Esta causa-fin, o finalidad, consiste en la
razn determinante del acto.
Pero est sometida a tres requisitos: 1. En la esfera obligacional debe
estar referida a un comportamiento de ndole patrimonial, aunque responda
a un inters extrapatrimonial del sujeto (ver Cap. VII, nm. 31);

2. La finalidad de una parte debe ser apreciada coherentemente con la


finalidad de las dems partes, en la perspectiva del acto comn (la finalidad
en una compraventa no es, respectivamente, la entrega de la cosa
para uno, y la del precio para otro, sino el intercambio recproco de la
cosa y el precio; el vendedor, por ejemplo, quiso el precio a cambio de
la cosa, pues, en caso contrario, habra donado); y 3. Debe haber sido
incorporada al acto, es decir, debe ser conocida o haber sido conocible
por la otra parte.
Esto ltimo concierne a la buena fe-lealtad en la celebracin del acto
(ver Cap. II, nm. 4), queda emparentado con la nocin de las bases del
negocio jurdico (ver Cap. XVIII, nm. 7), y regula la extensin del
resarcimiento
y los daos comprendidos en la reparacin (ver Cap. XXV,
nm. 50).

a) Presuncin de causa. Conforme al artculo 500, "aunque la causa


no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el
deudor no pruebe lo contrario". El sustantivo obligacin alude aqu,
indebidamente,
al instrumento en el cual consta, de manera que el precepto
rige sin duda para las obligaciones documentadas, aunque es ex
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO
tensivo a todas las debidamente probadas enjuicio (art. 1190, Cd.
Civ.).

La razn de ser de tal presuncin parece evidente, pues corresponde


suponer que los hechos ocurren como normalmente suceden, que no
han ocurrido de manera extravagante o excepcional. Y dice BUSSO
"la presuncin es lgica: los hombres normales ejercen su voluntad en
forma razonable, mxime cuando el efecto jurdico del acto que otorgan
es contrario a su inters", pues "slo de un demente cabe esperar que se
obligue sin razn ni motivo".

As, pues, establecida la existencia de la relacin obligacional, se presume


que el acto generador tiene causa-fin. Pero quien aparece como
deudor puede, sin embargo, probar tilmente que no la tiene (art. 500
infine, Cd. Civ.), porque "lo contrario de lo normal es, eso s, objeto de
prueba" (COUTURE). La presuncin del artculo 500 del Cdigo Civil resulta,
en consecuencia, jurs tantum.

b) Falsedad de causa. De acuerdo con el artculo 501 del Cdigo Civil


"la obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si
se funda en otra causa verdadera".

Se implica as a la causa-fin simulada, siempre que la simulacin sea


relativa (arts. 955 y 956, Cd. Civ.) y, adems, lcita (art. 957, Cd. Civ.),
puesto que "cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio,
oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que
no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero" (art. 958,
Cd. Civ.). El precepto no se refiere a la causa errnea, pues tal situacin
contemplada por el art. 926, Cd. Civ. genera la invalidez del
acto jurdico: si se yerra sobre la causa-fin principal del acto, ste se
arruina sin que sobreviva nada de l, porque no se puede desviar la voluntad
de las partes en un sentido distinto al perseguido (es la solucin
del Cd. Civ., arts. 837 y 857 y sigs., en materia de transaccin).

La prueba de que la causa-fin expresada es falsa le incumbe a quien


lo alega (doc. art. 960, Cd. Civ.).

En sntesis. El deudor puede demostrar que la causa-fin exteriorizada


no es real, pero el acreedor, a su vez, todava puede probar tilmente
que subyace en verdad una causa verdadera. Si, por ejemplo, D aparece
como deudor de A por una donacin remuneratoria (acto a ttulo oneroso
a favor de quien hubiera podido pedir una recompensa en dinero por
servicios prestados, arts. 1822 y 1825, Cd. Civ.), puede demostrar que
los servicios remunerables no existieron, es decir, que la causa-fin expresada
es falsa; pero A puede, no obstante, probar eficazmente que en
realidad hubo una donacin gratuita, esto es, que la causa-fin de D al
obligarse a dar fue hacerle una liberalidad por razones de gratitud (art.

1824, Cd. Civ.).


ATILIO ANBAL ALTERINI

c) Ilicitud de causa. "La obligacin fundada en una causa ilcita, es de


ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden
pblico" (art. 502, Cd. Civ.). Este terminante precepto cubre segn
sabemos un rea semejante a la del artculo 953 del Cdigo Civil,
referido al objeto del acto jurdico, al cual remite el artculo 1167 en materia
de contratos (Cap. VII, nms. 25 y sigs.).

Se presume que la causa-fin del acto es lcita, pues de ordinario el


ejercicio de la libertad individual adeca a las pautas del ordenamiento
jurdico. No obstante, es posible invalidar el acto probando la ilicitud de
la finalidad; pero tal alegacin no es admitida a quien, al plantearla, invoca
su propia torpeza (doc. arts. 795, 1047 y concs., Cd. Civ.)

La causa-fin es ilcita en las siguientes circunstancias:

1. Si se opone a una disposicin legal imperativa contraria al orden


pblico (ilicitud stricto sensu).
2. Si es contraria al orden pblico, aunque no exista una disposicin
expresa de la ley.
3. Si es contraria a la moral y las buenas costumbres, no obstante el
silencio literal del artculo 502 (doc. arts. 14, 21, 792, 953, 1206 y
concs., Cd. Civ.).
d) Falta de causa. Nada prev concretamente el Cdigo Civil respecto
de la falta de causa-fin. No obstante, desde que la finalidad es un elemento
de los actos jurdicos, su falta arruina el acto: porque no hubo voluntad
y, entonces, no hubo acto (doc. art. 944, Cd. Civ.), o porque la
voluntad estuvo viciada y el acto es invlido (art. 1045, Cd. Civ.).

La falta de causa-fin, obviamente, slo puede ser aducida por la parte


para quien el acto obrado carece de razn determinante.

e) Sntesis. De lo expuesto surge que el sistema de la finalidad funciona


de esta manera:

1. El acto es invlido si carece de causa-fin, si ella es ilcita, o si es


falsa.
En este ltimo caso, sin embargo, el acto vale si subyace otra causa-
fin verdadera y lcita.
2. Se presume que el acto tiene causa-fin, que ella es lcita, y que la
expresada es verdadera. Pero el interesado, en todos los casos, puede
probar eficazmente lo contrario, pues tales presunciones slo son juris
tantum.
30. Importancia de la teora de la finalidad. Como "lo que es determinante
precede a lo que es determinado" (IHERING), "la causa final, ltima
en el orden de la ejecucin, es la primera en el orden de la intencin"
(Santo Toms DE AQUINO). La conducta humana no se realiza al
azar: tiene un por qu, una finalidad, que se concreta mediante hechos
materiales tendientes a realizarla. Quien, por ejemplo, quiere adquirir
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO
una cosa, celebra una compraventa para obtenerla; el contrato es posterior
a la intencin, pero sirve para realizarla.

Modernamente, tanto la nocin de causa como la de consideration


(ver infra, nm. 34) sirven no slo para establecer cundo un contrato
es vinculante, sino tambin para lo contrario: sirven "para saber en qu
casos un contrato no ser vlido o eficaz" (PUIG BRUTAU). Por ello, la teora
de la finalidad tiene grandes virtualidades, en cuanto permite aplicar
fecundamente los postulados de la regla moral (Cap. II, nm. 2).

31. La funcin econmica del contrato. La doctrina italiana, para


justificar la razn determinante de su reconocimiento por el Derecho,
introdujo a partir de SCIALOJA la idea de/uncin econmica del contrato.
Los autores le han dado a ese concepto contenidos distintos.

Para BETTI, el contrato debe satisfacer una finalidad econmico social,


la cual resulta de su utilidad o trascendencia social, y es determinada
tomando en cuenta el inters pblico.

Pero los escritores ms modernos adoptan otra concepcin. El contrato


debe cumplir una/uncin sociimente digna, la cual est determinada
por el inters de los propios contratantes (RESCIGNO). La funcin
econmica social del contrato debe responder a la proteccin de los
contratantes,
especialmente del ms dbil (GALGANO) (ver Cap. II, nm. 10).
En suma, en la actualidad se requiere que el contrato tenga una funcin
econmica apreciable sociimente, por ser razonable, digna, seria, equilibrada
y oportuna para el negocio del caso.

La nueva doctrina sostiene que "el contrato no debe ser apreciado


como una nocin y una operacin simplemente abstracta, sino como
una conducta social, valorada jurdicamente y, en cuanto tal, vinculante
jurdicamente"; y que la causa, concebida como finalidad del contrato,
y entendida en ese sentido, "es el elemento del negocio jurdico que
lo hace merecedor de su reconocimiento como tal" (TABOADA CRDOVA).

Se advierte sin dificultad cuan lejana ha quedado la idea que conceba


a la causa-fin en sentido objetivo, con relacin a las categoras genricas
de contratos, y no al contrato que efectivamente haba sido celebrado
(supra, nm. 24), y que fundaba la proteccin que le otorga la ley
en la fuerza eficiente de la voluntad y en el respeto de su autonoma
(Cap. III, nm. 15).

La exigencia de que un contrato determinado tenga causa (causa-fin

o finalidad) lcita se modela ahora con la referencia a la funcin que


cumple efectivamente en la relacin entre las partes, y "aprehende las
necesidades que el negocio tiende a satisfacer y la manera prevista por
las partes para lograrlas" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche,
1989). La ponderacin de la finalidad con la perspectiva de la
ATILIO ANBAL ALTERINI

funcin econmica, apreciada socialmente desde el enfoque de la razonabilidad,


de la dignidad, de la seriedad, de la oportunidad, interesndose
en el contratante antes bien que en el contrato como categora abstracta,
puede tener riqusimas virtualidades para lograr el objetivo de la
justicia contractual que es, en definitiva, el suum cuique tribuere.

32. Proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993. El Proyecto del


Poder Ejecutivo de 1993 incluye expresamente a la "causa" como uno de
los "elementos esenciales de los contratos" (art. 851). Ms adelante, consagra
las ideas de presuncin de causa y de anulabilidad del contrato
que carece de ella (art. 8S4), de validez en caso de falsa causa lcita art.
885), y de invalidez en el de causa ilcita (art. 886), formulando estos
distinges:
1. La invalidez corresponde "cuando las partes lo hubiesen concluido
por un motivo ilcito comn a ambas"; 2. "Cuando una sola de las
partes hubiese obrado por un motivo ilcito, no podr invocar el contrato
frente a ia otra, pero sta podr requerir su cumplimiento, salvo que el
desconocimiento del motivo ilcito se hubiese originado en su culpa o
negligencia".
El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 prev la derogacin
de los artculos 500 a 502 del Cdigo Civil, pero propone un artculo 953
bis con este texto: "La causa del acto est constituida por el fin jurdico,
inmediato y tipificante, procurado por las partes. Tambin pueden integrar
la causa los mviles que aqullas hayan incorporado al acto, en forma
expresa o tcita. Aunque la causa no est expresada en el acto se
presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es vlido
aunque la causa expresada en l sea falsa si se funda en otra causa verdadera.
Los fines jurdicos inmediatos y los mviles con jerarqua causal
deben ser lcitos".

Tal significa: trasegar a esta nueva norma los textos que seran derogados;
ubicar el tema en la teora del objeto; y asumir con pureza tcnica
los postulados de la teora neocausalista, sobre todo en cuanto a la existencia
de "mviles con jerarqua causal".

33. La frustracin de la finalidad. Remisin. La cuestin ser examinada


en el Captulo XVIII, nmero 19, adonde nos remitimos.
34. La consideration. "Es la base primaria para la obligatoriedad de
las promesas en el sistema del Common Law" (SHABER-ROHWER) o, en
otros trminos, "una razn para la obligatoriedad de las promesas" (ATTIYAH).
Pero, desde que en realidad "la doctrina de la consideration es
muchas doctrinas" (CORBIN), precisar su concepto resulta especialmente
complicado.
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO
a) La categora. Para que una promesa tenga consideration se "requiere
que las partes hayan convenido un intercambio" como el "de bienes

o servicios por dinero" (COLLINS). Se trata del "precio por el cual es vendida
la promesa" (POLLOCK).
La promesa tiene consideration y es exigible como contrato cuando
hay reciprocidad (TREITEL), por lo cual el prometiente debe recibir "algo
de valor a los ojos de la ley" ("Thomas v. Thomas" [1842]) pero,
correlativamente,
debe sufrir un detrimento. El Restatement qfContracts 2nd.
reconoce la existencia de consideration en "cualquier cumplimiento que
es negociado" ( 72), sin que sea menester que el beneficio de una parte
signifique una prdida para la otra, ni la equivalencia de los valores
cambiados, ni la reciprocidad de las obligaciones ( 79).

Se toma en cuenta la consideration de las promesas hechas por cada


una de las partes, y no la del contrato: "el vendedor sufre un detrimento
cuando entrega la mercadera y esto lo habilita a forzar al comprador a
pagar el precio" (porque su promesa tiene consideration), resultando "totalmente
irrelevante que el vendedor haya hecho un buen negocio y obtenido
beneficio por el cumplimiento del contrato" (TREITEL).

La teora tiende especialmente a proteger a quien realiza informalmente


promesas gratuitas y eventualmente a terceros: sus acreedores
y herederos, las cuales no pueden ser exigidas porque carecen de consideration:
as, cuando alguien promete asegurar gratuitamente la propiedad
de otro, y no lo hace, no es responsable por el incumplimiento de
esa promesa si la propiedad llega a destruirse o a sufrir daos, sin perjuicio
de su eventual responsabilidad por culpa extracontractual (TREITEL).

Se trata de evitar la virtualidad jurdica de promesas irreflexivas, por


lo cual quien promete una donacin (gift) slo queda obligado a cumplirla
si celebra un contrato formal [under seal). "Una simple promesa espontnea,
como la de hacer a alguien un regalo, no es legalmente vinculante
conforme a la doctrina de la consideration, al faltar un sacrificio
recproco de otra persona"; ste es "el ms importante efecto de la doctrina"
(COLLINS).

La consideration no se confunde con los motivos (ver supra, nm. 26):


si bien ella es siempre un motivo para prometer, un motivo no es siempre
consideration, porque sta requiere que el valor de lo que se quiere
recibir a cambio de la promesa sea estimado a los ojos de la ley, y no slo
a los ojos de quien promete (TREITEL).

b) Tendencias modernas. El Cdigo Civil de Louisiana de 1984 que


representa una sntesis de los sistemas continental europeo y
anglonorteamericano
trata de la causa [caus] y no de la consideration. Su
artculo 1967 define a la causa como "la razn por la cual una parte se
ATILIO ANBAL ALTERINI

obliga"; y agrega: 1. Que la promesa es obligatoria cuando el prometiente


sabe o habra tenido que saber que inducira a la otra parte a confiar
razonablemente en ella; 2. Que "no es razonable confiar en la promesa
gratuita hecha sin las formalidades requeridas" (el art. 1536 requiere el
acto notarial ante dos testigos para la donacin de bienes inmateriales
como "rentas, crditos o acciones").

El Contract Code elimina la exigencia de consideration (art. 2, que declara


suficientes a la oferta y la aceptacin). El Anteproyecto de Cdigo
Europeo de Contratos no la recoge.

35. Contratos abstractos. Son aquellos cuya virtualidad es independiente


de la causa-fin o finalidad.
Sin embargo, la correcta concepcin del acto abstracto exige algunas
precisiones. Cuando se trata de un acto causado, lo relativo a la carencia,
ilicitud o falsedad de la causa-fin es tema de debate en el proceso judicial
mediante el cual el acreedor pretende el cumplimiento; el acreedor
goza de ciertas presunciones favorables a su derecho (supra, nm. 29),
pero el deudor puede destruirlas con el efecto de invalidar el acto y, por
consecuencia, obtener el rechazo de la pretensin de aqul. En cambio,
en el acto abstracto no es discutible lo relativo a la causa-fin cuando el
acreedor formula su reclamo: el deudor debe cumplir, pero, ulteriormente,
tiene derecho a exigir la repeticin (devolucin) de lo que pag si
demuestra la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin del acto generador.
As, por ejemplo, en la ejecucin de un pagar tpico acto abstracto
el deudor no tiene derecho a discutir la causa de la obligacin
(art. 544, inc. 4S, Cd. Proc), pero una vez que ha pagado lo que se le
reclamaba,
puede a su vez demandar al acreedor para que se lo devuelva
(art. 553, Cd. cit.). No es que el acto abstracto carezca de causa-fin
elemento
de todo acto jurdico, sino que lo relativo a ella no obsta al xito
de un reclamo del acreedor fundado en un ttulo suficiente, y slo puede
ser debatido con posterioridad e independientemente de aquel reclamo.

Los contratos por los cuales un tercero garantiza el crdito son abstractos.
As, en los contratos de fianza (arts. 1986, Cd. Civ., y 478, Cd.
Com.), y de constitucin de hipoteca (art. 3121, Cd. Civ.; leyes 17.285
y 20.094), prenda (arts. 3204, Cd. Civ.; 580, Cd. Com. y ley 12.962),

o anticresis (art. 3239, Cd. Civ.), el tercero que dio dichas garantas no
tiene derecho a oponer al acreedor defensas concernientes a la finalidad
de su relacin interna con el deudor, como sera por ejemplo que
err al considerarlo merecedor de un favor (liberalidad) de ese tipo (para
la fianza, doc. arts. 2021, 2023, 2025 y sigs., Cd. Civ.).
En Derecho comercial la nocin de acto abstracto se da en la letra de
cambio y el pagar (dec.-ley 5965/63) y en el cheque (ley 24.452). Los
tres proyectos modernos de reformas al Cdigo Civil incorporan la no
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 26 1
cin de acto abstracto en las teoras de los ttulos valores y de las garantas
a primer requerimiento.

En cuanto a los ttulos valores, les asignan los caracteres de necesidad,


literalidad y autonoma (Proyecto de Cdigo nico de 1987, arts.
2292, 2295, 2296, 2305; Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993,
id. arts.; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1484 y sigs.), por lo
cual son improponibles las defensas personales que tenga el deudor respecto
de los titulares anteriores (art. 2294; art. 2294; y arts. 1482 y
1483, respectivamente).

Las garantas a primer requerimiento, o a primera demanda, o a demanda,


o abstractas, o unilaterales autnomas, o cartas fianzas, o boletas
de garanta, o cartas de crdito en espera {stand by letters), o contingentes,
constituyen contratos autnomos de garanta, que tienden a
eliminar riesgos para el acreedor; y "cada vez son ms numerosos los
mbitos contractuales en los que la existencia de una garanta personal
suficiente de las obligaciones que se pactan supone una condicin esencial
para la conclusin del contrato subyacente" (SNCHEZ CALERO). Se
previo su regulacin en el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 2290)
y en los Proyectos de la Cmara de Diputados [id. art.) y del Poder Ejecutivo
de 1993 (art. 1479), contemplando que el emisor garantiza el
cumplimiento de las obligaciones de otro, y se obliga a pagarlas
independientemente
de las excepciones o defensas que ste pudiere tener.

B) LAS CLUSULAS DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

1. Elementos o clusulas esenciales

36. La categora. Cada especie de contratos tiene sus propios elementos


o clusulas esenciales especiales, que son sinequanon, consustanciales
con ella (conf. art. 1326, Cd. Civ.).
Tanto en la compraventa como en la locacin de cosas, por ejemplo,
es preciso que haya clusulas que se refieran a cosas y a precios. Pero
en la compraventa una parte se obliga a entregar la propiedad de la cosa,
y la otra a pagar por ella un precio (art. 1323, Cd. Civ., arts. 450 y 465,
Cd. Com.), en tanto en la locacin de cosas una parte se obliga a entregar
el uso y goce de una cosa, y la otra a pagar por ese uso y goce un alquiler
(art. 1493, Cd. Civ.). Si una parte se obliga a entregar una cosa
y la otra se obliga a entregar otra cosa a aquella parte, el contrato es de
permuta (art. 1485, Cd. Civ.). Si la obligacin de entregar una cosa no
tiene contraprestacin, hay donacin (art. 1789, Cd. Civ.). En el comodato
el prstamo es de uso (art. 2255, Cd. Civ.); en el mutuo, de consumo
(art. 2240, Cd. Civ.).
ATILIO ANBAL ALTERINI

Cuando se pretende contratar dentro de una figura tpica, son de rigor


las clusulas que hacen referencia a esos elementos esenciales. De
lo contrario, el contrato ser atpico (ver Cap. VI, nm. 17), como por
ejemplo cuando alguien se obliga a entregar una cosa que no es dinero
a cambio de que la otra parte se obligue a darle el uso y goce de un automvil.

2. Elementos o clusulas naturales

37. La categora. En ciertas especies de contratos hay clusulas naturales,


que son propios del acto, pero que no hacen a su vida misma.
Las suministra la ley supletoria, de manera que se tienen por incorporadas
ai contrato aunque nada se exprese en l. Pero pueden ser dejadas
de lado por declaracin expresa en contrario.
En los contratos onerosos, por ejemplo, el enajenante est obligado
por eviccin y por vicios redhibitorios (ver Cap. XXIV, nms. 24 y 33).
Esas garantas son clusulas naturales de tal especie de contratos; pero
las partes tienen derecho a eliminarlas (arts. 2098 y 2166, Cd. Civ.), y
hacer, de ese modo, que las adquisiciones sean a riesgo del adquirente.

3. Elementos o clusulas accidentales

38. La categora. En todos los contratos hay clusulas accidentales,


que dependen del albedro de los contratantes.
Se suele ejemplificar con las modalidades del acto jurdico (condicin,
plazo, cargo) que, es cierto, son clusulas accidentales. Pero no
son las nicas, ni las ms importantes.

La gama es amplsima: clusulas de finalidad del contrato, de lugar


del pago, de sea, resolutorias expresas, de irresponsabilidad o de
responsabilidad,
penales, de transmisibilidad o intransmisibilidad del contrato,
de garantas personales o reales, de interpretacin, de eleccin del
tribunal competente y del Derecho aplicable, de arbitraje, de distribucin
de gastos del contrato, y as casi hasta el infinito.

C) PRUEBA DEL CONTRATO

39. Remisin. La cuestin ser examinada en el Captulo XXI.


CAPTULO IX

LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

1. Contenido. Consentir (del latn cum y sentir) es sentir, pensar,


opinar, en comn. El contrato nace del consentimiento de las partes;
este sustantivo aparece en GAYO (Instituta, III, 136) y en JUSTINIANO
(Instituciones, 3, XXII, 1).
Veremos qu es jurdicamente, y cmo se forma mediante la oferta
y la aceptacin en la teora tradicional de los cdigos.
Enseguida pondremos en discusin las soluciones que, sobre esos temas,
resultan del Derecho nuevo.
Finalmente, nos ocuparemos de la sea confirmatoria, propia del Cdigo
de Comercio, la cual fortifica el acuerdo.
En el captulo siguiente volveremos sobre el tema central, al analizar
la formacin del consentimiento en la realidad negocial moderna.

1. El consentimiento

2. Concepto de consentimiento. En sentido vulgar se suele entender


por consentimiento a la manifestacin de la parte que acepta el convenio,
vale decir, que adhiere a una oferta (ARIAS).
El concepto jurdico es ms preciso, pues implica la "declaracin de
voluntad comn" que caracteriza al contrato en los trminos del artculo
1137 del Cdigo Civil. El artculo 1144 del Cdigo Civil dispone que "el
consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de
las partes, y aceptarse por la otra"; este artculo observa SEGOVIA
parece aludir textualmente a una aceptacin del consentimiento del oferente,
cuando en realidad lo que la otra parte acepta es la oferta emitida
por aqul.

La fuente del precepto esto es el art. 1833 del Esbogo tiene ms


claridad pues, luego de disponer que no habr contrato "sin consentimiento
recprocamente declarado", seala que tampoco habr consen
ATILIO ANBAL ALTERINI

timiento "sin que la promesa de una de las partes haya sido aceptada
por la otra".

En sntesis. Conforme a lo que resulta del artculo 1144 del Cdigo


Civil, as como de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (arts. 18.2 y 24), del Cdigo
Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1807), del Proyecto de Cdigo
nico de 1987 (art. 1144), del Proyecto de la Cmara de Diputados de
1993 (art. 1144), del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 858), es
inequvoco que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin.
En principio, el contrato queda concluido cuando se produce una aceptacin
til, y ella es recibida por el oferente (ver infra, nms. 5 y 49); pero
pueden existir ciertas vicisitudes atinentes a la retractacin y a la caducidad
de la oferta, y a la retractacin de la aceptacin (ver infra, nms.
22, 26 y 39).

3. Aspectos interno y externo de la voluntad. El Cdigo Civil, en diversos


preceptos (arts. 1145, 1147, 1157, y aun 1144), se expresa en
trminos que pueden inducir que el consentimiento resultara, nicamente,
de la voluntad interna del agente.
Sin embargo, conforme al artculo 913, la exteriorizacin de esa voluntad
interna es imprescindible para la existencia de un acto voluntario
en sentido jurdico, de manera que ha de entenderse por consentimiento
"a la suma de voluntades y exteriorizacin" de todos los
contratantes (LPEZ DE ZAVALA).

Las relaciones entre la voluntad real y la manifestacin exterior han


sido analizadas en el Captulo VII, nmero 4.
Sobre los trminos de tal consentimiento, vale decir la oferta y la
aceptacin, ver infra, nmeros 12 y siguientes.

4. Naturaleza jurdica del consentimiento. Al respecto existen varias


posiciones:
a) Teora del acto bilateral. Considera que el consentimiento es un
acto bilateral. Es la opinin dominante en la doctrina (SALVAT, LPEZ
DE ZAVALA, MOSSET ITURRASPE), y se fundamenta en que el contrato
"no es la yuxtaposicin de dos negocios unilaterales, sino la resultante
negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes"
(MOSSET ITURRASPE).

b) Teora del encuentro de declaraciones unilaterales. Desde un punto


de vista afn se entiende que "el consentimiento de cada parte [la oferta
y la aceptacin] importa una declaracin unilateral de voluntad", pero
slo el "encuentro" o "conjuncin" de ambas "declaraciones unilatera
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
les" es "la declaracin de voluntad comn necesaria para que el contrato
llegue a formarse" (SPOTA).

c)Teora del acto unilateral. Concibe al consentimiento como un acto


unilateral, que resultara de la oferta de uno y la aceptacin del otro
(ACUA ANZORENA).

d) Sentidos amplio y restringido de consentimiento. Para otro punto de


vista el sustantivo consentimiento es empleado coudos comprensiones:

1. En un sentido amplio de acuerdo de voluntades, y 2. En un sentido


restringido, que designa la conformidad o adhesin de cada parte a las
condiciones del contrato (COLIN-CAPITANT, CASSIN).
e) Criterio adecuado. Desde que el contrato es una "declaracin de voluntad
comn" en los trminos del artculo 1137 del Cdigo Civil, va de
suyo que el consentimiento es el contrato.

Conforme al artculo 946 del Cdigo Civil, cuando existe "el consentimiento
unnime de dos o ms personas" el acto es bilateral. Ello no
obsta a que el consentimiento resulte del encuentro o conjuncin de las
voluntades unilaterales de quien oferta y de quien acepta; pero slo
cuando se produce el encuentro o conjuncin unnime de ambas hay
consentimiento, pues "la voluntad de una persona" no es suficiente a
ese efecto (art. 946, cit.). ,

5. Recepcin de la manifestacin de la voluntad. Cundo se considera


que la manifestacin de voluntad de una parte es recibida por la
otra?
De acuerdo con el criterio del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (arts.
1144 y 1146) y del Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art.
1146), esa manifestacin se considera recibida por la otra parte cuando
sta la conoce, o hubo de haberla conocido si hubiera actuado con la diligencia
apropiada en las circunstancias del caso. Los Principios de UNIDROIT
consideran "que una comunicacin 'llega' a la persona cuando le
es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento o en su direccin
postal" (art. 1.9 [3]). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos
reputa que el destinatario conoce una manifestacin de voluntad
cuando le es comunicada oralmente, o cuando la declaracin escrita es
entregada en sus manos, en el domicilio de su empresa, en su lugar de
trabajo, en su direccin postal, donde vive habitualmente, o en el domicilio
que ha elegido (art. 21, inc. le), autorizndolo a probar "que, sin
culpa, ha estado en la imposibilidad de tomar conocimiento de ella" (inc.
2a). El Contract Code "entiende que una comunicacin ha llegado a la
persona a quien se dirige cuando llega a su atencin, o a la de una persona
que tiene su autorizacin para recibirla y, en el caso de tratarse de
ATILIO ANBAL ALTERINI

comunicacin escrita, cuando entra en posesin de alguna de tales personas


o es entregada en algn lugar autorizado para la entrega" (art. 14,
inc. lfi).

A tal fin, por lo tanto, puede tratarse de comunicacin verbal, de recepcin


en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo
til. La virtualidad de la recepcin de la comunicacin en el domicilio
aunque el destinatario no la conozca porque, por ejemplo, no abri la
carta que la contiene deriva de que "en el mundo de los negocios la
correspondencia
se entiende conocida desde su entrega en la casa o escritorio
del destinatario" (BIBILONI).

6. Ofertas cruzadas. Qu sucede en el caso de haber dos ofertas de


contrato simultneas, que coinciden entre s, por ejemplo, la oferta de A
de comprar a su dueo B una cosa por $1.000, y la oferta de B, de vendrsela
a A por $1.000? "Una concepcin rgida del mecanismo de la
funcin del contrato llevara a negar que ste ha quedado concluido,
desde que ninguna oferta ha sido aceptada; pero lo cierto es que ha mediado
una coincidencia de voluntades en un momento dado, lo que basta
para configurar el contrato" (BORDA).
El artculo 1379 del Cdigo Civil peruano de 1984 dispone que, "en
las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptacin de una
de ellas".

7. Los Jacta concludentia. El consentimiento puede resultar de la


realizacin de cierto comportamiento; se trata de los Jacta concludentia
[hechos conclusivos, o que concluyen el contrato) (ver Cap. VII, nm. 5b]).
En el Digesto (50, 16, 19) se recuerda la opinin de LABEN, para
quien acto "es un trmino general, hgase con palabras o de hecho", y
gestum "quiere decir lo que se hace sin declaracin de palabras".
Son hechos conclusivos los "que permiten deducir lgicamente una
conclusin segura e inequvoca en atencin a que el mundo de la experiencia
general as lo entiende unvocamente"; se trata de un deber saber
que da relieve al comportamiento por la confianza que inspira (MUOZ).

El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos admite que la voluntad


negocial sea exteriorizada "a travs de actos conclusivos activos

o pasivos, con tal que sean conforme a una voluntad precedentemente


expresada, a los usos o a la buena fe" (art. 1, inc. 2S), y entiende que el
contrato es celebrado mediante "comportamientos conclusivos cuando
todas sus condiciones resultan de estos comportamientos", para lo cual
toma "en cuenta los acuerdos y las relaciones precedentes, la eventual
emisin de catlogos de precios, las ofertas al pblico, las reglas
legislativas,
las disposiciones reglamentarias, y los usos" (art. 24).
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
8. Acuerdo sin oferta y aceptacin. Tambin hay coincidencia de
voluntades cuando las partes llegan al acuerdo sin que haya habido una
oferta y una aceptacin. La tcnica de los cdigos ha sido asumir que el
consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin, pero en la realidad
del trfico puede ocurrir que esas partes no hayan intercambiado manifestaciones
recprocas, sino que directamente hayan coincidido en contratar;
o que las circunstancias precisas en que se form el consentimiento
no sean identificables.
El Uniform Commercial Code considera que el contrato puede resultar
de "la conducta de ambas partes que reconozca la existencia de tal contrato"
(Secc. 2-204 [1] y Secc. 2-207 [3]), aun si "el momento de su celebracin
est indeterminado" (Secc. 2-204 [2]). El Contract Code admite
que "la existencia de un acuerdo puede inferirse aunque no haya oferta
y aceptacin, e incluso aunque no pueda precisarse el momento de su
conclusin", y le aplica las reglas de los acuerdos formados mediante
oferta y aceptacin "en la medida en que las circunstancias lo permitan"
(art. 13).

9. Sujecin del consentimiento a cierta formalidad. Las partes tienen


derecho a establecer que el consentimiento slo se tendr por formado
cuando se cumpla determinada formalidad: por ejemplo, el oferente
puede establecer en su oferta que slo admitir una aceptacin
sujeta a cierta forma (ver infra, nm. 32-c]}.
No obstante, el Restatement ofContracts 2nd. establece que si las
partes han convenido sus obligaciones, la previsin de que se firmar un
instrumento final no obsta a la conclusin del contrato, sin perjuicio de
que "las circunstancias pueden demostrar que los acuerdos son negociaciones
preliminares" ( 27).

El contrato escrito queda celebrado cuando firma la ltima parte


(Cd. Civ. vietnamita de 1995, art. 403, inc. 4Q).

10. Minuta, borrador, memorndum, cartas de intencin, acuerdos


parciales. Remisin. En el iter formativo del contrato es frecuente
que las partes vayan avanzando pas pas.
Analizaremos la cuestin en el Captulo XII, nmeros 4 y siguientes.

11. Quid de los vicios del consentimiento. Los artculos 1157 y


1158 del Cdigo Civil aluden a "vicios del consentimiento", y este ltimo
considera tales al "dolo, violencia, simulacin o fraude".
No hay tal. La teora general del acto jurdico con relacin a los vicios
de la voluntad esto es el error, el dolo y la violencia (arts. 923 y sigs.,
931 y sigs. y 936 y sigs., Cd. Civ.), as como respecto de los vicios propios
del acto jurdico o sea la simulacin, el fraude y la lesin (arts.
ATILIO ANBAL ALTERINI

955 y sigs., 961 y sigs. y 954, Cd. Civ.), es enteramente aplicable a los
contratos (art. 1157, Cd. Civ.).

Yerra el Cdigo Civil, en consecuencia, cuando considera vicios del


consentimiento a vicios de la voluntad, que derivan de una equivocada
apreciacin, espontnea (error), o provocada (dolo), o de un avasallamiento
de la libertad (violencia); o cuando tambin involucra como vicios
del consentimiento a fallas propias del acto jurdico, que son las derivadas
del ocultamiento de la realidad (simulacin), de un acto hecho
a espaldas del acreedor pero en su perjuicio (fraude), o del aprovechamiento
indebido por una parte a expensas de la otra (lesin).

Adems, la previsin del artculo 1158 del Cdigo Civil, que niega accin
al autor de la simulacin, es inexacta, en atencin a las reglas que
el mismo Cdigo establece en los artculos 959 y 960.

Sobre los vicios de la voluntad y los vicios propios del acto jurdico,
ver Captulo XIII, nmeros 9 y siguientes.

2. Tratativas contractuales

12. Remisin. En el Captulo XII sern analizadas las circunstancias


de las tratativas contractuales (nms. 3 y sigs.), as como los contratos
que obligan a contratar (nms. 18 y sigs.), los contratos preparatorios
de otros contratos (nms. 22 y sigs.), y la responsabilidad
precontractual (nms. 29 y sigs.).
All nos remitimos.

3. Oferta

13. Concepto de oferta. El consentimiento contractual, segn sabemos,


tiene como trminos la oferta (o propuesta) y la aceptacin.
La oferta es un acto jurdico unilateral y recepticio que tiene por finalidad
la formacin de un contrato.
Veamos:

1. Acto jurdico unilateral, porque depende de la sola voluntad del oferente


(art. 946, Cd. Civ.).
2. Recepticio o con destinatario, porque se oferta a alguien, para
que tome conocimiento de la propuesta y, en su caso, sea aceptante.
3. Con una finalidad especial que lo define como oferta, con el consiguiente
carcter vinculante (ver nms. sigs.), y que lo diferencia de las
tratativas previas (ver Cap. XII, nm. 3).
La parte que emite la oferta es oferente; tambin se la designa con los
neologismos ofertante y prpponente.
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
14. Criterio moderno: oferta y declaracin unilateral de voluntad.
En la actualidad se considera que la oferta obliga a quien la emite
por la energa jurdica de la declaracin unilateral de voluntad.
El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (arts. 2288 y sigs.), el Proyecto
de la Cmara de Diputados de 1993 (arts. 2288 y sigs.) y el Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 1470 y sigs.) tratan extensa y prolijamente
como fuente obligacional a la declaracin unilateral de voluntad, disponiendo
que ella genera obligaciones en los casos previstos por la ley,

o resultantes de los usos y costumbres. El Proyecto del Poder Ejecutivo


dispone expresamente que la "propuesta de contrato obligar al proponente"
(art. 860).
Actualmente, la declaracin unilateral de voluntad slo es usada
como explicacin de la obligacin del oferente de no retirar la oferta
(obligacin de no hacer) cuando la emite a trmino o con el carcter de
irrevocable (infra, nm. 17). Las soluciones del Derecho nuevo, en materia
de retractacin de la oferta [infra, nm. 23) y de su caducidad {infra,
nm. 27), generalizan ese criterio. Ver Captulo XII, nmero 35.

15. Requisitos de la oferta. En el sistema del Cdigo Civil la oferta


se halla sujeta a requisitos muy puntuales, que actualmente estn en
revisin (ver nm. sig.).
a) Carcter vinculante. El carcter vinculante de la oferta implica la
intencin de obligarse del oferente y concierne a su finalidad [supra,
nm. anterior).

No lo tienen las declaraciones hechas sin intentiojuris, como por


ejemplo la oferta efectuada animusjocandi (en broma) o animus docendi
(a fin de ensear); las ofertas hechas sin compromiso o sujetas a confirmacin;
los pedidos de informes sobre existencia de mercaderas o precios;
las ofertas dirigidas a persona distinta de la que debera aceptarlas,
a menos que el oferente encargue al destinatario que las haga conocer
al interesado; etctera (FONTANARROSA).

b) Completvidad o autosuficiencia. La oferta debe recaer "sobre un


contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos"
(art. 1148, Cd. Civ.). "El mximo de completvidad se presenta
cuando el contenido de la proposicin permite al destinatario contestar
con un simple si' (LPEZ DE ZAVALA).

Empero, es dable que se considere completa a la oferta que soslaya


alguna cuestin accesoria, lo cual depende de las circunstancias del
caso. En ocasiones la ley brinda la solucin para integrar el contrato a
falta de especificacin sobre el punto: por ejemplo, en la compraventa
sin determinacin del precio, cuando la cosa es entregada al comprador,
ATILIO ANBAL ALTERINI

se entiende que rige el precio corriente en el lugar de la entrega (arts.


1354, Cd. Civ. y 458, Cd. Corn.) (ver Cap. XVI, nm. 32).

En sntesis: basta con que la oferta se refiera a elementos esenciales


del negocio; "pero si contiene otros de carcter secundario, la aceptacin
debe referirse a todos, sean esenciales o secundarios" (BORDA).

c) Destinatario determinado. El artculo 1148 del Cdigo Civil exige


enfticamente que la oferta sea hecha "a persona o personas determinadas".
Coincidentemente, el artculo 454 del Cdigo de Comercio dispone
que "las ofertas indeterminadas hechas en un prospecto o en una circular
no obligan al que las ha hecho".

La cuestin ha dividido a la doctrina:

1. Algunos autores (SEGOVIA, SALVAT, ACUA ANZORENA, SPOTA),


entienden que la oferta tambin puede ser vlidamente realizada a persona
determinable. De ese modo admiten el efecto vinculante de los
anuncios hechos por los comerciantes en sus escaparates, con indicacin
de precios, o el del pregn de los vendedores ambulantes (LAFAILLE,
aunque inclinado tericamente a este criterio, lo descart por aplicacin
del citado art. 454, Cd. Com.).
2. Otros autores (LPEZ DE ZAVALA, MOSSET ITURRASPE, PlANTONI),
en cambio, se atienen al texto de la ley, y exigen que la oferta sea dirigida
a una persona determinada.
3. La opinin de los comercialistas es ms amplia. Algunos sostienen
que son vinculantes las ofertas al pblico "cuando existe precisin" sobre
precio, cantidad y calidad (CERMESONI, ZAVALA RODRGUEZ), limitando
los alcances de la oferta a la que sea aceptada "dentro de un trmino
razonable como para suponer que la mercadera an no se ha
agotado" (FONTANARROSA).
Pero se va ms all: considerando sinnimos a oferta y propuesta, se
entiende que a travs de cualquiera de ellas "quien ofrece o propone comunica
a otro su intencin de vincularse, pero sin asumir todava un
compromiso definitivo"; en tanto "quien promete algo se obliga desde ya,
por el mero hecho de su promesa y con independencia de la aceptacin
de cualquier eventual interesado, tan pronto como la hace pblica"
(FONTANARROSA; SALVAT, LAFAILLE). La oferta o propuesta no sera jurdicamente
vinculante; la promesa, en cambio, obligara a quien la
hace.

16. Criterio moderno en cuanto a los requisitos de la oferta. Proyectos


de reformas. Los criterios modernos sobre los requisitos de la
oferta difieren del sistema del Cdigo Civil:
a) Carcter vinculante. El criterio que asigna fuerza vinculante a la
oferta es acentuado, por lo cual, cuando sta es emitida con un trmino
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
de vigencia, la aceptacin oportuna deja formado el contrato y, por lo
tanto, el oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar. No se trata
de responsabilidad precontractual sino, lisa y llanamente, de responsabilidad
contractual.

Ello resulta de diversos antecedentes: Cdigo Civil costarricense (art.


1013), Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1804), Cdigo Civil
paraguayo de 1987 (art. 677), Convencin de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art. 16.2), Proyecto
de 1936 (art. 794), Anteproyecto de 1954 (art. 1008), Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993 (art. 860). Tambin resulta de los Principios de
UNIDROIT, cuyo artculo 2.4 (2) dispone que "la oferta no podr revocarse"
cuando tiene carcter irrevocable, esto es, cuando, al emitirla, el oferente
se ha comprometido a mantenerla, o cuando "el destinatario pudo
considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido
de acuerdo con dicha oferta". El Anteproyecto de Cdigo Europeo de
Contratos prev que la oferta es irrevocable cuando es emitida de ese
modo, o cuando "de las relaciones precedentes entre las partes, de las
tratativas, del contenido de las clusulas o de los usos, puede razonablemente
reputrsela tal" (art. 17); en trminos semejantes se expide el
Contract Code (art. 19).

En suma, en el Derecho moderno, el oferente, y en su caso sus sucesores,


estn obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia,
a menos que la retracten tilmente. El contrato queda concluido
si la aceptacin es emitida dentro del tiempo de vigencia de la oferta.

Ver Captulo XII, nmero 32-b).

b) Completividad o autosuficiencia. Actualmente se considera que no


es preciso incluir en la oferta todos los antecedentes constitutivos de los
contratos, como exige el artculo 1148 del Cdigo Civil.

Ello resulta de diversos antecedentes: Convencin de Viena de 1980


sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art.
14.1), Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1147), Proyecto de la Cmara
de Diputados de 1993 (art. 1147), Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993 (art. 859).

El artculo 2.4 de los Principios de UNIDROIT establece en igual sentido


que "toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta,
si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar
vinculado en caso de aceptacin". Para el Anteproyecto de Cdigo Europeo
de Contratos hay oferta cuando se "expresa, al menos implcitamente,
la voluntad del autor de la oferta de considerarse vinculado en caso
de aceptacin", conteniendo "todas las condiciones del contrato a estipular
o indicaciones suficientes en cuanto a la posibilidad de determinar
el contenido, de manera que pueda ser objeto de una aceptacin
ATILIO ANBAL ALTERINI

pura y simple" (art. 13, inc. Ia). Para el Contract Code "una oferta es un
conjunto de condiciones que el oferente propone al destinatario como
base para un acuerdo, unido a una promesa, expresa o tcita, de asumir
esas condiciones si la oferta es aceptada" (art. 15).

En suma, en el Derecho moderno la oferta es completa si indica, de


acuerdo con los usos y las circunstancias del caso, la intencin de contratar
o de obligarse del oferente, con tal de que incluya las precisiones
necesarias para establecer los efectos que producir el contrato si llega
a ser aceptada.

c) Destinatario determinado. El criterio actual no exige, como el Cdigo


Civil, que la oferta sea dirigida a persona determinada.

Ello resulta de diversos antecedentes: Convencin de Viena de 1980


sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art.
14.1), Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1147), Proyecto de la Cmara
de Diputados de 1993 (art. 1147), Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993 (art. 859). El Contract Code admite que "puede hacerse oferta a
persona determinada, o a un grupo de personas, o al pblico en general"
(art. 16). Conforme al artculo 7, inciso 3S, del Cdigo Suizo de las
Obligaciones,
constituye una oferta "el hecho de exponer las mercaderas,
con indicacin del precio"; en el mismo sentido, artculo 685 del Cdigo
Civil paraguayo de 1987.

En suma, en el Derecho moderno se admite que la oferta pueda ser


tilmente dirigida a persona, no slo determinada, sino tambin determinable.

d) Formas de la oferta al pblico. Remisin. En el trfico moderno la


oferta al pblico suele adoptar diversas modalidades: por ejemplo, la realizada
mediante mquinas expendedoras (Cap. X, nm. 4) o por trfico
de ventanillas (Cap. X, nm. 5), en las cuales la contratacin queda
perfeccionada
a travs de comportamientos no declarativos (ver supra,
nm. 7).

Para el Derecho del consumo, ver Captulo X, nmero 10.

17. Vigencia de la oferta. En el sistema del Cdigo Civil es dable distinguir


tres tipos de oferta:
a) Oferta simple. La oferta simple es esencialmente retractable, y a
ella se refiere la primera parte del artculo 1150 del Cdigo Civil. El oferente
no tiene deber alguno de mantenerla mientras la otra parte no
haya expedido su aceptacin (ver infra, nm. 22).

b) Oferta a trmino. Cuando emite un oferta a trmino, el oferente se


obliga a mantenerla "hasta una poca determinada" (art. 1150 infine,
Cd. Civ.).
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
Tal implica una restriccin temporal a la facultad de retractarse de
que dispone el oferente, y la justificacin de esa obligacin ha sido encontrada
por la doctrina en la voluntad unilateral de dicho oferente, que
se obliga a no retirar la oferta (obligacin de no hacer).

Los plazos de vigencia de la oferta se computan a partir de su recepcin


(Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, art. 1149; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 861).

c) Oferta irrevocable. Conforme al mismo texto legal, la oferta es irrevocable


si el oferente ha "renunciado a la facultad de retirarla"; en tal
caso, el contrato queda concluido con la aceptacin, y la obligacin de
mantener la oferta se transmite a los herederos del oferente (FONTANARROSA).

Pero la irrevocabilidad no puede ser perpetua: 1. Cabe, por lo pronto,


la fijacin judicial de un plazo (art. 751, Cd. Civ.), y 2. Aun tratndose
de una obligacin de fuente unilateral (promesa unilateral de contratar,
ver supra, nm. 15-d], 3), su subsistencia como obligacin civil depende
del plazo de prescripcin. Una clusula de irrevocabilidad perpetua sera
nula por contrariar la libertad de las acciones (conf. art. 953, Cd.
Civ.) y, consiguientemente, no impedira la retractacin (LLAMBAS).

18. Situaciones a considerar en cuanto a la vigencia de la oferta.


Adems de los casos sealados en el nmero anterior, es preciso considerar
otras situaciones, buena parte de las cuales han sido previstas por
los proyectos de reformas al Cdigo Civil:

1. Cuando la oferta es dirigida a persona presente, o a persona fsicamente


distante pero que se encuentra en comunicacin instantnea
con el oferente (ver infra, nm. 42), sin sujetarla a plazo alguno (oferta
pura y simple entre presentes), pierde vigencia si no es aceptada de inmediato
(art. 1151, Cd. Civ.; Proyecto de Cdigo nico 1987 [art.
1148], Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 [art. 1148], Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 860]; Cd. Suizo de las Obligaciones
[art. 4, inc. le]; Cd. Civ. peruano de 1984 [art. 1385, inc. ls]; Cd. Civ.
paraguayo de 1987 [art. 675]).
2. El Cdigo Civil no regula el caso en que la oferta es dirigida a persona
fsicamente distante que no se encuentra en comunicacin instantnea
con el oferente (ver infra, nm. 42), sin sujetarla a plazo alguno
(oferta pura y simple entre ausentes). Ese silencio puede hacer suponer
que tal oferta habra de ser mantenida sine die, pero la cuestin debe
ser resuelta conforme al criterio de buena fe (art. 1198, Cd. Civ.), y a lo
normal en los usos del trfico (art. 17, Cd. Civ., y art. 219, Cd. Com.).
Se entiende que esa oferta pura y simple pierde vigencia cuando
transcurre el tiempo razonablemente necesario para recibir la acepta
ATIUO ANBAL ALTERINI

cin, considerando las circunstancias del caso y el medio de comunicacin


utilizado al emitir la oferta (Proyecto de Cdigo nico 1987 [art.
1149], Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 [art. 1149], Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 860]; Cd. Suizo de las Obligaciones
[art. 5, inc. Ia]; Cd. Civ. peruano de 1984 [art. 1385, inc. 2a]; Cd. Civ.
paraguayo de 1987 [art. 678]).

3. Cuando el oferente emite la oferta al pblico, pierde vigencia no


bien recibe la primera aceptacin, a menos que de la oferta resulte lo
contraro (Cd. Civ. austraco, art. 860.b]).
4. Cuando el oferente emite la oferta al pblico sujetndola a una
condicin o lmite, pierde vigencia cuando se cumple la condicin o se
llega al lmite establecido (Ley de Defensa del Consumidor 24.240, art.
7). Este lmite puede ser temporal ("hasta tal da"), o material ("mil unidades
en stock"; dec. reg. 1798/94, art. 7, inc. a]).
5. En las subastas, la oferta resultante de una postura pierde vigencia
si es superada por otra, o si la adjudicacin no se produce (Anteproyecto
de BIBILONI [art. 1308], Proyecto de 1936 [art. 804], Anteproyecto
de 1954 [art. 1011]; Cd. Civ. paraguayo de 1987 lart. 683]).
6. En algunos antecedentes se entiende que, cuando el oferente emite
la oferta como irrevocable, sta pierde vigencia si transcurren treinta
das, o en ei momento anterior en que reciba su rechazo (Proyecto de Cdigo
nico 1987 [art. 1149], Proyecto de la Cmara de Diputados de
1993 [art. 1149]; Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas, ley 22.765 [art. 17]).
7. Los plazos de vigencia de la oferta como sabemos son computables
desde que el destinatario la recibe (ver supra, nm. 5).
19. Oferta de objeto plural. La oferta puede recaer sobre una pluralidad
de objetos, con relacin a lo cual corresponde analizar las siguientes
situaciones:
a) Oferta divisible. La oferta es divisible cuando recae sobre "cosas
que pueden separarse", caso en el que "la aceptacin de una de ellas
concluye el contrato" (art. 1153, Cd. Civ.).

As, la oferta de varios productos, con indicacin del precio unitario


(la oferta de venta de la heladera a $ 1.200, del lavarropas a $ 1.000, del
horno de microondas a $ 500), puede ser aceptada con relacin a cualquiera
de los renglones, y el contrato se forma respecto del rubro en el
que promedi la aceptacin.

b) Oferta indivisible, La oferta es indivisible cuando "las dos cosas


[comprendidas en la oferta] no pudiesen separarse" (art. 1153, Cd.
Civ.).
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
Por ejemplo, si se oferta la venta por $ 900 de dos cosas, digamos un
televisor y un equipo de video, "la aceptacin de [slo] una de ellas importar
la propuesta de un nuevo contrato" (art. cit.). Es una aplicacin
del criterio del artculo 1152 del Cdigo Civil (ver infra, nm. 30).

c) Oferta alternativa. La oferta es alternativa cuando debe ser aceptada


en uno o en otro de sus trminos.

Por ejemplo, la oferta de contratar la locacin o la compraventa de


una cosa. Tiene el mismo rgimen que la oferta divisible, aunque no se
confunde con ella: la oferta alternativa slo puede ser aceptada en uno
de sus trminos; la oferta divisible (ver letra a]), en cambio, puede ser
aceptada en el todo o en parte.

d) Proyectos de reformas. Los proyectos de reformas (Proyecto de Cdigo


nico de 1987 [art. 1152], Proyecto de la Cmara de Diputados de
1993 [art. 1152], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 865]) precisan
la cuestin en estos trminos:

1. Si la oferta es divisible o alternativa el contrato queda concluido


respecto de lo que es aceptado.
2. Si la oferta es indivisible slo procede su aceptacin ntegra; la
aceptacin parcial importa su rechazo y constituye una contraoferta.
20. Oferta a sujeto plural. Cuando hay pluralidad de sujetos destinatarios
de la oferta se aplican las siguientes soluciones:
a) Oferta en la que consta la pluralidad de destinatarios. Si la pluralidad
de sujetos destinatarios de la oferta resulta de la declaracin del
oferente (porque todos estaban presentes al emitrsela, o porque en la
comunicacin a cada uno de ellos se hizo constar esa circunstancia), es
preciso formular distingos segn se les haya ofrecido como sujetos conjuntos
o como sujetos alternativos:

1. Oferta a personas que forman un sujeto conjunto. El oferente pretende


contratar con varias personas, dependiendo de los alcances de su
oferta que stas se vinculen con mancomunacin simple, o solidariamente
(conc. doc. art. 1794, Cd. Civ. relativo a la donacin hecha a varias
personas).
2. Oferta a una persona o a otra (sujeto alternativo). El contrato se
perfecciona
slo con el primero que acepta, porque la aceptacin de los dems
est sujeta a la condicin resolutoria de que no haya habido una
previa aceptacin de otro de los destinatarios de la oferta. (En materia
de mandato los arts. 1901 a 1903, Cd. Civ. contemplan la designacin
sucesiva de mandatarios, que es una forma de alternatividad).
b) Oferta en la que no consta la pluralidad de destinatarios. Si la "pluralidad
de sujetos destinatarios no consta en la declaracin del oferentes
ATILIO ANBAL ALTERINI

hay una pluralidad de ofertas, todas las cuales pueden ser aceptadas
independientemente,
formndose tantos contratos como aceptaciones
haya.

El problema consiste en determinar a quin se otorga preferencia; el


artculo 3269 del Cdigo Civil la asigna a quien ha sido puesto en posesin
de la cosa que es objeto (mediato) del contrato, "aunque su ttulo
sea ms reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue
entregada", solucin que coincide con la del artculo 593 del Cdigo Civil.
Si no ha habido tradicin, la preferencia corresponde a quien tiene
ttulo ms antiguo, que ha de constar en instrumento pblico cuando la
cosa es inmueble (art. 596, Cd. Civ.).

Los dems destinatarios de una oferta de este tipo tienen, sin embargo,
accin indemnizatoria contra el oferente.

21. Oferta de un contrato plurilateral. Cuando el contrato ha de ser


celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o
es dirigida a varios destinatarios, se necesita el consentimiento de todos
los interesados.
Es la solucin del Anteproyecto de BIBILONI (art. 1296) [que lo considera
"aplicacin de ideas que casi lo hacen intil], del Proyecto de 1936
(art. 793) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1012). Por ejemplo, si la oferta
de un contrato principal incluye la propuesta de un fiador, ste no queda
ligado al contrato de fianza mientras no preste su propio consentimiento.

22. Retractacin de la oferta. Hay retractacin de la oferta cuando


el oferente la retira o revoca; el Cdigo Civil (art. 1150) le confiere la
facultad
de retirar su oferta simple en tanto no haya sido aceptada. Se sostiene
que "el fundamento del precepto reside en la consideracin de que
si el proponente perdiese su facultad de revocacin, su libertad de actuar
se vera gravemente comprometida frente al destinatario que mantiene
su libertad de decisin" (FONTANARROSA).
La armonizacin de los artculos 1150 y 1154 del Cdigo Civil conduce
a estas conclusiones:

a) La retractacin de la oferta se consuma cuando es expedida a la


otra parte, pues "un acto que tiende a destruir la eficacia de otro, y que
pretende oponerse a quien no particip con l, debe tener por lo menos
la misma exterioridad del primero" (LPEZ DE ZAVALA).

b) Para resultar til, la expedicin de la retractacin de la oferta debe


ser anterior a que el aceptante haya expedido a su vez su propia aceptacin.
Una vez que el destinatario de la oferta expide la aceptacin, el
contrato se perfecciona (art. 1154, Cd. Civ.), y la retractacin enviada
con posterioridad es inidnea.
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO 27 7
c) Si la retractacin de la oferta es enviada antes de que el destinatario
de la oferta haya expedido su aceptacin, pero es recibida por el aceptante
luego de haber despachado su aceptacin, se aplica el artculo
1156 del Cdigo Civil, que responsabiliza al oferente (sobre los alcances
de la responsabilidad emergente, ver Cap. XII, nm. 38).

23. La retractacin de la oferta en los proyectos de reformas. El


criterio del Cdigo Civil que acabamos de ver genera dificultades incompatibles
con el trfico moderno.
La retractacin de la oferta no debe tener efecto alguno si no ha sido
comunicada antes de que el destinatario reciba la oferta, o al mismo
tiempo en que la recibe, porque ello es coherente con su fuerza vinculante,
derivada de la energa jurgena de la voluntad unilateral.

As resulta de diversos antecedentes: Cdigo Suizo de las Obligaciones


(art. 9, inc. lfi), Cdigo Civil costarricense (art. 1010), Cdigo Civil
brasileo (art. 1081. IV), Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art.
1808), Cdigo Civil austraco (art. 860.a]), Cdigo Civil venezolano (art.
1137), Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 680), Cdigo Civil quebequs
de 1992 (art. 1391), Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art. 15.2), Proyecto de
Cdigo nico de 1987 (art. 1150), Proyecto de la Cmara de Diputados
de 1993 (art. 1150), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 862).

Los Principios de UNIDROIT prevn que la oferta simple puede ser retractada
tilmente "si la comunicacin de su revocacin llega al destinatario
antes de que ste haya enviado la aceptacin" (art. 2.4 ([1]). El Anteproyecto
de Cdigo Europeo de Contratos trae igual solucin (art. 15,
inc. lfi), y agrega que la oferta puede ser retirada, aunque sea irrevocable,
"mientras no llegue a su destinatario" (art. 14, inc. ls); el Contract
Code sigue la misma lnea de ideas (arts. 18, 19, inc. 2- y 23).

24. Oferta al pblico. Remisin. La cuestin ha sido vista supra,


nmeros 15-c) y 16-c), y tambin lo ser infra, nmero 28.
25. La retractacin en la oferta al pblico. Remisin. Veremos la
cuestin infra, nmero 28.
26. Caducidad de la oferta. El artculo 1156 del Cdigo Civil se ocupa
de la muerte o la incapacidad sobrevinientes del oferente o del aceptante,
las que slo tienen incidencia en los contratos que no se forman
instantneamente (ver infra, nm. 43).
La conjugacin de dicho precepto con el artculo 1154 del Cdigo Civil
conduce a estas dos soluciones: 1. La muerte o la incapacidad del oferente,
ocurridas con anterioridad a que tome conocimiento de la acep
ATILIO ANBAL ALTERINI

tacin, dejan "sin efecto alguno" a la oferta; 2. La muerte o la incapacidad


del aceptante tambin dejan "sin efecto alguno" a la oferta si se producen
antes de que aqul expida su aceptacin al oferente.

La jurisprudencia considera que, cuando no se trata de oferta sino de


promesa, la muerte del prometiente no provoca la caducidad de ella. Se
trata de una correcta asignacin de fuerza jurgena a la declaracin unilateral
de voluntad.

a) Comparacin de la caducidad y la retractacin de la oferta. Entre la


caducidad y la retractacin de la oferta promedian estas diferencias: 1. La
caducidad opera de pleno derecho; la retractacin exige una declaracin
del retractante. 2. La caducidad acta hasta que el oferente tenga conocimiento
de la aceptacin; la retractacin, en cambio, slo es til hasta
que la aceptacin haya sido enviada al oferente.

b) "Quid" de la caducidad de la oferta por el mero transcurso de cierto


plazo. Ver supra, nmero 17.

c) Responsabilidad emergente. Remisin. La cuestin ser examinada


en el Captulo XII, nmero 39.

27. La caducidad de la oferta en los proyectos de reformas. En


principio, la muerte, la incapacidad o la quiebra, del oferente o del aceptante,
no deben perjudicar, respectivamente, la vigencia de la oferta ni
la eficacia de la aceptacin recibida con posterioridad (Proyecto de Cdigo
nico de 1987 [art. 1153], Proyecto de la Cmara de Diputados de
1993 [art. 1153]).
Es la solucin adecuada a las exigencias de seguridad del trfico negocial
moderno (III Jornadas de Derecho Civil de La Pampa, Santa Rosa,
1991; V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Junn, 1992), en el
cual interesa la declaracin del consentimiento antes bien que la coincidencia
de las voluntades psicolgicas del oferente y del aceptante. En
el Restatement of Contracts 2nd. (Comentario al 48) se critica "la obsoleta
visin de que el contrato requiere un 'encuentro de mentes'", porque
"es inarmnica con la moderna doctrina de que una manifestacin de
asentimiento es efectiva sin atender al actual asentimiento mental".
Adems, el Cdigo Civil costarricense (art. 1014), el Cdigo Civil alemn
( 153), el Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1809) y el Cdigo
Civil peruano de 1984 (art. 1383), excluyen la caducidad por muerte
o incapacidad en casos de oferta simple; el Cdigo Civil italiano de

1942, en los de oferta irrevocable (art. 1329) y de oferta y aceptacin por


parte de un empresario (art. 1330); en tanto el Cdigo Civil austraco
descarta la retractacin si "puede ser inferida una intencin contraria
del oferente" (art. 866). El artculo 2.3 (1) de los Principios de UNIDROIT
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
establece al respecto que "la oferta produce sus efectos desde que llega
al destinatario". El artculo 18 del Anteproyecto de Cdigo Europeo de
Contratos prev que "en caso de muerte del oferente o del destinatario
antes de la conclusin del contrato, la oferta o la aceptacin no pierden
su eficacia, salvo si ello est justificado por la naturaleza del negocio o
por las circunstancias". El Contract Code dispone que "la oferta no caducar
por la muerte o incapacidad de oferente y destinatario, sino solamente
cuando la situacin haya cambiado de tal manera que resulte
frustrado el objeto de la oferta de acuerdo con sus trminos" (art. 21,
inc. 49).

En suma, en el Derecho moderno la muerte, la incapacidad o la quiebra


del oferente o del aceptante, no perjudican, respectivamente, ni la
vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptacin recibida con
posterioridad,
salvo que lo contrario resulte de disposiciones especiales, de la
naturaleza de ia obligacin o de las circunstancias del caso.

28. Invitacin a ofertar. En tanto la oferta es una propuesta contractual,


la invitacin a ofertar {invitatio ad ojjerendum), vale decir la invitacin
para que otros oferten, no tiene efecto vinculante; "es, simplemente,
una solicitacin hecha a una o a varias personas para que stas
se hagan oferentes de un contrato" (FON'f'ANARROSA).
"Como criterios para diferenciar la oerta de una simple invitacin a
contratar, pueden sealarse estos dos/: 1. Deben establecerse en la propuesta
los lmites dentro de los cuales pueda moverse el arbitrio de la
otra parte o del tercero, ya que no se concibe en la prctica de los negocios
que una de las partes se someta irteondicionalmente al arbitrio de
la otra; 2. Es menester una declaracin del proponente de querer someterse
al criterio del eventual aceptante o del tercero para la determinacin
de los elementos no determinados en la propuesta. En caso de
duda, es preferible considerar que se est ante una mera invitatio ad qf

ferendum y no ante una oferta vinculante" (autor citado).

Los Proyectos de reformas consideran a la oferta dirigida a personas


indeterminadas (oferta al pblico) como invitacin para que hagan ofertas,
salvo que de sus trminos, o de las circunstancias de su emisin, resulte
la intencin de obligarse del oferente (Proyecto de Cdigo nico de
1987 [art. 1145], Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 [art.
1145], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 868]). La Convencin
de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley
22.765] (art. 14.2) y el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos
(art. 13, inc. 2a) siguen igual criterio; ste la considera "una comunicacin
publicitaria", que slo obliga como promesa al pblico (art. 23)
cuando se le ha dado forma de "promesa a favor de quien cumpla una accin
o revele la existencia de una situacin determinada". Para el Con
ATILIO ANBAL ALTERINI

tract Code "una invitacin a ofrecer es un conjunto de condiciones para


un acuerdo junto a la que no se hace promesa y en la que la persona a
quien se hace es asimismo invitada a hacer una oferta"; se presume que
hay oferta si el anuncio invita "a la celebracin de un contrato", pero "el
anuncio que no invite a celebrar un contrato se presumir invitacin a
hacer un oferta" (art. 15, incs. 2 y 3S).

La oferta al pblico se entiende emitida por el tiempo y en las condiciones


de uso (Cd. Civ. austraco, art. 860; Anteproyecto de Cdigo Europeo
de Contratos, art. 23). Su retractacin debe ser comunicada por
medios de difusin similares a los empleados para emitirla (Restatement
ofContracts 2nd., 46).

Sobre la oferta al pblico en los contratos de consumo, ver Captulo X,


nmero 10-d).

29. El concurso o licitacin. El concurso o licitacin puede ser entendido


como una de estas invitatio ad ojjerendum: el interesado invita
a realizar ofertas, y luego elige entre todas las presentadas.
Una opinin ve en el caso una oferta a persona indeterminada, con
reserva por el oferente de la facultad de adjudicar a alguna de las aceptaciones
el carcter perfeccionador del consentimiento. Pero tropieza
con el escollo de la exigencia legal de que la oferta debe tener un destinatario
determinado (supra, nm. 15-c]).

4. Aceptacin

30. Concepto de aceptacin. Nos ocuparemos aqu de este ltimo


trmino del consentimiento contractual; quien emite la aceptacin es
denominado aceptante.
En el sistema del Cdigo Civil la aceptacin es un acto unilateral, por
lo comn recepticio, congruente con la oferta, y que culmina la formacin
del contrato. Veamos:

1. Unilateral. La aceptacin es unilateral porque depende de la sola


voluntad del aceptante (art. 946, Cd. Civ.).
2. Recepticia. La aceptacin es recepticia (o con destinatario) en los
casos en que debe ser dirigida al oferente.
Pero no lo es cuando resulta, no ya de declaraciones del aceptante,
sino de sus actos de ejecucin [Jacta concludentia) (BORDA, LPEZ DE
ZAVALA) (ver supra, nm. 7).

3. Congruente con la oferta. La aceptacin debe ser congruente con la


oferta, porque "cualquier modificacin que se hiciere en la oferta al
aceptarla importar la propuesta de un nuevo contrato" (art. 1152, Cd.
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
Civ.). Ello es as aunque la oferta se refiera tambin a cuestiones secundarias
(supra, nm. 15-b]).

Se trata de la denominada contraoferta, mediante la cual el destinatario


que no acepta la oferta pasa a ser oferente de un nuevo contrato
(ver sin embargo nm. sig.).

4. Culmina laformacin del contrato. La aceptacin culmina la formacin


del contrato porque, precisamente, se llega al consentimiento mediante
la oferta y la aceptacin.
5. Obliga, en su caso, a cumplir la contraprestacin. El Contract Code
prev que la aceptacin de la oferta de un contrato bilateral incluye "la
promesa expresa o implcita por parte del destinatario [aceptante] de
cumplir toda obligacin que pueda resultarle a consecuencia del contrato
celebrado" (art. 22, inc. 1Q). Es la derivacin adecuada del mecanismo
de formacin del contrato.
31. Casos en los que no hay rechazo de la oferta y contraoferta.
No obstante lo previsto por el artculo 1152 del Cdigo Civil (nm. ant.,
ap. 3), en ciertos casos una respuesta del destinatario que no se limita
a expresar s ante la oferta no produce su rechazo, rii importa una
contraoferta:

a) Invitacin a ofertar. No existe contraoferta cuando el aceptante se


limita a rechazar la oferta e invitar al oferente a que formule una nueva
propuesta. \ /

b) Aceptacin condicional. El aceptante puede aceptar la oferta


condicionalmente.
En ese caso, emite la aceptacin y, a la vez, una contraoferta;
si sta no es aceptada, el consentimiento queda firme con la aceptacin
de la primitiva oferta.

Por ejemplo, si acepta la oferta de venta de diez unidades, pero ofrece


a su vez comprar veinte ms.

c) Contraoferta sin rechazo de la oferta. El Contract Code se ocupa de


una hiptesis especial de oferta alternativa: el destinatario de la oferta
no la acepta ni la rechaza, e indica "que su propuesta en trminos diferentes
es una oferta alternativa que no debe considerarse como rechazo
de la oferta originaria" (art. 26, inc. a]}.

Por ejemplo, si el oferente propone vender al contado, y el destinatario


de la oferta le contesta que ofrece un precio mayor pero pagadero en
cuotas, sin rechazar todava aquella oferta.

32. Requisitos de la aceptacin. Quien recibe una propuesta dispone


de varias posibilidades: guardar silencio; rechazar la oferta; modifi
ATILIO ANBAL ALTERINI

car los trminos de la propuesta; enviar una nueva propuesta; o aceptar


la propuesta que recibi.
En el sistema del Cdigo Civil la aceptacin debe reunir estos requisitos:

a) Lisa y llana. La aceptacin debe ser lisa y llana porque no puede


modificar los trminos de la oferta(art. 1152, Cd. Civ.) (nm. 30, ap. 3).

Por ello la oferta es "una expresin de voluntad que se postula como


penltima" (LPEZ DE ZAVALA); la aceptacin (ltima expresin) slo
puede limitarse a admitir los trminos de la oferta, que resulta la expresin
inmediatamente anterior.

No obstante, puede ocurrir que una oferta sea aceptada por un medio
de comunicacin rpido (por ej., por telegrama, porfax, por e-mail), previniendo
que se remitir luego un instrumento privado (va carta, detalle
por carta, o algo similar). Es cuestin de hecho determinar si la primera
comunicacin "significa o no aceptacin o si, por el contrario, importa
solamente un anuncio anticipado de lo que se dice en la carta" (FONTANARROSA).

b) Oportuna. La aceptacin debe ser oportuna porque tiene que producirse


durante la vigencia de la oferta (ver nm. 37).

La aceptacin tarda, aun siendo lisa y llana, es considerada como


una nueva oferta del aceptante (BORDA, FONTANARROSA; Anteproyecto
de 1954 [art. 1010]).

c) Formal. Tal resulta en el caso en que el oferente, al hacer la oferta,


establece la forma en la que habra de ser hecha la aceptacin (FONTANARROSA).

Por ejemplo, si el oferente expresa que slo admitir una aceptacin


que sea enviada por telegrama colacionado. El Contract Code prev expresamente
que el oferente puede establecer "una forma especial o un
especial procedimiento, caso en el que la aceptacin en distinta forma o
por distinto procedimiento no vincular al oferente" (art. 24).

33. Modos de aceptar. La aceptacin puede ser realizada de distintas


maneras:
a) Aceptacin expresa. Hay aceptacin expresa "cuando se manifieste
verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequvocos" (art. 917,
Cd. Civ.).

La aceptacin expresa contiene una declaracin afirmativa: acepto,


estoy de acuerdo, etctera.
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO 28 3
b) Aceptacin tcita. La aceptacin es tcita cuando el destinatario de
la oferta hace lo que no habra hecho, o deja de hacer lo que habra hecho,
si su intencin hubiera sido rechazarla (art. 1146, Cd. Civ.).

Conforme a las reglas generales, se trata de "actos, por los cuales se


puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad" (art. 918,
Cd. Civ.), ios cuales regularmente no bastan por s solos "para establecer
la declaracin de la voluntad, [pues] es preciso adems el concurso
de otras circunstancias exteriores" (nota al artculo citado).

c) Aceptacin por medio de cierto comportamiento. La aceptacin puede


resultar de la realizacin de cierto comportamiento; se trata de los
Jacta concludentia (ver supra, nm. 7).

Los Principios de UNIDROIT otorgan virtualidad de aceptacin a cualquier


"acto del destinatario que manifieste su aceptacin a una oferta"
(art. 2.6 [1]). El Contract Code considera que hay aceptacin "si los trminos
de la oferta requieren o permiten como seal de asentimiento la
ejecucin, y el destinatario comienza o contina la ejecucin con intencin
de aceptar" (art. 22, inc. 2S).

Un caso de aplicacin es el del mandato, que se reputa aceptado por


"cualquier hecho del mandatario en ejecucin del mandato" (art. 1876,
Cd. Civ.). Pero hay muchas otras hiptesis de Jacta concludentia que
denotan aceptacin:

1. Realizacin de la prestacin. Hay aceptacin cuando una parte


efecta, y la otra recibe, la prestacin ofrecida o pedida; as lo dispone
el artculo 1146 del Cdigo Civil. Tal resulta tambin cuando el contrato
se forma sin oferta y sin aceptacin (ver supra, nm. 8).
2. Caso en que es innecesaria la comunicacin de la aceptacin. Hay
aceptacin cuando, conforme a los antecedentes de la oferta, a la naturaleza
del negocio, a las prcticas establecidas entre las partes, o a los
usos y costumbres, el oferente no est precisado a esperar una comunicacin
del destinatario de la oferta, a menos que ste quiera rechazarla.
Es la solucin del Anteproyecto de BIBJLONI (art. 1294, invocando necesidades
del comercio), y del Proyecto de 1936 (art. 791).
El contrato queda concluido cuando comienza la ejecucin; segn las
circunstancias, incumbe al destinatario de la oferta dar aviso de ello al
oferente (Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas [ley 22.765] (art. 18.3); Proyecto franco italiano de
1927 (art. 3); Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1326); Cdigo Civil
venezolano
(art. 1138); Cdigo Civil boliviano de 1975 (art. 457)ydigo

Civil peruano de 1984 (art. 1380); Restatement oJContracts 2hd. ( 54


[2]). /
/
I
ATILIO ANBAL ALTERINI

3. Relaciones contractuales de hecho. La aceptacin de la oferta mediante


las denominadas relaciones contractuales de hecho, o conducta
social tpica, ha sido vista en el Captulo I, nmero 18.
4. Mquinas expendedoras automticas. La aceptacin de la oferta
mediante mquinas expendedoras automticas ser examinada en el
Captulo X, nmero 4.
5. Trfico de ventanillas. La aceptacin de la oferta mediante trfico
de ventanillas ser examinada en el Captulo X, nmero 5.
34. Aceptacin por el silencio. La voluntad de aceptar una oferta
slo se manifiesta por el silencio cuando hay obligacin de expedirse,
resultante
de la ley "o a causa de una relacin entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes" (art. 919, Cd. Civ.).
Este deber de expedirse mediante manifestacin expresa puede resultar
de la voluntad de las partes, o de circunstancias particulares
como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aqullas (Cd.
Civ. quebequs de 1992, art. 1394). Coinciden los Principios de UNIDROIT:
"Ni el silencio ni la conducta omisiva, por s solos, implican aceptacin"
(art. 2.9 [1]), pero la solucin "sera diferente si las partes acordaran
que el silencio se considerar aceptacin, o en el supuesto de que
existan negociaciones previas o usos" (Comentario 3 a ese artculo). El
Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos asigna eficacia de aceptacin
al silencio cuando lo han previsto las partes, o tal resulta de las
relaciones entre ellas, de las circunstancias o de la costumbre, as como
cuando "la oferta tiende a concluir un contrato del cual slo resultarn
obligaciones para el oferente" (art. 16, inc. 3); la solucin del Contract
Code es coincidente (art. 22, incs. 2s-b] y 3a]).

Sobre la virtualidad del silencio en general, ver Captulo VII, nmero


6; para los contratos de consumo, ver Captulo X, nmero 13.

35. El silencio ante la introduccin unilateral de estipulaciones


adicionales. Cul es la virtualidad jurdica de ciertas estipulaciones
adicionales introducidas unilateralmente por una de las partes despus
de celebrado el contrato?
Conforme a los Principios de UNIDROIT (art. 2.12) los escritos posteriores
al contrato que pretenden ser su confirmacin, pero en realidad
contienen "estipulaciones adicionales o modificatorias de su contenido
original", pasan a "integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren
sustancialmente o el destinatario, sin demora justificada, objete tales
circunstancias". Es el caso en que, por ejemplo, luego de haber sido celebrado
el contrato, una de las partes le enva una nota a la otra proponiendo
aadirle una clusula arbitral: esta clusula se incorpora al con
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
trato a menos que el destinatario de la nota se oponga sin demora justificada.

36. La aceptacin en los contratos por adhesin. Remisin. Ver


Captulo V, nmero 13.
37. Oportunidad para expresar la aceptacin. El sistema del Cdigo
Civil permite formular estas distinciones:
1. Si la oferta es verbal o realizada por otro medio de comunicacin
que supone la formacin instantnea del contrato, ver infra, nm. 43,
la aceptacin debe ser formulada "inmediatamente" (art. 1151, Cd.
Civ.).
2. Si la oferta es hecha por medio de un agente vale decir, por un
mero nuncio, portavoz, mensajero o mandadero, que carece de todo poder
de representacin del oferente, debe ser aceptada antes de que el
agente "volviese" (art. 1151, Cd. Civ.), o antes de que tal agente partiera
sin respuesta, porque esta situacin configura la falta de aceptacin de
la oferta.
El corredor aun excediendo al simple nuncio es un agente en los
trminos del mencionado artculo 1151 del Cdigo Civil, pues carece de
representacin de la parte que contrata (art. 105, inc. 1B, Cd. Com.);
pero, conforme al artculo 213 del Cdigo Comercio, si ha sido expresada
la aceptacin a las propuestas de un corredor, el contrato es firme
desde entonces.

3. La oferta y la aceptacin son tambin viables por correspondencia


(art. 1147, Cd. Civ.), caso en el cual tiene vigencia la cuestin
relativa al momento de perfeccionamiento del contrato (ver infra, nms.
44 y sigs.).
4. Si quien hace la oferta es un representante del oferente con poderes
para recibir su respuesta, por aplicacin del artculo 1946 del Cdigo
Civil se juzga como si ste actuara "personalmente". Es el caso del
viajante de comercio autorizado para representar a su comitente (art. 1,
ley 14.546). /
Cabe sealar que FREITAS, en el artculo 1850, inciso ,2^, del Esbogo,
se refiri al "agente encargado de traer una respuesta", que no es el mero
encargado de recibirla. [

5. Estas soluciones del Cdigo Civil no agotan el teora de la tmpora neidad


de la aceptacin, pues deben ser conjugadas/con las expuestas
supra, nmeros 17 y 18, respecto del plazo de vigentia de la oferta.
38. Los proyectos de reformas en cuanto a las modificaciones a
la oferta y a la aceptacin tarda. Modernamente se tiende a flexibilizar
el iter formativo del contrato. A tal fin, se considera queia aceptacin
ATILIO ANBAL ALTERINI

no tiene por qu ser espejo de la oferta segn sabemos, en la actualidad,


si no es espejo es tratada como contraoferta, ni perder eficacia
cuando no es emitida en el tiempo establecido (ver supra, nm. 32-a] y
b]).

nicamente hay rechazo de la oferta, y consiguiente contraoferta,


cuando el aceptante le introduce modificaciones sustanciales a ella;
pero las modificaciones no sustanciales que el aceptante introduzca a la
oferta no deben significar su rechazo. Correlativamente, se asigna al oferente
el derecho a admitirlas, siempre que lo comunique de inmediato al
aceptante (Cd. Civ. peruano de 1984 [art. 1376], Convencin de Viena
de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, ley 22.765
[art. 19.2]). Ello tambin resulta de los Principios de UNIDROIT: "la respuesta
a. una oferta, que pretendiendo ser una aceptacin, contenga estipulaciones
adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las
de la oferta constituir una aceptacin, a menos que el oferente, sin demora
injustificada, objete tal discrepancia" (art. 2.11 [2]); el respectivo
comentario ejemplifica con el caso en que en la oferta de compra de una
mquina se requiere que sea previamente probada, y el destinatario la
acepta, pero agrega que quiere estar presente en la prueba; como se trata
de un elemento no sustancial introducido en la aceptacin, formar
parte del contrato a menos que el oferente lo objete sin demora. El Anteproyecto
de Cdigo Europeo de Contratos tambin considera concluido
el contrato cuando el aceptante introduce a la oferta modificaciones
no sustanciales concernientes a "los aspectos marginales del acuerdo",
si el oferente "no comunica prontamente su desacuerdo respecto de tales
modificaciones" (art. 16, inc. 7g); coincide el Contract Code (art. 26,
inc. b]).

Tambin se asigna al oferente el derecho a prevalerse de una aceptacin


tarda, si comunica de inmediato su decisin al aceptante (Proyecto
franco-italiano de 1927 [art. 2], Cd. Civ. italiano de 1942 [art. 1326],
Cd. Civ. venezolano [art. 1137], Cd. Civ. peruano de 1984 [art. 1376],
Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas,
ley 22.765 [art. 21.1]). Los Principios de UNIDROIT prevn que
"la aceptacin tarda producir efectos si el oferente, sin demora
injustificada,
informa sobre ello al destinatario o le enva una comunicacin
en tal sentido" (art. 2.9 [1]); la solucin del Anteproyecto de Cdigo Europeo
de Contratos es coincidente (art. 16, inc. 59). El Contract Code determina
que la aceptacin tarda o imperfecta "puede no obstante ser
tratada por el oferente como una aceptacin vlida" (art. 25, inc. Ia), y
que si el oferente se entera tardamente de una aceptacin por fallas en
el sistema de transmisin, "estar vinculado por la aceptacin, a menos
que rpidamente avise al aceptante, mediante notificacin adecuada,
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
que considera que la oferta ha caducado" (inc. 2o), en trminos semejantes
a los del Cdigo Suizo de las Obligaciones (art. 5, incs. 2S y 3S).

En suma, en el Derecho moderno las modificaciones no sustanciales


que el aceptante introduce a la oferta pueden ser admitidas por el oferente
siempre que lo comunique de inmediato al aceptante; y asimismo
el oferente tiene derecho a prevalerse de una aceptacin tarda si comunica
de inmediato su decisin al aceptante. As lo establecieron el Proyecto
de Cdigo nico de 1987 (arts. 1151 y 1154) y el Proyecto de la Cmara
de Diputados de 1993 (arts. 1151 y 1154); el Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, en cambio, mantiene la rigidez del Cdigo Civil (supra,
nm. 32-a] y b]).

39. Retractacin de la aceptacin. En el sistema vigente la aceptacin


puede ser retractada "antes que ella haya llegado a conocimiento
del proponente" (art. 1155, Cd. Civ.). Se trata de una de las limitaciones
al principio de la expedicin, consagrado en el artculo 1154 del Cdigo
Civil (ver infra, nm. 45).
Por lo tanto, la retractacin de la aceptacin es til cuando el aceptante
la expide antes de que el oferente tome conocimiento de que el destinatario
de la oferta la haba aceptado. De all que, cuando el oferente
toma conocimiento de la aceptacin despus de que el aceptante expidi
su retractacin, "el contrato queda aniquilado" (LPEZ DE ZAVALA).

LAFAILLE y FONTANARROSA en otra tesitura slo admiten la revocacin


de la aceptacin si se la realiza "utilizando un medio de comunicacin
ms rpido" que el empleado para comunicar la aceptacin; es decir,
consideran que, no bien la aceptacin llega a conocimiento del
oferente sin previa noticia de que el aceptante se hubiera retractado^,
el contrato queda firme.

La revocacin de la aceptacin no procede si sta fue comunicada a


un corredor (art. 213, Cd. Com.).

40. Responsabilidad por retractacin de la aceptacin. Remisin.


En tanto ejercicio de una facultad, la retractacin de la aceptacin llevada
a cabo en tiempo til no acarrea responsabilidad alguna.

El artculo 1155, segunda parte, del Cdigo Civil, dispone que si el


aceptante retracta su aceptacin despus de haber llegado ella a conocimiento
del oferente est "ya aceptada la oferta", y que el aceptante
debe satisfacer al oferente "las prdidas e intereses que la retractacin
le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera". La disposicin
es sobreabundante (BIBILONI, SALVAT, MOSSET ITURRASPE,
SPOTA), porque si la retractacin de la aceptacin es expedida despus
de que el oferente ha tomado conocimiento de tal aceptacin, el contrato
ATILIO ANBAL ALTERINI

obliga "a ambas partes y debe ser cumplido directamente (art. 1197,
Cd. Civ.)" (SALVAT).

Sobre los alcances de la responsabilidad emergente de la retractacin


de la aceptacin, ver Captulo XII, nmero 41.

41. La retractacin de la aceptacin en el Derecho moderno. En


el Derecho moderno la aceptacin slo puede ser retractada tilmente
cuando la comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes
o al mismo tiempo que la aceptacin. Este criterio da certeza a las relaciones
jurdicas, evitando las incertidumbres resultantes de lo expuesto
en los nmeros anteriores.
Tal resulta, del Cdigo Civil brasileo (art. 1084), del Cdigo Civil del
Distrito Federal mexicano (art. 1808), del Cdigo Civil venezolano (art.
1137), del Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 680), de la Convencin
de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley
22.765] (art. 22). Conforme a los Principios de UNIDROIT, "la aceptacin
puede ser retirada siempre que la comunicacin de su retiro llegue al
oferente antes que la aceptacin o simultneamente con ella" (art. 2.10);
el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos trae igual solucin (art.
16, inc. 89).

5. Momento de conclusin del contrato

42. Consentimiento entre presentes y ausentes. La consideracin


por la doctrina de la categora de contratos entre presentes y entre ausentes
no es pacfica; segn algunos, hay contrato entre ausentes cuando
las partes se hallan en distinto lugar; para otros, cuando transcurre
un tiempo entre la oferta y la aceptacin; en fin, tambin se ha sostenido
que deben concurrir la distancia de lugar y la de tiempo.
Pero "si de algo debe hablarse es, ms que de contratos entre presentes,
de declaraciones entre presentes y entre ausentes", y "tanto en la
apreciacin de la distancia geogrfica como en la temporal, lo que interesa
no es la distancia fsica sino la jurdica" (LPEZ DE ZAVALA).

En efecto: dos personas distantes entre s, pero comunicadas telefnicamente,


emiten declaraciones que jurdicamente deben ser consideradas
entre personas presentes (arts. 976 infine, Proyecto de 1936, y
1010, Anteproyecto de 1954), aunque, si se hallan en distintas jurisdicciones,
pueden suscitarse problemas propios del Derecho internacional
privado que hacen aplicables las reglas relativas a la concertacin entre
ausentes.
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
43. Celebracin instantnea y celebracin continuada. Lo que en
realidad importa para determinar cundo se ha celebrado definitivamente
un contrato es si la concertacin es instantnea o si es continuada.
La celebracin es instantnea cuando no existe solucin de continuidad
entre la oferta y la aceptacin; el artculo 1151 del Cdigo Civil dispone
que "la oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgar aceptada
si no lo fuese inmediatamente", situacin a la que en la actualidad
son asimilables las ofertas hechas por telfono, altavoces, seales de
banderas, y aun teletipos, telgrafos, tlex,Jax, e-mails, "cuando son los
mismos contratantes los que manejan los aparatos o estn respectivamente
presentes al lado de quienes lo hacen" (LPEZ DE ZAVALA). Esto
es as, claro est, salvo que se haya otorgado un plazo para la respuesta
(art. 1006, Anteproyecto de 1954).

En los casos en que media un tiempo entre la oferta y la aceptacin,


se suscitan problemas delicados en cuanto al momento en el cial debe
considerarse concluido el contrato.

Los analizaremos seguidamente.

44. Sistema de la declaracin. El sistema de la declaracin, tambin


denominado de la emisin, de la manifestacin, o de la asignacin,
considera concluido el contrato con el solo hecho de la aceptacin de la
oferta, sin que sea necesaria ninguna exteriorizacin de la voluntad/
Es una teora extrema, que somete a la voluntad del aceptante-el poder
de reducir la aceptacin a la nada (SPOTA).

45. Sistema de la expedicin. El sistema de la expedicin, tambin


denominado de la transmisin, de la emisino del envo, exige que la
aceptacin de la oferta sea enviada por el aceptante al oferente.
Es decir: en tanto para la teora de la declaracin el contrato quedara
indudablemente consumado desde el momento en que, por ejemplo, el
aceptante escribe una carta con su aceptacin, la de la expedicin requiere
adems que tal carta que contiene la aceptacin sea remitida al
aceptante.

46. Sistema de la recepcin. El sistema de la recepcin agrega otro


requisito: que la aceptacin sea recibida por el oferente. Pero no exige
que tal aceptacin llegue efectivamente a conocimiento de ste, lo cual
puede no ocurrir por ejemplo porque no haya abierto la correspondencia
recibida entre la cual est dicha aceptacin.
Ver supra, nmero 5.
ATILIO ANBAL ALTERINI

47. Sistema de la informacin. Tambin se lo denomina del conocimiento,


de la cognicin, de la recognicin o de la percepcin, y se ubica
en una posicin extrema, pues requiere que la aceptacin de la otra
parte llegue efectivamente a conocimiento del oferente. (VLEZ SARSFIELD
critic expresamente esta tesis en la nota a las arts. 1150 a 1154,
Cd. Civ., sosteniendo que en realidad "el que ha aceptado la propuesta,
tendra que esperar que le llegara la conformidad del que la
hizo, y entonces nunca habra concurso de voluntades por correspondencia",
y agregando que ello "sera querer encontrar el fin de
un crculo").
48. Criterio del Cdigo Civil. La solucin del problema debe ser hallada
a travs de la conjugacin de los artculos 1149, 1150, 1154 y 1155
del Cdigo Civil, en cuyo anlisis la doctrina nacional ha adoptado distintos
criterios:
a) SIBURU y SALVAT aplican la teora de la informacin, con efectos
retroactivos al da de la expedicin.

b) LLERENA seguido por IBARGUREN y por MALAGARRIGA adopta


un sistema dual: el de la expedicin para el oferente, y el de la informacin
para el aceptante.

c) La mayora de la doctrina (ARIAS, BORDA, FERREYRA, FONTANARROSA,


LAFAILLE, LPEZ DE ZAVALA, LLAMBAS, MACHADO, MOSSET
ITURRASPE, PAVN, PlANTONI, SEGOVIA, SPOTA, ZAVALA RODRGUEZ),
entiende vigente el sistema de la expedicin, sin perjuicio de aplicaciones
especiales del sistema de la informacin.

Es el criterio adecuado, pues la regla general est dada por el artculo


1154 del Cdigo Civil, que acoge la tesis de la expedicin en estos trminos:
"La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiere
mandado al proponente"; esa solucin coincide con la de los artculos
213 y 215 del Cdigo de Comercio.

El sistema de la expedicin, como regla general, rige tambin: 1. Los


casos de muerte o incapacidad del aceptante (art. 1149, Cd. Civ.), las
cuales no tienen ninguna influencia luego de haber sido expedida la
aceptacin; y 2. El caso de retractacin de la oferta (art. 1150, Cd. Civ.),
que slo tiene viabilidad en tanto no haya, sido expedida la aceptacin
por la otra parte.

Pero el sistema de la informacin rige en las siguientes situaciones especiales:


1. Cuando el oferente fallece o pierde su capacidad antes de tener
conocimiento de la aceptacin de la otra parte, caso en el cual se produce
la caducidad de la oferta (art. 1149, Cd. Civ.); 2. Cuando el
aceptante de la oferta retracta su aceptacin, lo cual es viable si se produce
antes de que la aceptacin "haya llegado a conocimiento del proponente"
(art. 1155).
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
En sntesis:

La expedicin de la aceptacin: 1. Perfecciona el contrato; 2. Hace


irrelevante la ulterior muerte o incapacidad del aceptante; y 3. Impide el
ejercicio de la facultad de retractarse por parte del oferente.

Pero hasta el momento en que la aceptacin llega efectivamente a conocimiento


del oferente: 1. La anterior muerte o incapacidad del oferente
deja sin efecto la oferta; y 2. El aceptante puede retractar su aceptacin.

49. Sobre la teora de la informacin en el Cdigo Civil. Como acabamos


de ver, el Cdigo adopta el sistema de la expedicin, pero tambin
admite aunque para situaciones de excepcin la teora de la informacin.
Ello no condice con el trfico moderno pues, segn ya hemos sealado
[supra, nm. 5), en el mundo de los negocios la correspondencia se
presume conocida desde que es entregada en el domicilio del destinatario.
Pero, como es dable interpretar que an en el rgimen del Cdigo Civil
la recepcin hace presumir el conocimiento, pues es quod pierumque
accidit, las soluciones que se atienen a la teora de la informacin en realidad
estn regidas por el sistema de la recepcin [supra, nm. 46).

50. Momento de formacin del consentimiento en los proyectos


de reformas. De las diversas teoras para determinar el momento en que
se forma el consentimiento, parece preferible la de la recepcin, (jjue
considera
concluido al contrato cuando se produce una aceptacin til, y
ella es recibida por el oferente. /
La teora de la recepcin asume la idea de que, cuando la aceptacin
llega al domicilio del oferente, ste ha de conocerla (ver supra, nm. 5),
y es adoptada por el Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art.
1807), por el Cdigo Civil de Vietnam de 1995 (art. 403, inc. I9) y por la
Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas
[ley 22.765] (arts. 18.2 y 24). El Cdigo Civil peruano de 1984
sigue literalmente la teora del conocimiento (art. 1373), pero entiende
que ste se produce con la recepcin de la aceptacin en el domicilio del
destinatario (art. 1374).

Conforme a los Principios de UNIDROIT "la aceptacin de la oferta produce


efectos cuando la manifestacin de asentimiento llega al oferente"
(art. 2.6 [2]), y la "comunicacin surtir efectos cuando llegue a la persona
a quien vaya dirigida" (art. 1.9 [2]). El Anteproyecto de Cdigo Europeo
de Contratos prev que "la aceptacin produce efectos a partir del
momento en que toma conocimiento de ella el oferente" (art. 16, inc. 2a);
pero presume el conocimiento desde que la aceptacin es recibida en el
domicilio del oferente (art. 21, inc. I9; ver supra, nm. 5).
ATILIO ANBAL ALTERINI

La teora de la recepcin es adoptada por los modernos Proyectos de


reformas: Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1144), Proyecto de la
Cmara de Diputados de 1993 (art. 1144), Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993 (art. 858).

Es de recordar que como hemos visto, supra, nm. 27, a partir de


la recepcin de la aceptacin por el oferente, la muerte, la incapacidad

o la quiebra, del oferente o del aceptante, conforme a esos proyectos no


perjudican, respectivamente, la vigencia de la oferta ni la eficacia de la
aceptacin recibida con posterioridad.
6. La sea confirmatoria

51. La categora. El artculo 475 del Cdigo de Comercio dispone que


"las cantidades que con el nombre de sea o arras se suelen entregar en
las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta de precio y
en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes
retractarse, perdiendo las arras".
En los contratos civiles la sea es penitencial o sea, permite el
arrepentimiento,
ver Cap. XV, nm. 3, pero nada impide que le sea asignado
carcter confirmatorio mediante pacto expreso (art. 1197, Cd.
Civ.).

a) Especies. La sea confirmatoria puede tener estas modalidades:

1. Sea confirmatoria a cuenta de precio. En tal caso la sea, por ser


confirmatoria, no permite el arrepentimiento, pero es imputable a cuenta
del total del precio.
2. Sea confirmatoria penal. Tampoco permite el arrepentimiento.
Pero, por convencin expresa, las partes le han asignado funcin de
clusula penal (art. 652, Cd. Civ.) (ver letra sig.).
b) Efectos. En caso de cumplimiento, lo dado como sea confirmatoria
a cuenta de precio se imputa segn vimos al total debido; va de
suyo que si se dio como sea algo que no es dinero, debe ser devuelto
(MOSSET ITURRASPE) y, obviamente, se debe pagar el precio integro.

En la hiptesis de incumplimiento de quien la dio, "si los daos no


existieren o fueren menores que el valor de lo entregado, deber devolverse
proporcionalmente lo recibido en sea" (MOSSET ITURRASPE); si el
incumplidor es quien la recibi, debe restituirla, y abonar adems los
daos que haya de resarcir.

Cuando se trata de sea confirmatoria penal, "en caso de incumplimiento


de quien dio las arras, el que las recibi puede a su arbitrio demandar
la ejecucin o quedarse con las arras, que desempean entonces
el papel de una indemnizacin predeterminada; si el incumplimiento
IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
fuera de quien las recibi, el tradens podra demandar la ejecucin o la
devolucin de las arras con otro tanto" (LPEZ DE ZAVALA).

52. Discordancia de regmenes. Remisin. Sobre la discordancia


entre los regmenes de la sea aplicables a los contratos civiles y a los
contratos comerciales, ver Captulo XV, nmero 6.
7. La reserva

53. La categora. Es frecuente que quien tiene intencin de contratar


comprar un inmueble, tomar una locacin entregue a la otra
parte una suma de dinero de poca significacin en carcter de reserva,
para que se le otorgue prioridad en la concrecin del negocio (GASTALDI-
CENTANARO).
La reserva propiamente dicha tiene ese nico alcance de otorgar prioridad
para la contratacin (LLAMBAS) por lo cual, si sta no es llevada
a cabo, quien la recibi debe devolverla. No contiene una oferta en firme,
ni implica una invitacin a ofertar (ver supra, nm. 28); el iter formativo
del consentimiento, con la oferta y la aceptacin, est todava pendiente.
Pero, si quien recibe la reserva dispone del objeto previsto para el futuro
contrato, puede incurrir en responsabilidad precontractual (ver Cap.
XII). _

En principio la reserva no puede ser equiparada con la sea penitencial


(ver Cap. XV. nm. 5), aunque ello depende, en todo caso, de los trminos
en que haya sido pactada; funciona como sea penitencial cuando
por ejemplo se estipula que, si el contrato fracasa, la pierde quien
la dio.
CAPTULO X

FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO


EN LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA

1. Contenido. Veremos aqu cmo la teora general del consentimiento


contractual examinada en el Captulo anterior debe ser adecuada
a las circunstancias negocales modernas. Al respecto, las XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) entendieron, con
razn, que "las nuevas modalidades de celebracin o variaciones tcnicas
no son nuevos contratos", puesto que s\lo se relacionan con el modo
de prestar el consentimiento.
Atenderemos en especial a las particularidades de la formacin del
consentimiento en los contratos de consumo.

A) EL DERECHO Y LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA

1. Circunstancias negocales modernas

2. Remisin. Hemos venido refirindonos reiteradamente a la realidad


negocial moderna, que es bien distinta de la tenida en cuenta en los
cdigos clsicos (ver especialmente Captulo V). All nos remitimos.
3. Las relaciones contractuales de hecho. Remisin. Hemos visto
la cuestin en el Captulo X, nmero 5.
4. La contratacin mediante aparatos automticos. La utilizacin
de mquinas expendedoras (de bebidas, de golosinas, de cigarrillos) es
comn en la realidad actual.
Al poner a operar la mquina, su explotador emite una oferta al pblico
(FONTANARROSA), que es aceptada cuando el usuario realiza cierto
comportamiento no declarativo, que debe ser llevado a cabo "del modo
ATILIO ANBAL ALTERINI

preestablecido por el oferente" (autor citado), por ejemplo, mediante la


insercin de monedas, fichas o tarjetas cargadas informticamente.

El contrato de compraventa que es celebrado de esa manera ha sido


calificado como venta dejacin (ver Cap. VI, nm. 6), porque la cosa que
expende la mquina es dejada a disposicin de quien quiera adquirirla.
Se trata de un contrato de compraventa, mediante el cual el titular
transmite el dominio de la cosa al hacer abandono de ella "para ciertas
personas" [es decir, para los consumidores potenciales en general] (doc.
art. 2529, Cd. Civ.), una de las cuales es el cliente que efectivamente la
adquiere por apropiacin (art. 2525, Cd. Civ.); el cliente, a su vez, paga
el precio haciendo tradicin del dinero cuando lo deposita en la mquina,
porque se trata de un lugar que se encuentra "a la exclusiva disposicin"
del vendedor (doc. art. 2386, Cd. Civ.) (LPEZ DE ZAVALA). S
el cliente deposita una ficha, o utiliza una tarjeta cargada informticamente,
el contrato es atpico, pero queda sujeto a iguales normas generales.

La situacin es equivalente cuando se utilizan fichas, o tarjetas cargadas


informticamente, para recibir ciertos servicios: transporte en
subterrneo, uso del telfono, videojuegos, etctera.

La oferta al pblico resultante del funcionamiento de la mquina es


revocable mediante retiro del aparato, o anuncio de que no funciona
(FONTANARROSA); es lo que resulta de los usos.

5. El trfico de ventanillas, o Schakterverkehr. Es un modo de


contratacin que se lleva a cabo fundamentalmente a travs de comportamientos
no declarativos, estando la expresin verbal muy reducida,
cuando no eliminada. "La contratacin queda perfeccionada muchas veces
por comportamientos no declarativos (por ejemplo aprehensin del
billete o vale y entrega del precio sin cambio de palabras)" (FONTANARROSA).
Se da claramente en la adquisicin del billete de acceso a un espectculo
(pinsese en un billete que da derecho a un lugar sin asiento en
un estadio de ftbol o para asistir a un concierto de rock), circunstancia
en la cual, de ordinario, no se produce ningn dilogo significativo entre
el boletero y el adquirente del billete. Tambin hay un intercambio verbal
mnimo cuando el cliente compra en un quiosco, o en un minimarket,
productos que estn al alcance de su mano; no se pronuncia palabra til
alguna cuando ste toma el producto, entrega dinero en la caja, recibe
en su caso el vuelto, y a lo sumo segn reglas de usos sociales, que no
tienen relevancia jurdica agradece y saluda.
X. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LA REALIDAD NEGOCIAL 29 7
2. La nueva tecnologa

6. Proyecciones de la nueva tecnologa en materia contractual.


Cuando se trae a colacin el impacto de la nueva tecnologa en el Derecho,
es seguro que se piensa antes que todo en la informtica y en la biologa.
No son los nicos aspectos en los cuales se han producido enormes
progresos, pero resultan tiles para servir como ejemplo.

a) La informtica. La informtica (acrnimo de informacin automatizada)


concierne al tratamiento racional, mediante computadoras, de la
informacin que constituye el soporte de los conocimientos y de las
comunicaciones
en lo tcnico, lo cientfico, etctera. De ella derivan la microinformtica;
la telemtica (acrnimo de telecomunicaciones e informtica,
que significa la asociacin de los medios de telecomunicacin y
de la informtica); la robtica interactiva (porque el comportamiento de
los robots se adapta a las modificaciones de su entorno); etctera.

En materia contractual han influido:

1. En la materializacin del documento, y en la asignacin de su autora


(ver infra, nm. 8-d]). ~
~~
2. En la reconsideracin de las obligaciones precontract\iales (ver
Cap. XII, nm. 12) y postcontractuales (ver Cap. XXIII), tomando como
base al proveedor de software y de hardware (ver Cap. XII, nm. 12).
3. En lo atinente al ciberespacio, que ha creado un inmenso mercado
virtual (ver Cap. V, nm. 31-f]), a travs del cual se celebran/millones de
contratos de consumo; pero tambin ha dado otras posibilidades: a) que
los bancos de datos pongan en jaquea la intimidad, y en especial a la
proteccin de los datos sensibles; (3) que la gente, y en especial los nios,
tenga a su alcance material pornogrfico y, como en una gran ciudad sin
polica, los depravados naveguen libremente por la red en busca de captar
menores indefensos para pervertirlos; y) que, por la interactividad,
proliferen crackers que utilizan en su provecho referencias de tarjetas
plsticas o de passwords (claves personales) ajenos; etctera.
4. Por la robotizacin, que ha hecho profetizar a RIFKIN que llega el
tiempo delfindel trabajo, no porque se revierta la maldicin bblica, sino
porque no habr trabajo para los humanos, ni contratos de trabajo;
etctera.
b) La biologa. Remisin. Ver Captulo V, nmero 31-e).

7. Transmisin por medios elctricos o electrnicos. Para la formacin


del contrato entre personas fsicamente distantes, los cdigos
decimonnicos asumieron los nicos medios tecnolgicos disponibles
ATILIO ANBAL ALTERINI

entonces: la carta remitida por correo y la comunicacin enviada por telgrafo,


que fue un invento del ao 1834.

Despus fueron inventados el telfono (en 1876), el tlex, el fax, la televisin


interactiva, la computacin interactiva (ver infra, nm. 8-a]).

Todas esas novedades hicieron redefinir el concepto de contratos celebrados


entre ausentes (ver Cap. IX, nm. 42), porque la transmisin de
la declaracin de voluntad pudo ser realizada casi de inmediato. Los elementos
que transmiten la voz o la imagen plantean el mismo problema
probatorio que los contratos celebrados verbalmente. Los que transmiten
la palabra con un soporte papel permiten una prueba ms fcil: la
de autenticidad del tlex, por el indicio que resulta de la referencia al
answerback correspondiente al nmero del aparato; la de autenticidad
delfax, por el indicio que resulta de la referencia al nmero de lnea por
el que fue emitido y, en su caso, por la prueba scopomtrica para acreditar
la autenticidad de la firma reproducida en el equipo receptor.

Lo que est en compromiso no es la exteriorizacin recepticia de la voluntad,


sino el modo en que puede ser probada cuando la otra parte no
est dispuesta a reconocerla.

8. Contratacin mediante informtica. En materia contractual el


procesamiento informtico de textos reviste poca significacin jurdica.
A lo sumo, los registros algortmicos en discos o bandas magnticas podran
tener alguna importancia para probar el acto (se los considerar
nicamente como principio de prueba por escrito?, ver Cap. XXI, nm.
18-c]; se los admitir para interpretar el contrato por la cadencia textual
de proyectos sucesivos?).
El problema nuclear resulta de las virtualidades que corresponda
asignar al registro informtico como instrumento privado o, en su caso,
como instrumento particular no firmado (ver Cap. XXI, nms. 8 y 9).

a) Contratos entre mquinas. Un supuesto es el de operadores humanos


que manejan computadoras on Une, y dialogan mediante ellas; o el
del operador de una computadora que se comunica con otra que est
programada. Pero tambin hay computadoras programadas de manera
que pueden manifestar automticamente una oferta, recibirla y emitir
una aceptacin.

Por ejemplo (CLARIZIA), un fabricante de automviles, que produce


cierto nmero de unidades al da, de distintos colores, programa su
computadora para que reciba rdenes de compra sujetas a ese nmero
mximo y a los colores disponibles; cuando el stock est agotado, la mquina
no acepta ms rdenes. Por otra parte, un vendedor minorista de
automviles programa su propia computadora para requerir al fabricante
los vehculos conforme se lo piden los clientes; y, mediante ella, soli
X. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LA REALIDAD NEGOCIAL 29 9
cita las unidades. En el caso, una computadora programada manifiesta
una invitacin a ofertar del fabricante, otra computadora programada
manifiesta una oferta del vendedor minorista, y el contrato queda celebrado
cuando sta es recibida por la computadora del fabricante (STIGLITZ
[R.]) (ver Cap. IX, nms. 45 y 48-c]).

b) El soporte. El instrumento ha funcionado como "cosa representativa


de un hecho" (CARNELUTTI). Los cdigos clsicos regularon al instrumento
privado con tres requisitos necesarios: un soporte papel, un texto
manuscrito y la firma. El soporte papel fue el corriente, dada su practicidad
respecto de otros alternativos, como la piedra, o el lomo de un burro,
como aquel en el que dicen alguna vez se libr una letra de cambio
en Gran Bretaa.

c) El texto. El artculo 1316 del Cdigo Civil francs designa al instrumento


como "la prueba literal", refirindose as a las letras, que representan
grficamente a los fonemas lingsticos. La escritura a mano era
la nica conocida en el tiempo de sancin de los cdigos, y reflejaba
directamente
la accin del autor. La mquina de escribir recin fue patentada
en 1868; y dio mucho trabajo salirse de los manuscritos, tanto que
recin el 9 de octubre de 1952 las cmaras civiles admitieron que las escrituras
pblicas fueran hechas a mquina (y slo el 18 de abril de 1952
haban aceptado que los testimonios notariales pudieran ser expedidos
en fotocopias).

Mediante la computacin el texto es grabado en discos o en bandas


magnticas. Las grafas del soporte papel son slo la reproduccin en letras,
a travs de la mquina impresora, de esos registros.

El registro informtico, a diferencia del escrito ehsoporte papel, es fcilmente


modificable sin dejar huellas; aunque puede haber una solucin
tcnica para evitarlo: un sistema de slo lectura, que permita acceder
al registro y a la informacin, pero no modificarla. \

x\

d) La firma. La firma es un modo idneo para individualizY~a_quien


admite como suyo el texto del instrumento (ver Cap. XXI, nm. 8-a]);
como la conocemos, tiene carcter de tal cuando el autor obra animus
signandi, es decir, con voluntad de firmar, lo cual implica querer estar
a Derecho con relacin a sus efectos jurdicos.

La firma no siempre fue imprescindible. En Roma algunos documentos


no eran firmados: en una ceremonia denominada manujirmatio lo escrito
en el papel era ledo por su autor o por el notarais, luego el papel
era desplegado y quien se obligaba pasaba la mano sobre l para manifestar
conformidad; slo despus se escriba al pie el nombre de ste. La
exigencia de la firma que contienen los cdigos quizs arranque en 1358,
ATILIO ANBAL ALTERINI

cuando Carlos V oblig a los notarios franceses a firmar los actos en los
que intervenan.

En mi opinin, es un error usar la denominacin clsica defirma para


designar a la identificacin de una persona por medios informticos.
Cuando aparecen nuevas circunstancias, la primera reaccin suele ser
negarlas; luego, se utiliza el mecanismo del como s (no son, pero son
como); recin despus se termina por asumir la nueva realidad (PUIG
BRUTAU, con referencia al contrato a favor de terceros). Tengo temor de
que se produzca algo as como un efecto carruaje: al principio, los automviles
fueron construidos con motores delanteros y la circulacin se
hizo por la izquierda, por semejanza con los carros: el caballo (el motor)
est adelante, y la circulacin se hace por la izquierda por arrastre, ya
que, andando por ese lado, el cochero no azotaba a los transentes
cuando usaba el ltigo con la mano derecha. Slo mucho despus el Escarabajo
de Volkswagen llev motor trasero y fue el automvil ms
vendido en el mundo, y los vehculos circularon por la banda derecha
en la mayora de los pases, pues los automovilistas no estn dando latigazos.
Creo que hay que buscarle otra denominacin, quiz derivndola
del griego graphos, o del latn signus o identitas.

La tcnica moderna ha aportado medios que permiten identificar a


los registros informticos, que no pueden ser firmados: el password
(clave personal), la criptografa, la biometra (ver infra).

Se trata de lograr arbitrios que permitan: 1. Probar la identidad del


autor de un registro informtico; o 2: "Confirmar, a partir de la apertura
de una conexin o en curso de transmisin, la identidad de las partes en
una comunicacin, de modo que sea imposible a un tercero el hacerse
pasar por una de dichas partes" (Norma ISO 7498; BAUZA REILLY -GONZLEZ
AGUILAR - CARRASCOSA LPEZ).

Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1988) declararon


que "corresponde asignar a los instrumentos que resultan de la
aplicacin de nuevas tecnologas el valor probatorio de los instrumentos
privados cuando pueden ser atribuidos a un autor determinado; y cuando
no resultan autosuficientes como prueba de la voluntad contractual,
el de principio de prueba por escrito."

Los medios tcnicos disponibles para brindar esa identificacin y


asegurar la autenticidad son:

1. La reproduccin por la mquina de la firma manual; pero no tendra


ms fuerza probatoria que el fax (supra, nm. 7).
2. Un password, pin [personal identification number), clave o cdigo
personal, que consiste en una combinacin secreta de nmeros o letras
que el titular digita en el teclado. Pero no es intransferible (su titular
puede autorizar el uso de la clave a un tercero), y est sujeto a la usurpacin
de los crackers.
X. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LA REALIDAD NEGOCIAL 3 0 1
3. La criptografa, que consiste en codificar el texto que se transmite,
mediante claves y algoritmos.
4. La biometra, que toma en cuenta los rasgos exclusivos de cada ser
humano: la imagen personal, la impresin dgitopulgar, la conformacin
del iris, la voz.
El decreto 427/98, del 16-IV-1998, regula "el empleo de la firma digital
en la instrumentacin de los actos internos del sector pblico nacional
que no produzcan efectos jurdicos individuales en forma directa"
(art. 1), mediante un "par de claves", una de ella pblica, y otra privada
del correspondiente funcionario (art. 4 y Anexo I); el instrumento "hace
plena prueba" respecto "de la veracidad de su contenido" (Anexo II).

9. Contratacin sin registro. Adems, algunos contratos se celebran


o algunos actos de ejecucin se realizan sin que haya registro
alguno. Se trata de las operaciones hechas mediante tarjetas magnticas
o por telfono.
En ellas se plantean los mismos problemas sealados en el nmero
anterior, en cuanto a la identificacin de quien manifiesta la voluntad;
no existe, en el caso, otra referencia que cierto nmero o cierta clave.
Pulsando la clave en el teclado se habilita a la tarjeta plstica y, por
ejemplo, se retira dinero de un banco. Diciendo el nmero de una tarjeta
de crdito, se hace una compra por telfono; y, con slo decir por telfono
cul es el nmero de la clave, se hacen operaciones bancarias.

Es probable que algunos clientes sufran perjuicios, porque un tercero


se apropie indebidamente de su tarjeta o de su clave. Las reglas del
mercado deciden: si los reclamos terminan en arreglos cuyo costo es menor
que las utilidades que brinda el sistema, el empresario seguir utilizndolo.

B) LA CATEGORA DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO

1. Oferta ^

10. Oferta al pblico. "La oferta dirigida a consumidores potenciales


indeterminados obliga a quien la emite", debiendo contener "sus modalidades,
condiciones o limitaciones" (art. 7, Ley oe Defensa del Consumidor
24.240).
En el Proyecto de ley de defensa del consumidor que preparamos con
LPEZ CABANA y STIGLITZ previmos que "la oferta a consumidores potenciales
indeterminados obliga a quien la emite, por el tiempo y en las
condiciones de uso" (art. 1).
ATILIO ANBAL ALTERINI

a) El efecto vinculante. A diferencia del Derecho comn (ver Cap. IX,


nm. 15-c]), esta oferta al pblico es vinculante para el emisor: si un
consumidor potencial la acepta, el contrato queda celebrado; y si el emisor
no le hace honor, es responsable por daos (infra, letra g]). En la clsica
opinin de ZACHARIAE que recuerda la nota al artculo 1148 del
Cdigo Civil los oferentes, si "anuncian al pblico los efectos que venden
y los precios de ellos", estn "obligados a la venta desde que se presenten
compradores".

Para que haya oferta de un contrato oneroso propio de la actividad


mercantil, art. 218, inc. 5S, Cd. Com. es imprescindible que sea indicado
el precio, porque se trata de uno de los elementos esenciales del
contrato (art. 1423, Cd. Civ., y 450, Cd. Com.).

Cuando la oferta no precisa la modalidad de pago del precio, se entiende


que es al contado (art. 1424, Cd. Civ., art. 465, Cd. Com.); y que
puede ser efectuado mediante tarjeta de crdito si existen las relaciones
triangulares necesarias entre la entidad emisora de la tarjeta, el comerciante
y el usuario.

Pero el oferente puede circunscribir su oferta, indicando modalidades


(por ejemplo, el plazo de vigencia), condiciones (por ejemplo, que el
precio slo rige si el pago es al contado efectivo), o limitaciones (por
ejemplo,
que la oferta se mantiene hasta agotar el stock).

Ver tambin infra, letra d).

b) Informacin. Remisin. El deber de informacin al consumidor que


pesa sobre el proveedor ha sido analizado en el Captulo V, nmero 21a),
adonde nos remitimos.

c) Completividad. El requisito de completividad o autosuficiencia de


la oferta (Cap. IX, nm. 15-b]) es imprescindible en el Derecho del consumo.

"La oferta debe satisfacer el requisito de completividad, porque el


consumidor nicamente est en situacin de aceptarla como ha sido
formulada" (Jornadas Nacionales de Derecho Privado en Homenaje al
Doctor Csar Augusto Abelenda [Corrientes, 1994]).

d) Plazo de vigencia. La oferta obliga "durante el tiempo en que se realice,


debiendo contener la fecha precisa de comienzo y finalizacin" (art.
7, Ley de Defensa del Consumidor 24.240).

Si nada indica al respecto, se aplican los principios generales:

1. Comienza desde el momento en que es emitida.


2. Concluye cuando es revocada, bajo condicin de que la revocacin
sea "difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer"
(art. 7, 2da. parte, ley citada); este modo de difusin lo propusimos
en el Proyecto de ley de defensa del consumidor que presentamos con
X. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LA REALIDAD NEGOCIAL 30 3
LPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 3), y tambin resulta del Proyecto de Protocolo
de Defensa del Consumidor del MERCOSUR del Comit Tcnico N9
7, de diciembre de 1997 (art. 15). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de
Contratos tambin lo prev expresamente (art. 22, inc. 2a), asignndole
eficacia "incluso para quien no haya tenido conocimiento" de la noticia
de la revocacin. Ver Captulo IX, nmero 28.

El decreto reglamentario 1789/94 permite omitir las indicaciones relativas


a las fechas de comienzo y de conclusin de la oferta, cuando se
la efecta "en el lugar donde los mismos [los bienes] se comercializan".
En este caso, la oferta obliga mientras sea realizada (por ejemplo, hasta
el momento en que se retiran los carteles en las cuales ha sido anunciada).

e) "Quid" de lafalta de las menciones en la oferta. Se ha sostenido que


la omisin de las menciones relativas a las modalidades, condiciones,
limitaciones
o tiempo de vigencia de la oferta seran condicionantes para
que resulte vinculante para el emisor, es decir, que si no aparecen en la
oferta el oferente no queda obligado por ella (LPEZ DE ZAVALA). La exigencia
de introducir menciones en la oferta ha sido acentuada por la ley

24.586 que agreg un prrafo al artculo 8 de la ley 24.240: cuando la


oferta al pblico se realiza "mediante el sistema de compras telefnicas,
por catlogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicacin,
deber figurar el nombre, domicilio y nmero de CUIT del oferente".
Sin embargo ese criterio no es adecuado a la normativa vigente (corif.
STIGLITZ [R.S.j): 1. Porque el verbo usado por la ley ("debiendo") implica
una imposicin al oferente, y si ste la desoye transgrede la ley. 2- Porque,
de otro modo, se esfumara el propsito tuitivo de la ley: el proveedor
tendra derecho a que sus ofertas al pblico no fueran vinculantes,
mediante el simple arbitrio de eliminar alguna de esas menciones, por
ejemplo, la de su nmero de CUIT; semejante conducta no soporta los
tests de la interpretacin de la ley a favor del consumidor (art. 3), ni de
la exigencia imperativa de buena fe (art. 37).

f) Oferta de cosas deficientes, usadas o reconstituidas. El artculo 9 de


la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone que cuando se realiza
la oferta pblica de cosas deficientes, usadas o reconstituidas "debe indicarse
la circunstancia en forma precisa y notoria".

El criterio expuesto en la letra anterior respecto de la omisin de esa


indicacin en la oferta al pblico es tambin aplicable a este caso. Adems,
si as no fuera, se dara el absurdo de que el oferente que no indicara
en su oferta esa calidad de las cosas, estara autorizado en los hechos
para atraer al consumidor potencial a su negocio, mediante publicidad
engaosa, sin responsabilidad alguna.
ATILIO ANBAL ALTERINI

g) Responsabilidad. La aceptacin oportuna de la oferta dirigida al


pblico concluye el contrato, como efecto propio de cualquier aceptacin
de una oferta (ver Cap. IX, nm. 2). Las Jornadas Nacionales de Derecho
Privado en Homenaje al Doctor Csar Augusto Abelenda (Corrientes,
1994) declararon que "la aceptacin oportuna de la oferta dirigida a
consumidores potenciales indeterminados concluye el contrato y, por lo
tanto, da lugar a la ejecucin de las obligaciones que de l resultan".

Si, una vez que el contrato qued formado por la aceptacin del consumidor,
el oferente no lo cumple, tiene responsabilidad por incumplimiento,
la cual es de ndole contractual.

1. La ley 24.786 agreg el artculo 10 bis a la ley 24.240, siguiendo el


mismo criterio que se acaba de exponer. "El incumplimiento de la oferta"
da derecho al consumidor a la ejecucin forzada, a aceptar otro producto
o servicio equivalente, a extinguir el contrato con restitucin de lo pagado
"sin perjuicio de los efectos producidos considerando la integridad
del contrato", y a "las acciones de daos y perjuicios que correspondan".
El oferente responde "salvo caso fortuito o fuerza mayor", por lo cual
tiene a su cargo una obligacin de resultado ordinaria (ver Cap. XXV,
nm. 47).

2. Cuando se trata de cosas deficientes, usadas o reconstituidas (supra,


letra d]): a) Si son peligrosas para la salud del consumidor, la compraventa
tiene un objeto prohibido (art. 9, Ley de Defensa del Consumidor
24.240), por lo cual es nula (ver Cap. XIII, nm. 5) pero, a pesar de
la nulidad, el consumidor tiene igualmente derecho a hacer valer el contrato
y la consiguiente responsabilidad contractual del vendedor (art.
37, ley citada); (3) El vendedor no puede argir tilmente su ignorancia
de la deficiencia de las cosas para liberarse de responsabilidad (MOSSET
ITURRASPE) porque la ley (art. 18, inc. a]) hace aplicable de pleno derecho
el artculo 2176 del Cdigo Civil; y) La circunstancia de que el comprador,
"por su profesin u oficio", conozca, o deba conocer el estado de
la cosa (art. 2170, Cd. Civ.), es irrelevante, porque la ley declara que "el
artculo 2170 del Cdigo Civil no podr ser opuesto al consumidor" (art.
18, inc. b]) (ver Cap. XXIV, nm. 40-b]).

11. Formas no ortodoxas de comercializacin. En el rea de las relaciones


jurdicas de consumo son muy frecuentes las formas no ortodoxas
de comercializacin (STIGLITZ [G.]). La Ley de Defensa del Consumidor
24.240 contempla algunas de ellas (ver nms. sigs.), que conciernen
a las denominadas ventas a distancia, esto es, a las concertadas fuera
del negocio del proveedor. Pero hay muchas otras:
a) Las ventas directas, que realiza el productor sin intermediarios
como, por ejemplo, en materia de cosmticos o de artculos para el ho
X. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LA REALIDAD NEGOCIAL 30 5
gar, que ya fueron asumidas por la ley francesa de 1972 y por la ley quebequesa
de 1978.

b) Las prestaciones en serie, por ejemplo, de una coleccin de fascculos,


o de compact-disks, en las cuales corresponde que el proveedor especifique
adecuadamente la cantidad de entregas y su periodicidad, as
como el precio; lo previmos en el proyecto que confeccionamos con LPEZ
CABANA y STIGLITZ (art. 7).

c) Los servicios de enseanza y de salud, a los que en 1978 abarc la


ley quebequesa.
d) Las ventas a bajo precio, promocionales, por liquidacin o realizacin
de saldos (ver Cap. XXIV, nm. 42).

e) Las ventas con regalos o premios, contempladas por el artculo 10


de la ley 20.802 de Lealtad Comercial, que prohibe ofrecer o entregar
"premios o regalos en razn directa o indirecta de la compra de mercaderas
o la contratacin de servicios, cuando dichos premios o regalos
estn sujetos a la intervencin del azar" (inc. Ia), as como "promover u
organizar concursos, certmenes o sorteos de cualquier naturaleza, en
los que la participacin est condicionada en todo o en parte a la adquisicin
de un producto o a la contratacin de un servicio" (inc. 29).

Vale la pena comparar estas normas con la realidad actual del casina
gigantesco en que se han convertido los medios de comunicacirj/en
ellos tambin es frecuente que se participe de un sorteo mediante una
llamada telefnica paga, lo cual aparece en contradiccin con la4 leyes
regulatorias del juego que, sin embargo, se aplican a los bingos parroquiales
o a los sorteos que organizan los estudiantes para solventar viajes.
Antes bien que mirar para otro lado cuando se viola la ley, y dejaVpasar
por alto las transgresiones y los subterfugios, sera adecuado que se
abriera un debate acerca de la conveniencia o inconveniencia de mantener
esas prohibiciones que, en los hechos, no rigen.

12. Oferta domiciliaria. Es la que el proveedor realiza al consumidor


potencial "en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria,
o en su lugar de trabajo" (art. 32, Ley de Defensa del Consumidor
24.240).
Son de destacar aqu: 1. La ley francesa del 22 de diciembre de 1972
que tipifica como abuso de debilidad la conducta de quien "haya abusado
de la debilidad o de la ignorancia de una persona para hacerle suscribir,
por medio de visitas domiciliarias, operaciones al contado o a crdito,
bajo cualquier forma", y el Molony Report britnico, que seala
la evidencia de que ciertos vendedores literalmente fuerzan la entrada
a la casa, y permanecen all varias horas en tarea suasoria, "reduciendo
a los integrantes de la familia, en especial a las mujeres, a un estado de
temor fsico agudo" (LORENZETTI). 2. La inclusin por ministerio de la
ATILIO ANBAL ALTERINI

ley, como clusula contractual, de un pacto de displicencia a favor del


consumidor (ver Cap. XV, nm. 17).

Una forma moderna de venta, que puede ser asimilada a la domiciliaria,


es la denominada buy back, en la cual se emplea esta operatoria:
mediante llamados telefnicos (phoning), o prospectos, o de otro modo
semejante, el proveedor anuncia que har un regalo (por ejemplo, ofrece
un desayuno gratis) a quien pase por su oficina y, cuando el destinatario
concurre all, lo convence para que firme una orden de compra de un
producto, o de prestacin de un servicio. La Corte de Casacin francesa
(sentencia del 30-111-1994) aplic a esa operatoria la normativa de las
ventas domiciliarias (ESTOUP).

13. Oferta por correspondencia. El artculo 33 de la Ley de Defensa


del Consumidor 24.240 se ocupa de "aqulla en que la propuesta se
efecta por medio postal, telecomunicaciones, electrnico o similar, y la
respuesta a la misma se realiza por iguales medios".
Tambin incluye como clusula contractual un pacto de displicencia
a favor del consumidor (ver Cap. XV, nm. 17).

14. Oferta con cargo automtico. El artculo 35 de la Ley de Defensa


del Consumidor 24.240 prohibe "la realizacin de propuesta al consumidor,
por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no
haya sido requerido previamente y que genere un cargo automtico en
cualquier sistema de dbito, que obligue al consumidor a manifestarse
por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se
envi una cosa, el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla
al remitente aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos".
En las ventas por correo uno de los problemas centrales se plantea
cuando el proveedor enva el producto sin que haya sido solicitado, y
unilateralmente pretende que el silencio del destinatario tenga eficacia
declarativa de voluntad.

Para prevenir tales abusos, el decreto francs del 9 de febrero de 1961


incrimina penalmente a quien, sin haberle sido solicitado, remite un objeto
cualquiera indicando que puede ser adquirido por cierto precio, o
devuelto, aunque la restitucin pueda ser hecha mediante franqueo sin
cargo. A su vez, las leyes britnicas de 1971 y 1975, adems de sancionar
esa conducta del vendedor, en determinadas circunstancias permiten
a quien lo haya recibido considerar que se trata de un regalo. La solucin
de la Ley de Defensa del Consumidor produce efectos prcticos
parecidos a los de estas leyes britnicas, pues lo exime de conservar y de
restituir la cosa recibida.

El VII Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1993) entendi


que "el silencio carece de toda relevancia ante los requerimientos priva
X. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LA REALIDAD NEGOCIAL 30 7
dos que se formulen por cualquier medio, excepto en los casos en que la
ley les confiera una eficacia determinada", y que "en ningn caso el silencio
es vinculante ante un contrato impuesto", elogiando el texto de la
Ley de Defensa del Consumidor.

En el Proyecto de ley de defensa del consumidor que elaboramos con


LPEZ CABANA y STIGLITZ el sistema se articulaba de otra manera: requera
que hubiera una aceptacin hecha "en forma expresa y por igual
medio" que el usado para formularla, y dejaba a salvo el caso en que "entre
las partes existe una relacin contractual previa, de la que resulta
que la voluntad del consumidor pueda ser tilmente manifestada de
otra forma", para contemplar hiptesis como la de venta por telfono a
travs de un sistema de tarjeta de crdito art. 5 del Proyecto).

15. Efectos de la publicidad. La "publicidad es la actividad de divulgacin


de un producto o servicio con el propsito de llegar al consumidor
o usuario con finalidad comercial" (II Congreso Argentino de Derecho del
Consumidor, Rosario, 1994).
Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1988) estimaron
antes de ser sancionada la ley vigente que en los contratos predispuestos
"la publicidad y la propaganda deben ser consideradas como
parte integrativa de la oferta". El artculo 8 de la Ley de Defensa del
Consumidor
24.240 dispone concordantemente que "las precisiones formuladas
en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios
de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor"; el texto reproduce casi literalmente el artculo
3 del Proyecto que presentamos con LPEZ CABANA y STIGLITZ.
Las Jornadas Nacionales de Derecho Privado en Homenaje al Doctor Csar
Augusto Abelenda (Corrientes, 1994) entendieron, concordante-
mente, que "la oferta puede resultar del contenido de la publicidad".

En Derecho comparado es corriente el criterio que otorga fuerza vinculante


al contenido de los anuncios, y considera que integra la trama
obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular:
Uniform Commercial Code ( 2-314 [2-d], respecto de "las promesas o
afirmaciones de hecho realizadas en el envase o la etiqueta"); Restatements
ofContracts 2nd. ( 402-B, respecto de las afirmaciones inexactas
hechas al pblico por el vendedor, "por la justificable confianza" que
haya creado, aunque obre sin culpa o el consumidor no tenga relacin
contractual con l); artculo 8, inciso Ia, de la ley espaola de 1984; artculo
30 del Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo; artculo 20
del decreto legislativo peruano de 1991; artculo 12 de la Ley sobre Proteccin
de los Derechos de los Consumidores chilena de 1997. El artculo
261 de la Ley de la Navegacin 20.094 establece, a su vez, que "si el
30 8 ATUJO ANBAL ALTERINI

transportador ha publicado tarifas y condiciones del trasporte, debe


ajustarse a ellas, salvo convenio por escrito en contrario".

"Las condiciones generales previstas por los catlogos, tarifas, circulares


y otros documentos publicitarios deben vincular al comerciante
que las ha utilizado", y tales documentos impersonales son considerados
por la doctrina como una "oferta permanente" (BERLIOZ). Mucho
antes de ser sancionada la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 la
jurisprudencia
entendi que los catlogos o prospectos forman parte integrante
de la oferta (Cm. Nac. Civ., Sala E, L.L. 130-616), y comput la
propaganda previa desde la perspectiva de generacin de confianza
(Cm. Nac. Com., Sala B, L.L. 1977-C-439 con voto del autor, ver Cap.
I, nm. 12-b]).

2. Aceptacin

16. Rgimen. El anlisis del rgimen de la aceptacin de la oferta por


el consumidor permite encontrar estas directivas:
1. Se aplican las reglas generales, sin perjuicio de que, por el rgimen
tuitivo resultante de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, la interpretacin
se hace en sentido favorable para el aceptante (arts. 3 y 37).
2. El silencio del consumidor no importa aceptacin en las ventas con
cargo automtico (ver supra, nm. 13).
3. En los casos de ofertas domiciliarias y de oferta por correspondencia,
y otras asimiladas, el consumidor tiene derecho a revocar su aceptacin
mediante una suerte de pacto de displicencia (ver Cap. XV, nm.
17).
CAPTULO XI

LA REPRESENTACIN

1. Contenido. La representacin, esto es, la actuacin en inters de


otro, es propia de la vida negocial. Nos ocuparemos de ella, as como de
los negocios no representativos.
Dentro de los negocios representativos daremos la nocin del contrato
de mandato con representacin; y veremos el contrato por cuenta de
quien corresponda, y el autocontrato. Tambin delinearemos las figuras
de los factores dependientes y empleados de comercio.

Dentro de los negocios no representativos nos ocuparemos del contrato


de comisin y del contrato por persona a designar. Y siguiendo
el criterio tradicional de los desarrollos de la teora general del contrato
de las notas fundamentales de la gestin de negocios y del empleo
til.

Sealaremos tambin el fenmeno habitual de la actuacin de terceros


para la ejecucin del contrato.

1. Teora general de la representacin

2. La categora. Hay representacin cuando un sujeto realiza un


acto jurdico en inters de otro, de manera que la actuacin de aqul
(representante)
compromete directamente a ste [representado).
El poder, o aptitud para configurar negocios jurdicos, puede ser ejercido
por el titular o por su representante, quien en su caso suple la
incapacidad de hecho de aqul (CAFARO). Ahora bien. El representante
puede actuar: 1. En nombre ajeno y por cuenta ajena (el mandatario,
que obra indicando el nombre de su mandante, y en inters de ste); y

2. En nombre propio y por cuenta ajena (el comisionista, que contrata


en su propio nombre, pero en inters del comitente que le dio el encargo).
ATILIO ANBAL ALTERINI

3. Tratamiento en los modernos proyectos de reformas. El Proyecto


de Cdigo nico de 1987 traz una lnea novedosa y encar la
cuestin tcnicamente, separando la teora general de la representacin
y el contrato de mandato, que el Cdigo Civil trata promiscuamente y no
siempre con acierto.
Sent como regla que "los actos jurdicos entre vivos pueden ser celebrados
por medio de representante" (art. 1869). La representacin resulta
"de un acto de apoderamiento del representado, o directamente de
la ley" (art. citado), y "comprende los actos a que se refiere y los necesarios
para ejecutarlos" (art. 1872; conf. art. 1934, Cd. Civ.); incluye por
lo tanto no slo los poderes expresos sino tambin los que resultan implcitos
en razn de las circunstancias (por ejemplo, el poder para vender
autoriza al apoderado a percibir el precio de contado [conf. art. 1883,
Cd. Civ.]).

Puede ser representante un incapaz, mientras tenga aptitud para entender


y querer adecuada a la naturaleza y al contenido del acto (art.
1871; conf. art. 1897, Cd. Civ.).

"El acto ejecutado por el representante dentro de los lmites de sus


poderes produce efectos directos para el representado, como si lo hubiera
celebrado personalmente" (art. 1870; conf. art. 1946, Cd. Civ.); la
extensin de esos poderes, sus limitaciones, las instrucciones del representado,
y la extincin de la representacin, slo son oponibles al tercero
si ste tena conocimiento de ellos, o deba haberlo tenido si hubiera
obrado diligentemente (arts. 1874 y 1875; conf. arts. 1931, 1933 y
1964, Cd. Civ.).

Los actos realizados por el representante, o por el representante aparente


("quien actu como si lo fuera"), pueden ser ratificados por el representado
(art. 1876; conf. art. 231, Cd. Com.), y "la ratificacin tendr
efecto retroactivo al da del acto, pero no perjudicar los derechos
que otros terceros hubieran adquirido" (art. 1877; conf. art. 1936, Cd.
Civ.).

Slo se puede otorgar poder para los actos que el representado tiene
aptitud para realizar por s mismo (art. 1881) y, en algunos casos, se requieren
facultades expresas (art. 1886). El poder es tcito "cuando el representado,
en conocimiento de que alguien est actuando en su nombre,
no lo impide, pudiendo hacerlo" (art. 1887; conf. art. 1874, Cd.
Civ.), lo cual resulta en los casos en que alguien tiene notoriamente la
administracin de un establecimiento abierto al pblico, as como en el
de los dependientes, a los que se reputa autorizados "para todos los actos
que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan" (art.

1888; ver infra, nms. 5 y sigs.).


Separadamente, regula al mandato, que "es el contrato por el cual
una parte se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos por cuenta de
XI. LA REPRESENTACIN
otra" (art. 1889), y "puede ser convenido verbalmente" (art. 1893). En el
mandato con poder de representacin, el mandatario acta "en nombre
y por cuenta del mandante" (art. 1890); en el mandato oculto o comisin
"el mandatario acta en nombre propio y por cuenta del mandante" (art.
1891). En este ltimo caso "el mandante no queda obligado directamente
respecto del tercero, ni ste respecto de aqul", sin perjuicio de su accin
subrgateria contra el tercero (art. 1891).

El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (arts. 1869 a 1887)


y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 668 a 686) siguen esa
misma lnea conceptual.

4. Representacin legal y voluntaria. La representacin puede ser


legal y voluntara:
a) La representacin legal resulta de la ley, independientemente de
toda voluntad del sujeto representado; es el caso de la representacin de
los incapaces (el art. 1870, inc. 4Q, Cd. Civ., le aplica las reglas del
mandato
representativo).

b) La representacin voluntaria depende de la voluntad del representado,


que autoriza a otro a obrar como representante suyo.
Es preciso distinguir cuidadosamente:

1. El acto constitutivo de la representacin. Se trata de la autorizacin,


o poder de representacin, conferido al representante, sea por la
ley [representacin legal), sea por la decisin del titular del derecho
(representacin
voluntaria).
Se suele considerar que ciertas autoridades seran representantes legales
de las personas jurdicas (por ejemplo, el presidente de un club, o
de una sociedad annima), respecto de cuya actuacin el artculo 1870
del Cdigo Civil aplicarlasfeglas~del mandato representativo (incs. 1-y
3S). Pero, en realidad<el rgano de la persona jurdica es parte de ella (y
no un tercero, como el representante), y desenvuelve una actuacin interna
(administrando la sociedad) y otra actuacin externa (frente a terceros);
cuando expresa la voluntad del ente frente a terceros no representa
a la persona jurdica, sino que procede como rgano de actuacin
externa.

2. El acto representativo. Es el acto celebrado por quien est investido


del poder de representacin. Si A ha sido constituido en representante
de B, y vende la casa de ste, el contrato de compraventa es un acto
representativo,
en el cual ejercita el poder de representarlo; en el caso, B
es el vendedor (art. 1946, Cd. Civ.).
3. El poder de representacin. El poder es en lo que aqu interesa
la aptitud para celebrar contratos (CAFARO), en la medida de las facultades
otorgadas al representante para comprometer directamente al representado.
ATILIO ANBAL ALTERINI

Los poderes mediante los cuales se ejerce la representacin pueden


ser:

a) Legales o voluntarios. Los poderes legales de un tutor por ejemplo


resultan de la ley, que lo autoriza a realizar en nombre del incapaz
los contratos que no estn prohibidos (art. 450, Cd. Civ.), y en otros
supuestos
exige autorizacin judicial previa (arts. 434 y sigs., Cd. Civ.).
La extensin de los poderes voluntarios depende de la decisin del poderdante
(pero no puede incluir actos imposibles, ilcitos o inmorales,
art. 1891, Cd. Civ.).

p) Generales o especiales. Se trata, respectivamente, de los poderes


para ejercer una serie de actos representativos, o slo alguno determinado
(doc. art. 1869, Cd. Civ.).

y) Genricos o con facultades expresas. Un poder genrico (o "concebido


en trminos generales") es el otorgado para realizar actos de administracin
(art. 1880, Cd. Civ., ver Cap. VII, nm. 9); un poder con facultades
expresas es el otorgado con indicacin precisa de ciertos actos
(por ejemplo, vender, comprar, prestar dinero, dar en locacin, dar fianza,
donar, transar, etc.) que el apoderado es autorizado a realizar en inters
del poderdante. El poder con facultades expresas es necesario por
ejemplo "para cualquier contrato que tenga por objeto transmitir o adquirir
el dominio de bienes races, por ttulo oneroso o gratuito" (art.

1881, inc. 1, Cd. Civ.). (El Cd. Civ. incurre en confusin conceptual
al aludir en el art. 1881 a poderes especiales cuando, en realidad, se trata
de poderes con facultades expresas, sin las cuales el apoderado no
est legitimado para celebrar ciertos contratos en representacin del
poderdante;
un mismo poder, claro est, puede conferir facultades expresas
para celebrar varios contratos, caso en el cual se trata de un poder
general, que incluye varias facultades expresas).

5) Expresos o tcitos. El poder es expreso cuando se lo otorga "verbalmente,


o por escrito, oporotros signos inequvocos" (art. 917, Cd. Civ.).
El poder es tcito cuando resulta de ciertos actos "por los cuales se puede
conocer con certidumbre la existencia de la voluntad" del titular del
derecho (art. 918, Cd. Civ.), vale decir, de ciertos "hechos positivos" suyos,
o "de su inaccin o silencio", o de que "pudiendo hacerlo", no impida
que alguien haga algo "en su nombre" (doc. art. 1874, Cd. Civ.). La nota
al artculo 918 del Cdigo Civil suministra un ejemplo de poder tcito:
si un heredero vende bienes hereditarios en presencia de sus coherederos,
quienes reciben el precio, "se juzga que ellos han vendido tcitamente
su parte"; la nocin de poder tcito tambin aparece claramente
en el caso de los factores y los dependientes [infra, nms. 7 y sigs.).
XI. LA REPRESENTACIN
A) NEGOCIOS REPRESENTATIVOS

1. El mandato

5. Mandato con representacin. El artculo 1869 del Cdigo Civil


define: "El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a
otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar
en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de
esta naturaleza". Cuando realiza actos representativos en nombre del
mandante, dentro de los lmites de sus poderes (art. 1931, Cd. Civ.), el
mandatario obliga personalmente al mandante (art. 1946, Cd. Civ.), y
"no queda personalmente obligado para con los terceros con quienes
contrat" (art. 1930, Cd. Civ.).
El mandato comercial obliga a la administracin de uno o ms negocios
de comercio, obrando el mandatario "en nombre de la persona que
se lo ha encomendado" (arts. 221 a 223, Cd. Com.).

Pero la idea bsica del Cdigo Civil sobre el mandato resulta de la


nota al artculo 1869: "todo mandato supone una orden para obrar". De
all que el mandato puede ser representativo (cuando el mandatario acta
en nombre del mandante) o no representativo (cuando el mandatario
acta en nombre propio): "El mandatario puede, en el ejercicio de su
cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante" (art. 1929,
Cd. Civ.). La actuacin del mandatario en el propio nombre, y no en el
del representado, lo obliga personalmente, y tcnicamente no corresponde
al contrato de mandato, sino a otro distinto: la comisin (ver
nm. sig.).

6. Caso del mandato sin representacin. La comisin. La comisin


o consignacin es el contrato por el cual un persona "desempea por
otros negocios individualmente determinados" obrando "a nombre propio
o bajo la razn social que representa" (art^-222, Cd. Com.), "conforme
a las rdenes e instrucciones del comitente" (art. 2B,^Cd. Com.).
En la relacin externa, "el comisionista queda personalmente obligado
hacia las personas con quienes contratare, sin que stas tengan accin
contra el comitente, ni ste contra aqullas" (art. 233, Cd. Com.).
En la relacin interna entre el comisionista y el comitente existen, en general,
los mismos "derechos y obligaciones que entre el mandante y
mandatario" (art. 232, Cd. Com.).

Como el comisionista acta en nombre propio no realiza un negocio


representativo.
Por lo tanto adquiere para l los derechos que tienen causa
en el contrato; por ejemplo, si compra, y el vendedor le entrega la cosa,
se convierte en dueo de ella. Consiguientemente, cuando debe transmitir
al comitente lo que recibi a nombre propio (art. 1929, Cd. Civ.),
ATILIO ANBAL ALTERINI

es necesario un nuevo acto traslativo (en el ejemplo dado, para trasmitir


al comitente la cosa cuyo dominio adquiri a su propio nombre, el comisionista
tiene que hacerlo por el modo que corresponda a esa trasmisin;
ver Captulo XXV, nmero 14-c).

7. Factores. El factor, denominado vulgarmente gerente, es "la persona


a quien un comerciante encarga la administracin de sus negocios,
o la de un establecimiento particular" (art. 132, Ira. parte, Cd. Com.);
slo tiene el carcter legal de factor "el gerente de un establecimiento
comercial
o fabril, o por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo
y contratar sobre las cosas concernientes a l, con ms o menos
facultades, segn haya tenido por conveniente el propietario" (art. 146,
Ira. parte, Cd. Com.).
a) Naturaleza. El factor no es comerciante pues, por definicin, ejerce
el comercio por cuenta ajena, de manera que adolece la falta de uno de
los requisitos caracterizantes del comerciante conforme al artculo 1 del
Cdigo de Comercio.

La relacin entre el factor y el principal es de mandato, en los trminos


del artculo 132 del Cdigo de Comercio.

b) Poderes y responsabilidad. "Todo factor deber ser constituido por


una autorizacin especial del proponente, o sea la persona por cuya
cuenta se hace el trfico. Esta autorizacin slo surtir efecto desde la
fecha en que fuere asentada en el registro de comercio" (art. 133, Cd.
Com.); sin embargo, "la falta de las formalidades prescriptas por el artculo
anterior, slo produce efecto entre el principal y su factor, pero no
respecto a los terceros con quienes haya contratado" (art. 134).

En principio, se entiende que los factores tienen poder de representacin


para todos los actos que exige la direccin del establecimiento
(art. 135, Ira. parte, Cd. Com.); y "el propietario que se proponga reducir
estas facultades, debe expresar en la autorizacin las restricciones a
que haya de sujetarse el factor" (art. citado infine).

Es comn que la autorizacin conferida por el principal sea extendida


en trminos generales y sin restricciones. En este supuesto, con arreglo
al Derecho comn, los poderes de representacin del factor estn determinados
por la naturaleza del negocio (art. 1905, Cd. Civ.), sin ir
ms all de lo que podra hacer el representado si obrara personalmente
(art. 1872, Cd. Civ.). Las facultades del factor, a manera de ejemplo, seran:
comprar mercaderas, venderlas, realizar pagos, hacer depsitos
bancarios, tomar y despedir empleados, etctera.

"Los factores deben tratar el negocio en nombre de sus comitentes.

En todos los documentos que suscriban sobre negocios de stos, deben

declarar que firman con poder de la persona o sociedad que representan"


XI. LA REPRESENTACIN
(art. 136, Cd. Com.). Cuando realizan ese acto representativo, "todas
las obligaciones que contraen los factores recaen sobre los comitentes",
y "las acciones que se intenten para compelerles a su cumplimiento, se
harn efectivas en los bienes del establecimiento, y no en los propios del
factor" (art. 137, Cd. Com.}. Esto significa, con toda razn, que el principal
responde por las obligaciones contradas por el factor, cuando ste
contrata en nombre de aqul; adems, los contratos hechos por el factor
de un establecimiento comercial o fabril que notoriamente pertenezca a
persona o sociedad conocida se entienden celebrados por cuenta del
propietario del establecimiento, aun cuando el factor no lo declare al
tiempo de celebrarlo (art. 138, Cd. Com.).

Fuera de los casos antes vistos, "todo contrato celebrado por un factor
en nombre propio, le obliga directamente hacia la persona con quien
contratare" (art. 139, Ira. parte, Cd. Com.); "sinembargo, silanegociacin
se hubiera hecho por cuenta del comitente del factor y el otro contratante
lo probare, tendr opcin de dirigir su accin contra el factor o
contra su principal; pero no contra ambos" (art. 139, 2da. parte, Cd.
Com.). Esta ltima previsin legal favorece a los terceros que contrataron
con el factor que actu a nombre propio sin indicar por lo tanto
que lo haca representando al principal, caso en el cual dichos terceros
pueden probar tilmente que, en realidad, la negociacin ha sido hecha
por cuenta del principal, y optar entre comprometer la responsabilidad
de ste, o la del factor.

El artculo 142 del Cdigo de Comercio dispone que el principal no


queda exonerado de las obligaciones que el factor contrae a nombre de
aqul, aunque pruebe que procedi sin instrucciones, o que abus de su
confianza o de las facultades que les estaban conferidas.

8. Dependientes y empleados. Despules de aludir a los factores o gerentes,


la segunda parte del artculo 1461 del Cdigo de/Comercio establece
que "los dems empleados con salario lijo, que los comerciantes
acostumbran emplear como auxiliares de su trfico, no tienen la facultad
de contratar y obligarse por sus principales, a no ser que tal autorizacin
les sea expresamente concedida, paraJasjiperaciones que con
especialidad les encarguen, y tengan los autorizados la capacidad legal
necesaria para contratar vlidamente".
a) Caracterizacin. El Cdigo de Comercio emplea indiferenciadamente
las denominaciones dependiente y empleado, sin perjuicio de que
es tcnicamente ms preciso reservar la primera para los subordinados
con ciertos poderes de representacin, y la segunda, para quienes carecen
de ellos. De esa manera, el factor tendra poder de representacin
general y permanente; el dependiente, un poder limitado a determina
ATILIO ANBAL ALTERINI

das operaciones, circunscriptas expresamente por el principal; y el empleado


carecera de dicha representacin. Por otra parte, como ya vimos,
el dependiente debe tener capacidad, en tanto el empleado puede carecer
de ella (Cap. VII, nm. 12).

El artculo 1870, inciso 49, del Cdigo Civil aplica a los dependientes
las reglas del mandato.

b) Poderes y responsabilidad. Cuando el principal confiere a un dependiente


el encargo exclusivo de una parte de su administracin, debe
darle autorizacin especial para todas las operaciones comprendidas en
ese encargo, la que ha de ser anotada y registrada en trminos semejantes
a los del factor (art. 147, Cd. Com.). Si, en cambio, lo autoriza "para
algunas operaciones de su giro", es suficiente que el principal dirija una
circular haciendo saber esa autorizacin, y "los contratos que hiciere
con las personas a quienes se dirigi la circular son vlidos y obligatorios,
en cuanto se refieren a la parte de la administracin que le fue confiada"
(art. 149, Ira. parte, Cd. Com.). Igual comunicacin es necesaria
para que la correspondencia de los comerciantes, firmada por sus dependientes,
surta efecto en las obligaciones as contradas (art. 149,
2da. parte, Cd. Com.).

En algunos casos la ley presume la autorizacin: por ejemplo, los dependientes


y encargados de vender por menor en tiendas y almacenes
pblicos pueden cobrar el precio de las ventas que verifiquen, y dar recibos
vlidos a nombre de sus principales (art. 151, Ira. parte, Cd.
Com.); tambin en las ventas en almacenes por mayor, siempre que ellas
sean al contado y el pago se verifique en el mismo lugar (art. 151, 2da.
parte, ler. prrafo, Cd. Com.).

El artculo 154 del Cdigo de Comercio dispone que los dependientes


son responsables ante sus principales de cualquier dao que causen a
sus intereses por dolo o culpa en el ejercicio de sus funciones; esta norma,
cabe agregar, es genrica para "los empleados de comercio", y comprende
tambin a factores, viajantes, encargados u obreros que realizan
tareas inherentes al comercio.

9. Proyectos de reformas. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 estableci


en el artculo 1888 que, por aplicacin de la regla segn la cual
el poder puede ser otorgado tcitamente, "quien de manera notoria tiene
la administracin de un negocio abierto al pblico se reputa apoderado
para todos los actos de la gestin ordinaria de ste" (inc. I9); que "los
dependientes
que se desempean en el establecimiento se reputan autorizados
para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones
que realizan" (inc. 28); y que "los dependientes encargados de
XI. LA REPRESENTACIN 31 7
entregar mercadera fuera del establecimiento se reputan autorizados a
percibir su precio contra entrega de recibo" (inc. 3g).

Fue repetido textualmente por el Proyecto de la Cmara de Diputados


de 1993 (art. 1888) y por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art.
681).

10. Actividad de terceros en el cumplimiento de la obligacin. En


el Derecho tradicional se contempl la responsabilidad extracontractual
por el hecho de otro (art. 1113, Ira. parte, Cd. Civ.); ella no est fundada
en la idea de la representacin sino en la de dependencia, porque
no puede haber representacin para los hechos ilcitos (LLAMBAS; doc.
art. 1891, Cd. Civ.).
Como "la divisin del trabajo hace necesario que el deudor recurra
frecuentemente a los servicios de terceros para la ejecucin de sus
obligaciones",
resulta que "la responsabilidad por hecho de otro se convierte
en situacin habitual en el sistema de produccin de nuestros das"
(BARCEL DOMNECH).

El 278 del Cdigo Civil alemn y el artculo 1228 del Cdigo Civil italiano
de 1942 prevn expresamente la responsabilidad contractual por
la actividad de los auxiliares del deudor. El Cdigo Civil carece de una
regla general, pero hay soluciones particulares que la implican: el locatario
responde por "el hecho de las personas de su familia que habiten
con l, de sus domsticos, trabajadores, huspedes o subarrendatarios"
(art. 1561); el comodatario responde; por el hecho "de sus agentes o
dependientes"
(art. 2274); el mandatario puede sustituir en otro la ejecucin
del mandato y, en ciertas circunstancias, queda obligado por los
hechos de ste (art. 1924); el empresario de obra responde "del trabajo
ejecutado por las personas que ocupe en la obra". La Ley de Navegacin

20.094 regula la responsabilidad contractual del transportador por hechos


del capitn o de la tripulacin (artk 330, 336). /
El Proyecto de Cdigo nico de 1987 prc^usojijebrporar este texto
como artculo 521 del Cdigo Civil: "El obligado responde por los terceros
que haya introducido en la ejecucin de la obligacin"; el mirno criterio
resulta del Anteproyecto de 1954 (art. 859), y fue apoyado por las
W Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1990) y/por las Jornadas
de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante
Alsina (Buenos Aires, 1990). El texto del Proyecto de Cdigo
nico fue repetido a la letra por el Proyecto de la Cmara de Diputados
de 1993 (art. 521). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 sigue la misma
idea, al establecer la responsabilidad refleja del deudor por "las personas
de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones"
(art. 1584).
ATILIO ANBAL ALTERINI

Vale decir, las partes tienen derecho a servirse de terceros para el


cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato, siempre que ellas
no requieran su prestacin personal (doc. art. 626, Cd. Civ.). Esos terceros
no tienen por qu ser dependientes del contratante, y comprometen
objetivamente su responsabilidad (IV Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil [Junn, 1990)); se trata de una aplicacin de la idea de que
los terceros son la longa manu (POTHIER) del contratante para cumplir
sus obligaciones.

11. El dao causado con intervencin de cosas. Si bien no se trata


de un tema de representacin, cabe hacer una mencin a la responsabilidad
contractual por daos causados con intervencin de cosas, porque
compromete al guardin de ellas (sea dueo o no lo sea).
En el Derecho comn se regula la responsabilidad extracontractual
para ese tipo de daos: artculo 1113 del Cdigo Civil, segn ley 17.711.
Pero el emplazamiento de esa norma en el ttulo de los hechos ilcitos
obstaculiza tcnicamente su aplicacin a los incumplimientos contractuales
(art. 1107).

No obstante, en doctrina se propicia su extensin a la materia contractual


(TRIGO REPRESAS, BUERES), en especial para los daos causados
por productos de consumo (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho,
Punta del Este, Uruguay, 1986) (para el caso de quemaduras resultantes
de una incubadora para neonatos, Cm. Nac. Civ., Sala F, L.L. 1977A-
124).

El Proyecto de Cdigo nico de 1987 que elimin el distingo entre


la responsabilidad contractual y la extracontractual propuso incorporar
este texto como artculo 521 del Cdigo Civil: "El obligado responde
por [...] las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado". La idea es reiterada
textualmente por el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993
(art. 521). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1590) prev que
el dueo y el guardin son responsables "del dao causado por o con la
intervencin activa de las cosas, muebles o inmuebles, animadas o inanimadas,
de las cuales son propietarios, se sirven, o tienen bajo su cuidado".

Vale decir, la responsabilidad directa del contratante se extiende a la


que resulta del dao causado con intervencin de cosas de las que se sirve
o tiene a su cuidado.

2. Contrato por cuenta de quien corresponda

12. La categora. El contrato por cuenta de quien corresponda tiene


el sujeto en blanco (MESSINEO), porque se lo celebra en inters de un ter
XI. LA REPRESENTACIN
cero que est indeterminado. Su determinacin resultar, con posterioridad
a la celebracin del contrato, de hechos objetivos previstos en l.

Es un contrato representativo, porque el celebrante no contrata en


inters propio, sino que acta en inters de algn tercero; la designacin
de ste depende de circunstancias objetivas, y no de su nombramiento
por decisin del contratante (comparar con el contrato por persona a designar,
infra, nm. 14).

Un caso de aplicacin resulta de la Ley de Seguros 17.418. Su artculo


21 admite que salvo el riesgo de vida el seguro sea contratado "por
cuenta de quien corresponda", y su artculo 121 autoriza que el asegurador
asuma "cualquier riesgo a que estn expuestas [...] las mercaderas
a transportar". Si, por ejemplo, alguien contrata el seguro de mercaderas
a transportar, y luego cede a un tercero la carta de porte que
da derecho a quien sea su titular a reclamar esas mercaderas al transportista,
art. 166, Cd. Com., ese tercero es quien corresponde como
asegurado. Tiene "los derechos del asegurado" (art. 24, ley citada), inclusive
el de pagar la prima (art. 28, ley citada), y la aseguradora debe
pagarle la indemnizacin aun cuando "invoque el contrato despus de
ocurrido el siniestro" (art. 22, ley citada).

En sntesis: el contrato celebrado por cuenta de quien corresponda


est sujeto a las reglas de la condicin suspensiva: el tercero asume la
posicin contractual cuando se produce el hecho condicionante (circunstancia
objetiva), que lo determina como beneciario\del contrato; la
condicin opera retroactivamente (art. 543, Cd. Civ.).

3. El autocontrato

13. La categora. Una parte pede^c^tebxaxlri contrato en representacin


de dos o ms partes {doble representacin); o actuando por s,
y en representacin de otra parte. Se trata del denominado autocontrato,
o contrato consigo mismo. La
bilateralidad del contrato (ver Cap. I, nm. 3) no est afectada. Por
aplicacin de la teora de la representacin, el nico celebrante acta: 1.
En nombre de terceros, representndolos, o 2. Por s y representando a
un tercero. Tal se da, por ejemplo, cuando una misma persona es apoderada
del vendedor y del comprador de una cosa, y celebra la compraventa
ejerciendo sus poderes de representacin de ellas [doble representacin);
o compra para s, con autorizacin del mandante, una cosa
que ste le encarg vender (art. 1918, Cd. Civ.).

Los artculos 1359 y 1361 del Cdigo Civil prohiben a los padres, los
tutores y los curadores, comprar bienes de sus representados, o venderles
bienes suyos. Los artculos 1918 y 1919 prohiben al mandatario com
ATILIO ANBAL ALTERINI

prar las cosas que el mandante le orden vender, o vender cosas suyas
al mandante que le orden comprar, as como tomar prestado para s dinero
que el mandante le dio para prestar. Los artculos 262 y 263 del Cdigo
de Comercio prohiben al comisionista adquirir para s cosas cuya
venta le ha sido encargada por el comitente, y comprar para el comitente
cosas suyas o ajenas que tiene en su poder. Todas estas normas no
obstante prohibir los autocontratos a que se refieren en realidad asumen
la posibilidad del autocontrato: ste puede ser celebrado como cualquier
contrato en los casos en que no est prohibido (ver Cap. III, nm.

17).

B) NEGOCIOS NO REPRESENTATIVOS

1. Contrato por persona a designar

14. La categora. El contrato puede ser celebrado por persona a designar,


por persona a nombrar o "curn amico eligendo" (con un amigo que
ser elegido). En tal situacin, las partes incluyen en el contrato una
estipulacin
por la cual una, o cualquiera de ellas, se reserva la facultad
de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posicin contractual.
La modalidad es frecuente en las compras en comisin, en las
cuales el contratante tiene derecho a individualizar a su comitente con
posterioridad.
Esta modalidad de contrato:

a) No tiene carcter de negocio representativo (CRDENAS QUIRS),


pues el contratante acta a nombre propio (sobre la comisin, ver supra,
nm. 4).

b) No puede ser celebrado cuando es indispensable la determinacin


de los contratantes (contrato intuitus personae) (Cd. Civ. peruano de
1984, art. 1473; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, art. 70,
inc. le).

c) Est excluido en los contratos en los cuales no es admitida la representacin


(Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1401; Cd. Civ. portugus
de 1967, art. 452; Cd. Civ. boliviano de 1975, art. 466; Cd. Civ. peruano
de 1984, art. 1473; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos,
art. 70, inc. lfi). Lo cual no es contradictorio con la inexistencia, en el
caso, de un negocio representativo [supra, letra a]), pues simplemente
excluye la reserva de nombramiento en los casos en que el contratante
no puede representar al tercero.

d) Involucra dos declaraciones: 1. La que realiza el contratante frente


a la otra parte; 2. La que resulta de la electio amici (eleccin del amigo),
XI. LA REPRESENTACIN
por la cual un tercero es designado por el contratante, y acepta incorporarse
al contrato (DE GSPERI).

e) Queda sujeto a las reglas de la condicin suspensiva, cuyo hecho


condicionante es la nominacin del tercero. En Derecho comparado se
fija un plazo legal para el caso en que las partes no hayan establecido un
trmino convencional para nombrar al tercero (Cd. Civ. italiano de
1942, art. 1402; Cd. Civ. portugus de 1967, art. 453; Cd. Civ. boliviano
de 1975, art. 472; Cd. Civ. peruano de 1984, art. 1474; Anteproyecto
de Cdigo Europeo de Contratos, art. 70, inc. 2a). Para que esa
condicin se cumpla y opere retroactivamente (art. 543, Cd. Civ.),
es preciso que la declaracin del nombramiento sea acompaada por la
aceptacin del tercero que asumir la posicin contractual correspondiente;
entretanto, el contrato produce efectos entre los celebrantes originarios
(Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1402; Cd. Civ. portugus de
1967, art. 453; Cd. Civ. boliviano de 1975, art. 472; Cd. Civ. peruano
de 1984, art. 1474; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, art.
70, inc. 3S).

f) La transmisin al tercero de los derechos adquiridos a nombre propio


por el contratante requiere el cumplimiento del modo necesario (por
ejemplo, la tradicin de la cosa mueble; ver supra, nm. 4).

2. Gestin de negocios ajenos sin representacin

15. La categora. La gestin de^negocios fue considerada histricamente


como un cuasicontrato (C^p. I, nm. 22), pero se criterio ha sido
abandonado.
Hay gestin de negocios cuando una persona asume la atencin o la
administracin de un negocio ajeno, aunque su dueo sea incapaz (art.
2297, Cd. Civ.): 1. Por un motivo razonable; 2. Sin intencin de hacer
una liberalidad (art. 2289, Cd. Civ.); y 3. Sin estar autorizadaTii obligada,
convencional o legalmente (arts. 2288 y 2297, Cd. Civ., que exigen
que la gestin sea hecha sin mandato).

La necesidad de que el motivo por el cual alguien se inmiscuye en negocios


ajenos sea razonable tiende a evitar invasiones en la esfera de actuacin
ajena de comedidos o prepotentes (precisamente, esa intromisin
es ilcita cuando no promedia una causa de justificacin excluyente
de tal ilicitud). Para ello, la intromisin en la rbita ajena debe ser llevada
a cabo en inters del dueo del negocio, y en atencin a su voluntad real

o presumible; el gestor puede actuar aun contra su expresa prohibicin


(art. 2303, Cd. Civ.), con tal que lo haga tilmente (art. 2297).
Para que haya gestin de negocios "es necesario que el gerente se proponga
hacer un negocio de otro, y obligarlo eventualmente" (art. 2289,
ATILIO ANBAL ALTERINI

Cd. Civ.). Cuando el dueo del negoci