ISSN 1647-272

N. 5
OUTUBRO 2009
Direito Europeu e Direito da Concorrncia

Nesta edio
ARTIGOS
Auxlios de Estado ilegais
A excepo obrigao de reembolso de auxlios ilegais
- Lio a retirar do acrdo do TPI no processo BCA c. Comisso 2

Obrigao de notificao de concentraes

Comisso impe coima histrica por falta de notificao de concentrao 3

A liberdade dos Estados na fixao do preo dos medicamentos

Tribunal de Justia conclui que os Estados-Membros
podem ex officio reduzir ou congelar o preo de medicamentos 4

Cartel no sector energtico

Europeu Primeiras coimas no sector energtico: 1,1 mil milhes
para E.On e GDF Suez por repartio de mercados 5
e O Direito Comunitrio e a Propriedade das Farmcias
Concorrncia O TJCE pronuncia-se (duplamente) sobre a compatibilidade
com o Direito Comunitrio das restries propriedade e explorao das farmcias 6

CONTRIBUIO ESPECIAL MATTOS FILHO ADVOGADOS

Poltica Industrial na Indstria Brasileira de Software 7
Eventos marcam o 2 ano do Dia Nacional de Combate a Cartis 7

NOTCIAS BREVES
Estatuto dos queixosos em processos por incumprimento comunitrio 8

Proposta no pblica de Directiva da Comisso. Aces de Indemnizao

por Infraco das Regras de Concorrncia 8

Novas propostas da Comisso Europeia sobre as regras aplicveis s restries verticais 8

Autoridade da Concorrncia condena Grupo PT e Grupo ZON por abuso

de posio dominante (banda larga) 9

Comissria Neelie Kroes assina um Memorando de Entendimento com o Brasil 9

02 Direito Europeu e Direito da Concorrncia
A excepo obrigao de reembolso de auxlios ilegais
- Lio a retirar do acrdo do TPI no Processo
BCA c. Comisso
Carlos Botelho Moniz / Margarida Rosado da Fonseca
cmoniz@mlgts.pt / margarida.rfonseca@mlgts.pt
o passado dia 10 de Setembro de 2009,
N o Tribunal de Primeira Instncia das
Comunidades Europeias (TPI)
proferiu um acrdo no processo T-75/03 - Banco
Comercial dos Aores c. Comisso que aborda
vrias questes jurdicas importantes.
A Deciso 2003/442/CE de 11 de Dezembro de
2002 da Comisso Europeia (Comisso)
estabelece que a parte do regime que adapta o
sistema fiscal nacional s especificidades da Regio
Autnoma dos Aores a que se refere a vertente
relativa s redues das taxas do imposto sobre
o rendimento, embora constitua um auxlio de
Estado, compatvel com o mercado comum
excepto quando seja aplicvel s instituies
financeiras e s actividades intra-grupo e ordena
a Portugal a adopo de todas as medidas
necessrias recuperao dos auxlios pagos a
este ttulo1.
A novidade do acrdo
consiste em analisar
se um auxlio concedido
automaticamente constitui
uma excepo competncia
da comisso.
O Banco Comercial dos Aores (BCA), uma
instituio financeira sedeada nos Aores, props
uma aco de anulao da referida deciso junto
do TPI na qualidade de beneficirio do auxlio
ilegal que lhe havia sido aplicado
automaticamente. O BCA veio posteriormente
a ser notificado para reembolsar os montantes
indevidamente recebidos (acrescidos de juros
compensatrios). O Decreto Legislativo Regional
N. 2/99/A, de 20 de Janeiro de 1999, adoptado
pela assembleia legislativa regional dos Aores,
estabelece a aplicao da reduo dos impostos
sobre o rendimento a todos os agentes
econmicos, sejam eles pessoas fsicas ou legais,
desde que estejam no mbito de incidncia dos
mesmos impostos. Na prtica, a aplicao das
redues dos impostos feita automaticamente
JO 2003 L 150, p. 52. 2JO 1999 L 83, p. 1.
1
e no depende de uma manifestao de vontade
dos beneficirios das mesmas.
A primeira questo jurdica suscitada na presente
aco judicial respeita ao mbito de aplicao do
conceito de selectividade territorial para efeitos
da anlise da existncia de um auxlio de Estado.
Esta questo respeitante ao mesmo decreto
legislativo regional foi analisada pelo Tribunal de
Justia das Comunidades Europeias (TJCE)
no processo C-88/03, Repblica Portuguesa c.
Comisso e ter sido resolvida no acrdo inovador
de 6 de Setembro de 2006.
Na presente aco o TPI refere o acrdo do TJCE
mas a novidade do acrdo do TPI consiste na
anlise sobre se este tipo de situao em que um
auxlio de Estado concedido automaticamente
constitui uma excepo regra da competncia consequncia lgica da declarao da sua
da Comisso para ordenar a recuperao de auxlios
ilegais (decorrente dos Art. 87. e 88. CE e do
Regulamento (CE) N. 659/1999, de 22 de Maro
de 19992).
O BCA invocou que, atentas as especificidades
deste tipo de auxlio, a aplicao dos princpios
da segurana jurdica e da confiana legtima, os
quais fazem parte dos princpios gerais de Direito
Comunitrio, justificam a inaplicabilidade da
referida competncia da Comisso. No entanto,
o TPI recordou que uma deciso da Comisso
que no ordene o reembolso de auxlios ilegais
(quanto tal seja contrrio aos princpios gerais
de Direito Comunitrio) constitui uma excepo,
tal como previsto no referido Regulamento.
Acresce que, atenta a natureza imperativa da
fiscalizao dos auxlios de Estado efectuada pela
Comisso nos termos do art. 88. CE, as empresas
beneficirias de um auxlio tm uma obrigao
dupla: por um lado, s podem, em princpio,
alegar a existncia de confiana legtima na
regularidade do auxlio se este tiver sido concedido
com observncia do procedimento previsto na
mesma disposio legal; e, por outro lado,
operadores econmicos diligentes devem
normalmente poder assegurar-se de que esse
procedimento foi respeitado.
Mesmo a circunstncia
de os auxlios terem sido
concedidos atravs
de uma medida legislativa
no altera a obrigao
de os reembolsar quando
eles sejam incompatveis.
Na situao em apreo, a medida (infra)estadual
foi notificada tardiamente Comisso e foi
implementada antes de ter sido autorizada pela
mesma. Acresce que resulta da jurisprudncia do
TJCE que a recuperao de auxlios ilegais a
ilegalidade (pargrafo 126 do acrdo).
Em concluso, o TPI considerou que, mesmo a
circunstncia de os auxlios terem sido concedidos
atravs de uma medida legislativa no altera a
obrigao de os reembolsar quando os mesmos
tenham sido declarados incompatveis. Este
entendimento do TPI quanto ao mbito da
excepo parece ser muito restritivo. E poder-se-
- questionar quais os efeitos prticos da evoluo
jurisprudencial muito positiva do TPI neste
processo quanto noo de interesse directo e
individual para efeitos de anlise da existncia
de legitimidade activa nos termos do art. 230.,
n. 4 CE quanto a auxlios de Estado decorrentes
de medidas legislativas, em linha com o
entendimento do TJCE nos processos apensos
Itlia e Sardegnia Lines c. Comisso (acrdo de
19 de Outubro de 2000, processos C-15/98 e
C-105/99) - a terceira questo jurdica abordada
no presente processo.
Na prtica, aps o acrdo do TPI parece que o
nico meio processual ao dispor de contribuintes
como o BCA consiste numa aco de
indemnizao contra o Estado Portugus junto
dos tribunais nacionais, no limite suscitando a
questo da inconstitucionalidade das medidas
que impem o pagamento retroactivo dos
impostos em causa.

Comisso impe coima histrica
por falta de notificao de concentrao
Joaquim Vieira Peres / Catarina Vieira Peres
vieira.peres@mlgts.pt / cvperes@mlgts.pt
caso
O De acordo com o Regulamento (CE)
139/2004 do Conselho, a Comisso
pode aplicar coimas at 10% do volume de
negcios das empresas envolvidas numa operao
de concentrao, sempre que estas no procedam
notificao de uma concentrao de dimenso
comunitria num momento prvio sua
realizao.
Em Junho deste ano, a Comisso aplicou uma
coima indita de 20 milhes de euros Electrabel,
uma empresa belga, membro do Grupo Suez,
que se dedica produo e distribuio de
electricidade, por ter procedido, sem autorizao
prvia da Comisso, aquisio de uma outra
empresa do mesmo sector - a Compagnie
Nationale du Rhne (CNR).
Os factos do caso so bastante curiosos. Em
Maro de 2008, a Electrabel notificou a Comisso
de que havia adquirido controlo sobre a CNR.
Apesar de a Electrabel no deter a maioria dos
direitos de voto ou do capital, um conjunto de
circunstncias conferiam-lhe um controlo de
facto sobre a CNR, em particular, ser a maior
accionista da CNR e deter perto de 50% das
aces, o que juntamente com a disperso dos
restantes accionistas e os nveis de presena nas
Assembleias-gerais, conferiam Electrabel uma
maioria constante. A Electrabel era tambm a
nica accionista do sector elctrico e detinha a
maioria absoluta de membros no Conselho de
Administrao, o que lhe permitia influenciar as
decises estratgicas a adoptar pela empresa.
Em Abril do ano passado, a Comisso aprovou
a operao sem compromissos, tendo no entanto
deixado em aberto a identificao do momento
exacto a partir do qual a Electrabel adquiriu
controlo da CNR, continuando desta feita a
investigao do caso.
A Comisso acabou agora por chegar concluso
de que a Electrabel havia adquirido o controlo
sobre a CNR quatro anos antes de proceder
1
A Electrabel e o Grupo Suez j haviam feito seis notificaes de operaes de concentrao junto da Comisso. 2Deciso CCIE/GTE de 25 de Setembro de 1992, caso M.258. 3Como exemplo veja-se
a Deciso RTL/M6 de 12 de Maro de 2004, caso M.3330. No caso a empresa M6 era conjuntamente controlada pela Suez e pela RTL. Posteriormente a Suez vendeu as
suas aces a um nmero elevado de investidores. O desinvestimento por parte da Suez levou, assim, aquisio passiva do controlo pela RTL sobre a M6.
Direito Europeu e Direito da Concorrncia 03
A falta de notificao ser
sempre considerada uma
infraco grave mesmo
quando resulte de uma
omisso negligente.
sua notificao, mais precisamente, entendeu que
a Electrabel controlava a CNR desde Dezembro
de 2003, quando adquiriu as aces da EDF e
se tornou a maior accionista, o que, juntamente
com os factos supra descritos, lhe conferiu
controlo de facto sobre a CNR. A Comisso
decidiu ento aplicar Electrabel uma coima de
20 milhes de euros.
A Comisso justificou o valor elevado da coima
com a gravidade da infraco e o facto desta se
ter mantido durante um longo perodo de tempo.
A Comisso entendeu que a Electrabel deveria
estar familiarizada com as regras comunitrias
relativas ao controlo de concentraes1, pelo que
estava obrigada a ter procedido notificao da
operao logo em 2003 e que apesar da
circunstncia de ter sido a Electrabel a informar
a Comisso sobre esta situao poder actuar como
atenuante, isso no lhe conferia imunidade.
Lies a retirar
As empresas envolvidas em fuses e aquisies
devem retirar do caso Electrabel duas importantes
concluses:
Mesmo que a concentrao no se afigure
problemtica a nvel jusconcorrencial, a
falta de notificao constitui uma infraco
grave lei comunitria porque viola um
princpio bsico do Regulamento das
Concentraes Comunitrias, segundo o qual
todas as concentraes com dimenso
comunitria devem ser aprovadas antes de ser
implementadas. O caso Electrabel afigura-se
como uma importante mensagem da
Comisso, no sentido de ser absolutamente
intolerante com este tipo de infraces.
Empresas envolvidas em qualquer tipo de
transaco devem analisar cuidadosamente se
a mesma no conduz a um controlo de facto,
ainda que aquela no passe de uma mera
aquisio de uma participao minoritria.
Deve ser salientado que, no passado, em certas
condies, participaes inferiores a 20%
foram consideradas aptas a conferir a
possibilidade do exerccio de uma influncia
decisiva, isto , foram consideradas idneas a
conferir controlo sobre uma outra empresa2.
Este caso demonstra ainda que a falta de
notificao ser sempre considerada uma infraco
grave mesmo quando resulte de uma omisso
negligente. Ora, a punio de omisses negligentes
juntamente com a possibilidade de uma empresa
adquirir o controlo sobre uma outra empresa (ou
parte dela) sem adoptar um comportamento
positivo (isto , a aquisio do controlo pode
ocorrer mesmo verificando-se um comportamento
meramente passivo por parte da adquirente)
obriga as empresas a agir com cuidado redobrado3.
Aplicao no foro nacional
Sublinha-se que, a nvel interno, de acordo com
a Lei da Concorrncia portuguesa, a falta de
observncia da obrigao de suspenso de uma
operao de concentrao igualmente punvel
com coima que pode ir at 10% do volume de
negcios de cada uma das empresas partes na
infraco.
Embora recentemente no tenham sido tornadas
pblicas quaisquer coimas aplicadas a este ttulo
pela Autoridade da Concorrncia (as ltimas
reportam-se a 2003 e haviam sido herdadas da lei
anterior), esta divulgou publicamente que, s no
ano de 2007, iniciou sete processos contra empresas
por incumprimento da obrigao de notificao
dentro do prazo legal. Desconhece-se at ao
momento a evoluo destes processos.
04 Direito Europeu e Direito da Concorrncia
Tribunal de Justia conclui que os Estados-Membros
podem ex officio reduzir ou congelar
o preo de medicamentos
Eduardo Maia Cadete
maiacadete@mlgts.pt
Directiva 89/105/CEE tem por
A desiderato assegurar a transparncia das
medidas nacionais que regulam a
formao do preo dos medicamentos para uso
humano e respectiva incluso nos sistemas
nacionais de sade dos Estados-Membros.
Em Itlia, nos anos de 2005 e 2006, a Agncia
Italiana do Medicamento (AIM ) encarregada da
fiscalizao do consumo de medicamentos e
respectivas despesas a cargo do Servio Nacional
de Sade Italiano (SNS ), a fim de garantir o
respeito pelo limite de despesas farmacuticas a
cargo do SNS, adoptou ex officio medidas de
reduo dos preos de medicamentos.
A empresa Menarini e outras sociedades que
comercializam especialidades farmacuticas cujos
custos so suportados integralmente pelo SNS
italiano accionaram judicialmente o Ministrio
da Sade italiano e a AIM nos tribunais
administrativos italianos face ao teor das referidas
medidas de reduo de preos dos medicamentos.
O direito comunitrio
no prejudica a competncia
que os Estados-Membros
dispem para organizarem
os seus sistemas de segurana
social e para adoptarem,
em particular, disposies
destinadas a regular o
consumo de medicamentos.
Os rgos de judicatura italianos questionaram
o Tribunal de Justia sobre a conformidade do
sistema italiano de formao do preo dos
medicamentos com a Directiva 89/105/CEE.
Pelo acrdo de 30 de Abril de 2009, proferido
no processo C-352/071, o Tribunal de Justia,
determina que o direito comunitrio no prejudica
Disponvel em http://curia.europa.eu.
1
a competncia de que os Estados-Membros
dispem para organizarem os seus sistemas de
segurana social e para adoptarem, em particular,
disposies destinadas a regular o consumo de
medicamentos no interesse do equilbrio financeiro
dos seus sistemas nacionais de sade.
Assim, o Tribunal de Justia considera que um
Estado-Membro pode adoptar medidas de alcance
geral que consistam na reduo dos preos de todos
os medicamentos ou de algumas das suas categorias,
ainda que a adopo dessas medidas no seja
precedida de um congelamento desses preos.
Contudo, e de acordo com o Tribunal de Justia,
caso o Estado-Membro opte pelo congelamento
dos preos dos medicamentos, cabe-lhe verificar,
pelo menos uma vez por ano, se as condies
macroeconmicas justificam a manuteno de
tal congelamento. Esta anlise constitui, segundo
a directiva e o entendimento do Tribunal, um
requisito mnimo. Assim, e segundo os resultados
da referida anlise, o Estado-Membro pode decidir
manter o congelamento dos preos dos
medicamentos ou adoptar medidas de aumento
ou reduo desses preos. Desde que esta exigncia medicamentos.
mnima seja respeitada, o Tribunal de Justia
entende que possvel adoptar medidas de
reduo de preo vrias vezes no decurso de um
nico ano ou durante vrios anos.
O Tribunal de Justia estatui ainda que a directiva
no se ope a que medidas destinadas a controlar
os preos das especialidades farmacuticas sejam
adoptadas com base em estimativas de despesas,
desde que se baseiem em elementos objectivos e
verificveis.
Isto porque, no seu entendimento, uma
interpretao contrria constituiria uma ingerncia
na organizao pelos Estados-Membros das suas
polticas internas em matria de segurana social
e afectaria as polticas desses Estados em matria
de formao de preos dos medicamentos numa
medida que iria alm do adequado para garantir
a transparncia na acepo da directiva.
Para alm disso, o Tribunal de Justia confirma
que na ausncia de indicaes, na directiva, sobre
os tipos de despesas que os Estados-Membros
podem ter em conta para manter o congelamento
ou aumentar ou reduzir os preos das
especialidades farmacuticas, compete aos
Estados-Membros determinar os critrios com
base nos quais verificam as referidas condies
macroeconmicas.
Por ltimo, pelo referido acrdo, o Tribunal de
Justia esclarece que em casos excepcionais e por
razes especiais, quando uma empresa titular de
uma autorizao de comercializao de um
medicamento seja afectada por uma medida de
congelamento ou de reduo dos preos das
especialidades farmacuticas, caso solicite uma
derrogao ao preo fixado nos termos dessas
medidas nacionais, tem de apresentar as razes
especiais que justificam o seu pedido.
Neste mbito, cabe ao Estado-Membro adoptar
uma deciso devidamente fundamentada face ao
pedido de derrogao de aplicao das medidas
nacionais que congelam ou reduzem o preo dos
Em sntese, o acrdo evidencia que os
Estados-Membros mantm, ao abrigo do
Direito Comunitrio, uma ampla margem de
discricionariedade no mbito das medidas
nacionais para a fixao dos preos dos
medicamentos utilizados nos servios nacionais
de sade, incluindo o congelamento e a
reduo do preo dos medicamentos.

Primeiras coimas no sector energtico:
1,1 mil milhes para E.On e GDF Suez
por repartio de mercados
Pedro Gouveia e Melo / Mariana de Sousa Alvim
pgmelo@mlgts.pt / msalvim@mlgts.pt
o passado dia 8 de Julho, a Comisso
N Europeia aplicou GDF Suez e E.On
uma coima de 533 milhes para cada
empresa por terem acordado em no comercializar
o gs natural transportado atravs do gasoduto
partilhado MEGAL nos mercados nacionais uma
da outra empresa, em violao do artigo 81. TCE1.
Este um dos vrios processos desencadeados pela
Comisso aps a realizao do inqurito ao sector
energtico, e o primeiro no qual a Comisso aplicou
coimas s empresas envolvidas.
O processo E.ON/GDF Suez
A E.On. e a GDF Suez, as principais empresas
activas nos mercados do gs natural na Alemanha
e em Frana, respectivamente, so as duas maiores
empresas europeias activas no mercado do gs.
Em 1975, quando a E.ON Ruhrgas, hoje em dia
parte do Grupo E.On, e a GDF (que se fundiu
com a Suez em 2008) decidiram construir em
conjunto o gasoduto MEGAL para transportar
gs atravs do Sul da Alemanha, tero acordado
tambm, em duas cartas, que no venderiam gs
transportado pelo gasoduto nos mercados
nacionais uma da outra.
Embora em 1975 no existisse concorrncia nos
mercados do gs em Frana e na Alemanha - a
GDF manteve um monoplio legal de importao
de gs para Frana (que terminou em Agosto de
2000), e a zona de abastecimento da Ruhrgas na
Alemanha no estava sujeita s regras de
concorrncia devido celebrao de acordos de
demarcao com outros fornecedores de gs
alemes, acordos estes que s se tornaram ilegais
em Abril de 1998 - a Comisso entende que as
partes mantiveram o acordo mesmo aps a
abertura, em Agosto de 2000, dos mercados de
ambos os pases concorrncia (nos termos da
Directiva 98/30/CE), no obstante saberem que
aps essa data as cartas de 1975 violavam o direito
da concorrncia.
Apesar de a E.On e a GDF Suez terem alegado
que h muito que consideravam as cartas nulas e
sem efeito, a Comisso concluiu que as empresas
mantiveram at Setembro de 2005 encontros
regulares a vrios nveis para discutir a
implementao do acordo e fiscalizar as aces de
cada empresa.
Cfr. IP/09/1009. 2Deciso de 26.11.2008, JOUE C 36, de 13.2.2009, p.8. 3Deciso de 18.03.2009, COMP/39.402. 4 IP/09/1097. 5Comunicao de 10.01.2007, COM (2006) 851 final. 6Apenas
1
a coima de 896 milhes Saint Goban foi mais elevada (IP/08/1685) de 12.11.2008. 7MEMO/09/120 de 19.03.2009.
Direito Europeu e Direito da Concorrncia 05
O montante muito elevado das coimas aplicadas
deve-se dimenso significativa dos dois grupos
econmicos, ao objectivo anti-concorrencial do
acordo e gravidade da infraco face ao mercado
interno da Unio Europeia. Atendendo posio
equivalente da E.On Ruhrgas e a GDF Suez no
gasoduto MEGAL, e ao volume de gs
transportado no referido gasoduto, a Comisso
decidiu aplicar coimas idnticas a ambas as
empresas.
Coimas vs. compromissos
Ao contrrio de outros casos recentes no sector
energtico, a Comisso optou por encerrar o
processo E.On/GDF Suez atravs da aplicao
de coimas elevadas.
Com efeito, em Outubro de 2007 a Comisso
aceitou os compromissos assumidos pela Distrigas
tendo em vista encerrar uma investigao de
alegado abuso de posio dominante aos contratos
de fornecimento de gs de longa durao com
grandes clientes; em Fevereiro de 2009, aceitou
os compromissos da E.On para encerrar um
processo de alegados abusos da posio dominante
nos mercados alemes do fornecimento grossista
de electricidade e de servios de sistema2; em
Maro de 2009, aceitou os compromissos
submetidos pela RWE em ordem a encerrar a
investigao a um alegado abuso de posio
dominante no mercado alemo de transporte de
gs3; e, curiosamente, a 8 de Julho a prpria GDF
Suez props uma reduo significativa das suas
capacidades de importao de gs a longo prazo
para Frana, no mbito de uma investigao
sobre o alegado encerramento do acesso s
capacidades de importao de gs em Frana.
provvel que a deciso da Comisso tornando
estes compromissos vinculativos seja adoptada
em breve4.
Comentrio
A prtica recente da Comisso demonstra que esta
est mais receptiva a aceitar compromissos, sem
impor coimas, em processos de abuso de posio
dominante (artigo 82. CE) do que nos processos
de infraco ao artigo 81.. Os acordos entre
concorrentes que restrinjam a concorrncia, em
particular os de repartio de mercados e de fixao
de preos, so considerados comportamentos
especialmente graves pela Comisso, e a aplicao
de coimas elevadas tem um efeito dissuasor sobre
futuros comportamentos ilcitos.
Acresce que os compromissos estruturais
significativos apresentados pelas empresas
investigadas e aceites pela Comisso (a E.On
comprometeu-se a desinvestir parte significativa
da sua capacidade de produo e toda a sua rede
de transporte de electricidade na Alemanha e a
RWE se props desinvestir toda a sua rede alem
de transporte de gs) contribuem para dar resposta
aos principais obstculos concorrncia
identificados no inqurito da ao sector energtico,
designadamente o grau de concentrao do
mercado e a integrao vertical das empresas
dominantes5.
Para alm disso, uma deciso condenatria pode
incentivar as aces de indemnizao propostas
nos tribunais nacionais pelas empresas lesadas
pelo cartel, pois as decises da Comisso fazem
prova da existncia do ilcito aps transitadas em
julgado.
A imposio de coimas muito elevadas no
processo E.ON/GDF - as segundas coimas mais
elevadas alguma vez impostas a empresas em
processos de cartel6 - demonstra que a Comisso
est determinada a fazer respeitar as regras de
concorrncia no sector energtico, em particular
nas reas nas quais o inqurito sectorial identificou
problemas concorrenciais. Tendo em conta que
esto a decorrer processos de investigao
adicionais (em Maro, a Comisso confirmou
ter enviado Eni uma comunicao de objeces
referente a alegadas violaes do artigo 82. na
operao da rede italiana de transporte de gs
natural7), provvel que o apertado escrutnio
do mercado energtico por parte da Comisso
continue no futuro prximo.
06 Direito Europeu e Direito da Concorrncia
O TJCE pronuncia-se (duplamente) sobre a
compatibilidade com o Direito Comunitrio das
restries propriedade e explorao das farmcias
Lus do Nascimento Ferreira / Vasco Xavier Mesquita
lnferreira@mlgts.pt / vxmesquita@mlgts.pt
19 de Maio de 2009, o Tribunal de
A Justia das Comunidades Europeias
(TJCE) veio pronunciar-se pela
primeira vez sobre a compatibilidade com o
direito comunitrio das disposies nacionais
que impedem os no farmacuticos de serem
proprietrios e de explorarem uma farmcia -
acrdos Comisso c. Itlia (Processo C-531/06)
e Apothekerkammer des Saarlandes e outros
(Processos apensos C-171/07 e C-172/07).
Nestes acrdos o TJCE decidiu que uma legislao
nacional, como a legislao italiana e alem que
estavam em causa, que reserve aos farmacuticos
o direito de propriedade e de explorao das
farmcias, no necessariamente incompatvel
com as disposies do Tratado. Esta linha de
orientao j havia sido proposta nas concluses
apresentadas a 16 de Dezembro de 2008 nestes
processos pelo Advogado Geral Yves Bot.
Com efeito, apesar de o TJCE reconhecer que
uma legislao que reserve aos farmacuticos o
direito de propriedade e de explorao das
farmcias consubstancia uma restrio liberdade
de estabelecimento e de circulao de capitais
(Artigos 43. e 56. do Tratado da Comunidade
Europeia), esta pode ser justificada por motivos
de proteco da sade pblica, designadamente
o de assegurar a qualidade e a fiabilidade na
distribuio de medicamentos ao pblico.
A excluso dos no farmacuticos da propriedade
e explorao das farmcias foi considerada uma
medida adequada pelo TJCE dado o carcter
muito especfico dos medicamentos e os riscos
que uma distribuio desordenada dos mesmos
pode gerar para a sade pblica. Por outro lado,
o farmacutico desenvolve a sua actividade no
com um objectivo puramente econmico, mas
tambm numa ptica profissional: o seu interesse
privado relacionado com a realizao de lucros
encontra-se, assim, temperado pela sua formao,
pela sua experincia profissional e pela responsabilidade
que lhe incumbe, pois uma eventual violao das
Cfr. comunicado de imprensa da Comisso Europeia IP/08/1352, de 18.09.2009, disponvel em http://europa.eu/rapid/. 2Esta assimetria foi alis assinalada pela Autoridade da Concorrncia na sua
1
Recomendao n. 1/2006 sobre o sector das farmcias, disponvel em http://www.concorrencia.pt/Download/recomendacao2006_01.pdf.
normas legais ou deontolgicas fragiliza no apenas
o valor do seu investimento mas ainda a sua prpria
existncia profissional (cfr. 61, processo 531/06).
O TJCE admitiu que esta restrio seria
proporcional porque outras medidas legislativas
destinadas a assegurar a independncia profissional
dos farmacuticos no garantiriam de forma to
efectiva a proteco da sade pblica como uma
regra de excluso dos no farmacuticos,
desprovidos de um estatuto de independncia e
imparcialidade na distribuio de medicamentos
no retalho.
O TJCE vem no entanto ressalvar que as
disposies restritivas de direito nacional s
podem ser tidas por apropriadas se assegurarem
a realizao do objectivo invocado de uma forma
consistente e sistemtica (cfr. 66, processo
531/06; e 42 dos processos apensos 171/07 e
172/07).
Neste contexto, o TJCE relevou que, no processo
531/06, a Comisso no produziu prova suficiente
ou argumentos na base dos quais o Tribunal
poderia concluir que a legislao italiana em
questo seria inconsistente com outras normas
nacionais, como a que permite a uma pessoa
tornar-se scia de uma empresa de distribuio e
de uma sociedade encarregada da explorao de
uma farmcia municipal, na condio de no deter
nessa primeira empresa uma posio de deciso e de
controlo (Cfr. 104).
Ser interessante verificar que impacto podero
estes dois acrdos ter sobre o processo por
incumprimento que est actualmente pendente
contra Portugal a respeito da legislao nacional
vigente em matria de propriedade de farmcias1.
Na verdade, em Portugal, contrariamente
legislao italiana e alem analisada nos
julgamentos, o legislador aboliu o privilgio dos
farmacuticos no acesso propriedade das
farmcias, no considerando necessrio
Ser interessante
verificar que impacto
podero estes dois acrdos
ter sobre o processo
por incumprimento
que est actualmente
pendente contra Portugal.
salvaguardar a sade pblica atravs desse
monoplio. Com efeito, o Decreto-Lei n.
307/2007, de 21 de Agosto, determinou em
traos gerais, que qualquer pessoa singular ou
colectiva pode ser proprietria at quatro farmcias
em Portugal (artigo 15., n. 1). No entanto,
esse mesmo diploma vem prever igualmente
limitaes deteno ou exerccio, directo ou
indirecto, da propriedade, explorao ou gesto
de farmcias, designadamente por parte de
empresas de distribuio grossista de
medicamentos (artigo 16.).
Apesar da restrio imposta aos distribuidores
grossistas, a legislao portuguesa no impede a
situao inversa, isto , a possibilidade de as
farmcias deterem empresas de distribuio
grossista de medicamentos, o que bastante
frequente, designadamente atravs de cooperativas
de farmcias.
A referncia do TJCE nos processos acima
indicados necessidade de consistncia das
legislaes nacionais que limitam liberdades
fundamentais do Tratado deixa em aberto a
eventualidade de, perante assimetrias nas
legislaes dos Estados-Membros como aquela
que existe em Portugal2, o TJCE poder vir a
adoptar um entendimento diferente daquele que
foi alcanado nos acrdos em causa.

CONTRIBUIO ESPECIAL MATTOS FILHO ADVOGADOS
Poltica Industrial na Indstria Brasileira de Software
Lauro Celidonio Neto /
Patrcia Avigni / Paula S.J.A.Amaral Salles
lauro@mattosfilho.com.br / patricia@mattosfilho.com.br
pandrade@mattosfilho.com.br / www.mattosfilho.com.br
ecentemente o Sistema Brasileiro de
R Defesa da Concorrncia julgou um ato
de concentrao que se tornou um
importante precedente na jurisprudncia antitruste
brasileira. No segundo semestre do ano passado,
a Totvs S.A. adquiriu a concorrente Datasul S.A.,
tornando-se uma das maiores empresas de softwares
para gesto empresarial do Brasil.
Este caso de relevante importncia porque as
autoridades concorrenciais brasileiras, sobretudo
o Conselheiro-Relator do processo, fizeram uma
anlise aprofundada do padro de concorrncia
da indstria de software no Brasil no contexto da
poltica industrial que vem sendo aplicada ao setor.
Considerando que a indstria de softwares tida
como estratgica para o desenvolvimento nacional,
o governo brasileiro passou a adotar uma poltica
industrial de inovao para o setor, oferecendo
inmeros incentivos s empresas como isenes
tributrias, linhas de emprstimo, compartilha-
mento de pesquisa etc. No contexto da operao
sob exame, o CADE estudou se haveria um conflito
concreto entre a poltica industrial e a defesa da
concorrncia.
O Conselheiro Relator observou que as empresas
nacionais privadas desenvolveram-se a partir do
atendimento de demandas especficas da estrutura
produtiva domstica, consolidando a presena em
mercados que no eram inicialmente atendidos
por empresas estrangeiras.
Como a presena de empresas brasileiras maior
nos segmentos com baixas barreiras entrada em
que predomina a tendncia dispersiva com elevado
nmero de empresas, o caminho para alcanar
nveis elevados de densidade tecnolgica tem
1
Artigo baseado no voto proferido em 5/8/2009 pelo Conselheiro-Relator Vincius Marques de Carvalho no Ato de Concentrao n 08012.008355/2008-85 realizado entre Totvs S.A. e Datasul S.A.
Eventos marcam o 2 ano do Dia Nacional de Combate a Cartis
o ltimo dia 08 de Outubro o Brasil
N celebrou o segundo ano da oficializao
do Dia Nacional de Combate a Cartis
com uma srie de aes para a comemorao da
data. Nesses dias foram distribudas nos aeroportos
brasileiros cartilhas com informaes sobre o crime
de cartel, os prejuzos causados diretamente aos
consumidores e dicas de como denunciar essa
Direito Europeu e Direito da Concorrncia
envolvido incentivos para concentraes
empresariais, sendo este um elemento central na
atual poltica industrial brasileira. Os incentivos
governamentais criados no mbito da "Poltica de
Desenvolvimento Produtivo" induzem muito mais
ao crescimento do setor via expanso e consolidao
das empresas existentes do que ao surgimento de
novos entrantes.
Este seria o paradoxo em discusso, pois todo o
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia est
assentado numa base neoclssica, que visa impedir
o surgimento ou o abuso do poder de mercado,
por meio do controle dos atos de concentrao e
da preveno e represso s infraes contra a
ordem econmica.
No Brasil, durante o perodo em que o governo
optou pela adoo de polticas industriais
desenvolvimentistas, no houve poltica antitruste
e vice versa. Hoje, a necessidade de competir
internacionalmente fez com que o Brasil voltasse
a priorizar a poltica industrial e o desafio das
autoridades conciliar as duas polticas de forma
harmonizadora.
A participao das empresas Totvs e Datasul no
programa de incentivo indstria de software do
governo brasileiro foi determinante para a anlise
concorrencial do caso. No obstante, as autoridades
analisaram profundamente a dinmica
concorrencial do setor e dos mercados envolvidos,
consolidando vrias referncias importantes.
Na anlise do produto, reconheceram que o software
tem natureza no-material, interage com a operao
de bens materiais e pode ser reproduzido de maneira
ilimitada. Os softwares foram considerados "bens
de informao", com a especificidade de utilizar o
prtica. O objetivo da campanha atrair novos
denunciantes de cartis e conscientizar a populao
brasileira sobre a importncia do combate a essa
prtica. Tambm foi realizado o primeiro Congresso
da Estratgia Nacional de Combate aos Cartis,
que contou com a participao do Presidente da
Repblica Luiz Incio Lula da Silva, do Ministro
da Justia Tarso Genro e de membros da Direo-
07
1
conhecimento (capital humano) como principal
insumo.
Apesar da reconhecida dificuldade em definir
precisamente os mercados relevantes de produto
(softwares de gesto empresarial como um todo
ou segmentados por aplicativos), os graus de
concentrao justificaram o exame de todas as
etapas da anlise antitruste. O Conselheiro-Relator
observou que as inovaes sucessivas so a forma
mais eficiente de proteo da propriedade
intelectual, podendo representar uma barreira
entrada. No entanto, a longevidade de empresas
de software depende crucialmente de sua
capacidade de inovar.
As principais estratgias de concorrncia no
mercado brasileiro de softwares de gesto
empresarial foram identificadas como sendo a
qualidade, o fluxo de inovaes do produto e os
custos de operao que permitem que o mercado
seja contestado por empresas eficientes e dinmicas.
Como os softwares so produtos homogneos e
no h transparncia de preo, as autoridades
concluram que as condies mercadolgicas no
so propcias a efeitos coordenados, sejam eles
tcitos ou expressos.
A aprovao sem restries do ato de concentrao
realizado entre Totvs e Datasul representou um
marco na jurisprudncia do CADE, porque tratou
dos reflexos da poltica industrial de governo na
dinmica concorrencial de um importante setor
da economia. Tradicionalmente, poltica industrial
e poltica antitruste sempre foram consideradas
antagnicas no Brasil, porm agora h uma
sinalizao clara que ambas podero coexistir em
prol da sociedade brasileira.
Geral da Concorrncia da Comisso Europeia e
do Departamento de Justia dos Estados Unidos
(DOJ). No evento, foi assinado um acordo de
cooperao com a Unio Europia para troca de
experincias e maior integrao no combate a
cartis. O Brasil j possui acordo semelhante com
Estados Unidos, Portugal, Rssia, Canad, Chile
e Argentina.
08 Direito Europeu e Direito da Concorrncia
Estatuto dos queixosos em processos
por incumprimento comunitrio
Carlos Botelho Moniz / Lus do Nascimento Ferreira
cmoniz@mlgts.pt / lnferreira@mlgts.pt
m Setembro de 2009, o Tribunal de
E Primeira Instncia das Comunidades
Europeias (TPI) adoptou um Despacho
que ps termo ao processo T-186/08, Liga para
a Proteco da Natureza (LPN) c. Comisso, no
qual se discutia o estatuto processual dos queixosos
particulares nos processos por incumprimento
comunitrio movidos pela Comisso Europeia
contra os Estados-Membros ao abrigo do artigo
226. CE.
O processo em causa contou tambm com a
participao da Repblica Portuguesa, em apoio
da posio da Comisso, uma vez que a recorrente
visava obter a anulao da deciso da Comisso
que havia arquivado o processo por incumprimento
aberto contra Portugal no contexto da construo
da barragem do Baixo Sabor, um projecto da
responsabilidade da EDP.
Proposta no pblica de Directiva da Comisso. Aces
de Indemnizao por Infraco das Regras de Concorrncia
Alberto Saavedra
asaavedra@mlgts.pt
pesar de no se encontrar disponvel no
A domnio pblico, a Comisso Europeia
divulgou informalmente uma proposta
de Directiva acerca das regras comunitrias
respeitantes s aces de indemnizao por
infraco das regras da concorrncia, previstas
nos Artigos 81. e 82. do Tratado CE (Proposta
de Directiva). Este documento segue de perto
as recomendaes enunciadas no Livro Branco.
A Comisso reconhece que existe uma ausncia
Novas propostas da Comisso Europeia
sobre as regras aplicveis s restries verticais
Cludia Coutinho da Costa
ccosta@mlgts.pt
Comisso Europeia (Comisso)
A lanou uma consulta pblica, no
passado dia 28 de Julho sobre a reviso
das regras de concorrncia aplicveis aos acordos
verticais (regulamento de iseno por categoria
e orientaes relativas s restries verticais). O
Regulamento (CE), n. 2790/1999 relativo
iseno por categoria permite, em determinadas
circunstncias, que os acordos de fornecimento
e distribuio beneficiem de derrogaes ao artigo
81., n. 1 do Tratado que estabelece a
Comunidade Europeia. Este regime cessar a sua
vigncia em Maio de 2010.
Atravs de um Despacho, o TPI recusou
liminarmente o recurso apresentado pela LPN,
sem sequer convocar a fase oral do processo e
conhecer do mrito da causa. Neste contexto, o
Tribunal sublinhou importantes aspectos quanto
aos direitos e garantias dos particulares que
intervenham num processo desta natureza.
Assim, o Tribunal comeou por confirmar que a
Comisso dispe de um poder discricionrio e no
sindicvel no mbito dos processos por
incumprimento. No pode ser obrigada a instaurar
tais processos, nem a tomar posio em determinado
sentido, o que exclui o direito de os particulares
interporem recurso contra uma deciso da Comisso constituir uma ilegalidade susceptvel de gerar
que recuse actuar contra um Estado-Membro.
Por outro lado, a posio processual dos queixosos
num processo por incumprimento difere muito,
de enforcement privado na maioria dos Estados-
Membros bem como os efeitos nefastos para a
sociedade decorrentes das infraces jus-
concorrenciais. Assim, o objectivo da futura
Directiva o de assegurar que todas as vtimas possibilidade de o ru invocar a repercusso dos
se encontrem em posio de serem totalmente
compensadas pelos danos resultantes da violao
das regras de direito da concorrncia. A Proposta
de Directiva contempla, entre o mais, as seguintes
recomendaes: mecanismos colectivos de
Contam-se, entre outras, as seguintes alteraes
propostas ao regime do Regulamento n.
2790/1999:
(i) a circunstncia de considerar-se um limiar
mximo de 30% de quota de mercado do
fornecedor e do comprador para que um
acordo vertical possa beneficiar da iseno
concedida pelo novo Regulamento;
(ii) a incluso de um conjunto de restries que
no beneficiam da iseno do Regulamento
impostas por um fornecedor sobre um
distribuidor que efectue vendas online. So
por exemplo, da sua posio em processos de
concorrncia. Enquanto nestes os denunciantes
beneficiam de garantias processuais especficas
cuja observncia est sujeita a fiscalizao judicial,
j nos primeiros os denunciantes no gozam de
direitos processuais, havendo apenas um
compromisso da Comisso de consult-los em
alguns momentos-chave da fase pr-contenciosa
do processo.
Por ltimo, ficou tambm assente que, na medida
em que a Comisso no est obrigada a instaurar
um processo por incumprimento, a sua deciso
de no o instaurar no pode, em caso algum,
responsabilidade extracontratual da Comunidade
e eventual obrigao de indemnizar, nos termos
do artigo 288., 2 CE.
reparao que permitam a agregao de pedidos
individuais de indemnizao, regras de acesso
aos elementos de prova na posse da parte contrria
ou de terceiros mediante ordem judicial,
custos adicionais, efeito vinculativo das decises
proferidas pela autoridade da concorrncia
nacional ou pelo tribunal de recurso, requisitos
sobre a culpa e regras acerca de prazos de
prescrio.
exemplos dessas restries (i) obrigar o
distribuidor (exclusivo) a impedir que os
clientes localizados num outro territrio
(exclusivo) visualizem o seu stio Web ou
obrigar o distribuidor a prever no seu stio
Web um sistema de reencaminhamento
automtico dos clientes para os stios Web
do fabricante ou de outros distribuidores
(exclusivos) e (ii) obrigar o distribuidor
(exclusivo) a pr termo s transaces de
consumidores na Internet quando as
informaes do carto de crdito revelam
que o endereo no se encontra no
territrio (exclusivo) do distribuidor.
 Direito Europeu e Direito da Concorrncia 09

Autoridade da Concorrncia condena Grupo PT

e Grupo ZON por abuso de posio dominante (banda larga)
Gonalo Machado Borges
gmb@mlgts.pt

ps um inqurito iniciado no final de diversos tipos (enquadrveis nas alneas a), c) e e), discriminatrio, desfavorvel aos operadores

A 2003, no seguimento de denncias

apresentadas por vrios operadores, a
Autoridade da Concorrncia concluiu
do n. 1 do art. 4 da Lei da Concorrncia), todas
elas relacionadas com a implementao conjugada,
entre 22 de Maio de 2002 e 30 de Junho de 2003,
concorrentes do Grupo PT;

(iii) limitao da produo, distribuio,

recentemente que diversas empresas do Grupo
PT e do Grupo ZON exploraram abusivamente,
entre 2002 e 2003, a sua posio dominante nos
mercados nacionais de acesso em banda larga.
Todas as arguidas integravam, data dos factos,
o Grupo PT que era o nico fornecedor a nvel
grossista a disponibilizar servios de acesso em
banda larga a terceiros. Tambm a nvel retalhista
as empresas do Grupo PT detinham uma posio
claramente dominante no mercado de acesso em
banda larga, reflectida em quotas de mercado de
70,7% em 2002 e 77,7% em 20031.
Segundo a Autoridade da Concorrncia, as empresas
envolvidas incorreram em prticas abusivas de
do tarifrio grossista da oferta Rede ADSL PT
com diversos tarifrios retalhistas de acesso em
banda larga (tarifrios SAPO e Netcabo).
Com base na conjugao destes tarifrios, as
empresas do Grupo PT e Grupo ZON tero
incorrido nos seguintes comportamentos ilcitos:
(i) esmagamento de margens (atravs da fixao
artificial e no equitativa dos preos grossistas
e retalhistas de acesso em banda larga,
impedindo que um operador igualmente
eficiente obtivesse lucro);
(ii) implementao, na oferta grossista Rede
ADSL PT, de um sistema de descontos
desenvolvimento tcnico e investimento nos
servios de acesso em banda larga em
Portugal.
Estas prticas tero resultado na diminuio das
quotas de mercado dos operadores concorrentes de
36% (antes dos comportamentos sancionados) para
19%, enquanto o Grupo PT beneficiou, durante o
perodo em causa, de uma taxa de crescimento do
nmero de novos clientes de banda larga de 193%.
As empresas envolvidas foram condenadas no
pagamento de coimas no valor global de 53
milhes de euros (45,016 milhes s arguidas
que integram o Grupo PT e 8,046 milhes s
empresas do Grupo ZON).

Cfr. Comunicado n. 16/2009 da Autoridade da Concorrncia, de 02.09.2009.

1

Associada da MLGTS Mnica Pinto Candeias

Comissria Neelie Kroes assina um
Memorando de Entendimento com o Brasil
A concluiu, com a classificao final de 18
valores, o Mestrado em Direito na Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa. A
dissertao apresentada intitula-se O controlo de
concentraes em mercados oligopolistas do sector energtico:
uma luz ao fundo do tnel . Mnica Pinto Candeias
Cludia Coutinho da Costa
integra a equipa de europeu e concorrncia.
ccosta@mlgts.pt

Associado da MLGTS Alberto Saavedra

N
o passado dia 8 de Outubro foi assinado,
em Braslia, um Memorando de
Entendimento entre a Comisso
Europeia e o Brasil com o objectivo de aumentar
a cooperao entre a Direco-Geral da
Concorrncia da Comisso Europeia e as
autoridades de concorrncia brasileiras.
De acordo com informao pblica, o Memorando
proporciona um quadro para a cooperao
administrativa, o dilogo e os intercmbios entre
os servios de concorrncia da Comisso e as
autoridades de concorrncia do Brasil.
O obteve a nota de distino no Mestrado
de Direito (LLM - Master of Laws) pela
UCL-University College London
(University of London). O tema da sua dissertao
intitula-se A Interaco entre os programas de clemncia
e as aces de indemnizao por infraco das regras de
concorrncia . Alberto Saavedra integra a equipa de
europeu e concorrncia.
www.mlgts.pt

Lisboa Porto Madeira

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1070-050 Lisboa
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Sala 212 9000-060 Funchal
Parceria no Brasil com
Tel.: (+351) 291 200 040 Mattos Filho, Veiga Filho,
Marrey Jr. e Quiroga
Fax: (+351) 291 200 049
mlgtsmadeira@mlgts.pt ISSN 1647-2721

Morais Leito, Galvo Teles, Soares da Silva e Associados, Sociedade de Advogados, R.L. Sociedade de Advogados de Responsabilidade Limitada
Nota: A informao contida nesta Newsletter necessariamente de carcter geral e no constitui nem dispensa uma consulta jurdica apropriada.
Caso pretenda obter qualquer informao adicional ou esclarecimento, no hesite em contactar-nos.