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Resumen
Libro Zaffaroni
Parte General

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UNIDAD I

Derecho Penal, concepto, misin

Con la expresin derecho penal se designan: 1 el conjunto de leyes penales (la legislacin penal); o, 2 sistema de
interpretacin de esa legislacin, es decirle saber derecho penal. Se puede decir provisionalmente que el derecho penal
(legislacin penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y que precisan el
alcance de su tutela, cuya violacin se llama delito y aspira a que se tenga como consecuencia una coercin jurdica
particularmente grave, que procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte del autor. En el segundo sentido,
derecho penal (saber derecho penal) es el sistema de comprensin o de interpretacin de la llamada legislacin penal.

Finalidad: Proteger bienes jurdicos o valores ticos sociales.


Entendindose como legislacin penal se suele dar dos respuestas distintas: 1) para uno el derecho penal tiene por meta
la seguridad jurdica, 2) para otros su objetivo es la proteccin de la sociedad, expresin sta que suele reemplazarse por
la defensa social.
Para los primeros (seguridad jurdica) la pena tiene efectos principalmente sobre la comunidad jurdica, como
PREVENCIN GENERAL, es decir, para que los que no han delinquido no lo hagan.
Para los segundos (proteccin de la sociedad) la pena tiene efectos sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir,
esto es, como PREVENCION ESPECIAL.
En la actualidad, la pena entendida como prevencin general es retribucin, en tanto que, entendida como prevencin
especial es re educacin y re socializacin. La retribucin devuelve al delincuente el mal que este ha causado
socialmente, en tanto que la reeducacin y la re socializacin le preparan para que no vuelva a delinquir. Ambas
posiciones suelen combinarse por los autores, tratando de evitar sus consecuencias extremas, siendo comn en nuestros
das la afirmacin de que el fin de la pena es la retribucin y el fin de la ejecucin de la pena es la re socializacin.
Dentro del sector de quienes opinan que la funcin del derecho penal es la seguridad jurdica, unos sostienen que el
derecho penal provee a esta tutelando primordialmente bienes jurdicos, en tanto que otros afirman que la tutela penal
es de valores tico-sociales. De una u otra opinin se concluye que lo decisivo es el resultado del delito o la conducta
delictiva en si respectivamente.

Posicin A Posicin B
Objeto del Derecho Penal La seguridad jurdica La defensa social
(entendida como tutela de los
bienes jurdicos y por otros
como tutela de valores tico-
sociales)
La pena se dirige A los que no han delinquido A los que han delinquido
(prevencin general) (prevencin especial)
La pena tiene Contenido retributivo Contenido resocializador

Ese objetivo de Seguridad Jurdica se cumple tutelando bienes jurdico o valores ticos sociales?
En la actualidad la mayora de la doctrina comparte la opinin de que el derecho penal tutela bienes jurdicos y valores
conjuntamente. Pero hay discusin acerca del rango prioritario de una u otra tutela: para los que acentan la importancia
de la tutela del bien jurdico, resulta prioritaria la consideracin de los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el
resultado. Para los que acentan el desvalor tico de la accin, lo prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a
dar una trascendencia decisiva a la disposicin del animo del agente (derecho penal de animo).
Para Zaffaroni: hay un falso dilema que se diluye cuando se esclarecen sus trminos a la luz de la funcin que cumple el
derecho penal.

Distincin de lo tico y lo moral.

ETICO: lo tico esta referido al compromiso social, es decir pautas de conducta sealadas por la sociedad.
MORAL: viene sealada por la conciencia individual.
De sta forma todo el derecho debe tener una aspiracin tica, puesto que todo el derecho quiere regular la conducta
humana en sociedad y conmina para que los hombres se adapten a sus regulaciones. Por ende, tambin el derecho penal
tiene una aspiracin tica: aspira a evitar la comisin y repeticin de acciones que afectan en forma intolerable los bienes
jurdicos penalmente tutelados.

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La coercin penal (bsicamente la pena) debe procurar materializar esta aspiracin tica, pero la aspiracin tica no es
un fin en si misma, sino que su razn (su porque y su para que) siempre deber ser la prevencin de futuras
afectaciones de bienes jurdicos).
El fin de proveer a la seguridad jurdica tutelando bienes jurdicos es lo que asigna un lmite racional a la aspiracin tica
del derecho penal.

EL CARCTER DIFERENCIADOR DEL DERECHO PENAL (Zaffaroni pp. 56)

Si observamos las actuales tendencias del Derecho Penal, veremos que la sancin penal que caracteriza la coercin penal
y a la ley penal, no se asocia a cualquier conducta que viola normas jurdicas, sino cuando aparece como inevitables que
la paz social no puede lograrse, salvo previendo para estas hiptesis una forma de sancin particularmente preventiva o
particularmente reparadora, que se distinga de la prevencin y reparacin ordinarias, comunes a todas las sanciones
jurdicas.
De all que solo se sometan a pena algunas conductas antijurdicas, lo que da al derecho penal su carcter fragmentario
(Binding).
No es un sistema continuo sino un sistema discontinuo, alimentado solo por aquellas conductas antijurdicas en que la
seguridad jurdica no parece satisfacer con la prevencin y reparacin ordinaria, puesto que, en caso contrario, las
conductas antijurdicas quedaran reservadas a cada de uno de los restantes mbitos especficos del derecho.
En sntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carcter diferenciador el de cumplir la funcin de proveer a la
seguridad jurdica mediante la coercin penal, y sta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurdicas,
porque tiene carcter especficamente preventivo o particularmente reparador.

Derecho, concepto

El derecho es un conjunto de normas que regulan la vida de un ciudadano en sociedad.

Breve resea y fines perseguidos.


Etimolgicamente, la palabra derecho deriva de la voz latina directus, que significa lo derecho, lo recto, lo rgido. Sin
embargo, para mencionar la realidad que nosotros llamamos derechos, los romanos empleaban la voz ius.
La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas: 1) designa el conjunto de normas o reglas que rigen la
actividad humana en la sociedad, cuya inobservancia esta sancionada (derecho objetivo); 2) designa esta palabra las
facultades pertenecientes al individuo (derecho subjetivo); y 3) es el derecho como equivalente de justicia (derecho como
valor).
Para establecer una definicin de derecho objetivo ms elaborada hay que determinar los elementos que caracterizan
stas normas que llamamos jurdicas. Se plantea as una dificultad, en parte materias (debido a la amplitud y complejidad
de la realidad jurdica) y en parte formal (debido al significado mltiple del trmino derecho).
El objeto de reglamentacin de las normas jurdicas es el comportamiento humano; pero no es el derecho el nico
conjunto de normas jurdicas que regula la vida del hombre. Junto a l existen reglas morales que pretenden igualmente
dirigir las relaciones del hombre en sociedad.
Existen diversos criterios para distinguir entre derecho y moral. El derecho sin ser esencialmente coactivo, posee la
caracterstica de coericibilidad, mientras que la moral no es coercitiva. El deber moral, es un deber dirigido hacia mi que
soy libre de cumplirlo o no, el deber jurdico es un deber dirigido hacia otros, que son libres de impedirme el
cumplimiento de mi deber y por ello, el derecho viene definido como la coordinacin objetiva de las acciones posibles
entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina, excluyendo su impedimento.
El derecho incorpora algunos valores a la sociedad, los cuales fundamentalmente son: LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD
JURIDICA.

Control social, concepto y clasificacin

Concepto: influencia de la sociedad delimitadora del mbito de conducta del individuo.


Toda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos que dominan y grupos que son dominados, con sectores
ms cercanos o ms lejanos a los criterios de decisin. Conforme a esta estructura, se controla socialmente la conducta
de los hombres, control que no solo se ejerce sobre los grupos ms alejados del centro del poder, sino tambin sobre los
grupos ms cercanos al mismo, a los que se les impone controlar su propia conducta para no debilitarse.
De este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (poltico y econmico) con grupos ms cercanos al poder y
grupos mas marginados del poder, en los cuales, lgicamente puede distinguirse grados de centralizacin y marginacin.
Esta centralizacin-marginacin, teje una maraa de mltiples y proteicas formas de control social. Investigando la
estructura de poder nos explicamos el control social e, inversamente, analizando ste se nos esclarece la naturaleza de la
primera.
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El mbito de control social es amplsimo y dada su proteica configuracin y la inmersin del investigador en el mismo, no
siempre es evidente.
Se ejerce a travs de la familia, de la educacin, de la religin, de los medios masivos, etc. Se vale de medios ms o
menos difusos hasta medios ms explcitos y especficos como el sistema penal.

Clasificacin:

No punitivo:
formalmente no
Institucionalizado punitivo o con
(escuela, universidad, discurso no punitivos
polica, tribunales,
etc.)
Punitivo: o con
discurso punitivo
(derecho penal)
CONTROL SOCIAL
Difuso (medios
masivos, familia,
rumores, modas, etc.)

El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo.
Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa solo un lugar limitado.
Punicin es una accin y efecto sancionatorio que pretende responder a otra conducta, aunque no siempre la conducta a
la que responde es una conducta prevista en la ley penal, sino que pueden ser acciones que denoten calidades
personales, puesto que el sistema penal, dada su selectividad parece indicar mas cualidades personales que acciones,
porque la accin filtradora lo lleva a funcionar de esa manera. En la realidad, pese al discurso jurdico, el sistema penal se
dirige casi siempre contra ciertas personas ms que contra ciertas acciones.

Prunotto: El control social requiere un mnimo de sociedad con un proyecto comn: una sociedad organizada.

Clasificacin:

1) Control primario: basa su fuerza en premios y castigos; son el derecho, la tica y la moral.
2) Control secundario: educacin; formacin en el respeto de derechos y libertades dentro de los principios
democrticos de convivencia.

Ubicacin del derecho penal

Dentro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar limitado, de modo que su importancia, pese a ser
innegable, no es tan absoluta, especialmente cuando le dimensionan el enorme campo de control social que cae fuera de
sus estrechos lmites.

Derecho penal de ultima ratio

El derecho se refiere siempre a las relaciones humanas, en el campo civil, o en el mbito administrativo, en las relaciones
socio-laborales, en la participacin electoral, etc.
En tales campos o mbitos el derecho regula siempre las relaciones mnimas que deben operar en cada caso, pues se
considera que el derecho solo debe entrar a remediar las infracciones al mnimo tico, pues bien, el derecho penal
regula las infracciones y las consecuencias de esas infracciones al mnimo de ese mnimo tico. Actuando como cobertura
residual o ultima ratio, es la ltima opcin a la que debe recurrir una sociedad por las conductas desviadas.

Derecho penal de mnima intervencin

El derecho penal actual en el principio de intervencin mnima, esto es cuando ha fracasado el derecho premial, la
religin, la etica, la educacin, la moral y cuantas otras vallas tratan de sustentar la convivencia humana.
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Inflacin del derecho penal

Esto se da cuando no se cumple determinada conducta como por ejemplo: en caso de la pena a alguien que no cumpla
un contrato.
Se llevan al mximo las conductas posibles a aplicar pena.

Definiciones de derecho penal

Se puede definir al derecho penal objetiva o subjetivamente. Las definiciones objetivas corresponden al derecho penal en
cuanto al ordenamiento normativo. Las subjetivas plantean el problema del ius puniendi, o sea, el derecho o pretensin
del estado de lograr la aplicacin del derecho penal objetivo.

Derecho Penal objetivo: conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y
preventivo del estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin estatal, as como la
responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de la norma, una pena finalista o una medida aseguradora
(Jimnez de Asa).
Es el conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el estado, que asocian al crimen como un hecho y a la pena como
su legtima consecuencia.

Derecho Penal subjetivo: son las facultades del estado para definir los delitos y ejecutar las penas o las medidas de
seguridad (ius puniendi). Es la facultad por que solo el estado puede dictar leyes penales, pero es deber antes, porque
es garanta indispensable de todo estado de derecho.

Derecho Penal mixto: es un conjunto de normas dotadas de sancin retributiva (Soler)

Para Zaffaroni el Derecho Penal es el conjunto de leyes que tutelan bienes jurdicos cuya violacin se llama delito e
importa una coercin jurdica grave que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor.

Clasificacin de leyes penales manifiestas, eventuales y latentes.

Las agencias polticas penalizan sus programas de accin punitiva en leyes conforme a funciones manifiestas. Desde lo
formal, esto se entiende que es la ley penal, pero si el derecho penal se quedase en el plano formal, admitira la
derogacin de la Constitucin Nacional, porque el legislador podra obviar los limites que le imponen las normas de
mxima de jerarqua con solo consignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o limitndose a obrar el nombre de
las penas.
Para evitar este efecto es necesario construir el concepto de la ley penal de modo que abarque:

Leyes Penales manifiestas: (cdigo penal, leyes penales especiales, disposiciones penales en las leyes no eventuales) son
las impuestas por el estado.

Leyes Penales latentes: son las que con cualquier funcin manifiesta no punitiva (asistencial, tutelar, pedaggica,
sanitaria, etc.), habiliten el ejercicio de un poder punitivo. Cuando estas son reaccionadas, deben pasar as forman parte
del objeto de interpretacin del derecho penal como saber jurdico, porque se trata de casos de criminalizacin que se
sustraen a los limites del Derecho Penal y que este debe recuperar para su funcin acotante, cuando se lo sea para
proclamar su inconstitucionalidad.

Leyes Penales eventuales: (o eventuales = penales) aparecen cuando el ejercicio del poder estatal o no estatal,
habilitado por leyes que no tienen funciones punitivas manifiestas ni latentes, en algunos casos puede ejercerse como
poder punitivo, segn el uso que el del mismo realicen las respectivas agencias u operadores (el ejercicio del poder
psiquitrico, del poder asistencial respecto de ancianos, nios). Por si no quedo claro las eventuales son las que habilitan
el uso del poder no punitivo.

El ius puniendi

Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el ejercicio de violencia o coaccin en manos del
estado.

Estado de derecho: forma poltica caracterizada por la sumisin del poder al derecho, mediante la limitacin jurdica de su
actividad frente al estado de polica, en la que el derecho se fundamenta en la divisin de poderes.
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Estado autoritario: es la mxima aplicacin del ius puniendi

Estado Constitucional Democrtico de Estado de Polica


Derecho
Tiene y respeta una Constitucin. No tiene o no la respeta.
Decisiones de los representantes del Decisiones de los gobernantes.
pueblo. Un grupo decide lo que es bueno.
La mayora decide lo que es bueno con Decisiones transitorias.
respecto a las minoras. Sometimiento a la ley, es obediencia al
Reglas permanentes. gobierno.
Sometimiento a las reglas antes Conciencia de lo bueno, pertenece al grupo
establecidas. hegemnico.
Conciencia de lo, pertenece a todo ser Justicia sustancial.
humano por igual. Derecho transpersonalista (sano
Justicia procedimental. sentimiento del pueblo, conciencia del
Derecho personalista. proletariado).
Respeta a todos los seres humanos por Debe castigar, ensear y tutelar a los
igual. sbditos.
Fraterno. Paternalista.
Busca resolver los conflictos. Busca suprimir los conflictos.
Las agencias, son proveedoras de Las agencias, son realizadoras de la
soluciones. voluntad supresora.
Las agencias, controlan el respeto a las Las agencias, controlan el respeto de la
reglas establecidas. voluntad hegemnica.
Respeta los derechos humanos, No respeta los derechos humanos,
positivizados. positivizados o no.
Busca positivizar mas derechos humanos No le interesa positivizar los derechos
humanos.

Zaffaroni (ltima edicin)

Captulo I: Poder punitivo y derecho penal

El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructura un derecho penal operado por varias agencias o
corporaciones que declaran tener por objeto la represin y prevencin de delitos y en algunas ocasiones consiguen algn
objetivo.
La funcin del derecho penal no es legitimar al poder punitivo sino acotarlo, contenerlo y reducirlo. Esto es indispensable
para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario. No hay certeza
sobre el objeto del poder punitivo. El poder punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurdico
del estado. Los penalistas darn dispares justificaciones del poder punitivo estatal, parece que los penalistas no saben
para que sirve el poder punitivo.
Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coercin reparadora o restitutiva y 2) la coercin directa. La primera
corresponde al derecho privado y la segunda al derecho administrativo.
En el modelo punitivo no hay dos partes como en el modelo reparador o restitutivo. En el proceso civil hay dos partes
(demandante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en ste el estado (seor, soberano, rey, repblica)
usurpa o confisca el derecho de la vctima. En el proceso penal el estado dice que el lesionado es l, y que la victima por
ms que demuestre que la lesin la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio es ignorada. Solo
excepcionalmente la vctima dispone del derecho a mover el aparato punitivo, porque la regla es que esta confiscado su
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derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el estado an contra su voluntado expresa. El modelo punitivo,
no es un modelo de solucin de controversias sino de suspensin de conflictos.
Hay diversos motivos de solucin de los conflictos: modelo punitivo, modelo reparatorio, modelo teraputico, modelo
conciliatorio. El inconveniente del modelo punitivo es que impide la aplicacin de los restantes en tanto que los otros
modelos pueden combinarse y aplicar conjuntamente.
Por otra parte, la funcin del derecho penal y la delimitacin del poder punitivo respecto de otras formas de coercin
jurdica estatal, chocan con la visin que del sistema penal impera en el imaginario social. Lo penal comienza recin
despus que el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado.
El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestin criminal. Algunas son exclusivamente penales
(poltica, servicio penitenciario, tribunales penales, rganos polticos, etc.); otras participan del poder punitivo, pero sus
funciones son ms amplias como: las agencias polticas (legislativas, ejecutivas); las agencias de reproduccin ideolgica
(universidades, escuelas, etc.); las cooperaciones internacionales, los organismos internacionales que organizan
programas, conferencias, seminarios, etc. Y por supuesto, el gran aparto de propaganda sin el que no podra subsistir, o
sea, las agencias de comunicacin.
Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus operaciones.
Por ello tiene discursos hacia fuera, que resaltan sus fines manifiestos (oficiales) ms nobles, y discursos hacia dentro,
que justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos y lo que realmente hacen (fines latentes).
Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de agencias ocupa un comportamiento
separado de las restantes y acta en l de la forma que mas le convenga a sus intereses sectoriales, sin importarle
mucho lo que sucede en los restantes compartimentos.
El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalizacin primaria y secundaria.
Criminalizacin primaria es la formalizacin penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto legislativo de
prohibicin bajo amenaza de pena, mas claramente, una conducta esta criminalizada primariamente cuando esta
descripta en una ley como delito. Es un programa abstracto, un deber ser llevado a cabo por la legislacin.
Criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo por el
que ste recae sobre una persona como autora de un delito. Es imposible llevar a cabo toda la criminalizacin primaria,
no slo porque se parara la sociedad, sino porque tambin, la capacidad de las agencias de criminalizacin secundaria
(polica, crceles, justicia) es infinitamente inferior a lo planificado por la criminalizacin primaria. Por ello ninguna
burocracia se suicida, sino que siempre hace lo ms fcil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un poder selectivo
sobre personas y criminalizan a quienes tiene ms a mano (derecho penal de autor; peligrosidad). Todos nos vamos
haciendo un poco como nos ven y nos demandan los dems, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino que
la internalizamos o asumimos y actuamos conforme a ella. No es difcil que buena parte de los portadores del estereotipo
criminal realmente comente delitos que, como corresponde a su pertenencia de clase, grado de instruccin y
entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fciles de descubrir.
El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad infecciosa que alcanza a los que son vulnerables por:
1) portacin de estereotipos y comisin de hechos grotescos y poco sofisticados; 2) grotescos; 3) trgicos y 4) prdida
de cobertura. El resto de la delincuencia prcticamente no se registra.
La pena ms grave es la privacin de la libertad (prisin o reclusin) que se aplica incluso anticipadamente, como prisin
preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no se pueda condena, o sea se hace sufrir una pena para
que no la evada si se llega a imponer una sentencia. La mayora de los presos, por ende, no son condenados, sino que
estn presos por las dudas.
En definitiva, la seleccin criminalizante no la realizan los jueces ni las agencias jurdicas, a quienes las agencias
ejecutivas (polica) llevan los candidatos cuando stas ya comenzaron el proceso de criminalizacin desde el punto de
vista de la realidad. El poder punitivo no es ejercido por las agencias jurdicas del sistema penal, sino por las policiales, y
las jurdicas lo nico que podran hacer en la prctica y hasta cierto punto es contenerlo.
No slo es selectiva la criminalizacin que lleva a cavo el sistema penal, sino que este opera de modo que la victimizacin
tambien se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los
ltimos aos se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de ms alta
renta en que el servicio es mejor.
La vulnerabilidad a la victimizacin no es solo clasista sino tambin de genero, tnica, racista y por supuesto prejuiciosa.

Seleccin policizante: la seleccin con que se recluta polica es tremendamente injusta. La polica es el segmento que
corre mayores riesgos de vida en el sistema penal y, adems, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio
estereotipo criminal, teido de racismo, clasismo, y adems psimos prejuicios. Se trata de otro estereotipo que produce
el deterioro personal; puede decirse que todo lo que el sistema penal toca y a todas las personas que involucra, de una o
de otra manera, las deteriora.
Buena parte de la comunicacin masiva y de los operadores del sistema penal tratan de proyectar el poder punitivo como
una guerra de delincuentes. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados son
seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y
reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores dbiles.
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Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o modelos puros: el estado (liberal democrtico) de
derecho y el estado de polica (totalitario, autoritario). En el estado de derecho ideal todos estaramos sometidos por
igual ante la ley; en el estado de polica ideal todos estaramos sometidos a la voluntad de los que mandan.
La expresin derecho penal, en tanto que en la cultura anglosajona derecho criminal. Se trata de una mera cuestin de
denominacin, sin ninguna consecuencia prctica. Hay que diferenciar ntidamente derecho penal de poder punitivo. Por
ende rechazamos el uso ambiguo de la expresin derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal como el
saber o ciencia del derecho penal; en tanto la primera es un acto de poder poltico, el segundo es un saber jurdico, es el
discurso de los penalistas. El derecho penal es el discurso del saber jurdico, como todo saber, se ocupa de un cierto
mbito de cosas o entes del mundo. Ese mbito son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la
imposicin de penas, las leyes constituyen su objeto; Qu es, de que se ocupa y para que lo hace? Esta primera
pregunta la responde la teora del derecho penal. En segundo lugar deber establecer en que casos y bajo que
presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo. Esta segunda pregunta la responde la teora del delito. Por ltimo,
debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta que la agencia jurdica debe proporcionar,
responsabilizndose por la filtracin de poder punitivo es una manifestacin concreta y en cierta cantidad. sta tercera
pregunta la responde la teora de la responsabilidad penal.
Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de
leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.
El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las leyes penales que se distinguen de las
no penales por la pena.
El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su universo. Por ello, el derecho penal
interpreta leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucin, tratados
internacionales, etc.).
El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y reducir el poder punitivo. La funcin
mas obvia de los jueces penales y del derecho penal es la contencin del poder punitivo. Sin la contencin jurdica
(penal), el poder punitivo quedara librado al puro impulso de las agencia ejecutivas y poltica y, por ende, desaparecera
el estado de derecho y la repblica misma. La contencin y reduccin del poder punitivo, planificada para uso judicial por
el derecho penal impulsa el progreso del estado de derecho. El volumen de conflictos, sus prdidas por un estado, ser el
indicador de su vocacin de proveedor de paz social y por ende de su fortaleza como estado de derecho.
En todos los saberes es necesario distinguir entre su definicin actual y su concepto histrico, en el caso de derecho
penal, es indispensable establecer la diferencia entre 1) derecho penal histrico, como proceso de conocimiento del saber
jurdico referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos polticos; y 2) la definicin de
derecho penal actual, como su momento contemporneo y su propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos
conceptos opuestos, sino de dos perspectivas de un mismo proceso de conocimiento.

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UNIDAD II

La Pena, concepto. Fundamento y fin. Caracterstica diferenciadora del Derecho Penal

La Pena, concepto: es la disminucin de un bien jurdico (la vida, la libertad, etc.) al autor del delito. Esta disminucin de
bienes jurdicos no pueden exceder, ciertos limites, es decir, que no excedan el grado de tolerancia socio culturalmente
determinado e histricamente condicionado por Ej. S a un carterista se le amputase una mano.
Dentro de la estructura de la norma, la sancin es la pena que se aplica a quien incurre en la conducta delictiva. Aqu, la
pena aparece como sancin, pero no hay que olvidar el aspecto preventivo, su funcin de amenaza, tendiente a evitar la
comisin del delito.
Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un presento legal, como retribucin,
constante en la discusin de un bien jurdico y cuyo fin es evitar los delitos.

Fundamento y fin: el fundamento de la pena para algunos es la prevencin que se realiza mediante la restriccin
ejemplarizante, y es prevencin general que se dirige a todos los integrantes de la comunidad jurdica. Para otros la
prevencin debe ser especial, procurando coaccionar con la pena sobre su autor para que aprenda a convivir sin realizar
acciones o impida o perturbe la existencia ajena.
El fin es que la pena no debe perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la ley penal y el derecho penal en
general: la seguridad jurdica. La pena debe proveer a la seguridad jurdica, pues su objetivo, que el mismo es la
prevencin de futuras conductas delictivas.

Caracterstica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal se asimila a las dems ramas del derecho,
pero tiene como carcter diferenciador, el de cumplir la funcin de proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin
penal, la cual aparece cuando es inevitable la paz social, y por su parte, se distingue de las diferentes coerciones
jurdicas, porque tiene carcter especficamente preventivo o particularmente reparador.

Teoras de la pena

Eticista Kant
Absolutas
Legal Hegel
T. Positivas
Positiva
Prevencin General
Relativas Negativa

Positiva
Prevencin Especial
Negativa

Teoras absolutas

Se dice que son teoras absolutas las que sostienen que la pena halla su justificacin en si misma, sin que pueda
considerarse un medio para fines ulteriores. En la actualidad tales teoras no tienen adeptos.
Para estas teoras, la pena ser legtima si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente. La lesin del orden
jurdico cometido libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto culpable.
El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la necesidad moral.
Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un delito. Se pena porque es justo, es una necesidad
moral.
Las teoras absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria ser aquella que produzca al autor un mal que
compense el mal que el ha causado libremente.
Solo es legtima, la pena justa aunque no sea til.
Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena al autor del mismo para que ese derecho se vea
rehabilitado.
Contra estas teoras se argumenta que son irracionales (carecen de fundamento emprico) y que la supresin del mal
causado por el delito mediante la aplicacin de una pena es puramente ficticia porque en realidad, el mal de la pena se
suma al mal del delito.

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A favor de estas teoras se puede sostener, que impide la utilizacin del condenado para fines preventivo generales, es
decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicacin de penas ejemplares al que ha cometido un delito; o sea,
impiden sacrificar al individuo a favor de la generalidad.

Teoras negativas de la pena

Prevencin general negativa.


Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidacin
que producira la pena sobre el que fue seleccionado. Se parte de la idea del ser humano como ente racional, que
siempre hace un clculo de costos y beneficios, o sea, que la antropologa bsica es la misma de la lgica de mercado.
Desde la realidad social, puede observarse que la criminalizacin ejemplarizante siempre recaera sobre algunas personas
vulnerables y respecto de los delitos que estas suelen cometer. Impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un
mayor nivel de elaboracin delictiva como regla de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto disuasivo sino
estimulante de mayor elaboracin delictiva. El desvalor no recae sobre la accin por su lesividad, sino por su torpeza; no
refuerza una pauta tica sino un perfeccionamiento tecnolgico.
Respecto de otras formas ms graves de criminalidad, el efecto de disuasin parece ser an menos sensible: en unos
casos son cometido por persona invulnerables, otros suelen ser fanticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o
la consideran un estmulo, a otros los motivas estmulos patrimoniales muy altos, en otros porque sus autores operan en
situaciones poco propicias para especular reflexivamente sobre la amenaza de la pena o porque sus motivaciones son
fuertemente patolgicas o brutales.
Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror.
Es verdad que en delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas administrativas, la criminalizacin primaria
puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepcin no autoriza a generalizar su efecto,
extendindolo arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es muy excepcional.
En la prctica, la ilusin de prevencin general negativa hace que las agencias polticas eleven los mnimos y mximos de
las escalas penales, en tanto que las judiciales impongan penas irracionales a unas personas pocos hbiles, que resultan
cargando con todo el mal social.
La lgica de esta teora conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con ella se logre la disuasin,
sino porque agota el catlogo de males crecientes con que se puede amenazada. Por otra parte, el grado de dolor que
debe infringirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia del que lo padece sino de la
capacidad de atemorizar a los otros.
La persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otras.

Prevencin especial negativa


Para la prevencin especial negativa la pena tambin opera sobre la persona criminalizada (al igual que la prevencin
especial positiva), pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la
persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve con la prevencin especial positiva;
cuando las ideologas re fracasan, se apela a la neutralizacin y eliminacin de los incorregibles.
Lo importante es que el cuerpo social, o sea que responde a una visin corporativa y organicista de la sociedad, que es el
verdadero objeto de atencin, pues las personas son meras clulas que cuando son defectuosas y no pueden corregirse
deben eliminarse. La caracterstica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reduccin a coaccin directa
administrativa. No hay diferencia entre esta y la pena, pues ambas pudren neutralizar un peligro actual. El delincuente es
un animal peligroso que anda suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa cualquier delito.

Teoras positivas de la pena

Prevencin general positiva


En las ltimas dcadas al poder punitivo se le ha asignado la funcin de prevencin general positiva: producira un efecto
positivo sobre los no criminalizados como valor simblico reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en
el sistema penal en particular).
Se reconoce que el poder punitivo hace mal al autor, pero se afirma que este mal debe entenderse como parte de un
proceso comunicativo (o ideolgico, porque impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o del
derecho).
El delito sera una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena sera la forma en que el sistema hace su
publicidad neutralizante, o sea que las agencias del sistema se iran convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es
necesario hacer creer para que una sociedad basada en el conflicto no cambie.
Esta teora se apoya en dato reales (en comparacin con la PGN). Una persona sera criminalizada porque de ese modo
tranquiliza la opinin pblica. No ignora (dicha teora) completamente la realidad social: la pena no sirve pero debe
hacerse creer que si lo hace para el bien de la sociedad y la sociedad cree esto como resultado de un perjuicio
intimidatorio.
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11

Esta posicin falla en la absurda creencia de que existe una opinin pblica petrificada.
Una consecuencia: como los crmenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conflicto
delictivo, su criminalizacin no tendra sentido.
No es posible afirmar que la criminalizacin del ms torpe, mostrada como tutela de los derecho de todo, refuerce los
valores jurdico: es verdad que provoca consenso (en la medida en que el pblico la crea; pero no porque robustezca los
valores de quienes siguen cometiendo ilcitos impunes en razn de su invulnerabilidad al poder punitivo, sino porque les
garantiza que pueden seguir hacindolo, porque el poder seguir cayendo sobre los menos dotados (los mas torpes o
brutos).
Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el sistema funcione, pero ello no significa de ningn
modo que eso que resulta sea lo normal, la normalidad a la que se aspira haciendo creer que la pena sirve de algn
modo. El derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologas falsas, pero que son tiles al
sistema.
Desde lo terico la criminalizacin sera un smbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que
tambien mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolor como smbolo, porque debe priorizar el sistema a la
persona, en tanto del autor como de la vctima (el sistema sera el nico bien jurdico realmente protegido).
La medida de la pena para este derecho penal sera la que resulte adecuada para renormalizar el sistema produciendo
consenso (tranquilizando a la gente), aunque el grado de su desequilibrio no dependa de la conducta del penado ni de su
contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto.
Las teoras acerca de la prevencin general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en la realidad, por
lo cual su falla ms notoria es tica, porque legitiman lo que sucede por el mero hecho de lo que consideran positivo para
que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignndole valor supremo.
La prevencin general positiva a que nos referimos ha sido sostenida con base en la sociologa o concepcin sistemtica
de la sociedad, pero fue precedida por otra, en el marco de una etizacin del discurso penal.
Esta versin etizante de la prevencin general positiva pretende que el poder punitivo refuerce los valores tico-sociales
(actual conforme al derecho) mediante el castigo a sus violaciones.
La funcin bsica es el fortalecimiento de la conciencia jurdica de la poblacin.
En la prctica, los valores tico sociales se debilitan cuando el poder jurdico se reduce y las agencia del sistema penal
amplan su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlo.
En el plano terico, cabe deducir que para esta visin etizante la esencia del delito no fincara tanto en el dao que
sufren los bienes jurdicos como en el debilitamiento de los valores ticos sociales (la conciencia poltica de la sociedad)
de lo cual lo primero sera solo un indicio (posible negacin al principio de lesividad).
Prevencin especial positiva
Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo asignndole una funcin positiva de mejoramiento
sobre el propio infractor. En la ciencia social hoy est demostrado que la criminalizacin secundaria deteriora al
criminalizado y ms an al prisionalizado.
Se sabe que la prisin comparte la caracterstica de las dems instituciones totales (manicomios, conventos, cuarteles,
etc.) y se condice en su efecto deteriorante (efecto regresivo).
La prisionizacin no puede mejorar a nadie. Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealizable todo el
abanico de las ideologas RE1. Estas ideologas se hallan tan deslegitimizadas frente a los datos de la ciencia social que
hoy suele esgrimirse como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo
irracional, que legitime la conversin de las crceles en campos de concentracin (imposibilidad estructural de la teora).
Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su carcter penoso y llega a negarle
incluso su nombre, reemplazndolo por sanciones y medidas y otros eufemismos. Si la pena es un bien para el
condenado, su medida ser necesaria para realizar las ideologas re que se sostengan y no requiera de otro lmite. El
delito ser solo un sntoma de inferioridad que indicara al estado la necesidad de aplicar el beneficio o remedio social de
la pena.
Por ello estas ideologas no pueden reconocer mayores lmites en la intervencin punitiva: el estado conocedor de los
bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo de humano, la pena no conoce medida. Como la
intervencin punitiva es un bien, no sera necesario definir muy precisamente su presupuesto (el delito) bastando una
indicacin orientadora general.

Teoras mixtas de la pena

Parten de las teoras absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a las teoras relativas. Piensan que la retribucin es
impracticable en todas sus consecuencias y, por lo tanto, no se animan a adherirse a la prevencin especial.

Medidas de Seguridad, concepto. Medidas curativas, educativas y eliminatorias. Su pertenencia al Derecho


Penal

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Ideologas RE: re-socializar, re-educar, etc
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Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el fin de protegerla, y se funda en la idea de peligrosidad.
Medidas curativas: son las que se destinan a los incapaces, para inimputables. Estas medidas, que son para sujetos que
se consideran sin capacidad psquica, como para ser acreedores de una pena, puede afirmarse que no tiene carcter
materialmente penal, sino formalmente penal por estar prevista en la ley penal.
Son materialmente administrativas y formalmente penales. Una de las razones ms fehacientes de que no puede ser otra
su naturaleza es que, judicialmente, no pueden llamarse sanciones, aunque en la prctica el sistema penal las
distorsiona y les asigna eventualmente esa funcin, situacin que es necesaria controlar y tratar de neutralizar.

Medidas educativas: son las que se aplican antes de cometer el delito para prevenirlo. Corresponden a lo que se suele
llamar Estado peligroso sin delito. Dentro de nuestro sistema legal estas medidas son inadmisibles.
Medidas eliminatorias: se aplican despus de cometido el delito y son para resocializar al autor. Estas son las que se
aplican en razn de un delito, justo o en lugar de la pena. La denominacin mas realista que se les puede dar a estas
medidas es la pena, toda vez que aun el objetivo sea rehabilitar, el sujeto deba ser confinado y dicha confinacin es el
perjuicio, y a su vez el perjuicio de penalidad.

Su pertenencia al Derecho Penal: en la doctrina se discute si la medida de seguridad y la pena son distintas o son la
misma cosa. Los que sostienen que son distintas afirman que las medidas son reguladas por el derecho administrativo y
las penas por el derecho penal. La relevancia es que si a un caso determinado lo regulo por el derecho administrativo, le
saco las garantas de otros derechos, como el penal y el constitucional.

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UNIDAD III

Caracteres del Derecho Penal

El derecho penal es:


1- Pblico 6- Solo judicialmente
2- Normativo realizable
3- Valorativo 7- Fragmentario
4- Finalista 8- Represivo
5- Regulador de hechos
externos

1) Pblico: porque en la actuacin humana infringe el orden jurdico. El hombre es tomado


en su relacin con la sociedad, predomina el inters pblico. La creacin de las figuras
jurdicas y la amenaza al imponer una pena al trasgresor de una actividad tpicamente
del estado: es la expresin de su mximo poder interno.
La infraccin es definida y la sancin es individualizada e impuesta por los rganos
correspondientes del estado.
2) Normativo: a resultas de que esta compuesto por leyes
3) Valorativo: porque el juez valora al aplicar la pena dentro de los lmites establecidos por
las escalas penales, el hecho concreto cometido y su autor. Carrara se confronta al
efecto moral del delito con el efecto moral de la pena. Dicho en otras palabras, se
valora.
4) Finalista: protege bienes varios. Primero tiene una funcin preventiva; porque su
propsito es la proteccin de bienes jurdicos. Seala tambin Zaffaroni la pretensin
etica del derecho penal: aspira a evitar la comisin y repeticin de acciones que afectan
en forma intolerable los bienes jurdicos penalmente tutelados.
5) Regulador de hechos externos: el mbito de la conciencia queda excluida de l. El
pensamiento, deseo, la intencin, el pecado, son ajenos al derecho represivo. Para que
este entre a jugar es necesario una manifestacin externa.
6) Judicialmente realizable: establece la inviolabilidad de la defensa en juicio y la garanta
procesal de acuerdo con la cual nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo.
7) Fragmentario: porque no pena todas las conductas reguladas por el derecho, solo
algunas.
8) Represivo: porque su objeto es ver si una conducta es merecedora de pena.

Zaffaroni: sostenemos que el derecho penal tiene, como carcter diferenciador el de cumplir la
funcin de proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin penal, y esta (la pena), por su
parte, se distingue de las restantes coerciones jurdicas, porque tiene carcter especficamente
preventivo o particularmente reparador.

Derecho penal objetivo y subjetivo

Se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo. Con la primera
designacin, se hace referencia al conjunto de normas que integran el sistema penal de un
estado, es decir la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y
penas.
Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la existencia de la
norma penal.
En derecho penal esta distincin tiene importancia para sealar que el derecho penal objetivo
es el limite estricto de la facultad de reprimir (esto deriva de los Arts. 18 y 19 CN).
Por otra parte, las definiciones de derecho penal objetivo y subjetivo han sido clasificadas por
Jimnez de Asa en subjetivas y objetivas:

- Definiciones Objetivas: corresponden al derecho penal en cuanto ordenamiento normativo.


- Definiciones Subjetiva: plantean el problema del ius puniendi, materia propia de la concepcin
subjetiva del derecho penal, o sea, el derecho de pretensin (o mas precisamente obligacin)
del estado de lograr la aplicacin del Derecho Penal Objetivo.

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Naturaleza, constitutivo o sancionador

El derecho penal es garantizador de los derechos establecidos en todo el ordenamiento jurdico,


no crea sus propias ilicitudes, que estn expresa o implcitamente establecidas en otras normas
jurdicas.
Afirma la naturaleza constitutiva del Derecho penal la mayora de los autores italianos: Rocco,
Manzini, Florian, Antolisei.
La posicin doctrinaria que considera sancionador al derecho penal es la unidad del orden
jurdico de la cual se infiere la unidad de la antijuricidad.
Petrocelli, partidario de la naturaleza constitutiva del derecho penal, ensea que aunque el
derecho regula de diverso modo, la convivencia social, segn las diversas exigencias que sta
presenta, la relacin jurdica de las relaciones entre los hombres responde a un principio nico y
el derecho penal una de las ramas en que se subdivide el derecho participa de esa unidad
creando el acto ilcito.
Maggiore coincide con aquella en sus lneas esenciales: el ordenamiento penal tiene siempre
valor sancionatorio, porque sus normas se adhieren o no a preceptos dados por otras ramas del
derecho, obran mediante aquella sancin particular que es la pena, pues en cada caso la
sancin imprime una nueva forma al precepto aunque este pertenezca a otro ordenamiento
jurdico. Declara con acierto que los ordenamientos jurdicos no son compartimientos estancos
e incomunicables, sino que se sueldan unos con otros en el sistema comn que es el derecho.
De la unidad del ordenamiento jurdico se sigue como consecuencia la unidad de la antijuricidad
y la naturaleza sancionatoria (sin negar su autonoma). Los vnculos entre el Derecho penal y
civil son ntimos, problemas a los cuales se asignaba antes importancia (la distincin entre ilcito
penal y civil).
Zaffaroni: un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene carcter sancionador,
secundario y accesorio en tanto que otro sostiene que tiene carcter constitutivo, primario y
autnomo.
En principio, no puede hablarse de autonoma del injusto penal en el sentido de que no hay una
antijuricidad penal. La antijuricidad, o sea, la contrariedad de la conducta con el derecho no
puede ser penal, puesto que resulta de todo el ordenamiento jurdico.
En otro sentido puede afirmarse que el derecho penal es sancionador y no constitutivo, con lo
que se quiere decir que el derecho penal no contribuye a la creacin de la antijuricidad, sino
que se limita a agregar penas a las conductas que son antijuridicas a la luz de otras ramas del
derecho (civil, mercantil, laboral, etc.).
Pero, algunas conductas quedaran sin sancin, o sea que, lo mas correcto sera pues afirmar
que el derecho penal es predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese
a ello, cabe consignar que el derecho penal es siempre sancionador en el sentido de que no
crea los bienes jurdicos, sino que les agrega su tutela penal. Esto sera para reforzar el orden
jurdico solo en parte, por eso es fragmentario.

Elementos y destinatarios

Elementos
En las diversas definiciones se pone en relieve los elementos que integran el derecho penal.
La Ley penal es, como expresa correctamente Jimnez de Asa, el presupuesto de la accin
estatal, criterio seguido por otros autores.
El delito es el acontecimiento objetivo de la norma penal y es de sealar particularmente su
especificacin como fenmeno jurdico en la definicin de Alimena.
Alimena incluye al delincuente, el sujeto activo del delito, denominacin esta ltima que emplea
Jimnez de Asa (se prefiere el vocablo autor ya que delincuente tiene connotacin negativa).
Las consecuencias jurdica del delito son la pena y las medidas de seguridad; abarca el mbito
de los efectos jurdicos exclusivos del derecho penal.
Cabe formular una nueva definicin? La respuesta es afirmativa, el derecho penal es la rama
del derecho constituida por normas referentes al delito como ente jurdico, su autor, su
punibilidad y sus consecuencias jurdicas, pena retributiva o medida de seguridad. Quedan as
recogidos los elementos del derecho penal y sentado el carcter retributivo de esta definicin
respecto de la idea que constituya el programa Carrara.

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Destinatarios
El tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente cuestin Quin o quienes
son los destinatarios de las normas penales?
El problema presenta dos aspectos:
a) estado, juez y pueblo
b) los incapaces.

a) La idea tradicional no duda de que las prescripciones del ordenamiento estn destinada a los
componentes del grupo social sometido a un orden jurdico. Al fijarse al derecho penal la
caracterstica de vincular al delito como hecho, la sancin como lgica consecuencia, se
sobreentiende un sometimiento a los rganos de poder, sometimiento en virtud del cual el
individuo, cuando estn dados determinados requisitos debe cargar con la pena y el estado esta
facultado para aplicarla.
No hay duda hoy que el estado, mediante la sancin de leyes penales, se auto limita en el
ejercicio de la potestad que concluye el ius puniendi.
Nadie duda de que los ciudadanos sean en primer trmino los destinatarios de las normas
penales. No creemos por ltimo que se dude de que las prescripciones penales tengan por
destino al juez que es quien las aplica y las hace cumplir.
b) El segundo problema que se plantea en ste punto, es el referido a la extensin o alcance de
las normas penales. Las normas tienen por destinatario solamente a los individuos capaces o
tambin a los incapaces? El problema no esta exento de inters, porque de el puede resultar
que el incapaz sea tratado por el derecho como cosa o como persona incapaz, pero como
persona en fin. Quienes sostienen que las normas esta destinadas solamente a los individuos
capaces, parten del razonamiento segn el cual el mal puede ser dirigido el derecho a quien no
puede entenderlo ni sentir la coaccin de la amenaza penal.
En el derecho mismo se encuentran las razones para sostener que los incapaces son
destinatarios de las normas. La regla general es que el error de derecho no elimina ni modifica
la culpabilidad.
No es posible olvidar que algunas medidas de seguridad van destinadas especficamente a los
incapaces y estn prescriptas por la ley penal.
Las acciones de los incapaces no son indiferentes para la ley penal, no son equiparables al
acontecer ciego de las cosas.
Si as fuera no se les aplicara medidas, que son tambin consecuencia del delito, como accin
objetivamente tpica y antijurdica.

Fuentes de produccin y de conocimiento

Se puede hablar de fuentes de derecho en distintos sentidos:


1) Fuentes de produccin de la legislacin penal: es decir, de los rganos capaces de
producir legislacin penal (Congreso Nacional, legislaturas provinciales).
2) Fuentes de conocimiento de la legislacin penal: significa los elementos legislativos que
el saber jurdico penal debe interpretar y explicar 8leyes nacionales, provinciales, etc.)
3) Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurdico penal: son la legislacin como
cualquier otro dato o informacin que el saber jurdico penal debe interpretar y explicar
(legislacin, datos histricos, jurisprudencia, informacin fctica, etc.)
4) Fuentes de informacin de la ciencia (o saber) jurdico penal: se obtiene la informacin
acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina (tratados, monografas, etc.)

Fuentes de produccin y conocimiento de la legislacin penal.


Dichas fuentes, en Argentina se hallan limitadas por el Art. 18 CN, en la parte que dice: Ningn
habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en el anterior al hecho del
proceso. Esta disposicin consagra el llamado principio de legalidad penal.
El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto, es decir que una ley
posterior pene una conducta anterior. Se cree que el Art. 18 CN consagra tanto los principios de
legalidad penal como de legalidad procesal.

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El principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reserva que
establece el Art. 19 CN in fine Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que la
ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe.
El principio de legalidad penal constituye la expresin de que la nica fuente de la legislacin
penal argentina es la ley. Puesto que la nica fuente de la legislacin penal argentina es la ley,
no teniendo ese carcter la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre. Resulta claro que la
nica fuente de produccin del derecho penal argentino son los rganos legislativos del estado.
La ley es pues, por imperio de los Arts. 18 y 19, la nica fuente de conocimiento de la
legislacin penal.
Por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este sentido es la que emana de
un parlamento, sea el congreso de la nacin o de las legislaturas provinciales) o bien un
concepto amplio o material (en ste sentido ley es toda disposicin normativa de carcter
general, que emana de un parlamento, del poder ejecutivo, de los municipios).

Fuentes de conocimiento del saber jurdico penal


El jurista o investigador tiene que tratar de agotar la totalidad de los datos para poder explicitar
un rea de la realidad que forma parte de un mbito mayor como cualquier saber.
No puede negarse la importancia de los datos histricos, de la informacin jurisprudencial, de
los actos polticos y econmicos, de todo lo que pueda aclarar el efecto real de la norma en la
prctica del sistema penal, de cuanto pueda contribuir al esclarecimiento, particularmente de la
historia de las ideas, etc.
El saber penal no se nutre nicamente del conocimiento de la ley penal porque nadie puede
interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su horizonte de proyeccin sin
valerse de datos y someterse a condicionamiento de su saber que provienen de mbito que no
solo estn fuera de esos lmites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo.

Fuentes de informacin de la ciencia del derecho penal (o saber jurdico penal)


Las fuentes de informacin de la ciencia del derecho penal es la bibliografa. La bibliografa del
derecho penal se compone de obras generales, monografas y artculos de revistas generales y
especializadas. Las obras generales se dividen en: tratados (que desarrollan la materia in
extenso), monografas (obras para estudiantes), estructuras, sntesis o principios (que resumen
en forma altamente tcnica un panorama general de la materia) y enciclopedias (que pretenden
abarcar todo lo expuesto).

Clasificacin de las ciencias en general, clasificacin de las ciencias penales.

Se suele hablar de biologa criminal, psicologa y sociologa criminal, lo cual tiene sentido en la
criminologa tradicional, como partes de la misma. En la criminologa actual no puede
considerarse que sean disciplinas, sino aportes que se hacen desde distintas disciplinas al
anlisis y crtica de la criminalizacin. Se ha hablado en varios sentido de antropologa
criminal, entendindose como el estudio del hombre delincuente. Tambien la antropologa
hace referencia a la antropologa cultural, es decir, al estudio de las culturas o sub-culturas
criminales o la consideracin del delito en las distintas culturas. Predomina hoy el concepto de
antropologa cultura, que es parte de la sociologa, de modo que en este tercer sentido sera un
capitulo de la sociologa criminal, por ende, de la criminologa.
El derecho penal se vincula con otras disciplinas no jurdicas, cuya autonoma y denominacin
frecuentemente se discute. Son todas ellas ciencias penales y suele incluirse en este rubro a
la psicologa judicial y a la criminalstica (rama cientfica o tcnica de investigacin criminal de
casos concretos) a la medicina legal, a la psiquiatra forense, la historia penal, la filosofa penal
y a la poltica criminal. Por supuesto que entre las ciencias penales ocupa un lugar destacado la
criminologa. Suele denominarse a las restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo que es pro
dems incorrecto, porque son auxiliares desde el punto de vista del penalista solamente.
En cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras ciencias puede dar
lugar a la historia de la legislacin penal, a la historia de las ideas penales, a la historia de las
ciencias penales en particular (lo que por otro lado es una parte de la historia de la ciencia en
general) y a la historia del delito, rama que esta cobrando importancia en la investigacin
criminolgica.

16
Matemtica
Naturales Fsica
Qumica

Ciencias en Ser: poesa, msica, escultura


General
Moral

Sociales Deber ser Poltica


En General
Derecho
Ciencias Penales

Derecho Penal (ordinario (CP) y especial2)

Normativa Derecho Procesal Penal

Derecho de Ejecucin Penal

Biologa Criminal

Ciencias Criminologa Psicologa Criminal


Penales
Sociologa Criminal
Criminalstica
No Normativa
Medicina Legal (excluye psiquiatra forense)

Psicologa Judicial

Sociologa Judicial

Relaciones con otras ciencias y concepto de las mismas

Relacin con el derecho procesal penal. La vinculacin entre el derecho penal y el derecho
procesal penal es ntima, puesto que el segundo regula la forma en que se regula el primero.
Debido a esto se habla de derecho penal de fondo y derecho penal de forma (que sera el
procesal). Esta denominacin conduce al error, puesto que da la sensacin de que el derecho
procesal penal es una rama del derecho penal, cuando en realidad es una rama del derecho
procesal, que se subdivide en derecho procesal civil, penal, comercial, administrativo, laboral,
etc.
Es importante defender el campo de accin de cada uno debido a que nuestro sistema
constitucional es funcin del congreso de la nacin dictar el Cdigo Penal (Art. 75 inc. 12), pero
conforme a los artculos 5, 105 y 106 CN la legislacin procesal penal corresponde a las
legislaturas provinciales, pero como poder NO delegado. En principio, pues, el Cdigo penal no
podra contener disposiciones procesales porque tratndose de un poder no delegado al

2
El derecho penal ordinario corresponde al que deriva del Cdigo penal; en cambio el especial es
aquel que deriva de las leyes complementarias. Constituyendo todos el Derecho penal.

17
congreso nacional por la provincias, seran inconstitucionales. No obstante el Cdigo penal
legisla en matera de acciones penales (Arts. 71 a 76 CP) como en otras procesales (Arts. 26, 42
inc. 2 in fine, 58, 59, 64, 67, 74). Segn Zaffaroni para deslindar ambos campos y eliminar este
problema bastara con tener en cuenta estas caractersticas:
1) El derecho penal impone sancin cuando hay delito, el derecho procesal penal pone en
funcionamiento la accin penal cuando solo media una apariencia del delito.
2) Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse, procede la absolucin,
cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la accin por un delito no hay
proceso.
3) La sancin penal es la pena y la procesal la nulidad.

Si tomamos en cuenta las distinciones entre ambos derecho resulta claro que las disposiciones
de nuestro Cdigo Penal, cuya naturaleza es problemtica son disposiciones procesales,
ninguna disposicin constitucional dice que las provincias se han reservado todas las facultades
legislativas procesales, es decir, que la retencin de la potestad legislativa procesal tiene lugar
en la medida en que no afecte el principio de igualdad ante la ley. Por ende, tales disposiciones
a pesar de ser procesales las legisla el congreso nacional en el Cdigo Penal, y no son
inconstitucionales.

Relacin con el derecho de ejecucin penal. El derecho penal fija el objetivo general de la pena
y establece cuanta de bienes jurdicos de que se puede privar al penado para procurar la
prevencin especial (solo al reo) y el derecho de ejecucin penal (o derecho penitenciario, o
derecho penal ejecutivo) es el que regula la forma en que se debe realizar esta tarea
preventiva.
En la ejecucin penal no se pueden afectar los lmites sealados por la sentencia judicial, pero
para la interpretacin de las leyes que rigen la ejecucin, el principio de legalidad no rige con la
misma extensin que en el derecho penal, pues el principio de la ley mas benigna debe
armonizarse con el de la ley mas idnea para la prevencin, sin que por ello afecte la legalidad
de la pena.
Es innegable que existe y no puede faltar un conjunto de normas positivas que se refieren a los
distintos sistemas de penas, a procedimientos de aplicacin, ejecucin o cumplimiento de las
mismas, a la custodia y tratamiento, a la organizacin y direccin de las instituciones y
establecimientos que cumplan con los fines de prevencin, represin y rehabilitacin del
delincuente.
La legislacin de ejecucin penal se codifica en la ley penitenciaria nacional, en la que sui art.
131 establece que esta ley tendr como complemento al Cdigo Penal; art. 132 la nacin y las
provincias procedern dentro de un plazo de 180 das a partir de la publicacin de la misma en
el Boletn oficial, a revisar la legislacin y reglamentacin existentes a los efectos de
concordarlas con las disposiciones contenidas en este decreto ley. En general, esta disposicin
no se ha cumplido y se argumenta que la misma es inconstitucional, fundndose en que la
ejecucin penal es materia legislativa derivada a las provincias.
Se tratan de facultades legislativas que no pueden ser relegadas a las provincias, pues ello
violara el Art. 16 CN. Dos penas que se ejecuten de modo diferente son diferentes y el
mencionado artculo contiene un principio que requiere que un sujeto sea sancionado con la
misma pena en igualdad de circunstancias encuntrese donde sea dentro del territorio nacional.
Relacin con el derecho constitucional. La relacin del derecho penal con el derecho
constitucional debe ser siempre estrecha, pues la Constitucin Nacional constituye la primera
manifestacin legal en la poltica criminal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislacin
penal propiamente dicha en virtud de lo dispuesto en el art. 31 CN.
Principales disposiciones constitucionales de inters penal:
1) Art. 18 CN, consagra el principio de legalidad.
2) Art. 19 CN, consagra el lmite a la injerencia jurdica del estado y con ello el principio de
respeto a la autonoma tica.
3) Art. 19 CN 2 parte, consagra el principio de reserva.
4) Art. 75 inc. 12, facultad del congreso de dictar el Cdigo Penal.
5) Art. 18, declara abolida para siempre la pena de muerte por causas polticas.
6) Art. 18 proscribe los tormentos y los azotes como medio de instigacin o como pena.
7) Art. 17 establece que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo

18
Penal.
8) El art. 18 CN, establece tambin que las crceles de la nacin sern sanas y limpias, para la
seguridad y no para el castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida que a pretexto de
precaucin conduzca a mortificarlos mas all de lo que aquel la exija, ser responsable el juez
que la autorice.

Adems, hay una serie de disposiciones constitucionales que refieren a delitos en particular,
cuya precisin corresponde a la parte especial del Cdigo Penal. As mencionamos los siguientes
artculos: 15 (compra y venta de personas), 22 (delito de sedicin), 29 (infames traidores a la
patria).

Relacin con la criminologa. En su concepcin ms tradicional, la criminologa puede ser


definida como aquella ciencia que se orienta al estudio de las causas de los delitos, intentando
con ello un tratamiento adecuado de la criminalidad. Sobre sta idea la criminologa mas actual
ha dado paso a nuevas tendencias (criminologa crtica) interesado no ya en la explicacin del
delito a travs del estudio de sus causas, sino en las formas en que los rganos de control
social reaccionan frente a l.
Zaffaroni: es la disciplina que estudia la cuestin criminal desde el punto de vista bio-psico-
social es decir, se integra con las ciencias de la conducta aplicadas a conductas criminales.
Frecuentemente se cuestiona a la criminologa, argumentando que no es una ciencia siendo
comn en nuestro medio la afirmacin de que se trata de una hiptesis de trabajo (Soler). Por
nuestra parte creemos que lo mas importante no es la respuesta que demos a esta cuestin,
porque tendr una importancia casi especulativa y carente de relevancia prctica: ciencia o
hiptesis de trabajo, la criminologa nos brinda conocimientos que representan dato de gran
utilidad para el derecho penal y para la poltica penal de cualquier pas que quiera manejarse
racionalmente en este aspecto del control social.

Relacin con la criminalstica3. Le corresponde la investigacin de los delitos valindose para


ello de la averiguacin de los hechos asistida por las ciencias de la naturaleza y del aporte de la
psicologa.
Relacin con la Poltica criminal. Por poltica se entiende la ciencia o arte del gobierno, por
poltica criminal puede entenderse la poltica respecto del fenmeno criminal. En este sentido la
poltica criminal sera el arte o la ciencia del gobierno respecto del fenmeno criminal y no
podra oponerse nunca al derecho penal, puesto que el derecho penal no podra ser ms que un
aspecto de su materializacin o instrumentalizacin legal. La poltica criminal cumple por ende,
una funcin de gua y de crtica.
Podemos afirmar que la poltica criminal es la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que
deben tutelarse jurdicamente y penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que
ineludiblemente implica el sometimiento a crtica de los valores y senderos ya elegidos.

Relacin con la Medicina legal. Utiliza la totalidad de las ciencias mdicas para dar respuesta a
cuestiones jurdicas.
La psiquiatra forense, indispensable para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del
autor de un hecho delictivo.
La qumica legal se refiere al anlisis de sangre y esperma, y sirve para determinar la
antigedad relativa del papel y de la tinta en los casos de falsificacin de documento.

Derecho penal disciplinario. Tiene como objeto exclusivo asegurar el normal desenvolvimiento
de un determinado ordenamiento jurdico. Los integran disposiciones tendientes a establecer la
necesaria disciplina de quienes se encuentran en situacin de dependencia jerrquica, o
integran la cabecera misma de un rgano jerrquico.
Corresponden normas de esta ndole a los distintos poderes y rganos jerrquico del estado, as
como tambien a sus dependencias, entidades autrquicas y sociedades estatales, a los colegios,
etc.

3
Es la polica cientfica o tcnica de investigacin criminal de casos concretos.

19
Las sanciones que, al igual que las infracciones no estn sometidas al principio de legalidad, no
constituye la retribucin del delito sino con medidas vinculadas con el orden interno jerrquico,
que pueden llegar hasta la exclusin del afectado.
Por ejemplo: derecho disciplinario es la institucin del juicio poltico. En el cual las casuales son:
1) mal desempeo de sus funciones y 2) delito, sea comn o vinculado a dicho ejercicio.

Derecho penal administrativo. Tiene como presupuesto de aplicacin una vinculacin externa
entre la administracin y los particulares. Se plantea por una parte, el problema de su
autonoma y por la otra el de su subordinacin a los principios fundamentales del derecho
penal. Ejemplo: siendo el poder de polica una manifestacin de importancia dentro de la
actividad administrativa, deriva de esto la consideracin de las faltas o contravenciones como
partes constitucionales y fundamentales del derecho penal administrativo.
La sancin administrativa, multa o arresto imparte una disminucin de bienes jurdicos.

Derecho penal fiscal. Constituye una importante subdivisin del derecho penal administrativo.
Se ha sostenido la naturaleza objetiva de la infraccin fiscal sin perjuicio de tenerse en cuenta
el elemento subjetivo para la edificacin del hecho a la graduacin de la pena.
Tanto el derecho penal tributario o fiscal, como el derecho penal administrativo son otras tantas
especializaciones del derecho penal.
En el ordenamiento jurdico argentino son esenciales las garantas de los Arts. 17, 18 y 19 CN
que tiene como consecuencia la imputacin limitada a multas fiscales.

Derecho penal econmico. Este ha asumido importancia en la legislacin comparada, desde que
en EEUU se sanciono a fines del siglo pasado la ley Sherman contra los monopolios. Mediante
esta ley se reconoca que es funcin del derecho penal proteger el orden econmico.
El derecho penal econmico carece de autonoma. La proteccin de la economa nacional, como
bien jurdico, debe efectuarse orgnicamente incorporndose las infracciones pertinentes al
Cdigo Penal para su tipificacin conforme a las pautas del Derecho Penal y sometidas a los
principios generales de la materia.

Derechos humanos, caractersticas, recepcin constitucional en las declaraciones,


pactos y convenciones, relacin con el Derecho Penal.

Concepto: derechos del individuo, individuales e innatos, que deben ser reconocidos y
protegidos por el Estado.
Hay derechos del hombre que son fundamentales, que el hombre posee por el hecho de ser tal,
por su propia naturaleza y dignidad.
La DUDH no es un tratado internacional, sino una resolucin de la Asamblea General de la ONU.
La ley 23.054 del 19/03/1984 ratifica la CADH la cual lo convierte en ley suprema de la nacin
conforme al Art. 31.
A) El Art. 1 obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella
respecto de toda persona sometida a su jurisdiccin sin discriminacin; acentuando as la
igualdad consagrada en el Art. 16 CN.
B) El mismo Art. 1 establece que para la Convencin persona es todo ser humano de modo
que no ser posible menoscabarlos en sus derechos por motivos de edad, cultura, etc.
C) El Art. 4 CADH protege la vida en trmino ms amplios que los que surgen explcitamente de
nuestra CN, pues precisa que lo que se hace a partir de la concepcin, lo abarcara la
prohibicin de la experimentacin in Vitro o con fetos humanos. Prohbe la extensin de la pena
de muerte a muchos delitos y su restablecimiento cuando hubiese sido abolida.
D) El art. 5 establece el derecho a la integridad psquica, fsica y moral. Prohbe las torturas, las
penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.
E) Los Arts. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y a las garantas judiciales en trminos muy
precisos y con requerimientos que no parece satisfacer nuestro derecho procesal penal federal,
lo cual no es tema de nuestra materia. Sin embargo hay instituciones procesales que pueden
desvirtuarse en la prctica del sistema y convertirse en penales (como la prisin preventiva).
F) El Art. 9 establece el principio de legalidad y retroactividad de la ley ms benigna.
G) El art. 10 establece el derecho de indemnizacin al condenado por error judicial.

20
Mtodo, concepto, distintos mtodos aplicados a la ciencia jurdica del Derecho
Penal. El mtodo de la Criminologa

El mtodo actualmente mas difundido en el saber penal es el dogmtico, al punto que suele
identificarse la ciencia penal con la dogmtica penal.
Expresando en forma ms sinttica el mtodo dogmtico consiste en un anlisis de la letra del
texto de su descomposicin analtica en elementos (unidades o dogmas), en la reconstruccin
en la forma coherente de esos elementos lo que arroja por resultado una construccin o teora.
La denominacin de la dogmtica tiene un sentido metafsico, porque el intrprete no puede
alterar esos elementos, debiendo respetarlos como dogmas, tal como lo son revelado por el
legislador, lo que es un principio bsico que debe regir la tarea de las ciencias jurdicas: el
intrprete no debe alterar el contenido de la ley.
Una ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones que reciben el calificativo de
verdaderas. La verdad o falsedad se establece por la verificacin.
Las ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios subjetivos de valor
formndolos legislativamente, por lo que es precisamente una ciencia.
Al interpretar la ley de esta forma la ciencia jurdica busca determinar el alcanc de lo prohibido
y desvalorizados de forma lgica, brindando al juez un sistema de preposiciones que, aplicados
por este, hace previsible sus resoluciones, y por consiguiente, reduce el margen de
contrariedad proporcionando seguridad jurdica.

FALTA EL MTODO DE LA CRIMINOLOGA

Derecho penal de acto y derecho penal de autor

Segn las diferentes teoras del derecho penal hay dos puntos de vista desde los cuales se
puede ver al delito: 1) derecho penal de acto, el delito es una infraccin o lesin jurdica; 2)
Derecho penal de autor, el delito es un sntoma o signo de una inferioridad moral, biolgica o
psicolgica. Para los primeros el desvalor se agota en el acto mismo (lesin); para los
segundos, el acto es solo una lente que permite ver una caracterstica del autor en la que se
deposita el desvalor.
El Derecho penal de autor imagina que el delito es sntoma de un estado de autor, siempre
inferior al resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad puede
sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista. Para los espiritualistas
tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versin secularizadora de un estado de
pecado jurdico, en tanto que para los otros es de naturaleza mecnica y, por ende, se trata de
estado peligroso.
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos que lo colocan en estado de pecado
penal. El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en el acto, pero
como fue libre al elegir el estado, contina siendo libre en causa. Se le reprocha ese estado de
pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de prevencin pecaminosa que haya alcanzado
su conduccin de vida. No se reprocha el acto sino la existencia de la persona, o sea, no lo que
esta hizo sino lo que se supone que es.
Para los con base mecanicista el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que
no pasa de ser una complicada pieza de aparato complejo, pero que no pasa de ser una
complicada pieza de otro aparato mayor que sera la sociedad. Esta falla de mecanicismo
pequeo importa un peligro para el mecanismo mayo, es decir indica un estado de peligrosidad.
A esta postura no le interesan en su individualidad, sino solo en razn de la salud de ste.
Para ambos planteos se degrada por supuesto a al vctima, que para nada es tenida en cuenta,
y se degrada tambin al criminalizado como ser inferior. El derecho penal de autor parece ser
producto de un desequilibrio del juicio crtico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo
padecen y tambin de quienes lo practican.
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesin jurdica,
provocado por un acto humano como decisin autnoma de un ente responsable (persona) al
que se puede reprochar.

21
Este sistema tiene importantes ventajas sobre el anterior: a) requiere que los conflictos se
limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crime sine conducta); b) la culpabilidad
por el acto opera como lmite de la pena (nullum crime sine lege); d) en el plano procesal exige
un debate de partes ceido a lo que sea materia de acusacin y, por ende, e) separa las
funciones del acusador, del defensor y del juez.

22
UNIDAD IV

Los tiempos primitivos

Durante siglos existi una lucha de modelos polticos de programacin primitiva: a) uno era el
modelo de partes, con la victima presente como personas; b) el otro era el modelo de
confiscacin de la victima, en que el Estado la sustitua y la degradaba a una cosa. Cuando se
estudia la legislacin penal de civilizaciones muy lejanas, se hace referencia a avances del
segundo modelo, quiz la ms antigua sea el Cdigo de Hammurabi del siglo XXIII a.C., pero
suelen mencionarse tambin las leyes de Man en la India, la ley Mosaica, etc.
Recin en la republica romana hubo delitos pblicos perseguidos por iniciativa del Estado y
delitos privados perseguidos por iniciativa de los particulares.

- Prohibiciones Tab
Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado supremo. Esta idea
se muestra en la prehistoria, constantemente vinculada a un sistema sumamente extendido y
complejo, en el cual lo prohibido se confunde en un solo principio mgico, fundamentalmente
religioso.
Si bien tienen un carcter fundamentalmente religioso, tambin tienen un a funcin civil. Los
tabes civiles no son sino una extensin mas reciente de los tabes mgicos o religiosos, que
son el fundamento de la institucin.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mgico, el hechizo, consistente en hacer una
cosa para que ocurra un suceso deseado, constituye la accin mgica positiva, y su opuesto, es
decir la forma negativa, es el tab: si haces tal cosa, suceder tal desgracia.
La finalidad de los tabes es aislar a estar personas del resto del mundo para que el peligro
espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los dems.

- Venganza de Sangre
Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma del modelo de partes, quiz
la ms conocida. As, cuando alguien lesionaba a otro, se refugiaba en la iglesia (asilo
eclesistico), con lo cual eluda las consecuencias del primer inevitable impulso vindicatorio. Se
produca, entonces la faida o enemistad, entre los clanes de la victima y el victimario, que
obligaba a la venganza a los miembros del clan de la victima (la llamada venganza de sangre).
Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los jefes de ambos clanes se
reunan y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto mediante una indemnizacin o
mediante un procedimiento de lucha u ordala (la prueba de Dios).
No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infraccin, porque se apuntaba a reparar la
lesin que sufra el clan.
En caso de lucha, la funcin del juez consista en cuidar la igualdad de las partes para que no
se impidieses o dificultase el juicio divino.
En conclusin, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es el hombre quien responde
por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es frente al grupo que
integra el afectado. El mal inferido por el miembro de un grupo puede ser retribuido contra
cualquier miembro de ste y por cualquier integrante del grupo ofendido.

- Privacin o expulsin de la paz


Consiste en la separacin de un sujeto del conjunto social al que pertenece; tratase, pues, de
algo semejante a lo que hoy llamamos destierro. La gravedad de esta institucin radica en que
a la personas, los derechos le corresponden no como persona aislada, sino como miembro de
una gens, tribu o pueblo determinado. Cuando el poder colectivo retiraba su proteccin a un
individuo expulsndolo, su situacin equivala a la esclavitud o a una muerte segura.
Parece admisible, que la hiptesis de que la expulsin de la paz constituye un progreso hacia la
individualizacin de la pena.

- Sistema talional
ste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia, envuelve ya un
desarrollo social considerable. Por l, la venganza se limita en una cantidad exactamente
equivalente al dao sufrido por el ofendido.

23
La limitacin intensiva de la venganza es la primera forma de restriccin, solo con posterioridad
hallaremos lo que podemos llamar la limitacin extensiva, en el sentido de que la
responsabilidad se circunscriba al culpable. La responsabilidad era extensiva, por ejemplo, a los
miembros del grupo del individuo.

- La composicin
sta, significo una nueva limitacin a la venganza, al sustituirla al pago de dos precios,
mediante el cual el individuo lograba la cancelacin de su deuda al grupo ofendido (precio del
hombre) y su admisin al grupo social (precio de la paz).
La composicin se realizaba en bienes, particularmente ganado, y al circular la moneda, en
dinero.

- La pena publica
La instauracin de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya que el Estado en un principio
solo se ocupo de los delitos que atentaban contra su propia existencia y organizacin, luego, lo
hizo contra los que atentaban contra el orden publico; y por ultimo, tomo a su cargo la
aplicacin de la justicia contra todo tipo de delitos.

- El Cdigo de Man. El Cdigo de Hammurabi.


En el cdigo de Man, se puede observar la indiferenciacin, por una parte, de los conceptos de
delito y pecado, y por las otras, de los de magia, moral, religin y derecho.
En el Libro V predomina el mandamiento religioso y la prohibicin tab, con sanciones morales
o efectos mgicos derivados de la violacin al tab, que revelan la cosmovisin del hombre
primitivo, que inserta a la naturaleza en la sociedad y pretende someterla a su sistema
normativo.
Para este cdigo la pena cumpla una funcin eminentemente moral, porque purificaba al que la
soportaba. Este texto daba adecuada importancia a los motivos y distingua ntidamente el dolo
de la culpa y el caso fortuito.
Su sistema de penas presentaba una caracterstica especial, frecuente en las legislaciones
antiguas, la multa aumentaba con la jerarqua social de la persona, al tiempo que a las
personas de mayor jerarqua se las eximia de ciertas penas corporales.

El Cdigo de Hammurabi es el mas antiguo que se conoce, fija claramente el carcter publico
del derecho penal. Su caracterstica ms destacada es el gran nmero de disposiciones de
carcter talional. Tambin se encuentra la distincin entre dolo, culpa y caso fortuito. Se admite
el juicio de Dios. La autoridad de la ley y del rey mismo tiene un sentido firmemente protector
de la victima de la injusticia.
- Leyes mosaicas
El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco. En l, el derecho tiene un
marcado carcter religioso, la pena esta dotado de un sentido expiatorio, y es impuesta por
mandato de la divinidad. Existen numerosas prohibiciones de carcter tab; por otra parte, las
formas de represin talional son muy frecuentes, e incluso recepta algunas formas de venganza
privada.

Es de destacar que ni el cdigo de Man, ni el de Hammurabi ni las Leyes Mosaicas lograron


una personalizacin total de la pena.

- Derecho Penal Griego


A trabes de la evolucin de las instituciones helenas se produce la secularizacin del derecho
penal y se sustituye la venganza por la justicia.
A trabes de los siglos se pasa de la responsabilidad colectiva a la individual.
La ley penal griega no tena una base teocrtica: no juzgaban en nombre de los dioses.
Si bien el genio griego no mostr predileccin por lo jurdico, sent las bases por las que
circularan las primeras escuelas jurdicas romanas.
Zaffaroni dice que: pese a la laicizacin del derecho penal, la desaparicin de las formas tan
brutales no implica la desaparicin de las tendencias poltico-penales que les han dado origen,
que aun subsisten en otras formas diferentes..

24
- Derecho Penal Romano
En los comienzo de Roma el derecho penal tuvo origen sacro. No obstante, a partir de la ley de
las XII tablas, el derecho se encuentra laicizado y se establece la diferencia entre delitos
pblicos y privados. Los delitos pblicos se formaban en torno de dos grandes delitos: el de
perduellio y el parricidium. Estos delitos son los padres de los dos grandes grupos de delitos:
delitos contra el Estado y delito contra los particulares.
Con posterioridad, los mismos delitos privados, es decir, los cometidos contra los hombres
libres, y en los que el Estado originalmente no tena inters en perseguir, pasan a ser
perseguidos por el Estado y sometido a pena publica por medio del llamado procedimiento
extraordinario, que termina convirtindose en ordinario. As fue como el derecho penal afirma
su carcter pblico. Este cambio tiene lugar con el advenimiento del Imperio. Durante la
Republica, el pueblo romano haba sido simultneamente legislador y juez, quedando como
delitos privados los ms leves. Paulatinamente se fue entregando la facultad de juzgar a las
quaestiones, que lo hacan por exigencias de la majestad del pueblo romano y de la salud de
la cosa pblica, lo que estaba bien distante de la concepcin teocrtica oriental. El derecho
penal romano se fundaba, as, en el inters del Estado.
El Imperio fue corrompiendo las instituciones republicanas y el procedimiento extraordinario se
convirti en jurisdiccin ordinaria, en razn de que el mbito de los crmenes majestatis se fue
ampliando cada vez ms. Con la afirmacin del carcter pblico del derecho penal no se dio
nada acerca de la naturaleza de los bienes jurdicos tutelados, cuando sobreviene un periodo
imperialista, no solo se hace pblica la tutela de los bienes, sino tambin los bienes mismos. Ya
no se trata de bienes jurdicos de particulares que son tutelados por el Estado, sino que se pasa
a considerar que los mismos bienes pertenecen al Estado.
El derecho penal pasa a ser un servicio a los intereses del Estado.
En sntesis el derecho penal romano muestra una lucha que seguir a lo largo de toda la
historia de nuestra legislacin: el derecho penal republicano contra el derecho penal imperialista
o viceversa.

Edad Media y Moderna

- Derecho Penal Germnico


El predominio germnico se extiende desde el siglo V al XI d.C. El derecho germnico
evoluciono durante esos siglos, como resultado del reforzamiento de su carcter estatal. La
pena mas grave que conoca el derecho penal germnico era la perdida de la paz. En los delitos
privados se produca la faida contra el infractor y su familia. La faida poda terminar con la
composicin consistente en una suma de dinero que se pagaba al ofendido o a su familia, o
tambin mediante el combate judicial que era una ordala.
Las caractersticas privatistas del los germanos se fueron perdiendo a lo largo de los Siglos, en
que el derecho penal tambin se fue haciendo publico, as la faida fue perdiendo terreno con la
composicin que de optativa devino en obligatoria.
Lo que hay que destacar del derecho germnico es su tendencia al restablecimiento de la paz
social por va de la reparacin, y por ende, su funcin verdaderamente reparadora del bien
jurdico.

- Derecho Penal Cannico


Se formo a trabes de varias fuentes y tratando de sintetizar el concepto publico de la pena de
los romanos y el privado de los brbaros. Aparece recopilado en el siglo XV en el Codex Juris
Canonici.
Tuvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en mucho mayor medida que el
derecho germnico. Su concepto penitencial le inclinaba a ver en el delito y en el pecado la
esclavitud y en la pena la liberacin. De all que la pena se incline hacia un sentido tutelar que
extremado, desemboca en el procedimiento inquisitorial. Tuvo como merito introducir la prisin
mediante la reclusin en celdas monsticas.
Mediante el instituto del asilo estableci un lmite a la venganza de sangre. Se mostr contrario
a los medios procesales mgicos y a las ordalas.
El derecho penal cannico distingua entre delitos eclesisticos, en los que tena exclusividad,
delitos seculares y delitos mixtos, que afectaban tanto al poder divino como al humano.

25
Hay autores que entienden que este derecho permiti la distincin entre pecado y delito; otros,
entre ellos Zaffaroni, entiende lo contrario.

Dada la relacin entre la religin y el sacro imperio, los atentados contra la religin asumen la
forma de crmenes pblicos, denominado delito de hereja.
La iglesia practicaba la indagacin para provocar la confesin, que era el modo de revertir el
estado de pecado, entendiendo como dato subjetivo que la infraccin no hacia ms que poner
de manifiesto. Como la hereja amenazaba la verticalidad eclesistica, se extendi aquella
prctica con la creacin de la Inquisicin Europea (1215) para perseguirla. Dos siglos mas tarde
pasara a centrar su persecucin a las mujeres (brujas). En 1478 por bula del papa Sixto IV se
creo la inquisicin espaola. El proceso inquisitorio fue la va lgica de averiguacin de la
enemistad al soberano. As la pena neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinada por el
terror.
En 1484 una bula papal consagro como manual inquisitorial el Malleus Malleficarum (Martillo de
las brujas). Dice Zaffaroni que este libro no solo funda el discurso legitimante de emergencia,
sino tambin el del propio poder punitivo, en la etapa de su consolidacin definitiva. Constituye
la primera gran obra sistemtica del derecho penal integrado con la criminologa, el procesal
penal y la criminalstica.
Se trata de una visin policial del saber que luego se convertir en visin policial de la historia,
que siempre halla la causa del mal en un grupo inferior o subhumano que conspira.
La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder punitivo perciba en la mujer una
amenaza para su consolidacin.
El derecho penal del Malleus es una versin de autor tan extrema que no distingue entre teora
del delito y una teora del autor. Explican detalladamente los procedimientos de las brujas:
como se inician, pactan con el maligno, son transportadas, copulan, se valen de los
sacramentos, obstaculizan la funcin procreadora, consiguen neutralizar la potencia masculina,
convierten a los hombres en animales, provocan enfermedades, epidemias, tormentas,
catstrofes, matan nios y los ofrecen al diablo.
A semejante teora del autor (o del delito) debe seguir un proceso que no requiere acusador y
menos defensor, sino nicamente un tribunal que investigue. La tortura es interpretada de
cmo que el procesado no tenga escapatoria.

La critica al Malleus y a la combustin de mujeres se fue extendiendo en la medida en que le


emergencia de las brujas y el diablo se reemplazaba por otra; la disidencia tomo cuerpo en
varios pases con el afianzamiento de las iglesias separadas y esa fue la nueva emergencia (la
Reforma), que en el siglo XVI dio lugar a que desde la Europa Catlica se respondiese con la
Contrarreforma encabezada por los Jesuitas contra los Protestantes.
El primer libro enteramente dedicado a la crtica del Malleus y de la prctica inquisitorial fue
publicado en 1631 con el ttulo de Cautis Criminales, su autor fue Spee von Langenfeld. Si bien
la combustin de brujas haba decado en la inquisicin romana, se llevaba a cabo con
ensaamiento den la regin germana centroeuropea.
Si bien el libro era funcional a la nueva emergencia, que quera acabar con la anterior, las lneas
no estaban aun del todo claras y, adems, la critica de Spee era muy dura y susceptible de
extenderse a otros aspectos del poder primitivo, lo que revela un alto grado de valenta y una
sincera indignacin, teniendo en cuenta la fcil combustin de su tiempo.
La obra de Spee no tuvo efecto inmediato, pero las ejecuciones por brujera fueron
disminuyendo y el golpe de gracia discursivo mas fuerte lo recibir de Christian Thomasius en
1701, que en su famosa tesis (Sobre los procesos a brujas) destruye prcticamente al Malleus,
que desde entonces deja de ser citado.
Por ltimo, podemos decir que en la Cautio Criminalis puede encontrarse la primera
argumentacin orgnica contra la tortura y el proceso inquisitorio, que desarrollaran luego los
autores del liberalismo y el iluminismo.

- Glosadores y Post-Glosadores
Cuando se produce el movimiento conocido como recepcin del derecho romano, se otorga
gran autoridad a los comentadores de los textos romanos que se llaman glosadores y post-
glosadores.

26
Este movimiento de los prcticos se inicia en el Siglo XII y perdura hasta entrada la edad
moderna. Eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno de la expresin
era positivistas jurdicos.
Su mayor funcin fue que prepararon en gran medida la labor que posteriormente viene a
cumplir la dogmtica jurdica.
Durante los siglos XI y XII los seores que confiscaron a la vctima no tenan leyes penales, y
por eso buscaron asidero resucitando la legislacin de la ltima confiscacin previa y
desaparecida siglos antes, o sea, la legislacin romana y en particular en los llamados Libris
terribles del Digesto de Justiniano.
De inmediato comenz el saber penal a construir una interpretacin de estos textos que,
muchas veces, no era ms que una elaboracin libre de soluciones a casos particulares.
Uno de los ms importantes glosadores, smbolo de este nuevo saber penal, fue Brtolo.
El mtodo deductivo aplicado por los glosadores perduro durante aos, y luego los post-
glosadores fueron dndole una mayor sistemtica.
En realidad, su elaboracin no estaba regida por ningn principio constructivo general ni se
asentaba en una posicin filosfica; su mtodo pretenda ser deductivo, aunque en la prctica
traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas (Zaffaroni).

- La recepcin: Las partidas


Como punto de partida tienen la caracterstica del carcter pblico de la actividad represiva, de
tal modo que incluso los retos y las lides entre caballeros por vengar un agravio estn
precedidos por la garanta jurisdiccional, de manera que ambas partes escogen la lid para
dirimir su pleito y el rey la autoriza.
Las finalidades de la pena estn claramente expresadas en la introduccin de la partida. La
expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, se da como medio de intimidacin, para que
el hecho no se repita.
Se distingue, conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el inimputable.
Queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en ste terreno, traza
ntidas diferencias entre la simple comisin de un hecho y su comisin culpable.
El punto censurado en las Partidas consiste en la extraordinaria severidad de las penas en los
delitos de hereja. Los herejes eran juzgados por el tribunal eclesistico por herejes y
entregados al brazo secular el cual, segn el caso, condenaba a la hoguera, el destierro o a la
crcel.

- La recepcin: La Carolina (1532)


Es un Cdigo penal, de procedimiento y una ley de organizacin de tribunales. No esta
construido con un verdadero mtodo, tiene largas reglamentacin sobre pruebas legales, sobre
los indicios y las quaestiones; admite la interpretacin analgica; prodiga la pena de muerte
cuya agravacin en diversas formas admite; prev diversas formas de legtima defensa.
La importancia de este cdigo consiste en que, por l, se logra una efectiva afirmacin del
carcter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo cual es uno de los objetos
mas claramente expresados por el emperador.
Por otra parte desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, y la objetividad
del derecho germnico admite con la admisin de las distintas formas de culpabilidad, y la
separada previsin de la tentativa.
La influencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo que la
Carolina consagra. Si bien la Carolina no poda ser impuesta por el emperador a los seores en
sus Estados, lo cierto es que prcticamente fue la base del derecho penal comn alemn que
de alguna manera se erigi hasta el triunfo del movimiento codificador. Pese a que su
contenido era preferentemente procesal, tambin legislaba el derecho penal de fondo.

27
Periodo humanitario y contemporneo

- Influencia de la Aufklarung alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho penal y


en la codificacin

El siglo XVII es importante para la historia del derecho penal porque se produce su
secularizacin. Adquiere el carcter de derecho de polica, rigurosamente ordenancista. El
pensamiento de lo Iluministas como Wolf, y los enciclopedistas Diderot. Se destaca por su
reaccin contra la crueldad de las penas, como las persecuciones religiosas y la represin de la
hechicera.
Las caractersticas del sistema penal de esa poca, desencadenaron en los pensamientos de
estos, basados en el derecho natural y la razn, que combatieron la arbitrariedad y el
despotismo. Para darnos una idea general, estos autores vivieron en la poca del absolutismo y
los caracteres del derecho penal eran los siguientes:
1- Las penas se caracterizaban por su crueldad: torturas, mutilaciones y pena de muerte
agravada por crueles suplicios.
2- La prueba mas utilizada era la confesin, la cual, generalmente se obtena mediante la
tortura.
3- Exista grandes proporciones entre el delito y la pena que le corresponda.
4- Se permita la aplicacin analgica de la ley penal.
5- El procesado careca de una debida defensa en juicio.
6- Las crceles carecan de higiene.

A partir de los enciclopedistas se busca introducir una visin ms humanitaria de la pena.


Colaboradores de ellos fueron Rosseau, Voltaire y Montesquieu, entre otros.

- Montesquieu (1689-1755)
Se haba ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al criticar las penas a los suicidas
y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa proporcin entre ellas y el
delito. Pero fue en el Espritu de las leyes donde se ponen de manifiesto sus ideas esenciales
al respecto.
La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del delito. Se opone a la
idea de los delitos de hechicera y hereja, porque las leyes no deben penar ms que los
hechos. Manifiesta asimismo su oposicin a las penas contrarias a la dignidad humana. En los
Estado republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se puede acudir a
interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida, o de la hacienda de un ciudadano.

- Rosseau (1712-1778)
Sealo con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal. En el Contrato Social
expone con toda claridad su posicin acerca de la pena. Aunque en el pacto pueda justificarse
la pena de muerte, considera que la frecuencia de los suplicios es signo de debilidad moral. No
hay derecho a hacer morir ni como ejemplo, sino a aquel que no pueda conservarse sin peligro.

* Del Manual de Zaffaroni (ltima edicin).

- El surgimiento de la polica, la prisin y el contractualismo

Como consecuencia de la revolucin industrial se produjo la perdida de poder de la nobleza y el


ascenso de los industriales. Contra ello no fue efectivo el poder punitivo ejemplarizante y se
puso de manifiesto el escassimo poder negativo del sistema penal, inaugurndose as un
periodo de esplendor en la explotacin de su formidable poder positivo o configurador, con la
creacin de las policas, inspiradas bsicamente en la polica borbnica.
Este proceso consagro la prisin casi como nica pena. Las personas molestas no poda ser
eliminadas por medio de la pena de muerte (no cometan hechos muy graves), las pestes se
reducan, la poblacin aumentaba, las posibilidades de deportacin se limitaban con la perdida
de colonias o con el enriquecimiento de sus habitantes.

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En este marco se generalizo el uso de la prisin y del manicomio como instituciones fiscales o
de secuestro.
El poder punitivo casi ilimitado de los prncipes se explicaba mediante una idea de la sociedad
como organismo, que lo ejerca en forma natural, as como una funcin biolgica.
Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para controlarla y
luego desplazarla. Para ello se vali de la idea de sociedad como contrato. A un modelo social
natural (organicista) le opuso un modelo artificial (contractualista) y, por ende, eminentemente
modificable.
La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa poltica en el espacio abierto por la
revolucin industrial. En el campo penal, en tanto que el paradigma organicista haba pedido
prestado su discurso de legitimacin a la coaccin directa policial o administrativa, el paradigma
del contrato se inclino por pedirlo a la coaccin reparadora, en funcin de una retribucin cuya
mayor dificultad consista en que no se impona a favor de la victima.
El sujeto deba reparar (pagar) el dao causado con su violacin al contrato social.
Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se dividieron. En principio, hubo
quienes apelaron al contrato para rechazar toda salida revolucionaria y quienes lo hicieron para
justificarla.
a) La primera posicin corresponde a quienes consideraron que el estado anterior al
contrato social (Estado natural) era de guerra y no haba derechos, por lo cual estos
son creados por el contrato (Hobbes y Kant)
b) La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo al contrato era de
paz y de ejercicio natural de los derechos, celebrndose el contrato solo para
reasegurar su ejercicio (Locke y Feuerbach)
c) tambin hubo dentro del contractualismo quien sostuvo que el contrato se haba
desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se hacia necesario concertar
un nuevo contrato sobre base igualitaria (Marat).
d) Por ltimo, no faltaron quienes, observando que el contrato no haba servido para
garantizar los derechos anteriores al mismo (Godwin) o que no haba servido para
superar la guerra (Stirner), negaban la conveniencia de un nuevo contrato igualitario y
proponan su cancelacin anarquista.

En sntesis, el contractualismo fue un paradigma en el que transitaron corrientes polticas muy


diferentes:
a) el despotismo ilustrado con Hobbes y Kant
b) el liberalismo con Locke y Feuerbach
c) el socialismo con Marat
d) el anarquismo con Godwin y Stirner

- El contractualismo penal del despotismo ilustrado: Kant

El debate ingles entre Hobbes y Locke paso al continente en el siglo XVIII, al que se conoce
como siglo de las luces o de la ilustracin, pero tambin de la razn. Este punto culminante lo
alcanzo Kant, cuyas obras fundamentales se llamaron justamente crticas (de la razn pura y de
la razn prctica), o sea, investigaciones.
Kant parti de la regla de que el hombre deba ser considerado como un fin en s mismo y que
su utilizacin como medio es contraria a la moral, pero cuando abordo la cuestin de la pena se
hallo frente a un problema: la pena, en la medida que quiera tener algn fin que la trascienda,
es inmoral, porque usa a un humano como medio, incluso en el caso en que lo sea para su
propio mejoramiento. Kant crey resolver esta contradiccin asignndole a la pena el carcter
de un medio que garantiza el propio imperativo categrico: dedujo que sin la pena cae
directamente la garanta del humano como fin en si mismo.
Para Kant el Estado deba retribuir talionalmente para que no quebrara el contrato social y
volver al estado de naturaleza. Por ende, es falso que la teora de la pena de Kant sea absoluta,
porque no persiga ninguna finalidad, porque para l, la ley penal no es menos defencista social
que para los restantes contractualistas: la pena es un deber del estado civil.
La teora kantiana de la pena es la mas radical de las teoras de la defensa social, pues la
venganza talional es directamente condicin del estado civil, fuera del cual el hombre no era
respetado como fin en si mismo.

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Pese a que suele sealarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es mucho ms
cercano al despotismo ilustrado, que pretenda introducir las reformas dentro del absolutismo y
por autoridad de los dspotas.

- El contractualismo penal liberal: Feuerbach

Para este autor cualquiera sea la situacin externa en que un humano se encuentre ante la
razn sigue siendo libre. Sostena que el humano no solo tiene derechos que existen antes de
todo contrato, sino que tambin, mediante su razn puede saber cuales son los derechos que la
condicin natural no le garantiza.
Dentro de la razn practica distingui entre la razn practica moral (que permite reconocer el
deber moral) y la razn practica jurdica (que permite reconocer el mbito de derechos, o sea,
el espacio inalienable en el que se pueden incluso realizar acciones no morales).
Por ende, el hombre, mediante su razn, puede reconocer cual es su deber moral, pero
tambin puede reconocer cual es el limite de su derecho a actuar de modo diferente a ese
deber, con lo que marca mejor la diferencia entre el derecho y moral.
La contribucin de Feuerbach al derecho penal consisti en la profundizacin de la distincin
entre moral y derecho.
As la pena poda tener un fin prctico sin que obstase a esta el imperativo categrico.

- El contractualismo penal anarquista

La experiencia histrica demostraba que, pese al contrato social, en la realidad:


a) para quienes crean en los derechos naturales anteriores al contrario, estos no se
haban garantizado mucho con el estado social creado por el contrato.
b) Por otra parte, para quienes crean en el estado de guerra como estado de naturaleza,
tampoco pareca que este se hubiese superado demasiado por el contrato.

Entre los primeros hubo quien pens que el poder poltico no facilitaba sino que dificultaba el
respeto a este derecho e impeda su reconocimiento racional (Godwin); as, si existen derechos
naturales, estos no pueden realizarse en una sociedad artificial, sino en una natural, en que la
educacin permita a cada hombre reconocer ese derecho mediante el recurso a su razn.
Entre los segundo, hubo quienes verificando que el contrato no lograba la superacin de la
guerra, glorificaron sta en la firme creencia de que llevara a un estado final de equilibrio
(Stirner).

- Los penalistas del contractualismo


Los penalistas del contractualismo se movieron entre la necesidad contradictoria de legitimar y
de limitar el poder punitivo.
Los autores iluministas y liberales que dominaron el discurso durante todo el tiempo de ascenso
de las clases industriales y comerciantes, a) representaron un momento de autentico
pensamiento en el saber penal y su aporte, es decir, b) la versin fundacional del derecho penal
liberal, les garantizo un lugar de preferencia en la historia. c) Pero el lastre de su pensamiento
lo constituye su teora de la defensa social; la pena era para ellos necesaria por efecto mismo
del contrato.
Hubo dos momentos dentro del pensamiento racionalista:
a) uno poltico-criminal
b) otro propiamente penal.

En tanto que el primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporo al derecho
penal.

a) El autor mas conocido del primer periodo fue Cesare Bonesana, Marques de Beccaria, a
quien todos tomaron como referencia para coincidir o polemizar. Su obra De los delitos y las
penas, es un producto de juventud que tiene mucho mas de discurso poltico que de estudio
jurdico o cientfico. Su pensamiento pertenece ms a la vertiente revolucionaria que al
despotismo ilustrado.
Su pensamiento fue cercando a Rosseau en cuanto al contractualismo y de ello derivaba la

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necesidad de legalidad del delito y la pena. Consideraba que las penas deban ser
proporcionales al dao social causado y rechazaba duramente la crueldad inusitada de estas y
de la tortura, que era el medio de prueba ms usual. Sostena que deba abolirse la penda de
muerte, basado en que nadie haba cedido en el contrato el derecho a la vida.
El impulso difusor ms importante se lo proporciono Voltaire, quien le dedico un importante
comentario consagratorio en Francia. Voltaire haba asumido la defensa post-mortem de un
protestante francs (Juan Calas), acusado de asesinar a su hijo por querer convertirse al
catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos aos despus de la ejecucin de Calas,
Voltaire obtuvo la declaracin judicial de su inocencia, con el consiguiente escndalo. En ese
momento llego a Francia la obra de Beccaria, y Voltaire no perdi la ocasin de difundirlo.
Como resultado de esta predica fueron desapareciendo las penas atroces de la legislacin, al
menos formalmente.
Entre los aportes ms importantes de Beccaria podemos decir que ataca la arbitrariedad de la
justicia de su tiempo y la crueldad de su rgimen penal. Asocia los conceptos de derecho
coercibilidad. El origen de castigar esta en el contrato social.
Consagra el principio de legalidad, al sealar que solo las leyes pueden establecer las penas
correspondientes al delito, y una pena que traspasa los lmites determinados por la ley es
injusta, y la injusticia es una segunda pena.
La autoridad de dictar leyes, a las que solo compete fijar el delito y la pena, no puede residir
ms que en el legislador, en representacin de la sociedad.
De acuerdo con el pensamiento de Montesquieu, Beccaria se opone a la interpretacin de las
leyes penales: la autoridad para interpretar las leyes tampoco puede residir en los jueces en lo
criminal, por la misma razn de no ser legisladores. Los jueces tienen la misin de aplicar las
leyes en virtud de estar investidos de esa misin por la sociedad. El legtimo intrprete de las
leyes es el soberano (legislador) depositario de la voluntad general. La misin del juez se
reduce a investigar si el procesado ha cometido o no una accin contraria a lo establecido por
las leyes.
Podemos resumir diciendo que en su libro realiza una critica del sistema penal vigente en su
poca y propone un nuevo sistema penal, dando los siguientes principios:
a) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos racionales.
b) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den lugar a
varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial
c) Publicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por el Estado.
d) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos.
e) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito.
f) Mayor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente har todo lo posible por
evitarla.
g) Pena de muerte: la crtica considerndola innecesaria o injusta ya que, si luego se demuestra
que el condenado no era culpable no hay lugar a la reparacin.
h) Aplicacin de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rpidamente.

Tambin, en Italia, junto a Beccaria no puede omitirse la Gnesis del Derecho Penal de
Romagnosi, en que pro primera vez se hace expresa la tesis de la defensa social, sosteniendo
que la sociedad es un ente diferente a la suma de sus miembros.

b) En el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron vida jurdica en exposiciones
sistemticas del derecho penal, que reconstruyeron el discurso usando la tcnica de los post-
glosadores pero con el objetivo poltico-liberal.
En lengua alemana sta tarea la asumi Feuerbach, mientras que en Italia su primer expositor
fue Camignani.
Su principal caracterstica era la deduccin del derecho penal de la razn, llegando a una
concepcin preventiva de la pena, y, en otra obra posterior (teora de las leyes de la seguridad
social), propuso directamente el reemplazo del delito y pena por ofensa y defensa. Su sistema
deba derivarlo de la razn porque la anarqua legislativa italiana y la falta de una constitucin o
cdigo poltico garantizador, le obligaban a buscar los lmites en la supralegalidad. Desde esta
premisa deductiva construyo un sistema del derecho penal, erigindose de ese modo en el
puente necesario para incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales expuestos
en los trabajos de poltica criminal o de crtica, como el de Beccaria.

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Carrara sigui ideolgicamente a Carmignani, enriqueciendo y ampliando la construccin de un
sistema mucho mas desarrollado que expone en el Programa del Curso de Derecho Criminal.
Con l, la construccin del sistema alcanzo un elevado nivel tcnico, al punto de sealarse en
esta vertiente como el padre del derecho penal liberal en su versin fundacional.

- Howard (1726-1790)
Mediante su libro El Estado de las prisiones, y a causa de sus visitas a las crceles europeas,
sostuvo que las crceles deban tener las siguientes condiciones:
a) crceles higinicas para evitar enfermedades epidmicas
b) separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos menores
c) incentivar el trabajo de los condenados dentro de las crceles
d) adopcin del sistema celular, o sea, la aislamiento del condenado en una celda, de
manera que se evite la promiscuidad y la corrupcin moral de los presos.

- La revolucin Francesa y la codificacin


Las ideas de la poca, principalmente de los contractualistas, fueron receptadas por la
Revolucin Francesa, principalmente mediante los cdigos revolucionarios de 1791 y 1795,
siendo un claro ejemplo de humanizacin de las penas la guillotina, la cual era para todos
iguales.
Los antecedentes del movimiento surgen de que, los seores europeos ms lucidos que cayeron
en la cuenta de la necesidad de modificar las cosas, pues de lo contrario serian arrastrados por
los dspotas ilustrados, promovieron reformas a las leyes penales en la segunda mitad del siglo
XVIII. En esta lnea se inscribe la Instruccin de Catalina II de Rusia, y le siguen los primeros
cdigos penales modernos: el de Pedro Leopoldo de Toscana, el de Jos II de Austria, el
Landertech de Prusia y los revolucionarios de 1791 (con penas fijas y una tcnica muy
deficiente) y el de 1795.
El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trato de sintetizar y organizar todo el
saber humanos por ramas: cada seccin pretenda resumir ordenadamente lo que se sabia de
esa materia. Una tendencia paralela se dio en el campo legislativo con el movimiento
codificador. Se distinguen dos conceptos de cdigo: a) el tradicional o antiguo, de Justiniano,
que denota una recopilacin ordenada de leyes; y b) el moderno, hermano del enciclopedismo,
que trata de resumir y ordenar toda la materia referente a una rama particular del derecho, en
una nica ley.
Este es el movimiento que nace a fines del siglo XVIII, iniciado por Pedro Leopoldo de Toscana
en el campo penal en 1786.
El primer cdigo importante del siglo XIX fue el de Napolen de 1810, el cual estuvo vigente en
Francia con reformas hasta 1994, siendo modelo del de Prusia de 1851, que fue adoptado como
cdigo Alemn tras la unificacin.
Era un cdigo duro, con penas severas, que no relevaba el estado de necesidad, de base
pragmtica y cuya parte especial comenzaba con los delitos contra el Estado.
Con este cdigo confronta otro de verdadera inspiracin alemana, que fue el de Baviera de
1813 elaborado por Feuerbach. Era un cdigo tcnicamente muy superior, de gran precisin
conceptual y de base liberal contractualista. Es el texto que inspiro el cdigo Tejedor en nuestro
pas.
El cdigo de las Dos Sicilias (1819) no se alejaba mucho del modelo napolenico, y junto con
este inspiro el primer cdigo Penal espaol (1822).
En 1830 el Imperio de Brasil sanciono su cdigo Criminal inspirado en Bentham y Livingstone.
Este texto de penas fijas, con atenuantes y agravante matemticamente tabuladas, estuvo
vigente hasta 1890.
En 1825 el poltico y jurista norteamericano Edward Livingstone proyecto una legislacin penal,
procesal y penitenciaria para el Estado de Louisiana.

PRIMEROS CODIGOS
cdigo Toscano (Pedro Leopoldo, 1786)

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cdigo Austriaco (cdigo Josefino, Jos II, 1787)
cdigo francs Revolucionario (1791)
Landertech de Prusia (Federico II, 1794)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Napolen (1810)
cdigo de las dos Sicilias (1819)
cdigo Livingstone (1825)
cdigo de Baviera (Feuerbach, 1813)
cdigo Espaol (1822)
cdigo del Brasil (1830)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Belga (Haus, 1897)
cdigo Holands (Modermann, 1881)
cdigo Hngaro (1878)
cdigo Italiano (Zanardelli, 1888)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Proyecto Italiano (Ferri, 1921)
cdigo Italiano (Rocco, 1930)
Proyecto Krylenko (1922)
cdigo Suizo (Stooss, 1937)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
cdigo Alemn (1974)
cdigo Portugus (1983)
cdigo Espaol (1995)
cdigo Austriaco (1974)
cdigo francs (1994)

Evolucin Moderna de las ideas penales

- Concepto de escuela
Es el conjunto de autores, discpulos y maestros que con un mtodo, una direccin y un fin
comn desarrollan un sistema cientfico. Los temas que tratan son:
1- Se preguntan por el fundamento del derecho penal, o sea, la teora que trata
de explicar el derecho del Estado para aplicar penas, es decir en base a que un
Estado puede aplicar una pena a un sujeto.
2- Fundamento de la responsabilidad, es decir por que circunstancias una persona
debe responder por haber cometido un acto injusto llamado delito.
3- Problema del delito, o sea, en que consiste un delito.
4- Problema de la pena, o sea, en que consiste la pena.
5- Problema del delincuente.

- Escuela Clsica
La denominacin clsica no es correcta, ya que es una invencin de Ferri que agrupa muy y
muy diversos autores. Pero como grandes rasgos se puede sealar:

Mtodo: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusin, porque emana
de una ley Suprema del Orden, de una ley natural dictada por Dios. As, cuando la ley del
Estado impone pena al que matare a otro, no hace ms que recoger los enunciados de una
ley Suprema que prohbe matar. Por tanto, siendo esa ley del Estado u dogma indiscutible, solo
habr que ver si el acto externo del hombre esta contemplado en ella. Para eso, se emplea el
mtodo deductivo, es decir: se va de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo
del hombre).

Delito: no es otra cosa que la trasgresin a la ley del Estado. No importa la conducta en si
misma, sino en la medida en que aquella constituyere una trasgresin a la ley. El delito era
considerado como ente jurdico, y no como conducta. Con esto se destaca la tendencia lgica
y abstracta.

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Imputabilidad (responsabilidad): este aspecto se relaciona con la pregunta Por qu se hace al
delincuente responsable de un delito? Porque ese hombre es libre de elegir lo bueno y lo malo,
entre lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal. Por lo que si se inclina por lo malo, lo injusto o lo
ilegal debe sufrir la consecuencia (sancin) impuesta por la ley.
El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente. Esto es lo que se llama
Libre albedro, y la responsabilidad fundada en el mismo, es la denominada responsabilidad
moral.

Sancin: la escuela clsica ve en la pena, un modo de proteger el orden jurdico, de evitar


transgresiones que alteren el orden social. La ley se vale de la sancin como un castigo para
quien violo sus enunciados, como una retribucin por el dao que el causo a la sociedad.

Entre los mximos exponentes de esta escuela encontramos Bentham, Romagnosi y Feuerbach,
quienes Tern Lomas agrupa como Teorizadores de la prevencin general; Carmignani y
Carrara, que segn el mencionado autor, integran la escuela Ontolgica o Toscana; y por ultimo
a Pessina, exponente de la Escuela Napolitana.
Zaffaroni los agrupa bajo el rotulo de penalistas del contractualismo.

- Bentham
Mediante su pragmatismo intento basarse solo en lo emprico. Fundaba la pena en un clculo
de felicidad social, la legitimaba en la medida que ahorraba dolor porque prevena, y la limitaba
a la estricta infliccion del mismo dolor que el infractor haba provocado.
Como no distingua la moral del derecho, concibi a la pena como un entrenamiento para la
produccin industrial e invento el panptico, o sea, un edificio radial, con pabellones a partir de
un centro comn, donde se lograse el control con un mnimo de esfuerzo. Las tesis de
Bentham, eran limitadas, pues no elaboraba una cosmovisin que permitiese legitimar el poder
poltico y planetario de su tiempo.
Para l, la pena son males impuestos, segn las formas jurdicas, a individuos convencidos de
algn acto daoso prohibido por la ley y con el objeto de prevenir actos semejantes.
La prevencin general es el objeto de las penas y la razn que las justifica, constituye un
servicio pblico que sirve de salvaguardia universal.
Adems de la prevencin general, que tiende a evitar la repeticin de los delitos semejantes,
contempla la prevencin especial, que puede provocar la incapacidad fsica, la reforma penal y
el temor.

- Romagnosi
Es el defensor de la teora denominada de la defensa indirecta, que se realiza oponiendo a los
impulsos criminales los contraimpulsos, que significan la amenaza de la pena y la efectivizacin
de la misma. Se trata de apartar a los hombres del delito. Los fines de la pena son, en
consecuencia: 1) obtener la conservacin del bienestar social; 2) alejar de la sociedad todo
delito; e 3) infundir temor para que no se cometan delitos. Dice Romagnosi tal es el fin y el
efecto inmediato, especial y propio de las penas, ya sean conminadas, ya ejecutadas.
Preconiza el principio de legalidad: no admito que jams sea licito castigar una accin no
conminada por sancin positiva siquiera bajo el pretexto de que pueda ser inmoral porque el
magistrado usurpara las atribuciones del legislador
Expone su concepto de delito: todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre
puede ser objeto de pena humana, es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecucin,
nocivo para los dems e injusto. Su concepto de lo injusto trasciende lo meramente
antijurdico: es lo contrario a lo que exigen las relaciones del orden supremo de la naturaleza,
independientemente de toda convencion humana.
El temor que inspira la pena constituye un medio de prevencin general. Esta se realiza por la
coaccin psquica que se ejerce mediante la amenaza penal, ya que el constreimiento fsico no
resulta suficiente. Se pena el delito, para conservar la asociacin humana con arreglo a
derecho, cuyas violaciones estn en contradiccin con el fin del Estado. Es preciso, pues,
asociar a la idea del delito la idea de un mal (pena) como consecuencia.

- Carrara

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Es un clsico por su permanencia, por su solidez, por su lgica y por su armonioso desarrollo.
Su obra mxima es el Programa del Curso de Derecho Criminal.
Carrara ha formulado el sistema cientfico mas perfecto de la teora Jurdica Pura del Derecho
Penal Liberal y su valor reside en representar un cuerpo de principios esenciales que sealan los
criterios rectores para que el legislador proceda con Justicia en la determinacin de los delitos y
de las penas, sirviendo a su vez para la interpretacin del derecho penal positivo.
Algunos de los aspectos fundamentales del pensamiento de Carrara pueden sintetizarse en los
siguientes puntos:
1. La pena es un medio de tutela jurdica, esto significa que la razn de castigar se
encuentra en la necesidad de que el derecho sea soberano de la humanidad, de que
esta soberana y esa soberana sea mantenida inclume contra cualquier ataque. Si el
delito constituye un ataque a esa soberana, la forma de restablecer la misma es
mediante la aplicacin de una pena al delincuente.
2. El delito es un ente jurdico, no es ms que una idea de relacin contradictoria entre el
hecho del hombre y la ley.
3. Responsabilidad moral del hombre, presupone aceptada la teora del libre albedro y la
imputabilidad moral del hombre. ste decide por el mal y por el ha de ser castigado.
4. Existencia de un orden natural: el derecho de castigar que posee la autoridad del
Estado emana de la ley natural.
5. El delincuente como sujeto de derecho: Carrara concibe al delincuente como un ser
dotado de derechos, cuya condicin no ha perdido por haber cado en falta y que esta
comprendido en el mbito de la tutela jurdica. El culpable tiene derecho a no ser
martirizado y a que la autoridad social en el ejercicio del poder punitivo respete ciertos
lmites.
6. La pena: es un mal, es retribucin. El fin primario es el restablecimiento del orden
externo de la sociedad, lo cual no descarta fines secundarios como la enmienda, la
intimidacin y la justicia.

- Pessina
Define el delito como accin e infraccin, y dice que el delito es la accin humana que la ley
considera infraccin del derecho y por lo tanto prohbe bajo la amenaza de un castigo.
Considera que el derecho penal es de acto, por lo cual se pena al delincuente por lo que hace y
no por lo que es. La principal finalidad de la pena es la correccin del culpable.

- Carmignani
Centr su anlisis en el delito como ente jurdico. Distingue imputacin y pena, cantidad y
grado en el delito y la pena, y las fuerzas fsicas y morales de ambos. La pena no consiste en la
venganza contra un delito ya cometido, sino que busca procurar que en el futuro no se realicen
actos semejantes. El derecho de castigar es un derecho de necesidad poltica.

- Influencia Legislativa de la escuela clsica


Su influencia es visible en las legislaciones del siglo XIX, como en el cdigo Penal Italiano de
1889, en el espaol de 1870 y sus reformas de 1871 y 1876, en el alemn de 1871, en el
holands de 1881 y en el argentino de 1886.

- Escuela Positiva
Fueron sus mayores representantes Ferri, Garfalo y Lombroso; la denominacin positiva se
la dieron ellos mismos.

Mtodo: apartndose del mtodo lgico empleado por los clsicos, los positivistas prefieren
dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos concretos y de los
individuos que lo llevan a cabo. El mtodo empleado es de carcter inductivo experimental: se
estudia determinado nmero de actos delictivos, se estudia la personalidad de sus autores, y
con esos datos experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad.
Se parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma general que los abarque.
La eleccin de este mtodo responde al concepto que ellos desarrollaron acerca del delito.

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Delito: es un hecho humano, concreto, un fenmeno natural que se produce como
consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad; y que perjudica a las mismas. Este
modo de considerar el delito como un fenmeno natural, explica el mtodo usado.

Responsabilidad (Imputabilidad): niegan el libre albedro, y sostienen un fatalismo, un


determinismo propio de los fenmenos naturales: el individuo delincuente no delinque porque
quiere, sino porque existe en l cierta tendencia a delinquir. El no es libre de elegir entre una
conducta buena o mala; si ejecuta un hecho que perjudica a la sociedad, es porque una fuerza
natural en l lo impulsa a ello.
Cabe preguntar: si el delincuente no elige libremente el camino del delito, Por qu se le hace
responsable de sus actos delictivos? La escuela positiva responde que es porque tales actos
jurdicos perjudican a la sociedad con la cual convive. Esto es la denominada responsabilidad
social. El hombre no responde por ser libre, sino por el hecho de vivir en sociedad, porque esa
sociedad necesitar evitar el dao proveniente del delito.

Sancin: no tiene carcter de pena, de castigo, de retribucin por el mal causado, sino mas
bien cumple funciones de medida de seguridad, es decir: a la vez que preserva el bienestar de
la sociedad procura la readaptacin del delincuente a la vida social.
La sancin no tiene carcter punitivo, sino tuitivo y educativo.
Como vemos, con la escuela positiva desaparece la distincin entre pena y medida de
seguridad.

- Lombroso
Las ideas euro cntricas de Spencer fueron desarrolladas orgnicamente por Lombroso, quien
era un mdico alienista italiano, a quien con su libro El hombre delincuente se lo considera el
padre de la criminologa etiolgica, lo que no es as, ya que esta nace con el Martillo de las
Brujas (Zaffaroni).
Para Lombroso el delincuente era un ser atvico, un europeo que naca mal terminado, que no
culminaba su desarrollo embriofetal, por lo que se pareca al salvaje colonizado. As cientifizaba
el estado de guerra de hobbes, el cual era el del colonizado.
Al ser atvico se lo denomin delincuente nato. La criminologa naca acadmicamente como
un saber que se dedicaba a sealar signos y sntomas de una especie humana inferior.
La polica seleccionaba personas con esos caracteres y las aprisionaba y Lombroso verificaba
que los presos tenan esos caracteres. La conclusin de Lombroso era que esas caractersticas
eran la causa del delito, cuando en realidad solo eran la causa de la prisionizacion.
Como haba menos mujeres prisonizadas, se conclua que en la mujer la prostitucin operaba
como equivalente del delito. Cabe observar que el delito pareca una categora reservada a los
hombres como seres biolgicamente superiores, en tanto que en los inferiores como las
mujeres, los animales y las plantas, cundan los equivalentes.
Se hallaban caracteres patolgicos y atvicos, tambin, en los delincuentes polticos, en
particular los que lideraban los delitos de las multitudes.

- Ferri
Concibi la pena como represin para neutralizar la peligrosidad. La responsabilidad penal era
objetiva y se deba solo a que el infractor era una clula del organismo social.
Su mayor genialidad fue la invencin de una inexistente escuela clsica del derecho penal,
supuestamente integrada por todos los autores no positivistas, fundada por Beccaria y
capitaneada por Carrara.
El delito era el signo de un mecanismo descompuesto: el delito es sntoma de peligrosidad,
luego, la medida de la pena estaba dada por la medida de la peligrosidad. Es anlogo al
desperfecto en una artefacto mecnico: cuando funciona mal, el operador lo quita de
circulacin para repararlo (sancin resocializadora) y, si eso es imposible, lo tira (sancin
eliminatoria).
El delito es sntoma, no tiene porque ser nico; de all que postulasen la bsqueda de otros
sntomas, que por la poca se llaman mala vida, que era un confuso conjunto de todos los
comportamientos que no respondan a la disciplina vertical policial de la sociedad industrial,
traducido en la libre punicin del mero portador de los signos estereotipo. A eso se lo llamo

36
estado peligroso sin delito, pretendiendo penar sin que cometiesen delito, solo en funcin de
su pretendida peligrosidad predelictual.

- Garfalo
Su obra principal de la Criminologa. No oculta su autoritarismo, su ndole esencialmente anti-
democrtico ni la extrema frialdad de su pensamiento genocida. Con l queda clara la tesis de
la guerra al delincuente y el positivismo italiano alcanza su mas nfimo nivel de contenido
pensante.
Represento una clarsima vertiente iusnaturalista pretendiendo llegar a la objetividad valorativa
por una va que presuma de cientfica, en busca del delito natural.
Percibi que no hay conducta que siempre y en todas las culturas haya sido considerada
criminal. Como por ese camino no poda llegar a su deseado delito natural, se lanzo a su
bsqueda apelando al anlisis de los sentimientos, o sea, por una va irracional, cayendo en el
etnocentrismo ms ingenuo y el racismo ms grosero. Las culturas que no compartan las
pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razn de los
pueblos superiores y que eran a la humanidad lo que el delincuente es a la sociedad, esto es,
seres inferiores y degenerados.
Sostena que hay dos sentimientos bsicos, que son los de piedad y de justicia, que van
evolucionando y refinndose.
Afirmaba que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de cada sociedad. Por eso,
construya una clasificacin natural de los delitos, segn el sentimiento que lesionasen. Conclua
que quienes carecen de estos sentimientos deben ser expulsados de la sociedad. No se detena
ante la pena de muerte, que consideraba ms piadosa que la prisin perpetua para los
irrecuperables. Sostena la necesidad de una guerra santa cultural contra la criminalidad,
afirmando con total sinceridad que con una matanza en el campo de batalla, la Nacin se
defiende de sus enemigos exteriores y con una pena capital de sus enemigos interiores.
Estas ideas son el fundamento de todos los totalitarismos posteriores, que culminan con la idea
de un derecho penal idealista.
Segn Garfalo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes cumpla en la sociedad la
funcin que Darwin asignaba a la seleccin natural.

- Influencia legislativa de la escuela positiva


Se plasmada en nuestro pas en el proyecto Coll-Gmez y a nivel internacional en el cdigo
Penal de Cuba y en la Ley de Peligrosidad y rehabilitacin social espaola de 1970. Tambin en
el proyecto de cdigo Italiano de Ferri.

Escuela Clsica Escuela Positiva


1. Mtodo deductivo apriorstico a base de 1. mtodo inductivo de observacin y
razonamiento lgico. Lgico-abstracto. experiencia. Experimental
2. Delito: ente jurdico 2. Delito: hecho humano y social.
3. El delito es producto de una voluntad 3. El delito es el concurso de un complejo de
inteligente y libre. causas antropolgicas, fsicas y sociales.
4. Responsabilidad: libre albedro e 4. Responsabilidad social.
imputabilidad moral.
5. No se aplica a quienes no obran voluntaria, 5. Se impone una sancin a todos los autores
inteligente y libremente. de un delito.
6. Normalidad del delincuente no se adapta la 6. Anormalidad del delincuente, se adapta la
pena. sancin al grado o condicin de esa
anormalidad.
7. No estudia al delincuente. 7. Es uno de sus postulados principales (El
estudio del delincuente)
8. Pena retributiva 8. sancin represiva
9. Pena cierta (Dogma), conocida, segura y 9. Pena indeterminada
justa.
10. Pena proporcional 10. Pena adecuada a la peligrosidad.
Evolucin del Derecho Penal Argentino

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- Normas penales de la Constitucin Nacional
Los lineamientos fundamentales a que debe ajustarse la legislacin penal argentina han sido
fijados por la Constitucin Nacional, sancionada en 1853 y reformada en 1860; las reformas
posteriores (hasta 1957) no afectan la materia penal.

a) Principios generales
El Art. 18 consagra en primer lugar el principio de legalidad de los delitos y las penas: ningn
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso. La ley es la nica fuente del Derecho Penal y debe ser anterior al hecho. Este
principio se complementa con el de reserva, que se comprende en el art. 19, in fin: ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohbe. Ambos preceptos se refuerza con la disposicin del art. 31, que establece la
supremaca Constitucional, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dictan y los
tratados con las potencias extranjeras.
La primera parte del art. 19 fija el carcter del Derecho Penal como regulador de hechos
externos, al reservar el mbito de la intimidad y de lo que no trasciende de la esfera del
pensamiento: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a
la moral publica ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados.
En el art. 18 queda establecido el principio de judicialidad.
El art. 16 de la Constitucin establece el principio de igualdad ante la ley, cuyo significado, en el
mbito penal, se desprende de sus primeras referencias: La Nacin Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de
nobleza. Todos su habitantes son iguales ante la ley.
El art. 103 (actual 119), al establecer el delito de traicin establece firmemente el principio de la
personalidad e individualizacin de la pena: pero ella no pasara de la persona del
delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado.

b) Disposiciones sobre penas


La Constitucin proscribe en forma absoluta las penas corporales (toda especie de tormentos y
los azotes, art. 18) y la confiscacin de bienes (art.17). La prohibicin de la confiscacin
resulta concordante con el principio establecido en el art. 103 (art. 119 actual), ya que ello
afectara, no solo al as penado, sino a su ncleo familiar. El texto constitucional (art.18)
consagra asimismo la abolicin de la pena de muerte por causas polticas.
La parte final del art. 18 dispone, con referencia a las penas privativas de la libertad: Las
crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigos de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos mas
all de lo que aquella exija, har responder al juez que autorice. He aqu una coincidencia con
las ideas carrarianas acerca de la tutela jurdica.

c) Definiciones de delitos
La Constitucin se anticipa al cdigo penal, prefigurando diversos delitos que,
consecuentemente no pueden ser omitidos:
El art. 15, al abolir la esclavitud. El mandato constitucional se recoge en el art. 140 CP, que
pena al que redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin anloga y el que la
recibiere en tal condicin para mantenerla en ella.
La traicin se define en el art. 103, cuya norma inspira el texto del art. 214 CP.
El art. 29 asimila a la traicin, en cuanto a la pena, el acto de los legisladores de conceder
facultades extraordinarias y la suma del poder publico, y otorgar sumisiones o supremacas, por
las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
personas. El art. 227 CP recepta este mandato.
La constitucin anticipa la configuracin de dos formas de sedicin. El art. 22 in fine dispone:
Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione
a nombre de ste, comete delito de sedicin, y esta formulacin se recoge en el art. 230 CP. El
art. 109 (127 actual) califica de sedicin o asonada las hostilidades de hecho entre provincias,
principio que se refleja en el art. 229 CP.
d) Disposiciones jurisdiccionales

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Las ms importantes disposiciones jurisdiccionales referentes al Derecho Penal son las que
deslindan los correspondientes mbitos legislativos de la Nacin y las provincias.
Corresponde al Congreso de la Nacin la sancin del cdigo Penal (art. 67 inc.11; actual 75
inc.12), la concesin de amnistas generales (art. 67 inc. 17, actual 75 inc. 20), y la formacin
de reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las Fuerzas Armadas (cdigo de Justicia
Militar) (art. 67 inc. 23, actual 75 inc. 27). Las provincias conservan, de acuerdo con el art. 104
(Actual 121), el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal.
El art. 32 que veda al Congreso la sancin de leyes que establezcan jurisdiccin federal sobre la
prensa, ha sido interpretado tradicionalmente en el sentido de prohibir dictar leyes que definan
los delitos de prensa.
El art. 108 (actual 126) veda a las provincias dictar el cdigo Penal despus de su sancin por
el Congreso Nacional. Mientras este no cumpli el mandato del art. 67 Inc. 11, las provincias
pudieron legislar al respecto para cubrir el vaco existente, as sucedi con el Cdigo Tejedor y
el Proyecto Villegas-Garca-Ugarriza.
El Art. 8 in fine ordena: La extradicin de los criminales es de obligacin reciproca entre todas
las provincias. Es sta una consecuencia de la unidad del ordenamiento jurdico penal,
emergente del art. 67 Inc. 11.
De conformidad con el citado principio de judicialidad, se dispone que el presidente no puede
ejercer funciones judiciales (art. 95, actual 109), ni aun durante el estado de sitio, ocasin en la
cual no podr condenar por s ni aplicar penas (Art. 23). La nica facultad de ndole judicial
acordada al Presidente de la Nacin es la de indultar y conmutar penas (art. 86 inc. 6, actual
99 inc. 5).

- La criminalizacin primaria en la Argentina hasta el cdigo de 1886


La primera tentativa de codificacin tuvo lugar en Buenos Aires, en la poca de Borrego, que
encargo un proyecto a un jurista francs. El control social punitivo durante muchos aos se
ejerci en funcin de leyes especiales contra cuatreros, vagos y mal entretenidos, a los que se
incorporaba forzosamente al ejrcito.
Sancionada la Constitucin Nacional e incorporada la Provincia de Buenos Aires, adviene la
guerra del Paraguay y la guerra civil en la regin centro norte y Cuyo. Como resultado de esta
ultima guerra, en 1863 se sanciono la ley 49. Consista en un listado de tipos de delitos
federales sin parte general, que junto con la ley 29 de 1862 y las leyes 48 y 50 (procesal),
estableca la justicia federal.
En 1864, por delegacin del Congreso, el poder ejecutivo encargo la elaboracin del proyecto
de cdigo penal a Carlos Tejedor (1817-1903). El proyecto de Tejedor fue publicado en 1868 y
el Congreso lo someti a la revisin de una comisin finalmente integrada por Sixto Villegas,
Andrs Ugarriza y Juan Agustn Garca que con trece aos de demora, se expidi en 1881
elevando un proyecto completamente diferente al de Tejedor. Ante las dificultades que
presentaba una ley penal prcticamente inexistente, el proyecto Tejedor fue sancionado por
varias provincias y en 1881 el Congreso lo sanciono como ley local de la Capital. Crdoba, por
su parte, sanciono el proyecto de Villegas, Garca y Ugarriza.
El cdigo de Tejedor tomo como modelo al de Baviera de Feuerbach de 1813 a travs de la
traduccin francesa. El texto de Villegas, Garca y Ugarriza no era obra de tericos, sino de tres
magistrados que optaron por el modelo espaol en la versin de 1870.
Desde 1880, con Roca, se puso en marcha un proyecto de pas agro exportador, con un
programa de transporte masivo de poblacin, regido por un orden verticalizante que se
manifest entre otras cosas, en el establecimiento del ejercito regular (que no podra admitir el
enganche forzoso), la creacin de los manicomios masivos para encerrar la locura (que no
poda tolerarse en las calles), y las crceles en las que se encerr no solo a los delincuentes
sino tambin a los indisciplinados. No es de extraar que el ejecutivo presionase al Congreso
para que sancionase un cdigo penal, lo que finalmente se hizo en 1886 por ley 1920, con un
texto que tenia por base el cdigo de Tejedor con reformas bastante incoherentes. Este fue el
primer cdigo penal nacional, pero legislaba nicamente delitos de competencia ordinaria, pues
para los federales sigui vigente la ley 49.

- La criminalizacin primaria desde 1886 hasta el cdigo de 1922

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En 1885 se haba sancionado en Francia la segunda ley de deportacin cuyo objetivo no eran
los delincuentes condenados por delitos graves sino los indisciplinados. Esta ley fue copiada por
el proyecto de 1891, que mantena tambin la pena de muerte. Este proyecto fue elaborado por
Rodolfo Rivarola, Nicols Matienzo y Norberto Piero. El proyecto de 1891 fue el primero que
propona unificar la legislacin penal. Tuvo la virtud de combinar la racionalidad y el sentido
liberal del cdigo Tejedor con otros textos adelantados de la poca.
Lisandro Segovia publico en 1895 un proyecto privado, sin alejarse sustancialmente del
proyecto de 1891. La ms importante innovacin era la incorporacin de la condenacin
condicional. En 1895 se sanciono la llamada ley Bermejo, que fue la primera ley argentina de
deportacin que estableca que los reincidentes por segunda vez cumplieran su condena en el
sur, pero no tuvo resultado practico, porque las condenas eran cortas. A instancias de la
jefatura de polica de la Capital, en 1903 se reformo el cdigo de 1886 mediante la ley 4189
que introdujo la deportacin en la forma proyectada en 1891.
La reforma de 1903 se enmarca en un general proyecto represivo del que formaron parte la
llamada ley de residencia y la ley de juegos de azar, ambas de 1902. La primera autorizaba al
poder ejecutivo a expulsar extranjeros y la segunda al jefe de polica a allanar domicilios, en
ambos casos sin orden judicial. En 1910, por efecto del atentado en que muriera el jefe de
polica y del estallido de un explosivo en el Teatro Coln, se sancion la una ley antianarquista
llamada de defensa social.
En 1904 el poder ejecutivo designo una comisin integrada por seis miembros. El proyecto que
elevo la comisin en 1906 fue remitido al Congreso, pero no fue tratado. Introduca la condena
y la libertad condicional y, al igual que el proyecto de 1891, propona unificar la legislacin
penal siguiendo en general su lnea y mejorndola.
El diputado Rodolfo Moreno (h) presento a la Cmara en 1916 el proyecto de 1906 con escasas
modificaciones. En 1916 la Cmara de Diputados nombro una comisin presidida por Moreno
para estudiar el proyecto. La comisin realizo una encuesta a profesores universitarios y
legisladores. Habiendo recibido un respetable nmero de respuestas la comisin produjo
despacho presentando lo que se conoce como proyecto de 1917. Despus de un largo tramite,
durante el cual la comisin de la Cmara de Senadores introdujo algunas reformas, el 30 de
septiembre de 1921, el Congreso Nacional sanciono la ley 11.179, que estableci el cdigo
penal vigente: el 29 de octubre del mismo ao, el Presidente Hiplito Irigoyen lo promulgo y
casi dos aos despus, la ley 11.221 declaro autentica la edicin oficial, con las correcciones de
fe de erratas que el introdujo. El cdigo penal entro en vigencia seis meses despus de su
promulgacin, es decir, el 29 de abril de 1922.
Se puede afirmar que el cdigo de Tejedor marco una lnea orientadora, dentro de la que se
movi la codificacin posterior, excepcin hecha del proyecto de Villegas, Garca y Ugarriza. Los
principales momentos de esta evolucin lo marcan los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a
quien cupo la mayor labor en los mismos fue Rodolfo Rivarola.
Como evaluacin general del cdigo vigente puede afirmarse que, adems de abolir la pena de
muerte y de introducir la condenacin y la libertad condicionales, supo escapar a la influencia
positivista del ambiente, siendo escueto y racional. Tiene el merito de haber sido el primer
cdigo que unifico la legislacin penal, antes escindida entre la ley 49 y el cdigo de 1886. Con
su sobriedad el cdigo de 1921 posibilito el desarrollo de la dogmtica jurdica.

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UNIDAD V

Principios Lgicos
- Punto de partida de todas las ciencias
- Verdades evidentes por si mismas en las que se apoyan los dems razonamientos
- Tradicionalmente hay 4 principios lgicos.

1) Principio de identidad: todo objeto es igual a si mismo.


2) Principio de tercero excluido: De dos juicios contradictorios uno necesariamente es
verdadero.
Todo objeto tiene que ser necesariamente ese objeto o su contrario.
3) Principio de contradiccin: si dos juicios se contradicen entre si, no pueden ser ambos
verdaderos.
Un objeto no puede ser y no ser al mismo tiempo.
4) Principio de razn suficiente: A todo juicio corresponde un fundamento.

Concepto de Principios
Son formulaciones conceptuales generales y abstractas de las que derivan todo conocimiento y
toda norma jurdica penal y de los que no pueden separarse ninguna prctica del Derecho Penal
Positivo.
Establecen un lmite al poder del estado de punir, esto es establecido tanto socio-culturalmente
como histricamente.

Principios constitucionales penales

1.- Principio de reserva


Art. 19 CN: Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohbe.
El hombre pude actuar sin violar la le por lo cual no puede ser penado.
Es una garanta del individuo: contra los rganos del estado de la legislacin penal, el cual no
puede asignar una pena a una conducta que no este prohibida por el ordenamiento.

2.- Principio de exterioridad


No se pueden penar conductas que no se exterioricen.
El derecho penal debe proporcionar libertad de eleccin al individuo.
Se encuentra configurado en el Art. 19 CN.

3.- Perseguibilidad de Oficio u Oficialidad de la accin


El oficial pblico que no persiga de oficio las conductas delictivas que tenga conocimiento, ser
penado.
Algunos cdigos procesales obligan al funcionario a denunciar los delitos de los que tenga
noticia.
Cdigo Penal: Arts. 71, 249, 274 y 277 inc. 1.

4.- Principio de igualdad


Surge del Art. 16 CN: en igualdad de condiciones y circunstancias se debe aplicar la misma ley
a todos los habitantes de la nacin.
Hay restricciones, Art. 68 lo prev en cuanto a las opiniones parlamentarias de los legisladores.

5.- Principio de lesividad


Art. 19 CN: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni perjudiquen a terceros estn solo reservadas a dios y exentas de la autoridad
de los magistrados.
CONSECUENCIA:
El Estado no puede establecer una moral.
El Estado debe reconocer un mbito de libertad moral.
La pena debe caer sobre conductas que afecten el ejercicio de la autonoma tica que
el estado debe garantizar.

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6.- Principio de insignificancia
Es la jerarquizacin de las acciones entre un mnimo y un mximo.
Debe haber correlacin entre el bien afectado y la pena impuesta, estableciendo orden de
prelacin segn el bien jurdico afectado.

7.- Principio de intrascendencia


El estado debe penar a la persona que cometi el delito y no trascender de ella

Principio de Legalidad

Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho para que el mismo pueda
ser considerado delito (Nullum crime sine lege).
Este principio quita potestad penal represiva tanto al Poder ejecutivo como al judicial.
Garanta para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad represiva no va a caer en una
conducta no establecida como delito.
Se encuentra consagrado en:

ART. 18 CN: Ningn habitante de la nacin podr ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso.

ART. 9 CADH: Nadie puede ser condenado por accin u omisin que en el momento de
cometerse no fueren delictivos segn el derecho aplicable.

ART. 15 PIDCP y 11 Inc. 2 DUDH: Nadie ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivas por el derecho nacional o internacional.

Orgenes y evolucin del mismo


Su primer antecedente se remonta a la Carta Magna de 1215.
La declaracin universal de los derechos del hombre y el ciudadano le consagro universalidad a
la divisin de poderes.

El principio de legalidad puede ser visto desde dos perspectivas diferentes:

A.- Como garanta procesal: ningn hombre puede ser acusado ni detenido sino en los casos
determinados por la ley y de acuerdo a postulados prescriptos en ella.

B.-Como Garanta Penal: la ley no puede establecer penas escritas y necesarias y nadie puede
ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al principio legal aplicado.

Alcance del principio:

A) Alcance Dogmtico: Hay 4 instrucciones para el legislador y el juez penal:

1.- Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisin como sea posible.
2.- Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley retroactivamente al perjuicio del
imputado.
3.- Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para poder aplicarla.
4.- Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma anloga.

B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los legisladores y la
sociedad en general.

C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de normas que tengan
relacin con el principio del injusto penal.

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Funciones del Principio:
1.- Funcin limitadora de las fuentes del derecho penal.
2.- Funcin limitadora de las fuentes formales de la produccin del Derecho Penal.
3.- Funcin de garanta:
- Jurdica: permite a los ciudadanos conoce que conductas son delictivas.
- Poltica: seguridad

Fundamento del principio de legalidad:

1.- Fundamento poltico:


- gobierno representativo republicano
- funcin de conservacin de garantas individuales
- este estado presupone: libertad individual, expresin de voluntad general y
divisin de poderes.

2.- Fundamento jurdico: proteger la seguridad de los ciudadanos.


3.- Fundamento cientfico: las transgresiones sern seguidas de un mal mayor; as lo entiende
la teora de la Prevencin General Negativa (Feuerbach).

Formas de eludir el principio de legalidad


- Derogacin del principio
- No inclusin del mismo en la CN
- Dictado de una ley que tipifique conductas que violen tratados de DH
- No recepcin en el derecho internacional penal.
- Recortando el mbito de aplicacin penal llevando las cosas al campo del Derecho
Administrativo.
- Formas ms sutiles a travs de elaboracin legislativa: Leyes en blanco; tipo con
ausencia de verbo.

Principio de humanidad
Art. 18: prohibicin de la pena de azotes y formas de tormento.
Art. 75 inc. 22: prohibicin de tortura y de las penas o tratos crueles inhumanos o degradantes.

Principio de favorabilidad
El principio indubio pro reo: opera durante la interpretacin de las normas; en caso de dudas se
aplica la ms favorable a la libertad del imputado.
Este principio opera en el mbito procesal.

Debido proceso
Un proceso se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado sera el dictado de
la norma individual de conducta.
La finalidad sera la aplicacin del derecho material al caso concreto.
Esta garanta se encuentra en el Art. 18 CN: es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos.

REQUISITOS:
1.- Juez Natural: rgano jurisdiccional que ser el encargado de juzgar e investigar el delito que
se impute.
Caracteres que debe presentar el rgano jurisdiccional:
- Competencia
- Independencia
- Imparcialidad
- Estar establecido con anterioridad al procedimiento

2.- Derecho a ser odo por el tribunal competente.


3.- Duracin del proceso penal: debe prolongarse por un plazo razonable.

43
4.- Publicidad.
5.- No bis in dem: nadie puede ser seguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho.
6.- Cosa Juzgada: Un mismo hecho no puede ser juzgado dos veces.

FALTA PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LOS BIENES JURDICOS (Punto 5 del programa).

44
UNIDAD VI

Fuentes. Concepto amplio.

En las ciencias jurdicas se habla de las fuentes del derecho atribuyndose a la palabra una
doble significacin: en primer trmino debemos entender por fuentes el sujeto que dicta o
del cual emanan las normas jurdicas; en segundo lugar, el modo o medio por el que se
manifiesta la voluntad jurdica, es decir, la forma como el derecho objetivo se cristaliza en la
vida social. Sobre este doble significado se basa la distincin entre fuentes de produccin y
fuentes de conocimiento.

Fuentes mediatas e inmediatas

Refirindonos concretamente a las llamadas fuentes de conocimiento vemos que pueden ser
subdivididas en inmediatas y mediatas, segn que lleven en si mismas la fuerza obligatoria
propia del derecho objetivo, o segn que la adquieran derivadamente, en cuanto la fuente
inmediata las reconoce como elementos subsidiarios del mismo derecho objetivo.
Las fuentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos legiferantes. Las
mediatas son la costumbre, los principios generales del derecho, el derecho natural, la
equidad o la analoga, la jurisprudencia y la doctrina.
Solo la ley en sus varias formas latu sensu constituye fuente inmediata del derecho penal, y el
valor de las mediatas es muy exiguo, al menos para quien no quiera confundir las fuentes del
derecho objetivo con los medios de interpretacin.

La costumbre. Concepto

Norma que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar o de no actuar, y de


la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio.

CLASIFICACION
Costumbre contra legem: la interpretacin del pueblo constituye el lmite de la interpretacin
del juez, por tanto, la costumbre es una figura lmite. Esta costumbre no puede ser fuente
inmediata creadora del derecho penal y por lo tanto no podra derogar una ley, porque
lcitamente nunca empieza.
Costumbre integrativa: es aquella que cuando una ley se encuentra en blanco concede
funciones interpretativas integrndose con los contenidos de la rama a la que se refiere.
Costumbre supletoria: Tern Lomas no la distingue con la integrativa y afirma que esta
costumbre significara una fuente prohibida sobre la zona jurdica.

La costumbre como fuente mediata del derecho penal. Casos. Discusin.

En materia penal queda establecida la premisa de que la nica fuente de conocimiento es la ley,
en virtud de las normas constitucionales, queda excluida como fuente la costumbre. Esto es en
virtud de una necesidad absoluta de seguridad, lo prohibido, lo penado, no puede quedar a
merced de una fuente que debe ser probada, que depende de una conviccin subjetiva, que
quiere se abstrada por el juez de la serie de instancias particulares que contribuyen a
construirla.
El Art. 17 CC, despus de la reforma de la ley 17.711 consagra la admisibilidad de la costumbre
en situaciones no regladas legalmente. Esta norma es ajena al mbito penal. El Art. 17 CC se
refiere en forma expresa a la creacin de derecho por el uso de la costumbre; en materia penal
no se trata de creacin de derechos, sino de incriminacin de hechos e imposicin de
sanciones.

OPINIONES FAVORABLES A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO FUENTE INMEDIATA


Estos creen que el derecho es creacin de la sociedad, un producto que se elabora poco a poco
dentro de la sociedad misma en vez de recibirlo ya elaborado y concluido. Es intil pretender
cristalizarlo en formulas legales y tratar de impedir que se manifieste verazmente por todos los

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rganos de que la sociedad puede disponer. Por consiguiente, pasa la costumbre a tomar el
primer lugar entre las fuentes, por ser la forma ms espontnea de manifestacin de ese
producto social, que ejerce una funcin permanente en todos los momentos de la vida social.

OPINIONES CONTRARIAS A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO FUENTE INMEDIATA


Estos consideran que la legalidad como limite del derecho punitivo, excluye a la costumbre
como fuente inmediata y creadora, puesto que no podra imperar en todo su auge el principio
nullum crime sine lege. Adems la fijeza y exacta delimitacin que exigen los tipos, no permiten
el reinado de las inciertas normas consuetudinarias.
El derecho civil es aplicado empricamente por todos mientras que el derecho penal es solo
aplicable por los tribunales. Cabe, por consiguiente que en el primer caso se cree alguna
costumbre jurdica a falta de la ley, mientras que en el segundo es imposible que se de a la
costumbre el significado de una norma de derecho creada por la actividad de los particulares en
el seno de la sociedad.
Por lo anterior no se puede concebir a la costumbre como fuente de produccin de normas
penales, ya que en el derecho penal no es obra de los particulares, lo mas que podran admitir
los que se refieran a esta postura es un especie de costumbre creada por los tribunales de
justicia, pero entonces nos ponemos en contacto con otras fuentes del derecho distintas, que
es la jurisprudencia.

Los principios generales del derecho y del derecho penal.

El art. 16 del CC permite en la materia correspondiente el recurso de analoga, al remitir a los


principios generales del derecho. En el orden penal esta disposicin es inaplicable. Dentro de
los principios generales del derecho Argentino, se aceptan los principios de legalidad y de
reserva, que por imperio constitucional excluyen la aplicabilidad en materia penal de cualquier
otro principio que le resultare contradictorio. Los principios generales de Derecho podrn
constituir un elemento ms en la tarea interpretativa pero nunca configurarse como fuente,
inmediata o mediata, en el mbito del derecho penal, ya que cuando falten disposiciones de la
ley que prevean un determinado caso no se pueden aplicar dichos principios, porque la
ausencia de una norma jurdica significa que el hecho es indiferente para el derecho penal.

La jurisprudencia. Concepto

Es la doctrina establecida, por va de interpretacin, por los tribunales superiores de justicia a


travs de sentencias reiteradas y coincidentes (stricto sensu).
En sentido lato (lato sensu) se entiende por jurisprudencia a todo fallo aunque provenga del
ms nfimo rango de la judicatura, y no haya sido apelado.

VALOR Y FUNCIN DE LA JURISPRUDENCIA


La jurisprudencia no es fuente de derecho penal en el sistema codificado. Otra cosa ocurre en
los pases que el derecho lo va formando, precisamente, la jurisprudencia, como por ejemplo en
los pases del Common Law.
La jurisprudencia asume influencia decisiva tanto en la interpretacin; como en la reforma y
sancin de las leyes penales, pero no es fuente del derecho.

EL PROBLEMA FRENTE A LOS ACUERDOS PLENARIOS. SU INCONSTITUCIONALIDAD


Cuando nos referimos a acuerdo plenarios, nos estamos refiriendo a cuando las cmaras de
apelacin se renen en pleno para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias
contradictorias, o para fijar la interpretacin de la ley aplicable al caso, cuando la cmara a
iniciativa de cualquiera de sus salas, considera que ello es conveniente.
Muchos autores se han opuesto a esta interpretacin, ya que hacen mrito de la falta de
coercibilidad de las disposiciones referidas, su falta de obligatoriedad para los jueces de primera
instancia, y la diversidad de las jurisdicciones del pas.
Soler objeta con razn a los acuerdos plenarios su contradiccin con la norma del Art. 31 de la
CN, que establece la supremaca constitucional y legal: estas decisiones al pasar por encima de
esta norma, se presentan como supra constitucionales. Tern Lomas considera oportuno

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agregar que estn en juego tambin los principios de legalidad y reserva, al emerger de una
fuente de cognicin diferente de la constitucional establecida. Tambien el principio de la divisin
de poderes esta afectado, y se viola por ello el Art. 75 inc. 12 que establece que el congreso
dicta los cdigos de fondo, entre ellos el penal.
Adems, las leyes dictadas por el congreso han seguido el procedimiento establecido por la
constitucin que culmina con su sancin, promulgacin y publicacin. Estos tres actos
fundamentales que dan nacimiento a la ley faltan por completo en los acuerdos plenarios. No se
los comunica al poder ejecutivo, y en consecuencia, no existe la posibilidad de su veto. Su
publicidad se hace en forma privada, lo que no puede otorgarles la obligatoriedad que trae
aparejada la publicacin oficial.
El rgimen de los acuerdos plenarios, en sntesis, es contradictorio con los principios bsicos del
ordenamiento constitucional Argentino.

CASACIN. CONCEPTO
El recurso de casacin es un recurso extraordinario y devolutivo por el que se pide al tribunal
supremo o, en ciertos casos, a los tribunales superiores de justicia que anulen determinados
tipos de resoluciones de los tribunales inferiores a los referidos por motivos legalmente pasado,
que se ha violado al dictar sentencia una norma jurdica sustancial o procesal o que durante la
sustanciacin del proceso se ha quebrantado alguna forma esencial del mismo.

Doctrina. Concepto

Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que explican y fijan el
sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas.

FUNCION
La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley, pero no puede
considerrselo fuente del derecho. Es auxiliar de la interpretacin y puede suministrar bases y
elementos para la reforma de las instituciones penales, viniendo a ser un eficaz instrumento de
la poltica criminal.

Analoga. Concepto

Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulacin de un caso similar que esta
previsto por ellas. En materia penal, para soler, consiste en el acto de servirse de una
incriminacin para castigar un hecho que cae en la zona de V.
Si por analoga penal se entiende completar el texto legal en forma de entenderlo como
prohibiendo lo que la ley no prohbe, considerando antijurdico lo que la ley justifica, o
reprochable lo que la ley no reprocha, o en general punible lo que no lo es, bastando la
conclusin en que prohbe, no justifica o reprocha conductas similares, este procedimiento de
interpretacin queda absolutamente vedado del campo de la elaboracin cientfico-jurdica del
derecho penal. Ello obedece a que solo la ley del estado es la que resuelve en que casos ste
tiene injerencia resocializadora afectando los bienes jurdicos del penado con la pena, no
pudiendo el juez completar los supuestos. Como el derecho penal es un sistema discontinuo, la
misma seguridad jurdica, que requiere que el juez acuda a la analoga, exige aqu que se
abstenga de semejante procedimiento.

CLASIFICACION IN BONAM PARTEM, IN MALAM PARTEM. PROHIBICIN Y ADMISION.

Suele distinguirse entre analoga in malam partem y analoga in bonam partem. Entendiendo
por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad y por la segunda a la que la
restringe. Creemos que, como regla general, siempre que se trata de integrar la ley, la analoga
esta proscripta, cualquiera fuese el sentido que se le diese, aunque eventualmente puede
admitirse la analoga in bonam partem para salvar la racionalidad del derecho y el principio
republicando de gobierno.

INTERPRETACION ANALGICA. CONCEPTO. DIFERENCIA CON LA ANALOGA

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La interpretacin analgica es cosa distinta de la analoga, porque la interpretacin consiste en
la bsqueda del contenido y alcance de un texto legal, en tanto que con la analoga no se
interpreta una ley, que en absoluto falta, sino que se aplica al caso concreto una regla que
disciplina un caso semejante.

CASOS; RECEPCIN LEGAL


Jimnez de Asa, adversario de la analoga, admite la interpretacin analgica que considera
forzosa aplicar cuando as lo exige la voluntad expresa de la ley.
Nez, acerca de esta materia distingue dos situaciones distintas:
1) Formulas como la del art. 140 CP que especificando un determinado hecho extiende el
castigo a otros anlogos o semejantes, Si bien se trata de una interpretacin analgica
legalmente convalidada, expone a una represin no enmarcada de antemano en sus verdaderos
alcances. Para Nez esta es una forma vedada de configuracin.
2) Frmulas genricas que comprenden todos los medios admisibles de comisin. Es el Caso
del Art. 172, al referirse a cualquier otro ardid o engao. Ardid o engao constituye una
formula genrica que abarca como ejemplo los medios especificados.

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UNIDAD VII

La ley penal

CONCEPTO
Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer los principios generales que
deben gobernar al derecho penal, definir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias
jurdicas propias de esta rama del ordenamiento jurdico.
Dentro de este mbito, se destaca con caracteres propios la ley que define delitos e impone
sanciones.

ELEMENTOS
Los elementos que integran la ley penal son: a) El precepto; consiste en la descripcin de la
accin definida como delito. b) La sancin; consiste en la consecuencia jurdica impuesta al
autor del acto delictivo

CARACTERES
La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un sistema discontinuo de ilicitud,
obligatoria, igualitaria e irrefragable.
1) Exclusiva. La ley, en su sentido formal, es la nica fuente del derecho penal argentino, es la
nica que puede captar un hecho ilcito en la norma. Zaffaroni considera que tambien forman
partes de la ley penal, las latentes, eventuales y manifiestas.
2) Constitucional. Debe ajustarse a los principios fundamentales de la constitucin nacional.
3) Integra un sistema discontinuo de ilicitudes. No pueden tenderse mas comunicaciones entre
las figuras delictuales que las establecidas por la misma ley. El delito debe ser definido en la ley
antes que el hecho.
4) Obligatoria. Pasan a serlo despus de su publicidad, tanto para los habitantes como para los
funcionarios que deben adecuarla y aplicarla.
5) Igualitaria. Se entiende este carcter en relacin con la exclusin de fueros o prerrogativas.
La ley penal no deja de ser igualitaria porque a dos co autores del miso hecho delictivo se le
apliquen penas diferentes, en virtud de su condicin de delincuente primario o reincidente, y de
su historia y situacin particular. Dejara de ser igualitaria la ley penal si los diversos autores de
un hecho punible, estuvieses sometidos a escalas penales diferentes.
6) Irrefragable. Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra ley puede derogarla, y
mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicacin.
7) Escrita y previa. En cuanto al primer requisito, debe estar auada en un ttulo legal, es decir
debe describir un verbo que se complementa con circunstancias de tiempo, lugar y modo. Aqu
estaramos en presencia de un tipo legal completo. Con lo que respecta al segundo requisito,
surge del Art. 18, es decir del principio de legalidad.

ESPECIES

Formal: emanada de un rgano constitucionalmente establecido y facultado para sancionarla.


Se crea mediante el procedimiento fijado en la constitucin.

Material: norma emanada de cualquier autoridad legisferante con contenido jurdico.

NORMAS EMANADAS DEL PODER ADMINISTRATIVO

Decretos-leyes. La CN no contiene ninguna disposicin que prevea el dictado de decretos leyes


ni en el normal funcionamiento del estado de derecho ni en ocasiones de estado de facto.
En la doctrina existen dos posiciones al respecto de los mismos: 1) Forman parte del derecho
consuetudinario que constituye la Constitucin formal; y 2) la potestad legislativa del Poder
ejecutivo violara el principio de legalidad.

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Decretos de necesidad y urgencia. Se encuentran constitucionalizados en el Art. 99 inc. 3, slo
como excepcin cuando no pueda seguirse el mecanismo constitucional de dictado de leyes por
la necesidad o la urgencia, sin embargo esta vedada la facultad de dictarlos en materia penal.

LEYES PENALES EN BLANCO

Las leyes penales en blanco son las que contienen una sancin, pero, en cuanto al precepto
para su determinacin es preciso acudir a una instancia legislativa complementaria.
Nez distingue:

Ley penal en blanco propia: La determinacin del precepto queda a cargo de la instancia
complementaria.
Mientras que el acto legislativo no exista el precepto legal permanece indeterminado en lo que
respecta a la estructura de hechos punibles y calidad al arbitrio del legislador complementario,
sin ms lmite que mantenerse dentro de la materia genricamente sealada.

Ley penal en blanco impropia: Se limitan a castigar ciertas conductas violatorias de lo que, en
determinada materia, ordena la ley, reglamento, etc.
En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la ley principal es lo que
la especifica, de una manera que excluye la posibilidad creadora de la ley complementaria.

Estructura lgica de la ley penal

LEY Y NORMA
En toda regla penal hay dos partes: el precepto, que puede consistir en una accin positiva, en
una accin por omisin u en una omisin propiamente dicha; y la sancin que fija la pena que
se asocia al precepto.

OPINION COMUN: Todo delincuente con sus actos viola el precepto, quebranta la ley.

OPINION DE BINDING
Segn este autor, en el precepto se encuentra explcita la prohibicin por lo que el delincuente
no viola la ley sino algo que esta por encima: LA NORMA, concebida como el precepto,
autnomo y objetivo que le atribuye al estado un derecho subjetivo para exigir la obediencia al
imperativo contenido en la norma.
As concluye que la norma crea lo antijurdico, la ley solo crea el delito, entonces la primera
valora y la segunda describe. Con ello, atribuye al estado poder coercitivo. El delincuente no
violara la ley, sino en sentido literal la cumple porque lleva a cabo la accin descripta en ella.
Lo que viola el delincuente es la norma.

Crtica. La antitesis sealada entre el precepto y la norma es artificial ya que en la norma queda
siempre entendida elpticamente en el precepto. Adems la teora de Binding adolece de
vaguedad.
Kelsen ataca a Binding porque l no cree que lo violado no sea la ley sino un precepto distinto y
autnomo.

DESTINATARIOS
Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los posibles sujetos activos del
delito. Y por el otro al juez quien es el encargado de la aplicacin de las normas.

Interpretacin de la ley penal

Cuando la ley entra en vigor se eleva frente a ella, la variada realidad de la vida, por lo que
surge la necesidad de interpretarla.

NECESIDAD DE INTERPRETAR LAS LEYES.

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Toda ley por el hecho de aplicarse es interpretada ya que al cotejar su contenido con el hecho
real se produce un proceso de subsuncin al que contribuyen los rganos interpretativos.
La ley entra en vigor segn varios modos de entenderla, por parte de quien la interpreta por
mviles de estudio o por parte de quien esta llamado a aplicarla por razones de oficio.

OBJETO DE INTERPRETAR LAS LEYES


El objeto es desentraar la voluntad de la ley, no la del legislador, una vez promulgada la ley,
esta se independiza de la voluntad de sus autores.

NATURALEZA DE LA INTERPRETACIN

Escuela exegtica. Propugna una interpretacin filosfica e histrica.


Identifica el sentido de la ley con la voluntad del legislador, se basa en un argumento errneo
de equiparar el sentido de los textos con la intencin del autor de la ley.

Escuela moderna. Sigue un mtodo lgico sistemtico (teleolgico)


Las leyes son obra de varias personas, que pueden haber tenido intenciones distintas. Las leyes
en sntesis son la obra de una sntesis de voluntades de los diferentes rganos estatales; es
preciso abstenerse de las voluntades.

Clasificacin de la interpretacin

1) Segn el objeto
a) autntica
b) doctrinal
c) judicial

A) Autntica

Consiste en la explicacin de una ley o de un precepto legal hecho por el propio sujeto del que
emana.
Puede ser de dos clases:
1.- Contextual: es la que el propio legislador hace en el propio texto de la ley. Surge de los
trabajos preparatorios, de las discusiones parlamentarias, la exposicin de motivos, etc.
Revelan el designio del legislador, siendo estos importantes para el juez; adems son tiles
como elementos histricos a fines de conocer el progreso de la legislacin.
2.- Posterior: es la que hacen los legisladores despus de dictada la ley, para en casos de
excepcional trascendencia aclararla fijando su sentido y alcance.

B) Doctrinal

Es la exposicin del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias jurdicas.
Los resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicacin de las leyes y
cotidianamente se usan por los abogados en sus debates.

C) Judicial

La interpretacin judicial es la que se hace por los rganos judiciales con el fin de aplicar la ley
segn la verdadera voluntad en ella contenida.
Solo cuenta con fuerza obligatoria para el caso concreto.
Hay una forma de interpretacin judicial privilegiada, la jurisprudencia.

2) Segn los medios


a) gramatical
b) teleolgica

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A) Gramatical

Trata de desentraar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio de las palabras con
que esta expresada y comprende tanto el elemento literal como el sintctico.
Interpreta adems, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso comn o las del
lenguaje tcnico.
No debe tomarse como regla invariable que si tiene dos significados, uno usual y otro tcnico,
que siempre corresponde al tcnico por estar en una ley.

B) Teleolgica

No interpretan solo lo que quiere decir, sino tambin el sentido finalista lgico.
Esta es la que mejor descubre la ntima significacin de los preceptos, la verdadera voluntad de
la ley, deducindola no solo de las palabras sino de los mltiples elementos que contribuyen a
formar las disposiciones legislativas y en modo alguno supone una tendencia hacia el derecho
libre.
Esta interpretacin teleolgica para descubrir la voluntad legal debe valerse de los siguientes
factores:
1.- Telos y ratio legis: es el fin o la razn de ser del precepto legislado que se revela en el bien
o inters jurdico protegido y en la pena impuesta.
2.- Conjunto sistemtico: es preciso acudir a todo el sistema jurdico si se quiere hacer una
verdadera interpretacin de las leyes, puesto que todas las disposiciones se encuentran
concatenadas.
3.- Elemento histrico: el derecho penal vigente es el producto de una evolucin histrica, por
eso, puede ser necesario para captar la esencia de un precepto legal o de una ley conocer su
historia.
4.- Derecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan influido en la formacin
de la ley.
5.- Elemento extra-penal/extra-jurdico: las normas de la interpretacin estn determinadas por
las estructuras del cuerpo jurdico y a las relaciones entre los ciudadanos y autoridades
judiciales.

3) Segn los resultados


a) declarativa
b) extensiva
c) restrictiva
d) progresiva

A) Declarativa
Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con la exacta correspondencia
en el espritu de la ley y la letra de la ley.

B) Extensiva
Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del espritu que
estas encierran.
El interpretador debe darles el espritu ms extenso, ya que la voluntad del legislador debe ser
respetada en su integridad.

C) Restrictiva
En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio pro reo)

D) Progresiva
Es la que habilita antiguos preceptos legales que la transformacin social ha superado en sus
evoluciones por ello tambien se la conoce como interpretacin evolutiva.

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Norma general supletoria. Artculo 4 del Cdigo Penal

El art. 4 del CP tiene como misin mantener la unidad del ordenamiento jurdico penal, as
dispone las disposiciones generales del presente cdigo se aplican a todos los delitos previstos
por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran los contrario.
Este principio hace que cada norma no tenga que se acompaada por principios generales
relativos a su forma de aplicacin, principios de culpabilidad y justificaciones, etc.
El Art. 4 CP y 31 CN, ambos establecen un sistema comn de legislacin penal para todo el
pas.
Los destinatarios de dicho artculo son los rganos encargados de administrar la justicia.

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UNIDAD VIII

El derecho penal internacional. Concepto y contenido

Son normas con el fin de regular las relaciones de los estados para facilitar el juzgamiento de
las personas que cometieron un delito en un determinado pas, es decir que es el conjunto de
normas relativas a la fijacin del mbito espacial de validez de la ley penal. Para ampliar
podemos decir que son reglas que delimitan la aplicacin del Derecho penal de cada Estado,
teniendo en cuenta el sitio o lugar de realizacin material y los efectos de los hechos que el
califica como delictuosos.

Denominaciones

Para Bentham el Derecho Penal internacional es el mbito de vigencia internacional de las


normas penales de un Estado.
Para Jescheck, el derecho penal internacional es la salvaguarda del orden pblico interestatal, la
vinculacin del ciudadano nacional que se encuentra en el extranjero con el ordenamiento penal
propio, la proteccin del catlogo nacional de bienes jurdicos, la solidaridad en la lucha contra
los delincuentes como misin cultura comn de la humanidad y la mayor justicia posible.
La mayora de los penalistas espaoles (Jimnez de Asa, Cuello, etc) prefieren estudiar la
materia relativa al Derecho Penal Internacional bajo la denominacin de validez, eficacia o
mbito espacial o territorial de la ley penal.
La doctrina ms moderna en Espaa prefiere en cambio, hablar de derecho penal internacional.
En primer lugar, los aspectos jurdico-internacionales del derecho penal interno de los Estados,
los esfuerzos de la cooperacin internacional para la aplicacin del Derecho penal interno,
particularmente a travs de la extradicin. En segundo termino el derecho penal internacional
estudia los aspectos penales del derecho internacional o derecho internacional penal en sentido
estricto.
Hay autores que estn en contradiccin con lo expuesto anteriormente, pro ejemplo Vicenzo
Manzini que entiende que no hay un derecho penal internacional propiamente dicho, por no
existir delitos ni penas internacionales, bsicamente lo mismo piensa tambin Ferri.

Derecho penal internacional y Derecho Internacional Penal

El derecho internacional penal (derecho internacional pblico) tiene como principal cometido el
estudio de la tipificacin internacional de delitos por vas de tratados y el establecimiento de la
jurisdiccin penal internacional. El derecho penal internacional, en cambio determina el mbito
de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales.
Se hace radicar la importancia de esta distincin en que el derecho penal internacional en
sentido estricto tiene su gnesis en el ordenamiento estatal interno, en tanto que el derecho
internacional penal, como grupo de normas que emanada de la comunidad y no de un estado
singular, es, ante todo, internacional.

Respeto a los principios bsicos contenidos en los Pactos internacionales de


Derechos Humanos

Solo doctrinariamente e inspirndose en el Acuerdo de Londres, se clasifican los tipos delictivo


del derecho internacional penal en:
1) Crimines contra la paz (Delito de agresin)
2) Crmenes de guerra
3) Crmenes contra la humanidad: de lesa humanidad y genocidio.

El Estatuto de la Corte Internacional Penal, firmado en Roma en 1998, recepta esta tipificacin
de los delitos bsicamente: Agresin, Crmenes de Guerra, de lesa humanidad y genocidio.
A su vez consagra, todas las garantas procedimentales y penales existentes en la legislacin
internacional (tratados, convenciones, declaraciones).

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Principios relativos a la aplicacin de la ley penal en el espacio

a) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

La ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del Estado y en los lugares
sometidos a su jurisdiccin. Se basa este principio en la soberana, expresin que sintetiza la
idea de independencia de los Estados. Naturalmente la exclusividad del principio de
territorialidad lleva a establecer que los delitos perpetrados fuera del territorio no son punibles
por la ley del pas.

CONCEPTO DE TERRITORIO
El Cdigo Penal en su Art. 1 Prr. 1 consagra la primaca del principio territorial. El concepto de
territorio no es meramente fsico sino jurdico. De este modo no sern casos de extra
territorialidad aquellos en que se aplique la ley fuera de los lmites fsicos del territorio, sino
solamente fuera de los lmites jurdicos de l. Esto se debe a que el CP somete a la ley
argentina no solo los delitos cometidos en el territorio de la repblica, sino tambien en los
lugares sometidos a jurisdiccin y los cometidos por autoridades argentinas en el extranjero en
desempeo de su cargo.
En la expresin territorio quedan comprendidos:
a) El espacio fsico dentro de los lmites internacionales de la repblica, de acuerdo con los
antecedentes histricos y geogrficos y de conformidad con los tratados.
b) Los mares territoriales hasta la distancia que determinan las legislaciones especiales,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua. Hay que tener en cuenta lo
dispuesto por la ley 17.094 cuyo artculo 1 establece: La soberana de la Nacin Argentina se
extiende al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de 200 millas
El art. 2 de dicha ley dispone: Dicha soberana se extiende a si mismo al lecho del mar y
subsuelo de las aguas submarinas adyacentes a su territorio hasta una profundidad de 200 m. o
ms all de este lmite si la explotacin de los recursos naturales lo permiten.
c) El subsuelo del territorio fsico
d) El espacio areo que cubre tanto el territorio fsico como el mar territorial
e) Las naves pblicas y privadas
f) Las aeronaves.

b) PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD. DERECHO PENAL POR REPRESENTACIN

La ley del pas a que el individuo pertenece es la que debe aplicrsele; un francs o un
argentino cualquiera sea el lugar donde el delito se cometi, debern ser juzgados conforme
con la ley francesa o argentina. Se funda sta tesis en el sentido de dependencia personal de
cada sbdito a su estado.
El principio personal es excepcional en el ordenamiento jurdico argentino, limitado a la
incidencia de la nacionalidad en el instituto de la extradicin, no puede concederse la
extradicin del ciudadano argentino que haya delinquido en el exterior, en este caso debe ser
juzgado de acuerdo con la ley argentina, lo que constituye el llamado derecho penal por
representacin.

c) PRINCIPIO REAL DE LA PROTECCIN O DE LA DEFENSA

Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lleva a castigar los delitos que
ataquen esos intereses, con arreglo al derecho del pas atacado, sin tomar en consideracin el
lugar en que se cometi el delito.
La aplicacin de este principio tambin se encuentra en el Art. 1 CP, la produccin de los
efectos no significa otra cosa que el resultado del delito, como ocurre en el supuesto de los
delitos a distancia. En ellos la manifestacin externa se produce en un pas y el resultado en
otro.
Adems dicho principio tiene aplicacin cuando refiere a los delitos cometidos en el extranjero
por empleados, funcionarios, y autoridades argentinas.

d) PRINCIPIO UNIVERSAL O COSMOPOLITA

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Cada estado como miembro de la comunidad internacional, debe proceder a juzgar a todo
delincuente que detenga en su territorio, cualquiera sea su nacionalidad y el lugar de ejecucin
del delito.
Este principio se manifiesta en el derecho argentino en el instituto de la extradicin, en la
obligacin de prestar auxilio en la persecucin y de reprimir los llamados delitos internacionales,
en el reconocimiento de la sentencia extranjera en el cmputo de las reincidencias (Art. 50 CP)
y en la aplicacin excepcional de la ley extranjera (Ttdo. De Montevideo Art. 4 y 5)
La CN en su Art. 118 prev el juzgamiento por los tribunales argentinos de delitos
internacionales; tales delitos son: la piratera (Art. 198), la ruptura y deterioro de cables
submarino, piratera area, trata de personas, el trfico de estupefacientes, el genocidio y
cualquier otro delito que viole el derecho de gentes.

La validez espacial de la ley penal en el derecho argentino. Leyes y tratados


internacionales. Tratados de Montevideo

Dentro del ordenamiento jurdico argentino, las leyes son obligatorias para todos los habitantes
de la repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes (Art. 1 CC). Importa
tal regla la adopcin del sistema territorial y el rechazo del principio personal o de nacionalidad,
que solo veremos jugar en algunos casos excepcionales.
a) En concordancia con el Art. 1 CP dispone su aplicacin a los hechos cometidos o cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su
jurisdiccin.
b) Con la aplicacin de la ley argentina a los hechos cuyos efectos debe producirse en el
territorio de la repblica o en lugares sometidos a su jurisdiccin, el Cdigo adopta tambien el
principio real o de defensa.
c) El principio de nacionalidad solo juega para los casos en que no se concede la extradicin de
los ciudadanos argentinos. Este criterio predomina en los tratados internacionales celebrados
por Argentina. Se excepta nicamente en Tratado de Montevideo de 1889; en los suscriptos
con EEUU e Inglaterra y en el Tratado de Montevideo de 1933. La entrega del nacional es
facultativa para el Estado requerido. Se trata en estos casos de la aplicacin de la ley y del
sometimiento de los tribunales argentinos para su juzgamiento, pues el delito no queda
impune. El juez argentino no aplica la ley extranjera, aunque deba tomarla en consideracin en
estos casos, pues para que el proceso de justifique es preciso que el hecho sea delito para
ambas leyes, que no est prescripta la accin para ninguna de las dos y que se trate de hechos
que puedan dar lugar a extradicin segn la ley argentina, de otro modo, por aplicacin del art.
2 de la ley 1612, se colocara en peor situacin al nacional que al extranjero cuya extradicin no
se concede.

Territorialidad de la ley penal (Ver pto anterior)

Penalidad basada en el principio de defensa

Como sabemos, el principio de territorialidad se combina con el principio de defensa. El art. 1


CP establece que la ley es tambin aplicable a los delitos cuyos EFECTOS deban producirse en
el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. Para
comprender la verdadera extensin que la ley ha querido dar a sus palabras es necesario
distinguir tres hiptesis.
a) Delitos iniciados en el extranjero y an cumplida all parte de su ejecucin, pero que se
consuman en el territorio nacional. Es el caso del individuo objeto de un ataque en
territorio extranjero y cuya muerte se produce en el nuestro: el delito se consuma en la
Argentina.
b) La mayora de las legislaciones enumeran los delitos que, por atacar la existencia
poltica o econmica del Estado, pueden ser enjuiciados y penados segn la ley del pas
que afectan. Nuestro Cdigo no lo hace, sin embargo es indudable que los delitos
contra la seguridad pblica y la falsificacin de moneda son de competencia Argentina.

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c) Por ltimo, se ha sostenido alguna vez la aplicacin de la ley argentina a hechos
comenzados y consumados en el extranjero, cuyos resultados lesionen intereses
argentinos o de ciudadanos del pas.

Lugar de comisin del delito. Teoras

El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la infraccin criminal, pueden no
ser exactamente los mismos, y an es frecuente que no lo sean.
Entonces, cuando los espacios diversos se hallan sujetos a diferente soberana nacional con sus
propios regimenes jurdicos, para solucionar esos problemas, entran en pugna 3 teoras:

La doctrina de la iniciacin del acto. Toma en cuenta el lugar donde se realizo el movimiento
corporal. Sus sostenedores se fundan en que lo que da lugar a la accin represiva no es el acto
prohibido por la ley en si mismo, sino el hecho cometido, el hecho de obrar de manera contraria
al orden establecido por el legislados. Jimnez de Asa, quien se pronuncia a favor de esta la
nombra como teora de la manifestacin de la voluntad.

La doctrina del resultado final. Es la opuesta a la anterior, en ella se destaca el ltimo momento
de la accin delictiva, es decir, el de la consumacin.
Dos objeciones a esta doctrina, 1) en algunos delitos no puede determinarse el lugar del
resultado; 2) el estado renuncia a la persecucin de delitos cometidos en su territorio cuando el
efecto tiene lugar fuera de l. Esta doctrina actualmente no tiene adeptos.

La doctrina de la unidad o equivalencia. Sostiene que el hecho punible se considera perpetrado,


indistintamente donde tiene lugar la manifestacin de la voluntad y donde se halla la actividad
delictuosa, como tambin en el lugar en que se produjo el resultado.
En lo internacional esta tesis mantiene un gran predicamento porque responde mejor que otros
principios a las necesidades de un orden jurdico unitario en la comunidad.
En la Argentina ha sido expresamente adoptado por el proyecto del poder ejecutivo de 1960,
estableciendo que El hecho se reputa cometido donde se ha ejecutado la accin, en todo o en
parte, como se ha producido o deba producirse el resultado. En los delitos de omisin, el hecho
se reputa cometido en el lugar donde deba cumplirse la accin omitida.

Delitos a distancia y delitos de trnsito

Los delitos a distancia son aquellos en los cuales la actuacin externa, manifestacin de la
voluntad o de la persona, se realiza en un pas y es resultado produce en otro. Como ejemplo:
puede mencionarse el disparo a travs de la frontera. En cuanto a esto hay 2 criterios: El del
lugar de la conducta y el del lugar del resultado. Esta disparidad puede dar lugar a conflicto de
competencia de carcter negativo que acarreara la impunidad del autor. Tomando el ejemplo
de arriba: que el pas desde donde se dispar adopta el criterio del resultado no podra
aplicarse su ley, y si el pas donde se manifest el resultado adopta el sistema de manifestacin
de la voluntad tampoco aplicara su ley.
Los delitos de transito se cometen a travs de varias jurisdicciones, se ha propuesto como
solucin la jurisdiccin del Estado captor, de acuerdo con las normas del Tratado de
Montevideo. Los delitos de transito sern oralmente permanentes, delitos contra la libertad
cometidos a travs de varios pases, piratera area con su desplazamiento a travs de la
frontera, etc.

Extradicin

CONCEPTO
Acto de colaboracin o auxilio entre los estados para la lucha contra los delitos que:
- Comprende la actividad que realiza el estado que lo solicita (requirente) al demandar la
entrega del sujeto para someterlo a un proceso legal o cumplimiento de pena (FAZ
ACTIVA)

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- Acta en el estado en el cual se encuentra la persona solicitada (requerido) y al cual le
es pedida la extradicin misma (FAZ PASIVA)

PUEDEN OCURRIR DOS SITUACIONES FRENTE A UN PEDIDO DE EXTRADICIN

Que exista tratado firmado para ambos pases. Priman las condiciones del mismo sobre
cualquier texto legal.
El poder ejecutivo por medio del ministro de relaciones exteriores, realiza un control de los
requisitos formales del pedido. Satisfechos los mismo se deriva el caso al Juez competente del
lugar donde se halle la persona.

Que no exista tratado entre ambos pases.


Antes de la ley 24.767: el poder ejecutivo realizaba un juicio netamente poltico sobre el pedido
subordinando la entrega al principio de reciprocidad o prctica unificadora de las naciones y
decida de manera potestativa.
Luego de la ley 24.767: llamada ley de cooperacin en materia penal. En ausencia de Tratado,
la ayuda estar subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad. La facultad del
poder ejecutivo se ve limitada a aceptar o no la remisin del pedido al Poder Judicial a los fines
de ulterior examen.

JUEZ COMPETENTE
Ser competente para conocer en un caso de extradicin un Juez Federal Con Competencia
Penal que tenga jurisdiccin territorial en el lugar de residencia de la persona requerida.

REGIMEN LEGAL ACTUAL

1.- Pueden existir disposiciones constitucionales sobre la materia Art. 75 inc. 22


La Convencin para prevenir y sancionar los delitos de genocidio y La Convencion contra la
tortura, y otros tratos crueles inhumanos o degradantes.

2.- Disposiciones constitucionales sobre la materia no incorporados por el Art. 75 inc. 22 pero
que tienen jerarqua superior a las leyes.
Convencin y protocolo sobre trfico de estupefacientes, Convencin interamericana para
prevenir y sancionar la tortura (Incorporado en 1996 a la CN), y Convenio sobre delitos a bordo
de aeronaves.

3.- Otros tratados internacionales de extradicin

- Tratado de Montevideo de 1889: Extradicin con Paraguay, Bolivia, Uruguay y Per.


- Tratado de Montevideo de 1933: Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, EEUU, Mxico,
Nicaragua, Guatemala, Honduras, Panam, Rca. Dominicana.
- Otros tratados bilaterales: Blgica, Inglaterra, Pases Bajos, Portugal, Suiza, Brasil,
EEUU, Italia.

LEGISLACION
La legislacin tanto de Fondo como de forma esta regulada por la Ley 24.767, antes se rega
por el cdigo Procesal Penal de la Nacin y la Ley 1612.

CONDICIONES QUE TORNAN PROCEDENTE UNA EXTRADICIN

1) Condiciones relativas a la calidad del hecho

a) Que el hecho sea delictiva para ambos pases.


- Llamado requisito de doble incriminacin.
- No significa que las denominaciones de los delitos deban ser idnticas, sino que el hecho por
el cual se reclama la extradicin de tal persona debe estar sancionado por ambas legislaciones.
- Nuestro derecho, al delito, le exige cierta importancia: su pena debe revestir cierta
importancia, el hecho debe tener una pena mnima de un ao de privacin de libertad.

58
- En otros tratados se enuncian directamente los delitos sometidos a extradicin.

b) Que el hecho sea comn, no poltico ni conexo

- Delito poltico: infraccin cometida contra la forma de organizacin poltica de un Estado.


- Delito conexo: aquellos que se ligan estrechamente al fin poltico, aunque sean delitos
comunes.

Los tratados de Montevideo incorporan de forma expresa esta condicin. Ahora la ley 34.767
solo legisla delitos polticos y opiniones polticas.

- Crmenes de guerra y contra la humanidad


- Atentados contra la vida, integridad corporal y libertad del: Jefe de Estado o su flia,
diplomticos, poblacin civil inocente en caso de conflicto armado.
- Delitos que atentan contra la seguridad de la aviacin y navegacin civil y comercial.
- Actos de terrorismo
- Delitos por los cuales argentina se hubiese obligado a estructurar.

2) Condiciones relativas a la punibilidad

a) Que la accin penal o la pena no estn prescriptas


- Para el tratado de Montevideo de 1889 y la ley 24.767, no tienen que haber prescripto para el
Estado requirente.
- Para el Tratado de Montevideo de 1933 no deben haber prescripto para el Estado requirente y
requerido. Esta solucin tambin adoptan los tratados bilaterales, a excepcin del firmado con
Portugal.

b) Que la pena aplicada en el pas requerido sea de la clase de pena del pas requirente.
As lo establece el Tratado de Montevideo de 1933.

c) Que la persona relacionada no haya sido Amnistiada, indultada, perdonada en el pas


requirente

d) Que el pedido de extradicin se funde en un hecho por el cual la persona requerida no haya
sido condenada o absuelta en el pas requerido.

e) Si al individuo requerido le puede corresponder pena de muerte en el pas requirente, se lo


entregara si se aplica pena menor a esta.

3) Condiciones relativas a la persona requerida

En los diferentes tratados se adoptaron tres posturas:

a) Prohbe la extradicin del nacional


- Se aplican las leyes argentinas a travs del Derecho penal por representacin, por el cual se
comunica la sentencia al pas que deneg la extradicin.
Tratados bilaterales: Blgica, Pases Bajos y Suiza.

b) Es facultativa para el Estado requerido la entrega del nacional

Tambin en caso de negativa de la extradicin se juzga por el derecho penal por


representacin.
Tratados de Montevideo de 1933 y bilaterales con Inglaterra, Brasil, EEUU, Espaa e Italia.

c) Obligatoriedad del Estado requerido de entregar sus nacionales

Solo legislado por el tratado de Montevideo de 1889

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Por ltimo la ley 24.767 en su Art. 12 establece que si el requerido fuese nacional argentino
tendr la opcin de ser juzgado por los tribunales argentino, a no se que la extradicin fuese
obligatoria. La calidad de nacional debe estar al momento de la comisin del hecho y deber
subsistir al momento de la opcin.

4) Condiciones relativas al proceso

a) Que el estado requirente tenga jurisdiccin para juzgar y/o penar el delito que se imputa al
extraditado.

Rige en los tratados de Montevideo y en la mayora de los bilaterales.

b) Que la orden de detencin o la sentencia hayan emanado de un tribunal competente del pas
requirente.

Rige en los tratados de Montevideo y en la mayora de los bilaterales.

c) Que la persona no haya sido condenada en rebelda (sin ser oda)

As dispone el Art. 11 de la ley 24767: El principio general es que no se conceder la


extradicin, salvo que el pas garantice de que el caso se reabrir para or al imputado y dictara
una nueva sentencia.

d) Que no se haya denegado el pedido de extradicin de la misma persona por el mismo hecho
entre los mismos pases.

e) Que la persona reclamada no haya sido condenada por un tribunal especial o que no deba
ser condenado por un tribunal de ese carcter.

VER DE LAS FOTOCOPIAS CASOS ESPECIALES (CONCURSO DE DELITOS, DELITOS DE


TRANSITO, VARIOS ESTADOS REQUIRENTES)

Derecho de Asilo

Su sentido actual se ha originado en la prctica, en los pases latinoamericanos, de conceder


asilo a los refugiados por motivos polticos en su territorio, as como tambin en sus buques de
guerra y sedes diplomticas. Este derecho est consagrado en el Tratado de Montevideo de
1889, en su art. 16 el cual establece: El asilo es inviolable para los perseguido por delitos
polticos, pero la nacin de refugio tiene el deber de impedir que lo asilados realicen en su
territorio actos que pongan en peligro la paz pblica de la Nacin contra la cual han delinquido.

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UNIDAD IX

Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo. Principio incorporado


a la constitucin despus de la reforma de 1994. Principio adoptado por nuestro
cdigo. Hiptesis. Especial consideracin de los delitos continuados y permanentes.

Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo: el principio bsico establece que
las leyes rigen para el futuro. Este principio tiene para nosotros la trascendencia de una
garanta constitucional, pues el Art. 18 de la Constitucin Nacional, dispone que nadie puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, con lo que, en
principio queda negada la retroactividad de la ley.
La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios generales. Es frecuente que
las leyes fijen la fecha en que han entrado a regir.
El que hemos llamado principio bsico, no es sino un derivado del dogma reconocido como
fundamentos de toda la construccin jurdico penal: nullum crimen, nulla pena sine legem.
En conclusin: el principio general bsico, que rige la validez de la ley penal, es el de
irretroactividad, segn el cual, las leyes solo rigen para casos futuros, posteriores a su sancin,
y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad o reserva (contenido
en el Art. 18 de la Constitucin Nacional) segn el cual, la ley aplicable debe ser anterior al
delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable al respecto de un delito, es aquella que
estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.

Principio incorporado a la constitucin despus de la reforma de 1994: si bien la justificacin


constitucional ya se encontraba reglada por el Art. 18 de la Constitucin Nacional, luego de la
reforma introducida en 1994, hay una mayor justificacin.
El Art. 9 de la Convencin Americana de Derechos del Hombre: nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento
de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la
imposicin de una pena mas leve, el delincuente se beneficia con ello.
El principio de irretroactividad se ve en el Art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos:
nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse el delito no
fuesen delictivos, segn el derecho nacional o internacional, tampoco se impondr, pero mas
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito, la ley dispone la imposicin de una pena mas leve, el delincuente se ve
beneficiado con ello.
Nada de lo dispuesto en este Art. se pondr al juicio ni a la condena de una persona por actos
u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales
del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

ESPECIAL CONSIDERACIN DE LOS DELITOS CONTINUADOS Y PERMANENTES:

- Delitos continuados: constituyen un supuesto de unidad delictiva en virtud de la


dependencia reciproca de los distintos episodios delictivos, que se caracterizan por constituir
cada una, un delito perfecto en si mismo, como en el clsico Ej. del cajero que efecta
sustracciones parciales hasta completar la cantidad planeada. En los casos de desincriminacin,
agravacin y atenuacin, es siempre aplicable la ley ms benigna. En los casos de
incriminacin, los episodios posteriores, que constituyen cada uno individualmente un delito
perfecto, el requisito constitucional esta cumplido, siendo en consecuencia punibles.

- Delito permanente: en este tipo de delitos la accin delictiva se extiende a travs del
tiempo, como en los delitos contra la libertad, el rapto. El problema que se plantea en cuanto a
la sucesin temporal de las leyes penales se presenta cuando el delito permanente ha
comenzado a ejecutarse durante el imperio de vigencia de una ley y ha perseguido y concluido
durante la vigencia de la subsiguiente. No se presentan inconvenientes en los supuestos de

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desincriminacin, agravacin o atenuacin, por el imperio del Art. 2 del Cdigo Penal, ser
aplicable la ley ms benigna. Pero si el acto ha comenzado a ejecutarse sin ser delictivo, la
etapa acaecida bajo la ley anterior no era punible, pero la posterior si, ya que se realiza bajo la
vigencia de una ley incriminatoria. Todos los momentos son imputables a la consumacin.
Cuando la accin es indiferente, nada ocurre; cuando la accin es definida como delito, la
consumacin producida despus de la tipificacin es punible en virtud de la ley nueva.

Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo

Las leyes son vlidas a partir de su entrada en vigencia, la cual se produce conforme al Art. 2
CC, luego de su publicacin, y a partir del da en que ellas mismas lo determinen, cuando no
determinan da, entran en vigencia a los ocho das siguientes a su publicacin en el boletn
oficial. Una vez que entr en vigencia, la ley se aplica hasta el da de su derogacin; lo cual
ocurre generalmente, cuando se sanciona una ley nueva que la reemplaza.
Esta sustitucin o sucesin de leyes, puede dar lugar a problemas de aplicacin de la ley penal,
tales como el de determinar, ante un caso concreto si se debe aplicar la ley vigente, o la que
este vigente durante el cumplimiento de la condena.
Los principios bsicos que en este tpico entran en juego son: el de reserva de la ley penal, por
una parte, por otra, el de la cosa juzgada y el que podramos llamar de la mnima suficiencia de
la represin.

Principio adoptado por nuestro cdigo

El principio general, bsico, que rige la validez de la ley penal en el tiempo es el de


irretroactividad, segn el cual, las leyes rigen solo para casos futuros, posteriores a su sancin y
no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad y en el de reserva,
segn los cuales, la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable respecto de un delito, es aquella que
estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.

Distintas hiptesis de la sucesin de leyes

Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestin que se presenta es la de investigar con que
ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella que rega cuando el hecho se cometi, o
con la que rige cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumple la pena, o con una ley
intermedia. Al haber varias leyes, las diferencias posibles se concretan en 4 casos:

La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un hecho anteriormente
impune. En este caso la ley deber aplicarse irretroactivamente, es decir, que solo ser
aplicable a hechos posteriores, y no podr aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en
vigencia (conforme al principio de legalidad: no hay delito ni pena, sin ley previa

La ley nueva quita carcter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior, derogando
expresa o tcitamente una incriminacin. En este caso opera retroactivamente, se podr aplicar
a hechos anteriores a su entrada en vigencia.
La aplicacin de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por ser ella mas benigna, y
adems, porque, si el legislador ha considerado innecesario para la defensa social mantener
bajo sancin una conducta, sera injusto mantener esa sancin para hechos anteriores.

La nueva ley puede importar una modificacin de la ley anterior que la haga menos gravosa.
En este caso tambien procede la aplicacin del principio de retroactividad, pues cuando la ley es
ms benigna se puede aplicar a hechos anteriores.

La nueva ley establece condiciones ms gravosas, ya sea en los elementos de la figura delictiva,
en la sancin, en las condiciones de aplicabilidad.

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Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de irretroactividad, y en consecuencia la ley
podr aplicarse solo a hechos futuros. Los hechos anteriores seguirn juzgndose por la ley
derogada. Esta aplicacin de la ley despus de haber terminado su vigencia, se denomina
ultractividad de la ley derogada.

Principio de retroactividad

La retroactividad en la aplicacin de una ley a un determinado acto, se da cuando dicha ley


entro en vigencia tiempo despus de haberse suscitado dicho acto.
Esta teora ha sido formulada en trminos absolutos y en trminos relativos:

Absoluta: La base de la significacin de la nueva ley como apreciacin de las necesidades


actuales de defensa, de modo que no se justificara la imposicin de una medida de defensa,
cuya inadecuacin este reconocida por el estado mismo, puesto que modifica la ley.

Condicionada: la opinin de los que se pronuncian por la aplicacin de la ley posterior, admite
excepciones para el caso de que ella sea ms gravosa, ya por la parcial aceptacin de los
principios contenidos en la doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de equidad.

Principio de irretroactividad

Segn este principio las leyes solo rigen para casos futuros posteriores a su sancin y no
pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en vigencia.
Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad:

Absoluta: segn sta, la relacin jurdica penal queda firme y definitivamente establecida por el
delito mismo, con referencia a la ley vigente en la poca de su comisin, y esa alteracin no
puede en ningn sentido ser alterada por el derecho posterior. Se habla an de un derecho del
sujeto a la pena establecida en la ley transgredida.

Irretroactividad, salvo en casos de ley ms benigna (sistema del CP argentino).


La ley aplicable es en principio, la de la fecha de la comisin del hecho, esa es la ley que el
delincuente conoca y en consecuencia la que transgredi. Pero a la par de esa consideracin,
que como se ve deriva del principio de reserva no puede olvidarse del de mnima suficiencia, y
si la ley posterior declara excesiva una pena y establece una ms benigna, a ella debe ajustarse
la sancin; por equidad segn algunos, por razones de carcter jurdico fundamentales.

Principio de ultractividad

Ante una ley que establece condiciones ms gravosas para un hecho en concreto, se debe
seguir el principio de irretroactividad y en consecuencia la nueva ley se aplica a hechos futuros.
Los hechos anteriores se seguirn juzgando por la ley derogada, esta aplicacin de la ley luego
de haber sido derogada se denomina ultractividad.

Leyes temporarias y transitorias

Se llaman leyes intermedias, segn de desprende del Art. 2 CP a aquellas que son dictadas
entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley que rige al dictar sentencia.
En el caso de que estas leyes tengan distinta severidad, se aplicara la ms benigna, la solucin
nace del mismo art. 2
Esta solucin, no rige tratndose de ciertas leyes intermedias: las leyes temporarias y las
transitorias.

Leyes temporarias: son aquellas que se fijan a si mismas su periodo de duracin, pues
establecen en su texto cuando dejaran de tener vigencia.

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Leyes transitorias: son aquellas que se dictan por motivos extraordinarios o excepcionales. As,
por ejemplo, con motivo de una guerra, una epidemia, un terremoto, etc. La duracin de estas
leyes transitorias, termina cunado cesan los motivos excepcionales de las motivaron.

En el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia consideran que ellas se deben
seguir aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya ley posterior ms
benigna.
El fundamento de esta solucin es que las leyes temporarias y transitorias son dictadas con
fines especiales o por motivos excepcionales, por lo tanto si se permitiera que una ley posterior
ms benigna las dejara sin efecto, ellas careceran de utilidad y de eficacia, pues no se
cumplirn los fines para los cuales fueran sancionadas.

Determinacin de la ley penal ms benigna

El Art. 2 CP dice: si la ley vigente al momento de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si
durante la condena se dictase una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa
ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley operaran de pleno
derecho.
Tal disposicin importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley ms benigna,
sino tambin la ultractividad de la ley anterior ms benigna, quedando el principio general de la
irretroactividad de la ley penal, contenido en el Art. 18 CN, interpretado en el sentido de que el
se refiere solamente a la inaplicabilidad de una ley ms gravosa, posterior a la comisin del
hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicacin de la ley con relacin
al tiempo estn dados por los siguientes principios:
1) La ley que contiene una nueva incriminacin no puede aplicarse a hechos anteriores, porque
ello importara vulnerar el principio de reserva.
2) La nueva ley que quita carcter delictivo a un hecho anteriormente reprimido cobra plena
aplicacin, por ser innecesaria para la defensa social mantener bajo pena esa determinada
clase de actos.
3) La ley nueva que establece condiciones ms graves no es retroactiva en virtud del principio
de reserva.
4) La ley nueva es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la poca de su
promulgacin, en virtud del principio general, segn el cual las leyes rigen desde su publicacin,
y en conformidad con el principio enunciado en el punto 2 todos los principios rigen de pleno
derecho sin excepciones.

Cul es la ley penal ms benigna?

El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto y calidad
de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir, que habr lugar en la
retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de la ley derogada, segn sea el resultado
de la comparacin no de las penas, sino de las leyes mismas.
Esa comparacin debe, pues, se hecha con referencia a todo el contenido de la ley, partiendo
de la pena de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las circunstancias agravantes
o atenuantes del a infraccin, y tomando en cuenta tambin las dems situaciones que en la
ejecucin de la pena, suspensin, perdn, etc.
La constatacin de la ley ms benigna debe hacerse en relacin concreta con el caso en
particular. El juez no resuelve cual de las dos aplica a ese caso. Ese examen comparativo debe
conducir por la eleccin de una ley que ser ilcita en la aplicacin del mismo caso, simultnea o
sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicara en realidad
ninguna ley, dictado por el poder legislativo, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con
elementos de distintas leyes, para un caso concreto.
Este principio que prohbe la simultanea aplicacin de dos leyes, tiene, sin embargo, una
excepcin en nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo de la prisin preventiva, para el
cual la ley establece que se observara separadamente la ley ms favorable al sujeto procesado
Art. 3 CP.

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Qu debe entenderse por ley ms benigna?

Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva) diremos que es ms
benigna aquella que rena alguno de los siguientes caracteres:
1) La que imponga pena menos rigurosa o pena menor
2) La que no considere delito la conducta que la otra si lo hacia.
3) La que exija mas elementos para que una conducta sea delito.
4) La que admite mas atenuantes o causas de justificacin.
5) La que admite menos agravantes que la otra
6) La que posea menor tiempo de prescripcin.

Prisin preventiva:

1) Art. 24 del Cdigo Penal:

2 das de preventiva - uno de reclusin


1 da de preventiva - uno de prisin
1 da de preventiva - uno de inhabilitacin
1 da de preventiva - multa que el tribunal fije entre $35 y $175.000

2) Ley 24.390

La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos.


Transcurrido el plazo de dos se computar 1 da de preventiva por dos de reclusin o prisin.
Posee ultractividad frente a la ley 25.430.

3) Ley 25.430

Vuelve a los plazos del Art. 24 para los hechos cometidos con posterioridad al 01/06/2001.

Limitacin personal y funcional de la ley penal

El orden jurdico fija no solamente el mbito espacial y temporal de validez de las leyes penales,
sino que contiene normas referidas a la validez de aquellas con relacin a las personas.
Siendo la esencia de nuestro estado su base y organizacin democrtica, la norma dominante y
casi sin excepcin es la de la total y plena validez de las leyes penales para todos los habitantes
de la Nacin (Art. 1 CC), en ella no hay fueros personales y todos los habitantes son iguales
ante la ley (Art. 16 CN)
Sin embargo, tratndose de ciertos funcionarios, la ley limita su aplicabilidad. Cuando el
individuo cumple determinadas funciones se establecen algunas limitaciones a la aplicacin de
la ley penal; pero las mismas no se establecen en razn de la persona, sino en razn de la
funcin que dicha persona cumple. De ah que se las denomine limitaciones funcionales.
Entre las limitaciones funcionales se puede hablar de:
1) Privilegios procesales
2) Exenciones de responsabilidad penal (o privilegios de irresponsabilidad).

Privilegios procesales

Son aquellos de que gozan el presidente, el vice, los ministros, los jueces y los miembros del
congreso. Los privilegios procesales consisten en que dichos funcionarios no se les puede
aplicar la ley penal ni someter a juicio penal, mientras que no se los destituya de sus cargos
mediante juicio poltico. De modo que estos funcionarios no se eximen que se les aplique la ley
penal, sino que previamente se los debe destituir y recin, entonces, se les aplicar la ley penal.
Como se ve el hecho de ser funcionario no les da irresponsabilidad por los delitos cometidos,
sino que posterga el proceso penal hasta que se concluya el juicio poltico.

Privilegios de irresponsabilidad

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Ellos implican que quienes goce de ellos no responsan por sus actos delictivos, en otras
palabras: no se les aplica ley penal.
Pero este privilegio no tiene en nuestro derecho el carcter de personal, a que aludimos al
referirnos a monarquas absolutas, por el contrario, tambin estas funciones son de carcter
funcional y son las siguientes:
1) Privilegio de irresponsabilidad de los legisladores respecto de sus opiniones y discursos
parlamentarios.
2) Privilegio de ciertos funcionarios extranjeros en nuestro pas (inmunidad diplomtica).

Exenciones y privilegios en el derecho argentino

Privilegio de los legisladores por sus opiniones parlamentarias


Dice el Art. 68 CN: Ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato
de legislador.
De acuerdo con esta disposicin, el legislador no responde por las opiniones que vierta en el
desempeo de su cargo, de modo que no se les puede procesar aunque ellas constituyan
injurias, calumnias, violacin de secretos, revelacin de secretos de estado, instigacin,
apologa del crimen, desacato, etc.
La nica excepcin a esta inmunidad esta dada por el Art. 29 CN, es decir; la exencin de
responsabilidad no alcanza al legislador, cuando en un discurso parlamentario, por ejemplo,
propusiera conceder al PE facultades extraordinarias o la suma del poder pblico, etc.
Respecto de la exencin de responsabilidad debemos recalcar que ella solo corresponde al
legislador cuando acta en cumplimiento de su funcin.
La irresponsabilidad del legislador respecto de los delitos cometidos a travs de sus discursos
parlamentarios es total y absoluta; no se los puede juzgar por ellos, ni an despus de haber
concluido su mandato. Esto es as, pues este privilegio procura la ms amplia libertad de
opinin del legislador, en mira al mejor equilibrio de los poderes del estado; y tal libertad se
vera coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas opiniones, al concluir su funcin.
Segn Soler esta exencin es extensiva a los miembros de las Convenciones Constituyentes.

Privilegio de funcionarios extranjeros en nuestro pas


Este privilegio comprende a los representantes de estados extranjeros, abarcando adems al
jefe de estado extranjero cuando este de visita en nuestro pas.
Tratndose de delitos de estos funcionarios, relacionados con su funcin y ejecutados en el
desempeo de la misma, vimos que rige el principio real o de defensa, de manera que, si bien
el funcionario no responde ante la ley argentina, lo har ante la ley de su pas.
Tratndose de delitos comunes (cualquiera que no tenga relacin con la funcin que
desempea) el funcionario extranjero debe ser juzgado por la ley argentina, pero para ello la
CSJN debe pedir autorizacin del estado al cual represente el funcionario. Entonces puede
ocurrir:
a) Que el Estado extranjero no autorice el juzgamiento de su representante, en cuyo caso
nuestro PE lo declara persona no grata y le entregar sus credenciales a efecto de que
abandone el pas.
b) Que el estado extranjero destituya su carcter de representante al funcionario mismo, o
bien que el miso funcionario con la venia del estado al cual represente, renuncie a su
privilegio. En estos casos queda sometido a la ley argentina.

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UNIDAD X TEORA DEL DELITO

Definiciones de delito

1.- Desde la criminologa: hecho que se produce en la vida individual o social.

2.- Desde el derecho penal: por un lado considerando la legislacin vigente, por otro lado
pueden determinarse nuevas pautas para que la legislacin configure el concepto de delito.

Definiciones naturistas

- Preocupacin fundamental el delincuente


- Problemtica es determinar que delitos puede cometer ese sujeto.

GAROFALO:
Define al delito natural considerando los sentimientos.
Lo define como una lesin a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad, probidad,
segn en la medida media que se encuentra en las razas humanas superiores, medidas
necesarias para la adaptacin del individuo a la sociedad.

FERRI:
Es la accin llevada a cabo por mviles individuales y antisociales, que turba las condiciones de
vida y la moralidad de un pueblo dado.

FLORIAR:
El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona, daa y pone en
peligro las condiciones de vida social e individual.

Definiciones filosficas

Su importancia es relativa dado que omiten las notas sociales y jurdicas y se involucran en el
concepto de delito.

ROMAGNOSI:
Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los dems e injusto.
Quebranta la Justicia

ROSSI:
Violacin de un deber que debe afectar a la sociedad en general o individuos en particular.
Quebrantamiento de un deber.

TISSOT:
Es una violacin voluntaria suficientemente probada y libre del derecho de otro.
Opuesto a la voluntad de todos.

Definiciones no dogmticas

Infraccin de la ley del estado protectora de la seguridad pblica y privada mediante un hecho
cometido del hombre con perfecta y directa intencin. Excluye los delitos culposos y con dolo
eventual.

67
CARRARA, el delito como ente jurdico
Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la ley pero si la ley no lo prohbe, no
puede ser reprochado como delito a quien lo ejecuta.
El delito no ha sido definido como accin sino que se deduce del conflicto entre el hecho
material y la norma.

Definiciones dogmticas
Se encargan de describir los elementos:

Von Listz: acto culpable contrario al derecho y sancionado con una pena. Niega la
autodeterminacin y se basa en la normal motivacin del delincuente.

Beling: accin tpica antijurdica y culpable sometida a sancin penal, la cual a su vez lleva las
condiciones objetivas de penalidad.
- La accin, antijurdica y culpable esta subordinada al tipo.
- No habla de punibilidad, ya que no la considera parte del delito sino
consecuencia.

Jakobs: desautorizacin a la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurdico.

Jimnez de Asa: accin tpicamente antijurdica imputable al culpable sometido a veces a


condiciones objetivas de penalidad y que est conminado con una pena o en ciertos casos, con
una determinada medida de seguridad en reemplazo de ella.

Soler: el delito es una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una sola figura
penal.

Zaffaroni: accin tpica, antijurdica y culpable. Toma un criterio sistemtico-analtico en el cual


repara primero en la conducta y luego en el autor.

Legales: no es competencia del legislador del delito para que este surja del choque entre la
conducta de la vida a un tipo delictivo y su contradiccin.

Elementos del delito

ACCIN: llamada tambin conducta, manifestacin humana externa.

TIPICIDAD: conformidad legal del hecho concreto de la vida real con un tipo trazado por la
legislacin.

ANTIJURICIDAD: contrariedad del hecho con el derecho.

CULPABILIDAD: vinculacin del hecho del sujeto con su acto ilcito.

IMPUTABILIDAD: posibilidad de obrar segn el conocimiento del derecho (condicionado con el


desarrollo y la salud mental)

PUNIBILIDAD: que el delito sea sometido a pena.

Anlisis jurdico de la infraccin penal

a) CONCEPTOS UNITARIOS:
El delito es una infraccin punible
Crtica: lo dicho es cierto, lo importante es determinar cuales caracteres
debe reunir una conducta para ser considerada infraccin punible.

68
b) CONCEPCIN ESTRATIFICADA
El delito es una unidad, no una suma de componentes.
El delito est compuesto por diferentes estratos, los cuales deben ser
analizados individualmente.

ENUMERACIN DE CARACTERES

FAZ POSITIVA FAZ NEGATIVA


1.- Accin 1.- Falta de accin
2.- Tipicidad 2.- Atipicidad
3.- Antijuricidad 3.- Causas de Justificacin
4.- Culpabilidad 4.- Causas de inculpabilidad
5.- Condicionalidad objetiva 5.- Falta de condicionalidad
6.- Punibilidad 6.- Excusas absolutorias

COMPARACIN CAUSALISTA - FINALISTA

CAUSALISTAS FINALISTAS
Accin Voluntad exteriorizada en Hacer voluntario final
forma de poner en marcha la
causalidad
Tpica Prohibicin de la causalidad Prohibicin de la conducta en
de un resultado que forma culposa o dolosa.
eventualmente tambien toma
en cuenta el elemento
subjetivo
Antijuricidad Contradiccin entre la Contradiccin de la conducta
causacin del resultado y el prohibida con el
ordenamiento jurdico ordenamiento jurdico.
Culpabilidad Reprochabilidad con Reprochabilidad.
contenido culposo o doloso

DISVALOR DE ACTO Y DISVALOR DE RESULTADO

Causalismo: importa el disvalor de resultado (afectacin del bien jurdico protegido)

Finalismo: mayor importancia al disvalor de la accin (intensin y del fin).

Clasificacin de los delitos

POR SU GRAVEDAD:
a) Tripartito: se dividen en - crmenes
- delitos
- contravenciones

b) Bipartito: se dividen en - delitos (legislados por la nacin)


- contravenciones (pueden legislar tanto nacin como
provincia).

69
POR LAS CARACTERSTICAS DE LA ACCIN
a) Delitos de comisin: la ley describe refirindose a actos positivos del individuo necesario para
violar la prohibicin que contiene la norma.
b) Delitos de omisin: son los casos en los que la ley fija pena para quienes dejan de hacer algo
que la norma ordena.
Lo punible es la omisin a la misma.

c) Comisin por omisin: son por lo comn delitos de resultado tpico, cometidos mediante
omisiones: la norma es prohibitiva y la descripcin se refiere generalmente a un hacer, pero el
mismo resultado se logra no haciendo. La omisin por si sola no es punible, si no se produce el
resultado previsto en un delito por el resultado tpico.

POSICION DE GARANTE: Es aquella posicin en la que se encuentran determinadas personas


por lo cual se ven obligadas a actuar. La posicin puede surgir de la ley, de un contrato o de un
hecho precedente.

INSTANTNEOS, PERMANENTES Y CONTINUADOS


a) Instantneos: son los delitos que se consuman en un momento que no puede prolongarse en
el tiempo.

b) Permanentes: permiten que la consumacin del hecho se prolongue en el tiempo; y durante


todo ese tiempo se est llevando a cabo el delito.

c) Continuados: son los que en distintos hechos cada uno tenga las caractersticas del delito.

UNISUBSISTENTES y PLURISUBSISTENTES

a) Unisubsistentes: conformado por una sola accin considerada como tpica.

b) Plurisubsistentes: se concretan por un cmulo de acciones, pero que separadamente no son


delito, sino solo en su conjunto.

OTRAS CATEGORIAS

1.- Delitos de doble accin: se requieren dos acciones, las cuales cada una de ellas
independientemente no son delito.

2.- Delitos de accin bilateral: es el delito que en el tipo penal se requiere una conducta
bilateral.

3.- Delito multilateral: se necesitan tres o ms conductas.

POR EL RESULTADO Y POR LA CAUSALIDAD

1.- DE ACTIVIDAD Y DE RESULTADO

a) De acto o formales: se consuman por una accin del hombre que basta por si misma para
violar la ley.
El resultado coincide en el tiempo con la accin. Por ejemplo: constituir una asociacin ilcita,
se pena el solo hecho de integrarla.

b) De resultado o materiales: son los que necesitan para ser consumados que se produzca
cierto resultado que viole la ley.
El tiempo de la accin y el resultado es distinto se unen por el nexo causal.

2.- DE LESIN O DAO Y DE PELIGRO

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a) De dao (o lesin): se consuman con la lesin al bien jurdico protegido.

b) De Peligro: se consuman con solo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un
bien tutelado por la ley penal.
Pueden ser:
- PELIGRO REAL: el resultado consiste en la causa efectiva y cierta de un peligro.
- PELIGRO ABSTRACTO: se producen por causar una condicin idnea para causar
peligro.
- PELIGRO COMN: el peligro general es indeterminado.
- PELIGRO PARTICULAR: se tipifica para tutelar bienes determinados.

OTRAS ESPECIES SEGN LA EORA DE LA ACCIN

1.- Delito de silencio: (Art. 275 CP) testigo, perito, interprete o traductor que callare la verdad,
en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin. Siempre es doloso.

2.- Delito de olvido: es delito por omisin culposa el que se ha olvidado lo que tenia que hacer.

3.- Delito de sospecha: (CP Italiano) el que tenga antecedentes o haya estado sujeto a medidas
de seguridad, se halle en posesin de algo y no justifique su tenencia.

DEFINICIN DE DELITO DE ZAFFARONI

Es en base a un criterio sistemtico que corresponde a un criterio analtico que trata de reparar
primero en la conducta y luego en su autor.
As, delito es: una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que
revela su prohibicin (tpica) que por no estar permitida por ningn precepto legal (causa de
justificacin) es contraria al ordenamiento jurdico (antijuricidad), y que por serle exigible al
auto que actuase de otra manera en esa situacin le es reprochable (culpable).

71
UNIDAD XI TEORIA DE LA ACCIN

Terminologa
Conducta es sinnimo de acto y de accin.
Para Zaffaroni antes de la tipicidad no existe la omisin, siempre hay conductas, acciones.
La accin se trata de un concepto delimitado por datos pticos. Cuenta de dos aspectos:
Interno, compuesto de la proposicin del fin y los medios; externo, puesta en marcha de la
causalidad.

Concepto Naturaleza
Respecto de su naturaleza existen divergencias doctrinarias: 1) algunos la vinculan con la
Imputabilidad, dicen que solo lo que es imputable constituye una accin. El hombre es
responsable por sus actos. Solo se puede imputar si hay conducta.
2) Otros, la vinculan con la antijuricidad. La conducta es un concepto-valor y que puede
soportar los atributos de la antijuricidad y de la culpabilidad. No es una imagen del hecho
natural.

El concepto que se de debe ser apto para cumplir con una doble funcin:
a) Funcin limitadora o poltica del poder punitivo (nullum crime sine conducta)
b) Funcin de genero o vinculante de los dems presupuestos del delito.

Concepto:
Causalista: la accin es simplemente un movimiento corporal que pone en marcha la relacin
causal, el cual es apreciado por los sentidos.
Este concepto se encuentra determinado por el principio de exterioridad.
Abarca tanto la accin positiva, negativa y la accin por omisin, difiriendo as con el finalismo
para el cual todas son acciones.
Accin se definira entonces como: la manifestacin de la personalidad del agente que se
exterioriza produciendo un cambio en el mundo (faz comisiva) o que al no hacer lo que se debe
deja al mundo inerte exteriormente, cuya mutacin se aguardaba (faz omisiva).

Finalista: la accin es un hacer voluntario final. Se caracteriza por poseer dos aspectos: uno
interno (proposicin del fin y los medios) y otro externo (puesta en marcha de la causalidad).
La conducta, pues, est determinada por la presencia o ausencia del fin.

Concepto social: esta, pretenda ser una postura intermedia entre la causalista y la finalista. Se
basa en que toda accin no puede ser prohibida por el derecho penal, sino solo aquellas que
tienen contenido social, es decir que trascienden a terceros.
Zaffaroni, dice al respecto que para que una conducta tenga relevancia social debe tener
relevancia final.
Que la conducta trascienda la esfera individual del autor a la del otro, es un problema de la
tipicidad de la conducta y no de la conducta misma.

Modalidades de la conducta

1.- ACCIN:
a) comisin: la accin quebranta un no hacer.
b) omisin: la accin quebranta un hacer.

2.- COMISIN POR OMISIN: no es punible la omisin misma, sino que lo es cuando de ella se
ha hecho medio para cometer un ilcito.
Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre que
deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisin por omisin u omisin
impropia.

72
Elemento de la accin

1.- ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD


Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestacin de la voluntad,
entendida como nexo psicolgico primario entre el sujeto y su aptitud corporal.
La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el movimiento corporal
responde a la decisin del hombre; en cambio en la segunda, lo que se exige es que aquella
conducta se realice conociendo y queriendo algo.
La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitationis poenam nemo partitur).

2.- ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIN: EL RESULTADO


Consiste en la exteriorizacin de la voluntad del hombre.
El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento corporal con ser
contenido de voluntad. El resultado est ligado mediante un nexo causal con la voluntad.
El resultado puede ser: fsico, psicolgico o jurdico.

Caracteres de la accin

1.- Humanidad: debe ser llevada a cabo nica y exclusivamente por un hombre, dado que solo
ste es sujeto de derecho.

2.- Externa: la accin debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psquico del sujeto. Principio
de reserva.

3.- Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir por la ley
penal.

Nexo de causalidad

Consiste en la relacin que vincula a la accin con el resultado.


Dado que no existe total seguridad de que a una accin le corresponda consecuentemente un
resultado, se han elaborado distintas teoras para poder determinarlo.

1.- TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES


Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones. Para saber si
un hecho es condicin, se lo elimina mentalmente y si el hecho no se produce, ese hecho no es
condicin del resultado.
El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y que todas tengan el
mismo valor hace creer que cualquier conducta es causa, es decir que a cualquiera que
introduzca alguna de todas las condiciones le sera imputable el hecho.

Crtica: el hombre sera responsable hasta el infinito, sus consecuencias van demasiado lejos
dando lugar a injusticias.

2.- TEORA DE LA CAUSA ADECUADA


Se toma como causa adecuada a la que puede producir el resultado de acuerdo con el
curso normal y ordinario de los hechos que en el caso concreto lo ha producido. Sirve para ver
cuando una culpa es atribuible a alguien.

CONCAUSA
Adems de la causa, hay otras externas independientes de la accin del autor. Por lo tanto al
existir estas causas la responsabilidad del autor se ve disminuida en proporcin a la influencia
de este acontecimiento independiente de su obrar.

3.- TEORIA DE LA CAUSA HUMANA


Es necesario distinguir entre las causas humanas y externas a estas.
La causa humana: hay que tener en consideracin que el hombre es un ser dotado de voluntad

73
e inteligencia, lo cual le permite cuando quiere lograr algo valerse de las condiciones o
fenmenos naturales.

Esta teora parte de la idea de que el hombre es tanto ms poderoso cuanto ms sabe:
Por ejemplo Soler nombra algunos puntos a tener en cuenta;
a) las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la accin tuvo lugar, quedan
excluidas de la accin an cuando sean causas. Ejemplo: soy diabtico y me inyectan azcar;
no hay homicidio si nadie sabia de mi enfermedad.
b) Las relaciones conocidas por una categora de personas constituye accin para toda esa
categora, pero no para la generalidad.
c) Las acciones conocidas por el imputado son accin solo para el.
d) Todas esas acciones deben ser consideradas con relacin a la forma definitoria del verbo
tpico.

Nociones sobre la imputacin objetiva, teora del riesgo y teora de los roles

Para esta teora la causalidad en el derecho positivo, es cuestin de pura conformidad de la


accin a su figura legal en lo que atae a la produccin fsica del resultado por la conducta.
Los alemanes toman la teora del funcionamiento (que cada quien tiene una funcin en la
sociedad) y la introduce al derecho.
Segn la teora de la imputacin objetiva, lo que importa al derecho es que un resultado sea
imputable objetivamente, responsable a un sujeto cuando este desarrolle una conducta que
produzca un riesgo jurdicamente desaprobado.
Existe un riesgo permitido que puede ser determinado por la sociedad, se trata de una
conducta socialmente adecuada, que es aceptada por la sociedad, por lo que no se puede
hablar de una conducta que sea un riesgo desaprobado.
Esta teora tiene el problema del enfrentamiento de los riesgos jurdicamente desaprobados y
de los riesgos socialmente aprobados. Habr que analizar las conductas de cada uno y las
funciones de ellas en la sociedad.

Completar con Zaffaroni (nuevo).

Causalidad de las omisiones

La existencia de la relacin de causalidad en los delitos de omisin ha sido relacionada con la


formulacin de la pregunta si la realizacin de la accin esperada cambiara el resultado
desaprobado. Si la respuesta fuese afirmativa la omisin sera causal con relacin al resultado.
Segn Tern Lomas es de aplicacin al mbito de los delitos de comisin por omisin. En
cuanto a los delitos de omisin, no se plantea este problema, dado que se pena por el
incumplimiento de un especfico deber jurdico.

FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN


Consiste en aquellos casos en que no hay voluntad pese a haber intervencin del hombre.

1.- FUERZA FSICA IRRESISTIBLE


Se encuentra legislada en el Art. 34 Inc. 2 CP El que obrare violentado por fuerza irresistible.
Es fuerza fsica irresistible aquella que opera sobre el hombre y lo hace intervenir como una
masa mecnica.
Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el miso quien realiza la accin; por ejemplo:
empuja a otro y se rompe un vidrio. Y tambin puede provenir de la fuerza de la naturaleza.
No se debe confundir y considerar bajo la faz negativa de la conducta la segunda parte del
Inc.2 del Art. 34 amenazas de sufrir un mal grave e inminente. El sujeto, en este caso dirige
la conducta, hay voluntad, solo que no esta libremente motivada. Dicho de otro modo hay
voluntad y por ende conducta.
Hay que tener en cuenta que el que se somete a una fuerza fsica irresistible de la naturaleza
efecta una conducta, someterse a la fuerza.

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2.- INVOLUNTABILIDAD
La involuntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en que se encuadra el que
no es psquicamente capaz de voluntad.
Se puede dar:
a) Por inconciencia: Art. 34 Inc. 1 por su estado de inconciencia La inconciencia es la
ausencia de conciencia entendida como funcin sintetizadora de las restantes funciones
mentales. No debe confundirse con la imputabilidad por perturbaciones de la conciencia.
Por ejemplo: el epilptico durante una crisis, el sueo fisiolgico, la hipnosis.

b) Incapacidad para dirigir sus acciones: Art. 34 Inc. 1 incapacidad para dirigir sus
acciones, hay que tener en cuenta que dirigir no tiene el mismo significado que comprender.
Por ejemplo: el que padece una afeccin neurolgica que le impide el control de sus
movimientos.
No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus acciones conforme
a la comprensin de la antijuricidad (Ej. Fobias, convulsiones, etc.)

3.- OTROS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE CONDUCTA

a) Comportamientos automatizados: Son los movimientos reflejos. Se encuentran dentro de la


fuerza fsica irresistible, proveniente de la naturaleza.
Puede ser: espontneos (estornudo) o provocados (como los producidos por un golpe en las
costillas).
No son los que se llevan a cabo por falta de atencin, porque esos si configuran accin, porque
se podran haber previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y producir un incendio.

b) Obediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo una orden
jerrquica. Al subordinado no le est permitido analizar la orden.

Disvalor de accin y de resultado

Para el causalismo importa el disvalor de resultado, es decir la afectacin del bien jurdico.
Para el finalismo tiene importancia el disvalor de la accin, la intencin y la del fin.

En todos los tipos es necesaria la finalidad para establecer si se puede seguir a la tipicidad.
DOLOSO: finalidad del resultado.
CULPOSO: con la finalidad se establece la accin que viola el deber de cuidado.
OMISIVO: al ser circunstanciados hay que ver si la finalidad establece el no requerimiento de la
conducta debida.

75
UNIDAD XII TEORA DEL TIPO

1.- Concepto de tipo y de tipicidad. Funcin o importancia del "tipo" y de la "tipicidad".Carcter


limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad.

CONCEPTO
a) TIPO: es el instrumento legal, lgicamente necesario de naturaleza predominantemente
descriptiva, cuya funcin consiste en la individualizacin de conductas humanas penalmente
relevantes.

CARACTERES:
Legal: se encuentran estipulados en el Cdigo Penal y en las leyes especiales. Son formulas
legales que sirven para individualizar conductas que la ley penal prohbe.

Lgicamente necesario: sin el tipo no se puede averiguar la antijuricidad y la culpabilidad.

Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los ms importantes. El verbo


es de gran relevancia ya que sirve para connotar una accin.

Individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes: activas, omisivas, culposas y


dolosas.

b) TIPICIDAD: es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar adecuada a un tipo
penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal.

FUNCIN O IMPORTANCIA DEL TIPO Y DE LA TIPICIDAD


La principal funcin es la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes.
Hay que hacer hincapi en el carcter limitativo y garantizador del tipo y la tipicidad.
Una accin que no rena todos y cada uno de los elementos contenidos en la descripcin tpica
o que no se adecue a ella no es delito. Lo que no se encuadra en un tipo no es delito y cae en
la zona de libertad, resultando indiferente penalmente.
Los caracteres limitativos y garantizadores guardan relacin con el principio de legalidad, esto
dado que no se puede penar ninguna conducta previamente a su estipulacin en la ley.

2.- Evolucin de la teora del tipo. La construccin de Ernest Von Beling. Criticas. El tipo penal
complejo, estructura. Tipo e injusto penal.

Evolucin de la teora del tipo La construccin de Ernest Von Beling Crticas

Las ideas de Beling respondan a una teora donde haba un injusto objetivo y una culpabilidad
subjetiva.
Deca que lo nico que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el tipo, con su
verbo describe como accin y que no hay que dar mas vueltas, no hay que fijarse en lo interno
sino solo en lo externo.
Distingue tambin dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad.

Tipicidad
Antijuricidad Culpabilidad (objetiva)
(objetiva) (subjetiva) Culpabilidad
(subjetiva)
Antijuricidad
(objetiva)

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CRTICAS: No poda resolver la limitacin de la culpabilidad
No podra explicar la tentativa
Los elementos subjetivos no satisfacen mucho con su ubicacin.

El tipo penal complejo


Esta concepcin compleja del tipo penal fue creada por Weber, el cual propuso que el dolo
deba estar ubicado en el tipo y esto porque el descubrimiento de los elementos subjetivos del
tipo y de la culpabilidad normativa junto con las dificultades con las que chocaba la teora
objetiva del tipo as lo quisieron.

Weber no distingua entre atipicidad y justificacin, por lo tanto sostena una concepcin
bipartita del delito.

Tipo de injusto
(objetivo- Culpabilidad
subjetivo) normativa

Dohna, mantena la divisin tripartita del delito, pero crea que la antijuricidad recaia sobre el
aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el
subjetivo.

Culpabilidad

Tipo objetivo Tipo subjetivo

Antijuricidad

Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro subjetivo
dentro del marco de una teora del delito con tres caracteres especficos: tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad.
La ubicacin de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de la causalidad que
esta limitada por la voluntad.
La tentativa se distingue claramente porque el querer el resultado (dolo) pasa a ser un
problema tpico.

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Culpabilidad

Antijuricidad

Tipo objetivo Tipo subjetivo

Tipo e injusto penal

El injusto penal: es una conducta tpica y antijurdica.

3.- Tipo Doloso, Culposo y Omisivo. Aspecto objetivo y subjetivo.

TIPO DOLOSO
a) Tipo objetivo: causacin de un resultado, la manifestacin de la voluntad. (Aspecto
externo)
b) Tipo subjetivo: voluntad de causarlo (Aspecto interno)

TIPO CULPOSO

No se individualiza la conducta por finalidad, sino porque en la forma que se obtiene dicha
finalidad se viola un deber de cuidado. La circunstancia de que el tipo no individualice la
conducta culposa por la finalidad en si, no significa que la conducta no tenga finalidad.

a) Tipo objetivo: causacin del resultado (violacin de un deber de cuidado, causalidad,


resultado, relacin de determinacin).
b) Tipo subjetivo: posee dos aspectos uno conativo y otro cognoscitivo:
1.- Aspecto conativo: voluntad de realizar la conducta final.
2.- Aspecto cognoscitivo: conocer. Posibilidad de conocer el peligro que la conducta
crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad de la produccin del
resultado conforme a este conocimiento. (Resultado previsible para el autor).

TIPO OMISIVO

Individualizan describiendo la conducta debida y estando prohibida cualquier otra conducta que
difiera de la debida.

a) Tipo objetivo:

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1.- en la omisin propia: se tiene que dar la situacin tpica, una exteriorizacin de la voluntado
distinta de la debida, posibilidad fsica de la conducta debida. Nexo de evitacin.
2.- en la omisin impropia: el autor debe hallarse en la posicin de garante.

b) Tipo subjetivo:
1.- Aspecto cognoscitivo: conocer la estructura del tipo y una previsin de causalidad.
2.- Aspecto conativo: si bien algunos autores dicen que no hay dolo, Zaffaroni dice que si.

4.- El contenido del tipo objetivo doloso.

A) REFERENCIAS
Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de formulacin casustica. En cambio si
no las contienen se llaman de formulacin libre.

Las referencias pueden ser:


a) Tiempo: ej. Pena de traicin en tiempo de guerra.
b) Lugar: ej. Abigeato en el campo.
c) Modo: ej. Homicidio con ensaamiento.
d) Accin: ej. Hurto calamitoso.
e) Medio: ej. Homicidio con veneno.

b) ELEMENTOS

Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos. A su vez los descriptivos pueden ser
esenciales o no esenciales.

Damnificado

Sujeto

Activo De referencia genrica


De referencia especfica

Esenciales Objeto

Ncleo

Descriptivos

Modalidad

Medio
No esenciales

Circunstancias

Por su parte los no descriptivos de difrencian en NORMATIVOS y SUBJETIVOS

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DESCRIPTIVOS
No necesitan acudir a ninguna valoracin para su individualizacin.

ESENCIALES: son las referencias mnimas indispensables sin las cuales no puede describirse el
delito.

a) SUJETO: son las personas involucradas en la descripcin legal.

Activo: Es aquel sujeto que ejecuta la accin, que va a ser llamada de distintas maneras segn
la etapa del delito que la evale.
1.- De referencia genrica: todas las personas con aptitud legal para comprender la
accin tpica.

2.- De referencia especfica: el legislador requiere ciertas cualidades del agente.

Pasivo: es el titular del bien jurdico afectado, es el damnificado.

b) NUCLEO: es la accin del agente que el legislador incrimina. Es detectable por el verbo, sino
es totalmente descriptivo (Ej. Causar) hay que integrarlo con el objeto directo.

El Ncleo puede ser:


1.- Simple: se describe una accion estimada como daosa.
2.- Complejo: describen mas de una accin;
- Disyunto: acciones que se excluyen entre si.
- Alternativo: acciones no excluyentes entre si.
- Sucesivos: una conducta que el agente realiza integrada por varias
acciones. Ej. Pago con cheques sin fondo.
- Anlogos: describe parcialmente el ncleo y se remite a una expresin
genrica que abarque casos anlogos. Ej. Ardid o engao.

c) OBJETO: es aquello sobre lo cual cae la accin criminal, persona, cosa o un derecho.

NO ESENCIALES:
Aparecen cuando el bien jurdico que se quiere proteger requiere de un modo de descripcin
mas complicado.

Medios: son todos los instrumentos, procedimientos, tiles y armas que sean idneas para
realizar la accion tpica.

Modalidades: cuando la accin del agente debe manifestarse de cierta manera.

Circunstancias: ciertas modalidades de orden circunstancial (espacio y tiempo) que el legislador


tuvo en cuenta para atenuar o agravar figuras. Es dificil separar esto de las modalidades.

NO DESCRIPTIVOS
Son aquellos que requieren una valoracin para su individualizacin.

Subjetivos: se refieren a particulares contenidos anmicos; contenidos espirituales del agente.

Normativos: remiten a una valoracin para precisar el tipo. Puede dar lugar a
Inconstitucionalidad por carecer de precision.

C) NEXO CAUSAL

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Conforme a la teoria de la equivalencia de condiciones; me fijo si el resultado fue causa de la
conducta (determina el mnimo de responsabilidad).

D) RESULTADO

Mutacion fsica, es decir un cambio en el mundo exterior.

ZAFFARONI (LIBRO NUEVO)

Lo que primero hay que averiguar es si existe una situacin problemtica. Los tipos captan
pragmas problemticos, pero antes de averiguar esto hay que ver si concurren los elementos
objetivos del pragma. Lo lgico, por ende, ser preguntarse si, primero existe una objetividad
de un pragma y luego si es conflictivo, porque solo con la objetividad de un pragma se abre el
espacio problemtico que tiene prelacin sobre las otras preguntas de la tipicidad objetiva.
Este orden de prelacin de las preguntas acercad e la tipicidad impone: primero, comenzar por
el tipo objetivo y segundo, dentro de ste, preguntar ante todo si existe el espacio problemtico
y luego verificar que este sea conflictivo. El tipo objetivo, importa dos momentos, por lo cual en
su interior deben distinguirse: a) una funcion sistemtica (que permite afirmar la existencia del
espacio problemtico, descartando todas las conductas innocuas) y luego una funcin
conglobante (que permite averiguar la conflictividad).
La tipicidad sistemtica, o sea la existencia del espacio problemtico, se establece con el tipo
legal aislado, o sea con la mera forma que aparece en el texto de la ley. Ej. Basta tener en
cuenta el matar a otro (Art. 79 CP).
Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico (mediante la funcin sistemtica) ser
necesario determinar si lo abarcado por este constituye un conflicto (funcin conglobante). La
conflictividad depende de dos circunstancias: 1) que haya lesividad, o sea, una lesin (a un
derecho o bien ajeno); 2) que sea imputable objetivamente al agente como propia.
La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo objetivo
(la sistemtica y la conglboante). La tipicidad sistemtica y la conglobante no son
independientes, pues se trata de una consideracin diferenciada de elementos del tipo objetivo
que sirven para cumplimentar las dos funciones que ste debe cumplir para permitir afirmar la
tipicidad objetiva. Ambas tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de que las
funciones para las que son constituidas se mantienen ligadas por una necesaria relacin
dialctica: la funcion del tipo conglobante opera como contrapulsin de contencin de la pulsin
ampliatoria del canal de paso del poder punitivo que importa la individualizacin de la accin a
travs de la funcin meramente sistemtica.

5.- El contenido del tipo subjetivo doloso. Dolo, concepto, distintos tipos, clasificacin.
Elementos subjetivos distintos del dolo, ultraintenciones, disposiciones internas.

El dolo es el elemento nuclear y principalisimo del tipo subjetivo.

DOLO: es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elemento
de este (del tipo objetivo) en el caso concreto.
En su estructura tiene dos aspectos que consisten en: el del conocimiento presupuesto al
querer y al querer mismos (que no puede existir sin conocimiento). Se distingue as:
Aspecto cognoscitivo del dolo(o de conocimiento) y Aspecto conativo del dolor (aspecto del
querer).

1.- ASPECTO COGNOSCITIVO


El dolo requiere siempre un conocimiento efectivo (no potencial) el cual puede ser actual (se
tiene) o actualizable (se puede tener recordndolo).
El conocimiento efectivo se tiene que dar en los siguientes aspectos:
a) elementos descriptivos.
b) Elementos normativos.
c) Previsin de causalidad

81
d) Previsin del resultado.

Puede haber desviaciones del nexo causal, las cuales pueden ser:

- IRRELEVANTES (no elimina el dolo); ej. Si un sujeto quiere empujar a otro de


un puente para que muera ahogado y cuando lo empuja muere porque se
fractura el crneo con una piedra.
- RELEVANTES (elimina el dolo); ej. Si un individuo da a otro una dosis de
arsnico para matarlo, y confunde los frascos y le da antibitico y el sujeto
muere porque el antibitico le da una reaccin alrgica, habr una desviacin
relevante del curso causal.

2.- ASPECTO CONATIVO


Segn este aspecto (querer el resultado) el dolo se distingue tradicionalmente en: dolo directo
de primer grado, de segundo grado y dolo eventual.

DOLO DIRECTO
1.- PRIMERO GRADO: el autor quiere la produccin del resultado tpico como fin en si
(disparar 6 tiros contra una persona para matarla).

2.- SEGUNDO GRADO (o consecuencias necesarias): el resultado tpico es una


consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben ser abarcados por la
voluntad tanto como el fin mismo (Ej. Una bomba colocada en un avin para matar a
un pasajero y cobrar su seguro, respecto de todos los pasajeros muertos de la
tripulacin).

DOLO EVENTUAL
Se da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado concominante y la incluye
como tal en la voluntad realizadora de la conducta elegida.
Ej.: una prostituca que sabindose con sfilis en perodo de contagio, mantiene relaciones
sexuales sin tomar ninguna precaucin, acta a costa de la produccin de un resultado lesivo
apra un tercero.

No hay que confundir el dolo eventual con la culpa con representacin. En esta ltima el sujeto
confa en que no sobrevendrn esos resultados (me represento una figura, pero creo que estoy
en condiciones de evitarla). Por el contrario, en el dolo eventual, me represento la posibilidad
de un resultado pero me es indiferente, me desentiendo.

Elementos subjetivos distintos del dolo

A) ULTRAINTENCIONES
Particulares direcciones de la voluntado que van ms all del mero querer la realizacin del tipo
objetivo.
Son los tipos que exigen un para que con el fin de, con el propsito de, etc.
Se distinguen en:
1.- DELITOS DE RESULTADO: realiza una conducta para que se produzca un
resultado sin su intervencin.
Ej.: cohecho activo, se pena a quien diere u ofreciere ddivas a un funcionario
pblico para hacer o dejar hacer un acto relativo a sus funciones, es un cortado
delito de resultado, porque el delito se consuma con la dacin o ofrecimiento y
que el funcionario haga o deje de hacer el acto en un resultado posterior, que
tuvo en mira el agente, pero que sobreviene sin su participacin.

2.- DELITOS INCOMPLETOS DE DOS ACTOS: realiza una conducta como paso
previo a otra.
Ej.: el agente mata a un guardia para robar un banco.
B) DISPOSICIONES INTERNAS

82
Son tipos de tendencia interna peculiar; elementos del animo.
Dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la accin asume una
modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa.
Ej.: el que mate con ensaamiento.

6.- El contenido del tipo objetivo culposo. Deber de cuidado. Relacin de determinacin.

FUNCION SISTEMTICA

1.- DEBER DE CUIDADO: resulta indispensable conocer primero cual era el deber de cuidado
que incumbe al agente.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta produciendo un resultado delictivo.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como sucede en las
actividades regladas, tales como conducir vehculos motorizados. En tales casos, la violacin de
los preceptos reglamentarios ser un indicio de violacin al deber de cuidado, pero sera preciso
tener siempre presente que una infraccin administrativa no es un delito, dado que no siempre
la infraccin del reglamento es una infraccin al deber de cuidado.
Ninguna reglamentacion agota todas las posible formas de deberes de cuidado y siempre se
alude a alguna frmula general. Ej.: la conduccin de un vehculo debera ser hecha con el
mximo de atencin y prudencia.
Estas disposiciones generales no hacen ms que remitir a pautas sociales de cuidado. Estas
formulaciones generales no sirven de nada porque el deber de cuidado debe determinarse
conforme a la situacin jurdica y social de cada hombre.
Cuando el autor causo el resultado porque otro viol el deber de cuidado no corresponde
descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que tambin causen el resultado, sino
que queda por determinar si ellos tambin violaron el deber de cuidado (Ej.: el mero hecho de
que el peatn cruce la calzada por la zona prohibida no descarta la tipicidad culposa del
conductor que lo arrolla). Para determinar si hubo o no tipicidad culposa en el conducta del
conductor (en este caso), y para saber si se viol o no el deber de cuidado, se acude al
principio de confianza, segn el cual, resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que
en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se comportar de tal
manera que sea conforme a dicho deber mientras no tenga razn suficiente para dudar o creer
lo contrario. En el caso del conductor que ve a un peatn que cruza por la zona prohibida y no
disminuye la velocidad viola el deber de cuidado.

RESULTADO: su funcin es decisiva para distinguir un injusto administrativo de un delito


culposo. Sin el resultado no hay pragma tpico (que importe una conflictividad social).

FUNCION CONGLOBANTE

1.- RELACION DE DETERMINACION


No basta con que la conducta viole el deber de cuidado y cause el resultado, sino que debe
mediar una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la causacin del
resultado.
La relacin de determinacin no es una relacin de causalidad, dado que la causalidad existe
haya o no violacin del deber de cuidado. Lo que se requiere es que en una conducta que haya
causado el resultado y que sea violatoria del deber de cuidado, el resultado venga de esa
violacin.
Esta relacin encuentra fundamento en el Art. 84 del Cdigo Penal el que por imprudencia,
negligencia; no basta con que el resultado se haya causado, sino que se lo haya causado en
razn de la violacin del deber de cuidado.
Se requiere comprobar que si no se hubiese violado el deber de cuidado, no hubiera
sobrevenido el resultado (Ej.: si no se violaba el reglamento, no se hubiera producido la
muerte).

PREVISIBILIDAD: la imputacin conforme a la capacidad individual de previsin es lo que


determina el lmite de la culpa del individuo.

83
7.- El contenido del tipo subjetivo culposo. Voluntad de realizacin. Posibilidad de produccin
del resultado culpa inconsciente, conciente y dolo eventual. Imprudencia, negligencia,
impericia, concepto.

Aspecto conativo
Es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos (Ej. Conducir
un vehculo a 120 Km/h cuando el mximo permitido es de 80 Km/h).

Aspecto cognoscitivo
Es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y
prever la conducta conforme a ese conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad.
La previsibilidad debe establecerse conforme a la capacidad de previsin de cada individuo, sin
que para ello pueda acudirse a ningn trmino medio o criterio de normalidad.
Hay que tener en cuenta que en este aspecto hay un conocimiento potencial, es decir, una
posibilidad de conocimiento, no requirindose un conocimiento efectivo, como sucede en el
caso del dolo.

CULPA

1.- TEMERARIA: se da cuando existe dominabilidad en el acto.


Puede ser:
A.- Conciente: se representa la produccin del resultado pero rechazo la
posibilidad de que aquel se concrete. (El auto es conciente del peligro pero
piensa que no suceder.

B.- INCONCIENTE: no se representa la produccin del resultado, pudo hacerlo,


pero no actualiz el conocimiento. Por lo tanto no acepta el resultado.

Es importante sealar la diferencias entre dolo eventual y culpa temeraria conciente; la nica
diferencia es que en el dolo eventual hay aceptacin de resultado, el cual al autor no le importa
si sucede o no; mientras que en la culpa temeraria conciente el autor conciente el peligro pero
piensa que no pasar nada.

2.- NO TEMERARIA: no existe dominabilidad del acto.


Puede ser:
A.- CONCIENTE: hay una representacin de la produccin del resultado, pero
no hay una aceptacin del mismo.

B.- INCONCIENTE: no hay representacin del resultado posible, ni tampoco


aceptacin del mismo.

Distincin entre: imprudencia, negligencia e impericia

Imprudencia: falta de cautela o precaucin.

Negligencia: omisin de la diligencia necesaria.

Impericia: falta de prctica, experiencia, habilidad en la realizacin del acto.

8.- El contenido del tipo objetivo omisivo. Omisin propia e impropia. Situacin tpica,
posibilidad fsica de realizar la conducta debida, nexo de evitacin.

84
El tipo omisivo individualiza una conducta prohibida describiendo la conducta debida estando,
por ende, prohibido cualquier otra conducta que difiera de la debida.

FUNCIN SISTEMTICA
Hay que distinguir si hay omisin propia o impropia:

OMISION PROPIA:
Cualquiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos requisitos:
- Situacin tpica. Ej.: Art. 108 encontrar a alguien en peligro.
- Exteriorizacin de una conducta distinta de la debida. Ej.: marcharse sin prestar
auxilio.
- Posibilidad fsica de realizar la conducta debida. Ej.: si se esta ahogando que yo
sepa nadar.
- Nexo de evitacin. Es la alta probabilidad de que la conducta debida hubiese
interrumpido el proceso causal que desemboco en el resultado.

OMISION IMPROPIA:
En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la obligacin de actual la posicin
de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente del sujeto.
Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garanta: a)
cuando imponga el cuidado de una persona, como el padre para los hijos; pero no cuando se
trate de un deber legal general como es el de ayuda; b) el deber legal suele sostenerse que se
erige tambien en el deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable de un
determinado mbito o sector de la realidad, tal sera el caso del mdico de guardia respecto de
la asistencia de un paciente; c) un tercer grupo de deberes legales de garante se presentara
cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los
bienes jurdicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad; y d)
por ltimo, se seala el deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una fuente de
peligro, como puede ser el que tiene un automvil en cuanto a la seguridad del trnsito.
Otras de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante para la construccin analgica
de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente del contrato se considera
fuente de posicin de garante. Solo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un
particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin, como es el caso de la enfermera.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clsicas del deber de
actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que
realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados lmites, a apartar el peligro que hemos
creado.

En sntesis el autor debe hallarse en posicin de garante, es decir, en una situacin que lo
obligue a garantizar la reparacin del bien jurdico.
Las fuentes de dicha posicin de garante, en conclusin, son:
- ley
- contrato
- conducta anterior

La posicin de garante deber estar siempre tipificada y cualquier pretensin de construirla pro
analoga in malam partem, sera inconstitucional. Ej.: Art. 106 CP

FUNCIN CONGLOBANTE
Se da por la posibilidad de interferir la causalidad, evitando el resultado (caracterstica de
dominabilidad en la estructura tpica omisiva).
Adems, en general, vale todo lo dicho para los tipos activos.

9.- El contenido del tipo subjetivo omisivo. Dolo.


ASPECTO COGNOSCITIVO

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El dolo dentro de la estructura tpica omisiva requiere:
- El efectivo conocimiento de la situacin tpica.
- La posibilidad fsica de realizarla
- La previsin de causalidad
- La evitacin

En los supuestos de omisin impropia, se requiere adems que el sujeto conozca la posicin de
garante, aunque no el conocimiento de los deberes que le incumben y saber que tiene el poder
de hecho para interrumpir la causalidad que desembocara en el resultado.

ASPECTO CONATIVO

Varios autores sostuvieron que en la omisin no hay dolo dado que en esta, la conducta
prohibida no causa el resultado. Por lo tanto se sostiene que la finalidad no dirige la causalidad,
no habiendo dolo.
Ej.: si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay que tener en cuenta que el
tejer produce el tejido y no la muerte.

Zaffaroni, en cambio sostiene que si puede haber dolo, con las siguientes palabras:
Puede hablarse de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y que la situacin no cambia
sustancialmente de los tipos dolosos activos.
En el caso de la madre y el hijo, esta incorporada la finalidad de dejar que el nio muerta y hay
un dominio de la causalidad, siendo el DOLO.

10.- Tipicidad conglobante. Postura de Zaffaroni y Bacigalupo.


Es la comprobacin de la conducta tpica legal, esta prohibida tambien por la norma, que se
obtiene desentraando el alcance de la norma prohibitiva conglobando con las dems normas
del ordenamiento considerado ntegramente.
Verifica si la situacin problemtica es conflictiva.

TIPICIDAD SISTEMTICA + TIPICIDAD CONGLOBANTE


=
TIPICIDAD OBJETIVA

La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un que como a un quien. En sntesis,
no tiene sentido preguntarse por la imputacin de un pragma que no es lesivo, pero un pragma
lesivo que no sea imputable a alguien como agente no ser conflictivo sino accidental. Por
tanto, la conflictividad exige que haya lesin y sujeto imputable.
La lesividad se constata cuando existe una afectacin a un bien jurdico de forma significativa.
La imputacin pro su parte, se verifica con la comprobacin de que el agente, si fue autor, tuvo
la dominabilidad del hecho y si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.

La racionalidad de cualquier lesin judicial exige que no se prohba una accin que no lesiona a
otro, ni tampoco es racional la prohibicin de una accin que otra norma ordena o fomenta.

La consideracin conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en funcin
de las otras normas del orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando:

a) no haya afectacin del bien jurdico o no sea significativa.

b) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tena el deber


jurdico de hacer en esa circunstancia.

c) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de


acciones que el derecho fomenta.

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d) medie consentimiento o asuncin de riesgo por parte del sujeto pasivo.

e) el resultado no exceda el marco de la realizacin de un riesgo no prohibido.

En los casos que existe exteriorizacin de una conducta que esta prohibida y fomentada al miso
tiempo:

- Si el legislador es irracional, racional debe ser el juez.


- quien tiene un deber jurdico debe cumplirlo de lo contrario ser penado. El problema es el
aparente choque de deberes jurdicos es una cuestin que debe resolverse tomando en cuenta
solo los tipos prohibitivos derivados de normas penales; lo justificado, de lo contrario, hace
entrar en juego los preceptos permisivos (causales de justificacin).

Ahora bien, cuando hablamos de aquiescencia nos referimos al acuerdo y consentimiento del
titular del bien jurdico.
En caso de los tipos que presuponen voluntad la acquiesencia es una causal de atipicidad
objetiva sistemtica. En cambio cuando los tipos no requieren voluntas es un caso de atipicidad
objetiva conglobante.

DOMINABILIDAD COMO CRITERIO


La dominabilidad, como dato exigido en el tipo objetivo conglobante, es el presupuesto objetivo
de dominio, y es el criterio conforme al cual se le imputa objetivamente el hecho a su autor.
La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de dominar el
hecho.
1) Los cursos causales que, en el estado actual de la ciencia y de la tcnica no pueden ser
dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido preguntarse por el
dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en la
medida humana.
2) El curso causal es dominable cuando el agente rene las condiciones de conocimiento o
entrenamiento especiales necesarios para poder asumir el dominio del hecho.
3) No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtencin de
los fines. Falta dominabilidad provocada por la eleccin de medios que son groseramente
inidneos.
4) Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito dolos, pero
dado que este criterio imputativo esta reducido al tipo doloso, pero nada excluye la tipicidad
culposa de la accin como posibilidad.

11.- Especies y clasificacin de los tipos. Tipos generales y especiales, bsicos, fundamentales y
complementarios, Tipos independientes y no independientes, propios y de propia mano. Tipos
de formulacin libre y casustica, (acumulativos y alternativos).

Generales y especiales

a) Generales: corresponde al hecho punible y comprende todos los presupuestos de


penas.
b) Especiales: describen formalmente el hecho punible. Segn Jimnez de Asa son
aquellos en que la figura delictiva aparece completa y no precisa acudir a otra para
darle sentido propio (Ej.: parricidio).

Bsicos, fundamentales y problemticos

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a) Bsicos: son de ndole fundamental y tienen plena independencia.
b) Fundamentales: igual que los bsicos.
c) Problemticos: presuponen la aplicacin del tipo bsico que se ha de incorporar a
aquel.

Independientes y no independientes

a) Independientes: hay tipos que por estar solos y no tener relacin con otros de
referencia de fundamentos poseen absoluta autonoma. En ellos se encuentra una
completa descripcin.
b) No independientes: demandan el cumplimiento de los bsicos.

Propios y de propia mano

a) Propios: son aquellos en los cuales el crculo de autores es determinado.


b) De propia mano: solo puede ser autores quienes estn en condiciones de llevar a cabo
por si e inmediatamente la accin prohibida.

De formulacin libre y de formulacin casustica

a) Formulacin libre: individualizan acciones que pueden cometer por cualquier medio.
b) Formulacin casustica: cuando el tipo hace referencia a medios.

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UNIDAD XIII TEORA NEGATIVA DEL TIPO

1.- Ausencia de tipo, concepto. Atipicidad, concepto. Delito putativo, concepto y extensin.
Delito imposible, concepto.

Ausencia de tipo
Se da cuando una determinada conducta no esta prevista en el Cdigo Penal.

Atipicidad
Puede estar dada por la inexistencia de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo; es
decir ausencia de los elementos descriptivos, normativos o subjetivos.
La falta de un elemento que constituye la modalidad propia de un tipo especial, calificado o
privilegiado, importa la necesidad de realiza la adecuacin tpica a la figura bsica. Ej.: si no
existi emocin violenta, se adecua a homicidio simple.

Delito putativo
Es lo que se conoce como error al revs. Se da el delito putativo cuando alguien supone que
hay elementos del tipo objetivo que en realidad no existen. Ej.: alguien ignora que tiene
derecho a defenderse legtimamente. El delito no existe, es ilusorio.

Delito imposible
Es un caso de tentativa inidnea, o imposible, la cual se da cuando los medios empleados por el
autor no son notoriamente idneos para causar el resultado (errores burdos o groseros).
Ej.: querer envenenar a alguien con azcar.

2.- Atipicidad dolosa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva.

Por ausencia de tipicidad objetiva

SISTEMATICA
1.- No se produce el resultado tpico.
2.- No hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado. Esto sucede cuando
imaginamos la hiptesis en que se hubiese suprimido la conducta mentalmente y el
resultado igual se hubiese producido. Ej.: el herido muere por un tumor.
3.- Falta la calidad requerida en el sujeto activo en los delicta propia. Ej.: quien recibe
ddiva no es funcionario.
4.- Falta la calidad requerida en el sujeto pasivo, cuando el tipo sea calificado. Ej.: el
muerto no es ascendiente, descendiente ni cnyuge. (art. 80 inc. 1)
5.- Falta de referencias de:
Tiempo
Lugar
Medios
Modos
Ocasin
6.- Falta de elementos particulares. Ej.: falta de valor econmico en el Art. 162 CP
(Hurto).
Un caso especial lo constituyen los elementos normativos de recorte (exigencia de que
la accin se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto pasivo).

CONGLOBANTE

1.-Falta de lesividad
- La afectacin a un bien jurdico insignificante.
- Cumplimiento de un deber
- Acciones fomentadas por el derecho
- Consentimiento del titular del bien jurdico

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2.- Falta de dominabilidad en el autor o en el partcipe secundario 4
- Los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y la tcnica no pueden haber sido
previstos por nadie.
- Los cursos causales que solo son dominables por sujetos que tienen conocimientos o
entrenamientos especiales.
- No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inidneos para la obtencin de
ulteriores fines.

3.- Aporte banal del partcipe secundario


El rol no ser banal siempre que implique peligros de los que se deriven deberes de abstencin
o de cuidado para la evitacin de lesiones de gnero de las producidas por la causalidad a la
que se aporta. De todos modos el rol no deja de ser banal cuando las circunstancias objetivas y
presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol.
Ej.: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no hace ningn aporte objetivo de complicidad
con el homicidio que se cometa con el elemento, salvo cuando le vende dicho cuchillo a los que
participan de una gresca delante de su comercio.

Por ausencia de tipicidad subjetiva

1.- Hay error de tipo


Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo es un
error de tipo. Todo error que no determina esa imposibilidad queda fuera del error de tipo y es
motivo de otro tratamiento.
As, quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la voluntad de matar a un
hombre, pero quien dispara a un hombre creyendo que esta a punto de matarlo y que por ende
acta en legtima defensa esta tambin en error, solo que este error no excluye la voluntad de
matar (dolo), sino que es un error sobre la prohibicin de la conducta dolosa, que queda fuera
del error de tipo y dentro del concepto de error de prohibicin, el cual es problema de la
culpabilidad.
El error de prohibicin puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad, y
como consecuencia hacer que la conducta pese a ser tpica y antijurdica no sea reprochable
(culpable). En consecuencia, el error de prohibicin es un tema de la culpabilidad y ser tratado
en su momento. Hay que dejar bien en claro las diferencias con el error de tipo:

a) El error de tipo afecta al dolo, el de prohibicin a la comprensin de la antijuricidad.


b) El error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que hace, el de
prohibicin el hombre sabe lo que hace, pero cree que no es contrario al orden jurdico.
c) El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibicin puede eliminar la
culpabilidad o disminuirla.

EFECTOS DEL ERROR DE TIPO


El error de tipo elimina el dolo y como consecuencia ineludible, la tipicidad dolosa de la
conducta.
No obstante, siempre que se habla de error, se diferencia el error evitable o vencible y el error
inevitable o invencible.
Es evitable el error en que no se hubiese cado en caso de haberse aplicado la diligencia debida,
como sucede en el caso del cazador, que con la debida diligencia se hubiese percatado de que
quien se mova era su compaero de caza y no un oso.
Es inevitable el error de quien poniendo la diligencia no hubiese salido del error, como en el
supuesto de que la mujer embarazada hubiese injerido un tranquilizante recetado por un
mdico y en cuyo rtulo no hubiese ninguna diligencia.
En caso de que el error de tipo sea invencible adems de eliminar la tipicidad dolosa, descarta
cualquier otra forma de tipicidad.

4
Cuando no hay dominabilidad existe la viabilidad de acreditar tipicidad culposa.

90
Siendo el error vencible tambin elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo
culposo y se den sus extremos podr ser la conducta tpicamente culposa.
Cuando el error o ignorancia impida comprender la criminalidad del acto porque no pueda
concebirse que en ese estado el fin de cometer un delito determinado, tendremos un error de
tipo. Cuando el error o la ignorancia impidan comprender la criminalidad del acto pero no
elimine el fin de cometer un delito determinado, tendremos un error de prohibicin.
El error de tipo puede recaer:
1) Sobre los elementos descriptivos
2) Sobre los elementos particulares
3) La previsin de la causalidad:
Error en el instrumento
Error en el objeto
Dolus generalis

2.- La calidad requerida en la delicta propia


Ej.: el que ignora que es funcionario y recibe una ddiva.

3.- La calidad requerida en el sujeto pasivo


Ej.: el que ignora que la vctima es su padre

4.- Faltan los elementos subjetivos distintos del dolo

Aclaracin: puede haber error de tipo psquicamente condicionado. Tal es el caso del sujeto que
no tiene capacidad para reconocer los elementos requeridos en el tipo objetivo. Ej.: el
esquizofrnico que cree estar delante de un rbol y lo esta delante de un hombre.

3.-Atipicidad culposa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva.

Por ausencia de tipicidad objetiva

SISTEMATICA

1.- No se viol el deber de cuidado


2.- Falta la relacin de causalidad
3.- Falta de resultado

CONGLOBANTE

1.- Principio de confianza


No viola el deber de cuidado, la accin de quien confa en que el otro se comportar
correctamente, mientras no tenga razn suficiente para creer lo contrario.

2.- Nexo de evitacin


Se establece mediante un doble juicio hipottico: en concreto (no lo habr, si imaginando la
accin correcta, el resultado se hubiese producido) y en abstracto (verifica si la norma de
cuidado tiene por fin evitar la clase de peligros que se concretan en el resultado producido).
Este ltimo juicio se lleva a cabo correlativamente del primero.

3.- Insignificancia
En cuanto al resultado, vale lo dicho para los tipos dolosos. Respecto de la insignificante
violacin del deber de cuidado, se advierte que la tipicidad objetiva queda excluida porque no
habra nexo de determinacin.

91
4.- Acciones peligrosas ordenadas
Se consideran productoras de peligros no prohibidos, siempre que:
- se atengan a los lmites reglamentarios.
- Observen la lex artis.
- Se encuentren dentro de los lmites de las causas de justificacin para tercero
en anlogas circunstancias.

5.- Consentimiento
Plantea diferentes circunstancias:
- Contribucin a acciones peligrosas de otros
- Acciones salvadoras no institucionales, en que la vctima se coloca
voluntariamente en peligro.
- Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia vctima
- Cuando otro asume institucionalmente o voluntariamente el control de la
situacin de riesgo.

Por ausencia de tipicidad subjetiva

Falta de voluntad de realizar la conducta de la forma elegida


Ej.: el que conduce creyendo que respeta las indicaciones cuando en realidad alguien cambi
maliciosamente los carteles.

Imposibilidad de la posibilidad de la produccin del resultado


Ej.: el que sin sospechar nada oprime el interruptor de luz conectado a un explosivo.

ATENCION!!!! Es posible hablar de un tipo subjetivo culposo solo en la culpa temeraria


conciente (hay dominabilidad y riesgo). La importancia de este tipo subjetivo radica en que
posibilita distinguir la culpa temeraria conciente del dolo eventual, pero su estructura no debe
confundirse con la del tipo subjetivo doloso.

4.- Tipicidad omisiva. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva,
error de tipo.

Por ausencia de tipicidad objetiva

SISTEMATICA

En la omisin impropia:
- falta de situacin tpica. Ej. No hay peligro.
- Realizacin de la conducta debida
- Imposibilidad de la conducta fsica debida
- Falta de nexo de evitacin.

En la omisin impropia
- El autor no se encuentra en posicin de garante

CONGLOBANTE
Todo lo dicho para los tipos activos.

Por ausencia de tipicidad subjetiva

En la omisin propia
El error cae sobre:
- La situacin tpica. Ej.: se piensa que le estn haciendo una broma
- Posibilidad fsica. Ej.: no crey poder salvarlo

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- Nexo de evitacin. Ej.: pens que igualmente no se salvaba

En la omisin impropia
El error cae sobre la calidad que lo ubica en posicin de garante. Ej.: No saba que era el padre.

5.- Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo.


Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo: el error de tipo es el
fenmeno que determina la ausencia del dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o
es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo.
Desaparece la finalidad tpica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo. No habiendo
querer la realizacin del tipo objetivo, no hay dolo y por ende, la conducta es atpica. Son casos
en que hay tipicidad objetivo, pero no hay tipicidad subjetiva porque falta el dolo.
Dolo es querer la realizacin del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta realizando un tipo
objetivo, no puede existir ese querer y, por lo tanto, no hay dolo: ese es el error de tipo.

6.- Atipicidad conglobante.

Los principales supuesto en que consideramos que pese a la tipicidad sistemtica, media una
tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir; cuando
una norma parece prohibir, lo que otra norma excluye del mbito de prohibicin por estar fuera
de la injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir conductas cuya realizacin
generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la perturban.

1.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURDICO

El cumplimiento de un deber jurdico es una causa de justificacin penal, por efecto de la


correccin que la consideracin conglobada de la norma ejerce sobre la tipicidad sistemtica.
Esto evita el absurdo de afirmar que el polica que detiene a un sospechoso comete una
privacin ilegtima de libertad justificada, o que el oficial de justicia que secuestra una cosa
mueble comete un hurto justificado. Estas conductas son directamente atpicas como
consecuencias de ser atpica por su conformidad con el ordenamiento normativo. Contra estas
conductas no puede admitirse ninguna otra causa de justificacin, porque no es admisible que
el ordenamiento jurdico acepte el rechazo de conductas que ordena.

2.- ACUERDO

Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien jurdico implica, de modo que


jams, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la conducta tenga, puede estar el tipo
prohibiendo una conducta para la que el titular de un bien jurdico halla prestado su
conformidad.
El acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jurdico; tratndose de un bien de sujetos
mltiples, solo pueden darla todos los titulares, o en las condiciones que la ley establezca.
La disponibilidad de un bien jurdico es muy importante ya que por ejemplo no hay acuerdo en
que acaben con mi vida porque no es un bien disponible.

3.- FOMENTO DE CONDUCTAS

Son aquellas actividades que la misma ley fomenta.

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UNIDAD XIV TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD

1.- Concepto de la antijuricidad,, terminologa; antijuricidad y tipicidad, carcter unitario de lo


ilcito en el ordenamiento jurdico. Normas prohibitivas y preceptos permisivos.

Concepto de antijuricidad
Es la contradiccin de la conducta con el ordenamiento jurdico. La conducta penalmente tpica
es antinormativa, pero no es antijurdica an, porque puede estar amparada por un precepto
permisivo (causa de justificacin), que puede provenir de cualquier parte del ordenamiento
jurdico. Cuando la conducta tpica no esta amparada por ninguna causa de justificacin, ya no
solo es antinormativa, sino tambin antijurdica.
Es importante tener en cuenta que la antijuricidad no est dada por el derecho penal sino por
todo el ordenamiento jurdico.

Terminologa
Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un carcter del delito.
La ilicitud es trmino equivalente a antijuricidad porque ambos significan contradiccin con el
derecho.
Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurdica misma, pero esto se
presta a confusiones porque lo antijurdico y lo injusto no siempre coinciden. Por ejemplo: la
concesin de amnista constituye una solucin jurdica, pero esto no puede ser justo.
Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradiccin con el derecho constituye
la terminologa ms apropiada.

Antijuricidad y tipicidad
Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no estn consideradas en forma pacfica por la
doctrina.
Existen diversas posturas:

TEORIA DEL TIPO AVALORADO: la tipicidad no indica nada acerca de la antijuricidad.

TEORIA DEL RATIO COGNOSCENDI: la tipicidad es un indicio o presuncin de antijuricidad.


Estas posiciones sostienen que la tipicidad es la razn de ser de la antijuricidad. Reconoce dos
variantes:
1.- Teora de los elementos negativos del tipo: sostiene que afirmada la tipicidad se afirma la
antijuricidad y las causas de justificacin son elementos negativos del tipo.

2.- (Zaffaroni) Teora del tipo injusto: la tipicidad tambin implica la antijuricidad, pero esta
ltima puede excluirse en una etapa posterior de anlisis por una causa de justificacin.

Carcter unitario de lo ilcito en el ordenamiento jurdico


De la unidad del ordenamiento jurdico se infiere la unidad de antijuricidad. Un hecho es
conforme o contrario al derecho y no a una rama determinada de l.
Un hecho no puede ser por ejemplo, contrario al derecho penal y conforme al derecho civil. Si
de una norma civil se desprende la ilicitud de una conducta, la consecuencia en el mbito penal
ser la desincriminacin. La diferencia reside en la diversidad de las consecuencias jurdicas.

Normas prohibitivas y preceptos permisivos


El orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integran tambin con
preceptos permisivos.
El orden jurdico se compone del orden normativo (normas prohibitivas) completado con los
preceptos permisivos.
Es cierto que cuando hablamos de bienes jurdicos en sentido estricto no podemos hablar hasta
no haber consultado los preceptos permisivos, porque a la luz del orden normativo los entes
son tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurdico mediante un precepto
permisivo deje de lado su tutela.

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2.- Antijuricidad formal y material. Cuestiones acerca del carcter objetivo o subjetivo de la
antijuricidad. El injusto personal.

Antijuricidad formal y material


La antijuricidad material fue concebida como lo socialmente daoso, no obstante, la
antijuricidad material no podra ser relevada sino pasando previamente por la antijuricidad
formal o legal, puesto que consideraba al derecho penal como la carta magna del delincuente.
Es decir, para que el derecho penal aplique una sancin a una conducta que la sociedad
considere daosa.

Cuestiones acerca del carcter objetivo o subjetivo de la antijuricidad


Hace varias dcadas se desarrollaba el debate conocido como Causalismo/Finalismo,
discutiendo la ubicacin del dolo (para unos en la culpabilidad y para otros en el tipo) y, por
ende, la naturaleza objetiva o subjetiva del injusto, lo que llevo a que algunas veces se creyese
necesario discutir si la antijuricidad era objetiva o subjetiva. Esto produjo una gran confusin:
1) porque se confunda al injusto con la antijuricidad y 2) porque no se saba que se quera
decir con el carcter objetivo de la antijuricidad.
Hoy esta bastante claro que el injusto (la accin tpica y antijurdica) tiene aspectos objetivos y
subjetivos, tambin esta claro que la antijuricidad es una caracterstica del injusto penal y no es
el injusto en si. El injusto es el objeto desvalorado, la antijuricidad es la caracterstica que
presenta ese objeto como resultado de la desvaloracin. Ej.: el caballo blanco. El caballo es el
objeto valorado, pero el caballo sigue siendo un ente del mundo real (como lo es la accin
tpica y antijurdica) y su blancura una caracterstica que le atribuimos a ese objeto (como lo es
la antijuricidad del injusto).
En cuando a la antijuricidad (reconocida como caracterstica) esta es objetiva en dos sentidos:
1) en principio la antijuricidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio
predominantemente fctico y no valorativo: el juicio subjetivo (valorativo) viene hecho por una
ley, que se limita a concretarlo con la derogacin de un mbito de libertad constitucional y la
consiguiente afirmacin definitiva de la prohibicin por la ausencia de un permiso legal que
mantenga ese originario status normativo. De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con
predominio fctico); el legislador realiza un previo juicio subjetivo (valorativo). 2) En otro
sentido la antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de
realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad.
Tambin hubo un tercer sentido en el cual no es admisible. En los tiempos donde estaba
vigente el sistema causalista, el injusto era causacin fsica del resultado, con lo cual toda
accin que era causa del resultado era antijurdica, es decir, que lo antijurdico era la causacin
del resultado.
Ej.: si un sujeto le dice a un polica que quien corre delante de el le robo la cartera y el polica
lo corre y lo detienen, siendo falsa la acusacin, no solo habra actuado antijurdicamente quien
denunci el hecho inexistente, sino tambin el polica, y la vctima podra defenderse
legtimamente tambin con este.

El injusto personal
Con la expresin antijuricidad objetiva, esta teora quiere indicar que el injusto no es personal,
sino que pertenece independiente de las caractersticas personales y de todo dato subjetivo del
autor.
Desde la teora compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar que el injusto es
personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto de datos objetivos como de los
subjetivos.
Nuestro Cdigo Penal adopta el injusto personal.

3.- Faz negativa. Causas de justificacin o que excluyen la antijuricidad; concepto;


Consecuencias penales y civiles de la justificacin. Justificacin legal y supralegal.

Faz negativa. Causas de justificacin o que excluyen la antijuricidad. Concepto

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Las causas de justificacin excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una antijuricidad
existente, sino que la cancelan ab initio, impidiendo que el hecho sea antijurdico. En cambio, la
inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la antijuricidad del hecho sino la condicin del
autor imputable y culpable. Las causas de justificacin son transitivas (pasan de uno a otro).
Los actos justificados son ilcitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedas cubiertos
por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y
excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla
personalmente cubierto por tales causales.

Consecuencias penales y civiles de justificacin


De lo dicho anteriormente se desprende:
1.- El acto justificado no causa responsabilidad civil.
2.- No pueden existir legitimidades contrapuestas, no se puede ejercer la legtima defensa
contra una accin justificada.
3.- De acuerdo con la concepcin objetiva de la antijuricidad la justificacin debe compartir
igual naturaleza que el carcter del delito que excluye.
4.- La no exigibilidad de otra conducta no puede conceptualizarse como causa de justificacin
ya que si la no exigibilidad se da en situaciones de motivacin anormal Quin determina lo que
es o no exigible? Debido que al hablar de motivacin se entra en el terreno subjetivo.

Justificacin legal y supralegal

La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la antijuricidad de los hechos
tipificados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positivo y desconoce su autonoma
frente a los dems reguladores de la vida social, cuya funcin se cumple, no en el momento
de la aplicacin del derecho, sino en el legislativo al sealar las necesidades y el sentido de la
regulacin jurdica. El riesgo de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la
antijuricidad es que no solo se llega a la extensin de su faz negativa, ampliando el alcance de
las causas de justificacin legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva, amplindose el
alcance mismo de la antijuricidad.
Las causas de justificacin supralegales no tienen predicamento en el derecho argentino debido
a que este sostiene la tesis legal de justificacin, que determina que una conducta no va a ser
antijurdica aunque la accin se adecue al tipo (contradiccin con el ordenamiento normativo) si
existe una causa de justificacin legal que la torne lcita (por el estado de necesidad).

4.- Hiptesis de ausencia de antijuricidad: I) Ausencia de ataque al bien jurdico protegido; II)
Consentimiento del ofendido; III) Actividades fomentadas y /o permitidas por el derecho.
Tratamientos mdicos quirrgicos, actividades deportivas. Contenido, requisitos y alcance de
cada una de ellas.

Ausencia de ataque al bien jurdico protegido:


La antijuricidad puede no estar presente por falta de ataque al bien jurdico, ya sea que
realmente dicho ataque no se halla producido por no haberse conocido la prohibicin de la
norma, mandato en que se basa el tipo penal (Ej.: que una emisin de cheque sin fondo no
haya alcanzado a vulnerar la fe publica por no haber salido de manos de quien lo recibi,
desnaturalizndolo en los trminos del Art. 175 in. 4 del Cdigo Penal, porque el ataque no
pasa de ser una conducta socialmente adecuada admitida por el derecho, o no produjo la
afectacin mnima del bien jurdico que justifica la imposicin de la pena).

Consentimiento del ofendido


Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificacin que ampara al
conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien
jurdico. Por su naturaleza, el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el
titular puede revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se requiere el consentimiento
expreso, sino que basta un consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe

96
presumirse cuando alguien acta en beneficio ajeno, hasta que el titular del inters no expresa
su voluntad en contrario.

Actividades fomentadas o permitidas por el derecho


Al riesgo permitido algunos lo ubican entre las causas de justificacin y otros entre las de
atipicidad. Para Zaffaroni corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que son: 1)
fomentadas por el orden normativo y 2) otras que solo son permitidas por el ordenamiento
jurdico. Las primeras son claramente atpicas porque quedan fuera de las normas prohibitivas,
en tanto que las segundas son justificadas. No es lo mismo la circulacin automotor que esta
fomentada por el orden normativo que otras actividades como la instalacin de una fbrica de
explosivos, que el derecho permite pero no fomenta.

Tratamientos mdicos quirrgicos


En las intervenciones quirrgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en su aspecto objetivo
como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar de un cirujano, si bien puede sostenerse
que el mdico acta justificadamente porque quiere salvar al paciente, decir que acta al
amparo de una causa de justificacin es poco coherente.
Como conforme a los principios que rigen la tipicidad conglobante, resulta imposible que una
norma prohba lo que otra norma fomenta dentro de un mismo ordenamiento normativo, el
problema debe ser resuelto a este nivel sin pretender la inexistencia del tipo legal ni cometer la
incoherencia de explicarlo a nivel de justificacin. La atipicidad surge de la consideracin
conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello con que se persiga
el fin teraputico, sin importa lo que logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido
conforme a las reglas del arte mdico.
Por intervenciones con fin teraputico se entiende las que persiguen la conservacin el
restablecimiento de la salud, o bien la evitacin de un dao mayor o, en algunos casos, la
simple desaparicin del dolor.
Pero no todas las intervenciones tienen un fin teraputico, como sucede con las cirugas
plsticas o en la extraccin de rganos. En todos los casos las lesiones no son atpicas, sino que
estn justificadas dentro de ciertos lmites implicados en el legtimo ejercicio de una profesin
lcita. En este gnero de intervencin el ejercicio del derecho que surge de la causa de
justificacin esta limitado por el consentimiento del paciente. Al respecto el mdico debe ser
amplio y claro. Adems ciertas intervenciones mutilantes o sin finalidad teraputica deben tener
autorizacin judicial.

INTERVENCIONES TERAPUTICAS
Son atpicas por estar fomentadas por el derecho.
Cuando no media acuerdo del paciente puede haber
Con fin teraputico responsabilidad administrativa y algn delito contra la
libertad.

Son tpicas pero justificadas en la medida del


consentimiento del paciente y la adecuacin de las
Sin fin teraputico normas reglamentarias.
Cuando NO media consentimiento hay una conducta
tpica de lesiones dolosas; antijurdica.

Actividades deportivas
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurdico, pero resulta claro que la
prctica deportiva en algunos deportes, particularmente mas violentos implica una conducta
que queda abarcada en la tipicidad legal (Art. 94 CP), en el caso en que se causare a otro un
dao en el cuerpo o a la salud. No obstante, resulta contradictorio pensar que la norma que
esta antepuesta al Art. 94 lo prohbe puesto que la legislacin deportiva lo fomenta.
Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de
los lmites reglamentarios resulta atpica penalmente aunque de ello resulte un dao.

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LAS LESIONES EN LA PRCTICA DE DEPORTES SON:

Legalmente tpicas:
- Como lesiones dolosas en el boxeo.
- Como lesiones culposas en los dems deportes.
Pero conglobantemente atpicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la
prctica reglamentaria del deporte.

5.- Las causas de justificacin en particular.. Reduccin de las causas justificantes a un principio
unificador; el legtimo ejercicio de un derecho

Reduccin de las causas justificantes a un principio unificador

Legitimo ejercicio de un derecho


El Art. 34 inc. 4 acepta solo como justificante el legtimo ejercicio de un derecho, es decir,
conforme al derecho, no abusivo. Este constituye el principio general de justificacin porque
permite la remisin a la totalidad del ordenamiento jurdico para dejar establecida la legitimidad
de una accin. Todo derecho o deber establecido en cualquier parte del ordenamiento jurdico,
es ejercido o cumplido legtimamente si se lo hace sin exceso ni abuso. Este principio recibe su
confirmacin en el Art. 35 CP, as habla de quien exceda los lmites impuestos por la ley por la
autoridad o la necesidad.
No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es un causa de justificacin, los ejercicios de
derecho que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por el estado, sino solamente
concedidos ante la imposibilidad de resolver la situacin conflictiva de otra manera.

6. Obediencia jerrquica, concepto, requisitos, ubicacin en la teora del delito.

Obediencia jerrquica:

La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerrquica, pues la obediencia reverencial no
puede relevarse penalmente a los efectos de excluir el delito (la obediencia que se le debe al
padre por el hijo; al marido por la mujer; al maestro por el alumno, etc.).

Concepto:
La obediencia jerrquica presupone una estructura jerarquizada establecida por el derecho a
ella, y no a otra obediencia, se refiere el Art. 34 inc. 5 del Cdigo Penal cuando dice: El que
obrare en virtud de obediencia de vida.

Requisitos:

En general son:

- Que exista una efectiva relacin de superioridad y subordinacin entre quien da


la orden y quien a de cumplirla.

- Que el actor se encuentre dentro de los lmites de la competencia del superior.

- Que la orden este expedida en la forma prefijada.

- Que no sea abiertamente criminal.

Ubicacin en la teora del delito


La diversidad de hiptesis encerrada en la igual denominacin de obediencia jerrquica ha
llevado a los autores a sostener que la obediencia debida es una ausencia de actos, un caso de
atipicidad, de justificacin o de inculpabilidad, pero Zaffaroni la presenta dentro de la
inculpabilidad.

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UNIDAD XV CAUSAS DE JUSTIFICACIN

1.- Legitimo ejercicio de un derecho. Concepto, requisitos. Teora del abuso del derecho.

Legitimo ejercicio de un derecho


El Art. 34 inc. 4 establece: no ser punible...el que obrare en legitimo ejerci de un derecho.
Se refiere a las conductas que estn prohibidas, porque en las restantes basta con el principio
de reserva (Art. 19 de la Constitucin Nacional). Se lo considera causa de justificacin en el
sentido que es: enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del orden
jurdico donde se halle el precepto jurdico permisivo y conforme a derecho no abusivo (Ej.: el
hotelero tiene el derecho de retencin, el cual le atribuye la facultad de retener algo ajeno).

2.- Cumplimiento de un deber. Concepto y requisitos.

Cumplimiento de un deber
El Art. 34 inc. 4 del Cdigo Penal estatuye que no es punible...el acto en cumplimiento de un
deber.
No es una causa de justificacin (en la que hay tipicidad, pero no hay antijuricidad), sino que es
una conducta atpica. Lo que falta es la tipicidad y esto se halla en la tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el orden normativo una
norma mande lo que otra prohbe. El juicio de tipicidad no es simple tipicidad legal, sino que
exige la tipicidad conglobante (averiguacin de la prohibicin mediante la indagacin del
alcance prohibitivo de la norma conglobada en el ordenamiento normativo). Por Ej., la conducta
de un polica que con orden judicial allana una casa.

FALTA PUNTO 3 DEL PROGRAMA

4.- Estado de necesidad. Concepto, requisitos. Bienes comprendidos. Como causa justificante y
como exculpante.

Concepto
Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP El que causare un para evitar otro mayor, inminente a
que ha sido extrao.
A diferencia de la legtima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que
excede la racionalidad, la ponderacin de los males (El que se evita y el se causa) tiene una
importancia capital.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el inters
mayor, sacrificando el menor, en una situacin no provocada de conflicto extremo.

Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad justificante
requiere el conocimiento de la situacin de necesidad y la finalidad de evitar el
mal mayor. No interesa aqu que el mal mayor se haya evitado efectivamente,
bastando con que la conducta tpica se encuentre ex ante (desde el punto de
vista del necesitado en el momento de actuar) como la adecuada para evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico que puede ser
del que realizo la conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que
sufre el mal menor.
El mal puede venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre las que
se encuentran las propias necesidades fisiolgicas como hambre, sed,
movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen en una enfermedad como
puede ser un sndrome de adiccin.
Cabe observar que si estas necesidades fisiolgicas alcanzan un extremo de
intolerancia que supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado
de necesidad por un supuesto de ausencia de acto por fuerza fsica irresistible
proveniente del propio organismo. El hambre o miseria pueden crear una
situacin de necesidad, pero no necesariamente lo son. El Cdigo se refiere a la

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misma como atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una situacin de
necesidad) en el Art. 41; pero si se dan los extremos del Art. 34 inc. 3 ser una
necesidad justificante.
3) El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de no serlo el
autor incurrir en un error de prohibicin. La inminencia es independiente de
todo criterio cronolgico; es inminente un mal a cuya merced se encuentra el
sujeto. Tambin debe considerarse inminente el mal que tiene continuidad por
su reiteracin muy frecuente.
4) Inevitabilidad por otro medio menos lesivo: porque de ser evitable de otro
modo menos lesivo, el mal causado no ser necesario.
5) El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se
individualiza mediante una cuantificacin que responde fundamentalmente a la
jerarqua de bienes jurdicos que se encuentran en juego y a la cuanta de la
lesin amenazada a cada uno de ellos.
6) Ajeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no haya
sido introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera
previsible la posibilidad de produccin del peligro. Cuando esto haya sucedido,
el autor se hallar excluido del tipo permisivo y actuar antijurdicamente.

Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo requisito de
su valor relativo y debe ser bien jurdico. Lo nico que hay que hacer es comparar bienes.

Estado de necesidad como causa de justifcate


(Art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal) su fundamento es salvar el inters mayor sacrificado por el
menor en una situacin no provocada y del conflicto extremo.

Estado de necesidad como exculpante


Art. 34 inc. 2 segunda parte: violentado por...amenazas de sufrir un mal grabe e inminente.

Es llamado vis compulsiva para la primera parte del inc.; vis absoluta en la parte que dice:
...el que se hallare violentado por fuerza fsica irresistible.

La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que acte perturbado por el


medio, bastando que reconozca la situacin de peligro. Por Ej.: (nufragos) a la marea solo
resiste uno, y lo empuja al otro.

Grave: son conforme a las circunstancias personales del amenazado.

Inminente: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma tal que no deje
posibilidad de hacer otra cosa menos lesiva.

Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto que se
cometi va a ser menor.

El autor no debe hallarse en la situacin jurdica que obligue a afrontar el peligro.

En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa contra el
que acta en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar justificadamente, por Ej. si A
dice a B: te mato si no matas a C, C puede actuar justificadamente contra A o B. Esto no pasa
si B actu en estado de necesidad justificante.

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5.- Legtima defensa propia. Concepto. Requisitos. Bienes comprendidos, ltimas tendencias
legislativas y dogmticas.

Fundamento
Se la define por la necesidad de conservar el orden jurdico y de garantizar el ejercicio de los
derechos. El fundamento es que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una
situacin conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene
otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o mejor dicho, la proteccin de sus
bienes jurdicos.
Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legtima defensa, es decir, que en la
medida en que haya otro medio jurdico de proveer a la defensa de los bienes jurdicos no es
aplicable el tipo permisivo.
La legtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad, lo que la vincula a
otra causa de justificacin como es el estado de necesidad justificante.Sin embargo, ambas se
mantienen ntidamente separadas: en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo
para evitar un mal mayor, en tanto que para la legtima defensa el medio lesivo se hace
necesario para repeler una agresin antijurdica. En el estado de necesidad hay ponderacin de
males, mientras que en la legtima defensa no.
El ejercicio de la legtima defensa tiene lmites de modo que aqu la necesidad conoce una ley
que la limita, que es la racionalidad. La legtima defensa es legtima siempre que tambin sea
racional.

Racionalidad en la legtima defensa: el requisito de racionalidad significa que se excluyen


de la legtima defensa los casos de lesiones inusitadas o aberrantemente desproporcionadas. En
la legtima defensa no existen lmites, como los que provienen de la ponderacin de males en el
estado de necesidad.
Cuando la ley dice racionalidad en el medio empleado, no se esta refiriendo al instrumento, sino
a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. La ley exige la ausencia de desproporcin
aberrante entre las conductas lesivas y defensivas.

Necesidad en la defensa: la defensa para ser legtima, debe ser ante todo, necesaria, es
decir que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en
lugar de la conducta tpica. No acta justificadamente quien para defenderse de una agresin a
golpes responde con una ametralladora, quien para defenderse de los golpes inciertos de un
borracho le propina un puetazo que le fractura varios huesos. En stos casos queda excluida
la legtima defensa, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresin.
Lo dicho tambin es vlido para las conductas que disponen los medios mecnicos. Aplicado el
mismo principio, ser necesario el medio menos lesivo de que se dispone.
La necesidad debe valorarse ex ante, es decir desde el punto de vista del sujeto en el momento
en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legtimamente, aunque
despus se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.

Agresin ilegtima: la agresin ilegtima demanda tres requisitos: 1) debe ser conducta
humana; 2) agresiva y 3) antijurdica. Por consiguiente, no es admisible la legtima defensa
contra animales, sino solo estado de necesidad. Cuando sean usados como instrumentos por un
ser humanos, la defensa no ser contra el animal, sino contra el que se vale de ellos y siempre
que pertenezca a quien los emplea o los facilita para la agresin, puesto que si son libres o
pertenecen a un tercero ajeno a sta, no pueden ser jurdicamente afectados ms all del
estado de necesidad justificante (tesis no correcta porque legalmente los animales tienen
derecho a la vida). Para admitir la legtima defensa contra animales habra que supone que
estos pueden violar el ordenamiento jurdico.
Tampoco puede haber legtima defensa, sino estado de necesidad, contra la amenaza
proveniente de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una fuerza fsica irresistible o de
un acto meramente reflejo o automtico. Si puede haber legtima defensa contra conductas de
nios e inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la
necesidad, el mbito del permiso se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una direccin de la voluntad hacia
la produccin de una lesin. Si un sujeto se ha percatado de su accin imprudente y no

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obstante contina con su conducta, esta deviene en agresiva (antes no lo era por falta de
voluntad lesiva) porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurdicos
defendibles como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no constituyen
agresin. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco por ms que advierta el peligro no
puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legtima defensa contra quien acta compelido por una fuerza
desencadenada por un caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresin mediante omisin. Ej.: hay agresin cuando un sujeto
que puede prestar auxilio no lo presta, como el que hallado herido en el camino se niega a
transportarlo en su vehculo hasta donde se lo pueda atender, la conducta del tercero o del
propio herido que amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, est justificada
por legtima defensa.
La conducta agresiva debe ser adems ilegtima, lo que es sinnimo de antijurdica, es decir
toda conducta que afecta bienes jurdicos sin derecho.
Los bienes jurdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son nicamente aquellos que
releva el derecho penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya afectacin no
se traducen en un tipo penal. Son derechos cuya lesin no fue convertida en prohibicin penal,
dado el carcter fragmentario del mismo. En muchos casos de tentativas aparentes y delitos
putativos es posible que se hallen afectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una
perturbacin en sus derechos.
Debido a que la agresin ilegtima debe ser antijurdica, resulta inadmisible la legtima defensa
contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o tenga lugar dentro del mbito
de la juricidad. Por ello no cabe la legtima defensa contra el que acta en estado de necesidad
justificante ni contra quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe admitirse la
legtima defensa contra cualquier conducta antijurdica aunque no sea tpica, puesto que la
ilicitud puede surgir de cualquier mbito del ordenamiento jurdico.

Lmites temporales de la agresin ilegtima: en cuanto a los lmites temporales de la


accin defensiva, cabe sealar que sta puede realizarse mientras exista una situacin de
defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurdico, hasta que
haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos.
Si bien la agresin no es necesariamente tpica, cuando lo sea deben identificarse estos
momentos con la tentativa y la consumacin, porque puede haber legtima defensa en stos
momentos.

Defensa despus de la consumacin: defiende legtimamente su patrimonio el propietario de un


automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurto dos das antes, si lo halla
casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo.

Legtima defensa contra actos preparatorios: El texto de la ley argentina se refiere a impedir o
repeler la agresin, contando que solo puede impedir lo que se ha producido, se trata de
supuesto que est abarcado por la frmula legal. Cabe concluir que la legtima defensa es
posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposicin los
medios idneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando as
un peligro inmediato para los bienes jurdicos.

La provocacin suficiente: la ley niega el permiso para defenderse legtimamente a quien ha


provocado suficientemente la agresin. Se trata de un elemento negativo del tipo permisivo que
se halla en el apartado c) del Inc. 6 del Art. 34.
La provocacin suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la
agresin, desvalorada por el derecho en forma tal que hace cesar el principio fundamentador
de la legtima defensa (nadie esta obligado a soportar lo injusto). Es verdad que nadie esta
obligado a soportar lo injusto, pero siempre que no haya dado lugar a lo injusto con una
conducta inadecuada para la coexistencia.

102
La tarea interpretativa prioritaria consistente en determinar el concepto de provocacin
suficiente y el criterio de suficiencia dentro del texto propio del Art. 34:
a) Ante todo debe considerarse que la provocacin es una conducta anterior a la agresin y
ella misma no puede configurar una agresin. b) Adems, esa conducta debe ser jurdicamente
desvalorada en tal forma que haga caer el principio que nadie esta obligado a soportar lo
injusto.
Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hubiese ignorado la previa
provocacin del agredido, ste permanecer en el mbito de la legtima defensa, pues no habr
provocado (determinado) la agresin ilegtima.
Adems no basta el carcter provocador de la accin para excluir la justificacin, sino que es
menester que sea suficiente. Su suficiencia depender de dos caracteres:
1) el primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de
la agresin determinante. Esta previsibilidad debe estar dada de modo tal que
la ms elemental prudencia aconseje la evitacin de la conducta.
2) Por otra parte, en el clculo de previsibilidad no deben computarse las
caractersticas personales del agresor negativas para la coexistencia como:
matonismo, agresividad, hbitos pendencieros, etc.

Sin embargo, estos caracteres no debern tomarse en cuenta cuando la provocacin constituya
una lesin al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del que se dedica a molestar
sistemticamente a un dbil mental, a un anciano o a un discapacitado, etc.
En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta anterior del que se defiende, que
da motivo a la agresin y se desvalora jurdicamente como suficiente cuando la hace previsible,
sin que a ese efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales del agresor
contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresin que se funde en
esas caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.

6.- Legitimas defensas privilegiadas. Concepto. Privilegio. Supuestos. Requisitos

Se encuentran vinculados en el segundo y tercer prrafo del inc. 6 del Art. 34. Se presume
legtima defensa iuris tantum, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia
procesal no se diferencia con los requisitos de fondo del enunciado general.

Segundo prrafo: Se entender que concurren estas circunstancias (se refiere a los requisitos;
en esto recae el privilegio) respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entrada de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Tercer prrafo: Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia. La exigencia de resistencia del supuesto intruso, obedece
a que su presencia puede no significar agresin.

El objetivo de la disposicin es crear una presuncin segn la cual, existiendo nocturnidad y


escalamiento, se entender que concurren las circunstancias de la legitima defensa, es decir,
agresin y defensa.
Se dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el privilegio. Solo bastara con
que seda uno de ellos y no habr legtima defensa privilegiada.
Como es un privilegio, con ella se justifica un ataque daoso al agresor e incluso la muerte del
mismo, ya que cuando media nocturnidad, es lo se que presume peligro para las personas.

7.- Legtima defensa de tercero. Concepto. Requisitos.

Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: El que obrare en defensa de
la persona o derechos de otros, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso
anterior (agresin ilegitima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla)
y caso de haber procedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercer defensor.

103
La diferencia entre esta y la legitima defensa propia es que el que provoco suficientemente no
puede defenderse legtimamente, en tanto que el tercero si puede, si no participo de la
provocacin. Si el tercero conoce la provocacin, igualmente puede defender legtimamente. Es
la demostracin que el injusto en el Derecho Penal argentino es personal.

FALTA PUNTO 8

9.- Exceso en las justificantes. Concepto, requisitos y pena.

Excesos en las justificantes


El Art. 35 del Cdigo Penal dice: El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia.
Esta disposicin ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para unos son conductas
culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que son culpabilidad disminuida. Para
Zaffaroni son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un
injusto menor. En el Art. 35 solo caben los casos de conductas que comienzan siendo
conformes a derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por
haber cesado sus caracteres. Por ultimo, quienes sostienen las dos posiciones anteriores,
exigen que haya error para que se aplique el Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que
para nada se requiere error en esta disposicin.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino que
simplemente aplica la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Nuestro Cdigo Penal no elige el llamado sistema de justificacin incompleta. La misma se
cumple cuando falta algn requisito de la justificacin, en tanto que hay exceso de la
justificacin cuando pasan los lmites de la misma. Para exceder los limites de algn mbito es
necesario haber estado antes dentro de ese mbito. Quien en ningn momento estuvo dentro
del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus lmites.
Si no se requiere error, ni la emocin violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad disminuida,
por qu disminuye la ley la pena? La nica explicacin que tiene nuestra ley emerge de ella
misma: porque la conducta de que se ocupa el Art. 35 del Cdigo Penal fue en algn momento
conforme a derecho.

104
UNIDAD XVI TEORIA DE LA CULPABILIDAD

1.- Concepto, ubicacin y contenido de la culpabilidad. Situacin actual de la doctrina de la


culpabilidad. Psicologismo, normativismo y finalismo. Culpabilidad de autor y de acto.

Concepto
Es la reprochabilidad del injusto a su autor. Busca responder una serie de preguntas:
Qu se le reprocha? El injusto
Por qu se le reprocha? Porque no se motiv en la norma.
Por qu se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible que se
motivara en ella.

Un injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la realizacin de esa conducta porque


no se motivo en la norma, sindole exigible en las circunstancias que actu que se motivara en
ella. En caso de no motivarse, esta demostrando una disposicin interna contraria al derecho.

Situacin actual de la doctrina de la culpabilidad


Segn Zaffaroni, en la doctrina de la culpabilidad actual vemos como criterios legales de
reproche del injusto a su autor dos ncleos temticos que constituyen arduos problemas
jurdicos: la posibilidad de comprensin de la antijuricidad y un cierto mbito de
autodeterminacin del sujeto.
Para reprochar una conducta a su autor se requiere:
1) que haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad de su
conducta.
2) Que haya actuado dentro de un cierto mbito de autodeterminacin ms o
menos amplio.

La culpabilidad es un concepto graduable. Cuando los lmites de la autodeterminacin se hallan


tan reducidos que solo resta la posibilidad fsica, pero que el nivel de autodeterminacin es tan
bajo que no permite revelarla a los efectos de la exigibilidad de esa posibilidad, nos hallamos en
un supuesto de inculpabilidad.
La inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas las causas de
inculpabilidad. Siempre que no hay culpabilidad ello obedece a que no hay exigibilidad,
cualquiera sea la causa que la excluya.

Psicologismo
Para esta teora, la culpabilidad no es ms que la descripcin de algo, concretamente, de una
relacin psicolgica, pero no contiene nada de normativo, sino la pura descripcin de una
valoracin. Lo cierto es que el problema de la culpa al igual que el de imputabilidad, no poda
ser satisfactoriamente resuelto dentro de este planteamiento (Ej.: delitos de olvido).
Cabe observar que esta teora llamada culpabilidad a lo que nosotros (finalista) consideramos
aspecto subjetivo del tipo. De esto surge que la teora se acomode perfectamente a un
esquema filosfico de carcter positivista sociolgico, ya que dentro de esta teora no aparece
la cuestin de la autodeterminacin del sujeto.

Normativismo
Ante las definiciones de la teora psicolgica en cuanto a la falta de explicacin de la culpa y de
la imputabilidad, se concibi la culpabilidad como un estado normativo de la teora del delito, es
decir, como la reprochabilidad del injusto. As, lo hizo Frank en 1907, pero sin quitar al dolo y a
la culpa de la culpabilidad. As, resultaba que la culpabilidad era al igual tiempo una relacin
psicolgica y un juicio de reproche a su autor.
La culpabilidad, entonces, tenia un contenido heterogneo el dolo, la culpa y el reproche que se
le hacia al autor de su dolo o de su culpa.

Finalismo
Se da en el curso de la dcada del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tito, y la
culpabilidad quedo expulsada de estos componentes que nadie sabia bien como tratar. Recin
aqu se puede hablar de una verdadera Teora de la Culpabilidad.

105
Culpabilidad de autor y de acto

Culpabilidad de acto: se entiende que lo que se reprocha al hombre es su acto en la medida de


posibilidad de autodeterminacin que tuvo en el caso concreto. Es la idea que recepta nuestro
Cdigo Penal.

Culpabilidad de autor: se le reprocha al hombre su personalidad, no por lo que hizo, sino por lo
que es. Actualmente se denomina a esta idea culpabilidad por conduccin en la vida.

2.- Capacidad psquica de culpabilidad. La imputabilidad penal. Concepto. Estructura de la


formula legal. Momento de la imputabilidad, actio libera in causae. Imputabilidad disminuida.

La capacidad psquica de culpabilidad. La imputabilidad

Imputabilidad: es la capacidad psquica de la culpabilidad.


Qu capacidad psquica necesita el autor para que haya culpabilidad?
Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto grado
de capacidad psquica que le haya permitido disponer de su mbito de autodeterminacin.
No se puede reprochar la conducta:

1.- A quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de la


misma. FALTA LA CULPABILIDAD POR AUSENCIA DE LA POSIBILIDAD EXIGIBLE DE LA
COMPRENSIN DE ANTIJURICIDAD.

2.- A quien comprende la criminalidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la


comprensin de la antijuricidad porque no tiene capacidad psquica para ello.
ESTRECHAMIENTO DEL MBITO DE AUTODETERMINACIN DEL SUJETO CONFORME A LA
COMPRENSIN DE LA ANTIJURICIDAD.

Conclusin segn Zaffaroni:


La imputabilidad es la capacidad psquica de ser sujeto de reproche, compuesta de la
posibilidad de comprender la antijuricidad y de la de adecuar la misma a esta comprensin.

Estructura de la frmula legal

El Art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal ha adoptado una postura mixta en materia de imputabilidad,
al enunciar en primer lugar las causas que pueden dar lugar a la existente, pero exigiendo as
mismo que el sujeto se encuentre, en el momento del hecho imposibilitado de comprender la
criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Contrariamente, la forma siquitrica o biolgica pura enuncia del modo mas simple los efectos
sicolgicos jurdicos que pueden producir la alineacin (alteracin) mental, sin establecer
alteraciones jurdicas ni desarrollar la nocin de imputabilidad mediante enunciados que tienen
que ver con las funciones squicas en general. As, carencia de discernimiento, inocencia, etc.
La eleccin de una formula en materia de imputabilidad es una decisin que tiene muchas
consecuencias. En tal sentido, la formula adoptada por nuestro Cdigo Penal parece
corresponderse de manera mas adecuada con nuestro sistema jurdico penal y los principios
limitadores de la aplicacin de la pena.

La formula mixta y el Derecho Penal de acto: el Art. 34 inc. 1, prev que no ser punible el
sujeto que no ha podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconciencia, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
De esta redaccin surge claramente que la imputabilidad no puede ser analizada en abstracto,
si no siempre respecto de un hecho determinado.
En tal sentido, referirse expresamente al momento del hecho, no es un dato sin implicancias,
no basta con que el autor del hecho se encuentre en uno de los supuestos biolgicos

106
enumerados por el Art. 34 inc. 1, si no que los mismos deben haberle impedido, en el momento
del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Es decir que el Cdigo Penal realizo una fuerte opcin a favor del Derecho Penal de acto frente
al Derecho Penal de autor.

La formula mixta y el principio de culpabilidad: la libertad es un derecho de todo ser humano y


comprende toda su capacidad de auto determinacin. Un sujeto que realizo un acto sin poder
comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones, evidentemente no ha actuado
libremente, aun en el caso en el cual su imposibilidad nicamente se haya dado en el momento
del hecho y solo pueda analizarse en relacin con el mismo.
As pues, el elemento normativo presentado por el Art. 34 inc.1, reafirma el principio de
culpabilidad, al imponer un lmite al poder punitivo del estado, es decir, una garanta a favor del
imputado.
Por todo lo anterior, es correcto inferir que es el juez de grado quien debe determinar si el
encausado pudo comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones al momento del
hecho, y no los mdicos forenses de la formula mixta adoptada por el Cdigo Penal en el tema,
puesto que el solo puede garantizar la vigencia efectiva del principio de culpabilidad.
En el juez recae esta funcin, no solo puesto que de la formula mixta se desprende un
elemento normativo valorativo que solo puede ser valorado por el, sino adems, por que la
cuestin se define de tal modo que la misma resulta jurisdiccional, toda vez que constituye una
decisin respecto del conflicto existente entre el derecho del estado a castigar y el derecho del
individuo a la libertad.

Momento de inimputabilidad. La teora de la actio liberae in causae

El txico que mayor alarma produca en el Siglo XIX era el alcohol. Por cierto, causaba muchos
muertos por su potencial crimingeno y ms an por su daosidad para la salud. El discurso
penal, con argumentos medico-policiales consagro la versari in re illicita. Sostuvo que cuando el
agente se embriaga voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, sta ser
irrelevante.
Se consider que como el estado de inculpabilidad causaba la conducta tpica y, conforme al
versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto, deba reprocharse el resultado del
injusto inculpable.
Segn el versari in re illicita, quien en estado de embriaguez, hurtaba, robaba o lesionaba,
deba ser penado como sino hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse de su intoxicacin no
tuviese el menor recuerdo de su acto.
Desde el siglo XIX se sostuvo tambin otra tesis. La actio liberae in causae. Esta tesis parte de
la premisa de que la accin del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es un acto liberae in
causa, es decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la
culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta realizada para colocarse
en el estado o situacin de inculpabilidad para cometer el delito y a la voluntad que existe en
ese momento.
As, 1) si el sujeto se incapacit accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hizo por puro
gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado tampoco; 3) pero si pudo preverlo, la
responsabilidad ser culposa; y 4) si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad ser
dolosa.
Esta teora no es seriamente sostenible. El nimo con que un sujeto bebe es solo nimo, pero
no dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos bebiendo en una barra, y uno lo hace
para olvidar y otro para agredir a quien le disputa el amor de su pareja, ambos hacen
exactamente lo mismo y no hay ninguna objetividad tpica de homicidio, ningn comienzo de
ejecucin (tentativa).
El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a lesionar al rival no
es imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero no hay tipicidad. No se puede con dos
conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una accin tpica
(beber) y completndola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).
En rigor, esta tesis es una aplicacin particular de la culpabilidad de autor, pues dicha
culpabilidad por la conduccin de la vida no es mas que una generalizacin de la teora de las

107
actiones liberae in causae. Por otra parte, la ley es clara al exigir la capacidad en el momento
del hecho, y no antes ni despus.

Imputabilidad disminuida

Son casos en los que la exigibilidad de la comprensin de la antijuricidad no se halla totalmente


excluida, aunque sensiblemente disminuida. Son casos de menor culpabilidad por menor
reprochabilidad de la conducta.
En nuestro Cdigo penal existen casos de imputabilidad disminuida como es la emocin
violenta, tipificado en el Art. 81 Inc. 1.

3.- mbito de autodeterminacin.

Para que haya imputabilidad se requiere:


Conocer: capacidad psquica que tenemos por medio de los sentidos.
Entender: con la inteligencia.
Comprender: valorar.

4.- Faz negativa.


a.- Inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad.

Por incapacidad psquica. Insuficiencia de facultades. Ley de Menores.


Alteraciones morbosas de las facultades.

Por error de prohibicin invencible. Concepto. Directo, indirecto y de


comprensin.

b.- Situacin reductora del mbito de autodeterminacin .Estado de necesidad exculpante.


Coaccin.

1.- Inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad

Perturbacin de la conciencia
La inimputabilidad por incapacidad psquica para comprender la antijuricidad siempre tiene
como base la perturbacin de la conciencia. No debe tratarse de un caso de inconciencia,
porque como vimos, la privacin de la conciencia es una incapacidad de conducta.
No es sencillo definir la conciencia, porque es un concepto clnico sintetizador que resulta del
funcionamiento armnico de todo el psiquismo. Es un concepto psiquitrico de orden prctico,
pudiendo afirmarse que no se halla perturbado cuando el sujeto responde al interrogatorio
mostrando un cuadro de comportamiento donde los aspectos intelectuales como afectivo de su
psiquismo se hallan armnicamente dispuestos, con un adecuado contacto y adaptacin al
mundo objetivo.
Cuanto mayor sea la perturbacin de la conciencia observada por el juez con ayuda del perito,
mayor debi ser el esfuerzo del sujeto para comprender la antijuricidad y, consecuentemente,
menor debi ser la reprochabilidad.
El objetivo del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del esfuerzo que es lo que
incumbe al juez valorar para determinar si exceda el marco de lo jurdicamente exigible y por
ende, reprochable.
No debe olvidarse nunca que la imputabilidad es una caracterstica de la conducta que depende
de un estado del sujeto. Por ende, la capacidad de culpabilidad debe establecerse para cada
delito en concreto.

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Cualquiera sea el padecimiento y aunque se trate de un estado psquico no patolgico, lo que
en definitiva interesa es que haya una perturbacin de la conciencia, producida por insuficiencia
o alteracin morbosa de las facultades.

Insuficiencia de las facultades:


Imposibilidad de comprender la
antijuricidad de la conducta
(efecto)

PERTURBACIN DE LA
CONCIENCIA (CAUSA)

Alteracin de las facultades:


Imposibilidad de dirigir las
acciones conforme a esa
comprensin

INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES MENTALES


La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso (de una enfermedad). As,
una disminucin de la atencin proveniente de la falta de sueo y agotamiento, no es morbosa,
sino normal pero puede dar lugar a la inimputabilidad.
Es criteriosa nuestra ley cuando menciona por separado insuficiencia de las facultades y
alteracin morbosa, porque de este modo da entrada a la insuficiencia de las facultades no
patolgicas.
Dentro de las insuficiencias de facultades caben: todas las oligofrenias, es decir, los casos en
que hay una falta de inteligencia producida por detencin del desarrollo, que reconocen tres
grados: profundo (idiotez), medio (imbecibilidad) y superficial (debilidad mental). Tambin hay
insuficiencia de las facultades en los casos de demencia y en las psicosis endgenas
(esquizofrenia) o en las psicosis maniaco-melanclicas, como tambin en las exgenas (toxicas,
traumticas o provenientes de enfermedades orgnicas.

ALTERACIN MORBOSA DE LAS FACULTADES MENTALES


Las alteraciones morbosas de las facultades mentales son, en definitiva, un supuesto ms de
insuficiencia, pero que es conveniente que se precise por separado, porque algunas afecciones
provocan aumento de ciertas funciones, como por ej. La taquipsiquia (alteracin de la ideacin)
tanto que la persona no llega a completar las ideas que expresa, pero estas alteraciones
invariablemente resultan de detrimento del funcionamiento armnico del psiquismo, de modo
que siempre se traducen en una insuficiencia.

Ley de menores

Lo concerniente a menores se encuentra regulado en la ley 22.278

1.- Antes de los 16 aos


El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean provisorias o
definitivas.

2.- Entre 16 y 18 aos


En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:
1) Si el delito es de accin privada, tiene pena privativa de libertad menor a 2 aos o es
reprimido con multa o inhabilitacin
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16 AOS
MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

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2) Si el delito no es de accin privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 aos o
haya sido declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AOS BAJO LAS MEDIDAS EL
JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO
COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O
C) ABSOLVERLO.

3.- Entre 18 aos y la mayora de edad


Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la pena se har
efectiva en establecimientos especficos para menores. Si llega a la mayora de edad, pasa a un
establecimiento penal para mayores.

2.- Inexigibilidad de comprensin de la criminalidad

Fundamento de los errores exculpantes


Quien no puede saber que la accin que realiza esta penada, no puede comprender su carcter
criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurdicamente sin violar reglas elementales de
racionalidad. Por lo tanto, el principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la
legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensin fuese imposible.

ERROR DE PROHIBICIN
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurdica de la accin. Se sabe lo que se hace pero
cree que no est prohibido o que esta permitido. El error de prohibicin no pertenece para nada
a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es puro problema de la culpabilidad. Se llama error
de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibicin al que impide exclusivamente la comprensin del carcter del
injusto y la identidad del mismo.
En primer trmino debe distinguirse dentro del error de prohibicin el de conocimiento y el de
simple comprensin. En el primero caso (error de conocimiento) se trata de errores de
conocimiento del carcter antijurdico del mismo. Como la comprensin presupone
conocimiento, cuanta falta este la comprensin es imposible.
Ejemplos:
1.- Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en un pas donde
eso esta penado.
2.- Error de comprensin: lo sufre un indio que ancestralmente entierra a sus muertos
en la casa, y pese a que sabe que esta prohibido, no puede internizarlo por efecto de
su carga cultural.

El error de prohibicin puede ser directo o indirecto.


Directo: recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representacin de la valoracin jurdica
del acto conforme a la norma prohibitiva. (Ej.: el del turista).
Indirecto: es el que recae sobre la justificacin de la conducta tpica, o sea, cuando el sujeto
conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta esta justificada.

ATENCION!!!! El error de conocimiento puede ser directo o indirecto, mientras que el de


comprensin siempre es directo.

ERROR DIRECTO POR DESCONOCIMIENTO DE LA ACCIN


Este error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen idnticas consecuencias. El
desconocimiento de la norma no se limita a la hiptesis en que el agente desconoce su
existencia legal, sino tambin el supuesto en el cual el autor la conoce, pero no sabe que su
conducta choca en razn de un error en la interpretacin de la norma, sea porque la entienda
mal o porque crea que esta no es vlida, por se contraria a otra norma de superior jerarqua, o
porque supone que est en un mbito espacial diferente o que ha sido derogada o ha perdido
vigencia (se suele llamar error de validez).

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Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o tpica de la
antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero cree que su
conducta dar lugar a sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de
la relevancia penal de la antijuricidad, que es requisito implcito en la exigencia de la posibilidad
de comprensin de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hiptesis se trata de claros casos de error de prohibicin directos por
desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la interpretacin no es ms que un
conocimiento insuficiente acerca de ella.

ERROR DIRECTO DE PROHIBICIN SOBRE EL ALCANCE DE LA NORMA


Son las falsas suposiciones de:
Cumplimiento de un deber jurdico
Consentimiento
Acciones fomentadas por el derecho
Riesgos no prohibidos

OJO!!!! Esto tambin est en conglobante. Depende el autor?

ERROR DIRECTO DE COMPRENSIN Y DE CONCIENCIA DISIDENTE


El error de prohibicin directo no se presenta solo como desconocimiento de la prohibicin o de
su alcance, sino que tambin abarca el caso en el cual, pese a ese conocimiento, no puede
exigirse la comprensin: es el llamado puro error de comprensin. Son los casos en que el
sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigrsele su introyeccin o internalizacin
como parte de su equipo valorativo. Son supuesto frecuentes cuando el agente pertenece a una
cultura o subcultura diferenciada, donde internaliz valores diferentes e incompatibles con los
legales.
El tema se superpone con la llamada conciencia disidente o autora por conciencia, que tiene
lugar cuando los valores personales del agente no coinciden con los de la ley y este
experimenta el apartamiento de sus valores como un sufrimiento de conciencia. Si bien resulta
obvio que no es posible dejar la exigencia del derecho librada a la conciencia individual, este
principio tiene lmites que no es sencillo establecer, pues la libertad de conciencia debe
balancearse adecuadamente con ella, especialmente en todo lo derivado de la libertad de
cultos.
Un verdadero autor por conciencia disidente es quien experimenta la realizacin del injusto
como un verdadero deber de conciencia, conforme a un sistema cerrado de valoraciones y
consiguiente pautas, distinto del jurdico. El agente en esa situacin debe realizar un esfuerzo
mucho mayor para evitar el injusto, que el que lo comete sin experimentar esa vivencia dolosa.
Por ende, la conciencia disidente o autora por conciencia ser siempre, al menos, una causa de
disminucin de la culpabilidad.
No obstante, puede haber casos en que tenga el efecto de excluir la culpabilidad, tal sucede
cuando el esfuerzo que hubiese debido realizar el autor fuese de magnitud tal que surja
claramente su inexigibilidad jurdica y, por ende, quede excluida la reprochabilidad, o sea,
cuando el error de comprensin sea un invencible error de prohibicin.
Este supuesto tiene lugar, principalmente, cuando la dificultad para la comprensin esta
condicionada culturalmente; cuando el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no la puede
internalizar por razones culturales, por regla general no se le puede reprochar esa falta de
comprensin.
El error de comprensin permite eludir la absurda teora de que los indgenas son inimputables,
la apelacin a una genrica y supralegal inexigibilidad de otra conducta o la artificiosa
construccin de un estado de necesidad. El matrimonio indgena a temprana edad no es delito
simplemente porque los pertenecientes a esa cultura no pueden comprender que lo sea, y no
por inexigibilidad por estado de necesidad.
En el derecho nacional es necesario tener en cuenta que la constitucin prescribe reconocer la
preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos y el respeto a su identidad y
derecho a una educacin bilinge e intercultural. En funcin de esta disposicin, cuando estos
hayan aplicado sanciones a ilcito cometidos por sus miembros, el estado no puede imponer
otra pena sin violar el principio de prohibicin de la doble punicin, por lo menos cuando la
primera haya sido grave.

111
ERROR INDIRECTO DE PROHIBICIN
El error indirecto de prohibicin es el que recae sobre la justificacin de la conducta tpica, o
sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta esta justificada.
Este error puede asumir dos formas:
a) La falsa suposicin de que existe una causa de justificacin que la ley no reconoce (falsa
creencia en la creencia de un precepto permisivo). Ej.: el que cree que tiene permiso para
sacarle los muebles a la calle al inquilino moroso.
b) La falsa suposicin de circunstancias que hace a una situacin objetiva de justificacin (falsa
suposicin de un supuesto fctico de una causa de justificacin). Ej.: quien cree que es
agredido ilegtimamente cuando solo esta siendo objeto de una broma.

EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN DE CUALQUIER CLASE QUE FUERE

1.- Si es invencible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.

2.- Si es vencible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudindose reducir la pena hasta el
mnimo legal establecido para el delito de que se trate.

ERRORES EXCULPANTES ESPECIALES


Los errores exculpantes especiales son dos:
1) Error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa suposicin de la
situacin de necesidad). Ej.: la viuda que amenazada por un acreedor con una
inminente ejecucin de su vivienda (que es su nico bien) libra un cheque sin
fondos para pagar la deuda pero ignora que su casa es inembargable porque
esta sujeta al rgimen del bien de familia.
2) Error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposicin de
una causa personal que excluye la pena). Ej.: quien cree que esta exculpado de
ocultar a la justicia al hijo menor del primo, porque cree que ese grado de
parentesco se halla comprendido en el Art. 279.

3.- inexigibilidad de otra conducta por la situacin reductora de la


autodeterminacin

Nos hemos venido ocupando hasta aqu de los supuestos en que la ausencia de la culpabilidad
proviene de la inexigibilidad de la comprensin de la antijuricidad. Veremos ahora los supuestos
en que la comprensin de la antijuricidad es jurdicamente exigible y frecuentemente es
efectiva, pero no obstante, no hay exigibilidad de una conducta diferente y adecuada al
derecho.
Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situacin reductora de
la autodeterminacin: a) El estado de necesidad exculpante; y 2) la incapacidad psquica para
adecuar la conducta a la comprensin de la antijuricidad. El primero halla fundamento en el Art.
34 Inc. CP: el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad, debe
primar la que importe menor injerencia en los bienes jurdicos del agente. As, cuando concurra
la inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad por incapacidad psquica y un estado de
necesidad exculpante, no podr imponerse la medida de derecho psiquitrica del Inc. 1 Art. 34,
sino la de derecho psiquitrico civil, si fuese procedente. Cuando la concurrencia sea de causas
de inculpabilidad que tienen los mismos efectos jurdicos, no prima ninguna de ellas.

Estado de necesidad exculpante


El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor que el
que se causa, pues de lo contrario cabra estado de necesidad justificante. El mal puede
provenir de un acto humano tanto como de acontecimientos naturales. Se ha pretendido
interpretar este dispositivo como limitado a una accin humana (coaccin). Para ello se ha

112
tomado la palabra amenazas en sentido literal, como indicador de un acto humano. Pero junto
al sentido estricto, el verbo amenazar tambin tiene un sentido figurado, que es el de presagiar
un dao. En este segundo sentido, la amenaza puede ser una vivencia y el dao puede provenir
de un peligro generado por otro o por la naturaleza.
El Estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto males equivalentes o
cuando se sacrifica el bien mayor. El fundamento del estado de necesidad exculpante es la
notoria reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto en la situacin constelacional en
que realiza la accin lo que neutraliza la posibilidad de reproche.
La culpabilidad jurdico penal, la misma reduccin del mbito de autodeterminacin que
neutraliza el reproche de un injusto menor (el cometido pro quien no tiene un debe especial) no
puede neutralizar el de un injusto mayor (el cometido por quien viola el deber especial). La
exigencia de abstenerse del injusto mas grave siempre es mayor que la de abstenerse del ms
leve y por ende, se necesitan causas ms poderosamente limitativas de la autodeterminacin
para excluir el reproche del mas grave leve.

REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE


Estado de necesidad exculpante: su regulacin se halla en el inc. 2 del Art. 34 del Cdigo Penal,
en la parte que dice: el que obrare violentado por...amenazas de sufrir un mal grave e
inminente (Ej.: te mato si no matas). Este supuesto de estado de necesidad exculpante que
proviene de la accin de un tercero suele llamarse (a diferencia de coaccin) vis compulsiva,
para distinguirlo de la vis absoluta, o fuerza fsica irresistible, contemplada en la primera parte
del mencionado inc. 2 y que es un caso de ausencia de conducta.
Considerar que el inc. 2 es en esta parte solo un supuesto de coaccin, es algo que no tiene
razn de ser en nuestro derecho. Nada impide que la amenaza provenga de una fuerza de la
naturaleza, ni se exige que el sujeto actu perturbado por el medio, bastando con que
reconozca la situacin de peligro que amenaza.
El inc. 2 del Art. 34 del Cdigo Penal, requiere que el mal amenazado sea grave e inminente,
sin que se exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. Lgicamente, no puede
haber una desproporcin notoria entre los males, porque en tal caso, la magnitud del bien
salvado no podr tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido.
Por mal grave debe entenderse en su relacin respecto al mal causado y tambin grave
conforme a las circunstancias personales del amenazado. En cuanto a la inminencia, debe
entenderse por tal, el requerimiento de que el mal puede producirse en cualquier comento y en
forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solucin menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un injusto, porque siempre se salva un bien, lo
que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor. Ello es lgica
consecuencia de que es siempre exigible que se cumplan siempre los deberes mayores que los
deberes menores. De all que un ligero resfri pueda excusar la ausencia a clase, pero no la
ausencia a la propia nupcias (casamiento).
Para que este reducido el injusto, es necesario que el autor no se halle en ninguna particular
situacin jurdica de la que se derive un deber jurdico de afrontar el peligro (as, no es igual el
requerimiento jurdico que una epidemia, no incurre en un injusto menor, puesto que el
derecho no descuenta en la balanza de la lesin jurdica los bienes propios que salvo).
Hay que tener en cuenta que no hay base legal alguna para excluir del estado de necesidad
exculpante a quien provoc la situacin de necesidad. Sin embargo, es verdad que la
provocacin de la situacin de necesidad da lugar a un injusto de mayor entidad, y, por ende,
exige una mayor reduccin de la autodeterminacin para exculpar. En el derecho positivo
argentino, la nica solucin para estos supuesto, cualquier que haya sido la intencin del sujeto
al provocar la situacin de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta como ya se observo
al rechazar la actio liberae in cause.
Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al igual que el
justificante, la necesidad de la conducta de apartar el peligro.

Coaccin: (Estado de necesidad y Coaccin)


El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entra en colisin
males, no evitndose uno de mayor entidad que el que se causa. La coaccin entendida como
la accin de un tercero que amenaza a otro para que cometa un delito, puede ser un estado de
necesidad exculpante. Pero tambin puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal

113
que se le amenaza es mas grabe que el que se quiere causar, la coaccin, ser un estado de
necesidad justificante (Ej.: as, si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habr un
estado de necesidad exculpante; pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del
reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B ser justificante).
Cuando el obligado acta justificadamente, el agredido no podr defenderse legtimamente
sobre el (porque no se admite causa de justificacin contra causa de justificacin), pero podr
actuar en estado de necesidad exculpante (as, cuando A exige a B que mate a C, C podr
defenderse legtimamente contra B y contra A, pues cualquiera de ambos acta
antijurdicamente, siendo irrelevante para los efectos de la defensa legitima que B actu
inculpablemente. En lugar de que A amenaza de muerte a B para que le hurte el reloj a C, C no
podr defenderse legtimamente de B, porque B acta justificadamente, en razn de que el
hurto de un reloj es un mal menor que la muerte, de cualquier manera, por supuesto, puede
defenderse legtimamente de A).

En el que tema que se amenaza Se resuelven por el inc. 3 del Art.


es superior al que se obliga a 34 del Cdigo Penal (estado de
realizar (coaccin justificada). Necesidad justificante)

Los casos Se resuelven por el estado de


de necesidad exculpante del inc. 2
Coaccin del Art. 34 del Cdigo Penal

En tanto que el mal que se ame-


naza es equivalente al que se
obliga a realizar (coaccin ex -
culpante)

Que adems de la coaccin con-


templa las necesidades excul-
pantes provenientes de los
hechos de la naturaleza.

En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser de
necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se puede exigir jurdicamente al autor que
realice otra conducta menos lesiva.

Incapacidad psquica
La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir sus
acciones, se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a secas o como
incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensin de la antijuricidad. Ambas
interpretaciones son posibles y no excluyentes. En tanto que la primera es un supuesto de
ausencia de conducta, la segunda es una forma de inimputabilidad distinta de la imposibilidad
de comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psquica de culpabilidad tiene lugar cuando el sujeto es
capaz de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una
incapacidad psquica que hace inexigible la adecuacin de su conducta a esa comprensin. De
esto surge claramente que el reproche de culpabilidad requiere, no solo que el sujeto tenga la
capacidad psquica que le permita la comprensin de la antijuricidad, sino tambin que esa
incapacidad psquica tenga un grado tal que le permita hacerle exigible la adecuacin de la
conducta a la comprensin del desvalor jurdico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque las afecta)
sino que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad sobre la volicin misma.
El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma anloga a la coaccin, solo que la
limitacin no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del autor, en
cuados que (con frecuencia) permiten no diferenciar bien el diagnstico.

114
UNIDAD XVII LA PUNIBILIDAD

1.- Punibilidad. Condiciones de operatividad de la coercin penal. Concepto.

Punibilidad
Esta ubicada dentro del campo de la coercin materialmente penal, es decir, la accin de
reprimir o contener que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos,
cuya manifestacin es la pena (hay que deja de lado la coercin formalmente penal que abarca
lo anterior y la sobrepasa, ya que se ocupa de todas las medidas que dispone el derecho penal;
por ejemplo administrativas).
Surge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento que integra el concepto de delito o si
queda fuera del miso.
Diferentes respuestas:

Liszt: se inclua, porque con la mera afirmacin de que el delito era una conducta antijurdica y
culpable no se lo caracterizaba suficientemente.

Beling: afirmaba que el delito es una conducta tpica, antijurdica, culpable y punible.

Mayer: dice que hay una tautologa de la expresin punible, es decir, que la punibilidad surge
como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales.

En conclusin, se entiende que la punibilidad no es un carcter del delito, sino un resultado de


su existencia.
La voz punibilidad tiene dos sentidos:
a) Puede significar merecimiento de pena, ser digo de pena, en este sentido todo delito
(conducta tpica, antijurdica y culpable) por el solo hecho de serlo es punible.
b) Punibilidad puede significar la posibilidad de aplicar penas, en este sentido no a
cualquier delito se le puede aplicar pena.

Una conducta es punible Digno de pena Por ser tpica, antijurdica y


culpable(delito
La pena (coercin penal) De que es digno todo delito A veces no se aplica por
razones, corresponde estudiar
la misma teora de la coercin
penal y nada tiene que ver
con la existencia misma del
delito.

2.- Condiciones Penales de operatividad de la ley penal. Causas personales que la excluyen.

Condiciones Penales de operatividad de la coercin penal

Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se aplica, porque
hay algn impedimento que obsta su imposicin opere, es decir algn impedimento a la
operatividad de la coercin penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, que
genricamente llamamos condiciones de operatividad de la coercin penal.
Estas condiciones de operatividad de la coercin penal no son siempre penales, sino tambin
suelen depender de disposiciones de carcter incuestionablemente procesal.
Las condiciones de operatividad de la coercin penal que tienen carcter penal, pueden
consistir en causas personales que excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que la
coercin penal se ponga en funcionamiento, por ejemplo: la disposicin del Art. 185 CP, o bien
pueden ser causas personales que cancelen la penalidad, porque dependiendo de un acto o de
una circunstancia sobreviniente al delito hacen cesar la coercin penal que hasta ese momento
se haba puesto o poda haberse puesto en movimiento; dentro de stas ltimas podemos

115
encontrar: prescripcin de la pena, indulto, perdn del ofendido y algunos casos especiales
como el del art. 132 (ojo con el este art. Esta derogado).
Las condiciones de operatividad de la coercin penal de naturaleza procesal suelen llamarse
tambin requisitos de perseguibilidad y que las hay para cierto delitos en particular, las que se
refieren a ciertas circunstancias del ejercicio de acciones procesales en general, que son
distintas segn la accin procesal que resulte sea pblica, privada o dependientes de instancia
privada; y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es
decir, de causas de extincin de la accin penal, que estn previstas en el Art. 59 CP.

Causas personales que excluyen la penalidad


Causas personales Perdn del
que cancelan la ofendido (Art. 69)
penalidad Indulto (Art. 68)
Penales Prescripcin (Art.
65)
Condiciones de Casos Especiales
operatividad de la (Art. 132)
coercin penal
a) Que rigen para ciertos delitos
b) Que rigen para el ejercicio de las
acciones procesales en general
Procesales (requisitos (pblicas, privadas y dependientes de
de perseguibilidad) instancia privada)
c) Ausencia de impedimentos de
perseguibilidad (ausencia de causas
de extincin de la accin penal)

Causas personales que EXCLUYEN la penalidad

Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que excluyen solo la
penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones poltico-penales. El
ejemplo lo hallamos en el Art. 185 CP Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio
de la civil, por los hurtos, defraudaciones, o daos que recprocamente se causaren:
1) los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta.
2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro.
3) los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los extraos que participen en
el delito.
Zaffaroni, cree que, adems de esta pueden considerarse causas personales de exclusin de
pena, algunos supuestos de menor de edad y lo que beneficia a la mujer que intenta su propio
aborto.
En estos casos, ab initio, la coercin penal no puede ponerse en movimiento, y se trata de
causas que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, es decir, al autor o
cmplice en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes.

Causas personales que CANCELAN la penalidad

En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas
lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la
penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, es decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto tambin la excluyen, solo que la
exclusin es posterior y no ab initio. La conducta es punible hasta el momento en que se
desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de
haber surgido la posibilidad de coercin penal.
Como tales podemos mencionar:
1) Muerte

116
2) Prescripcin de la pena
El Art. 65 CP establece: A) reclusin perpetua: 20 aos
B) Prisin perpetua: 20 aos
C) Reclusin o prisin temporal: en un tiempo igual de la
condena.
D) la de multa: 2 aos

El fundamento de la prescripcin es el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, lo cual
hace que cese la coercin penal. El fundamento de la prescripcin es distinto segn la posicin
que asuman los autores respecto de la teora de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de
derecho penal. Los autores que pretenden que la prescripcin sea fundada fuera del derecho
penal, particularmente en cuestiones procesales, afirman que el tiempo hace difcil producir las
pruebas.
Hay quienes partiendo de la teora de la prevencin general afirman que el fundamento de la
prescripcin es que el tiempo borra el recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la
sociedad.
Conforme a la teora de la prevencin especial, se sostiene, que no es el mismo hombre el que
esta delante del tribunal que el que cometi el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben todas las penas,
conforme a lo establecido en el Art. 65 CP.
La prescripcin de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido
totalmente y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. El Art. 66 CP dispone la
prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificase al
reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a
cumplirse.
La nica causa de interrupcin de la prescripcin de la pena, es la comisin de un nuevo delito.
Cabe aclarar que la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
uno de los partcipes del delito.

3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la Repblica Argentina la facultad de indultar o
conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdiccin federal, precio informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusacin por cmara de diputados (Juicio poltico).
El Art. 68 CP dispone: El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de las
indemnizaciones debidas a particulares.
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no puede ser revisado; y
tambin a procesados, con la salvedad de que estos pueden exigir la revisin jurisdiccional, en
casos en que consideren que les priva la garanta de defensa en juicio.

4) Perdn del ofendido


El art. 69 CP, establece que el perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por
delito de los enumerados en el Art. 73; violacin de secretos, a excepcin de lo establecido en
los artculos 154 y 157; concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.

5) Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prev: El autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito. La conducta es punible hasta el momento que se desiste, recin
con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido la
posibilidad de coercin penal.

3.- Condiciones objetivas de punibilidad. Concepto. Excusas absolutorias. Concepto.

Condiciones objetivas de punibilidad


1) Posicin de SOLER

117
Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuacin y son ajenas a la
voluntad del autor.
Ejemplo:
a) Instigacin al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo o se haya
tentado.
b) Instigacin al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o lesiones graves o
gravsima, ser pena de prisin, y sino se produce o las lesiones son leves, habr pena
de multa.
c) Propagacin de la calumnia (art. 114) Cuando la calumnia se hubiese propagado por
medio de la prensa, en la capital federal y en territorio nacional, sus autores quedaran
sometidos a las sanciones del presente Cdigo
d) Declaracin en guerra como agraviante (Art. 219) Ser reprimido con prisin el que
por actos materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos nacional, diere motivos de
peligro de una declaracin de guerra contra la nacin.
e) (Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para cometer una
rebelin o una sedicin ser reprimido
f) (Art. 302 inc.1) Envo de aviso como requisito de punibilidad en los delitos de accin
doble, por ejemplo: cheque sin fondos; doy un cheque, me interpelan (condicin
objetiva de punibilidad) y no pago.

2) Posicin de Jimnez de Asa


Opina igual que Soler en el siguiente caso: no son circunstancias que pertenezcan al tipo, basta
simplemente con que se den en el mundo externo.
No acepta la postura de Soler en cuanto a la instigacin al suicidio, puesto que no es una
caracterstica propia de toda induccin.

3) Posicin de Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por algunos autores,
requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en este rubro elementos del tipo
objetivo, que entendan no deban ser alcanzados por el dolo y segn otros, ni siquiera
causados por el autor o por la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de estas, los
requisitos de perseguibilidad de ciertos componentes objetivos que colocan fuera del tipo y
como presupuestos de la punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que es totalmente
distinta de la de cualquier otro componente y que se caracteriza por su pura presencia objetiva.
Este autor no las acepta, porque implicara admitir que el reproche de lo que no esta abarcado
por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohibir lo que no se conoci por el
autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever.
Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay
delito si por lo menos no tiene forma culposa. Ningn problema hay en admitirlos cuando son
meros requisitos de perseguibilidad del delito porque esto es algo que no hace al derecho
penal, sino al derecho procesal penal. Pero en tanto se le otorgara carcter de derecho penal
de fondo se corre el riesgo (en que caen los autores que le asignan este carcter) en extraer
elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una
estratogena el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la
posibilidad de conocimiento en la culpa.

4) Posicin de Tern Lomas


La punibilidad no es un requisito del delito, pero s es necesaria para que pueda efectuarse la
imputacin jurdica delictiva y llegar as al concepto de delito punible.
Las condiciones objetivas de punibilidad se caracterizan por se externas a la materialidad del
delito como a la subjetividad de su autor. Su presencia es necesaria en determinados delitos
para que puedan ser imputados a su autor.
En cuanto Zaffaroni y Jimnez de Asa coinciden en que las condiciones objetivas de
punibilidad son condiciones objetivas de perseguibilidad, aunque no se trate de actos
procesales. En cambio, Tern Lomas, considera que las condiciones objetivas son condiciones
de procedibilidad que no se limitan a los presupuestos procesales.

118
Excusas absolutorias

1) Soler
Son razones extraas a la pura ilicitud culpable de la accin, por las cuales la ley niega a aplicar
la pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sancin penal, porque no obstan que
exista responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daos entre determinados parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiracin antes de haberse iniciado.
Art. 232: impunidad de los partcipes comunes de una sedicin disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (Estn exentos de
responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge, de un pariente cuyo
vnculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo
ntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exencin no rige respecto de los
casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.

2) Jimnez de Asa
Son las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie
a pena alguna, por razones de utilidad pblica, es decir son motivos de impunidad utilitatis
causa.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenen pero voy y le doy el antdoto).
1) el sublevado que deponga las armas a causa de intimacin de la autoridad.
2) el autor de falso testimonio que se retracte.
b) Parentesco ntimo del Art. 185

3) Zaffaroni
Para l, las causas que impiden la operatividad de la coercin penal son las causas personales
que excluyen y cancelan la penalidad.

4) Tern Lomas
Son perdones legales, fundados en poltica criminal.
Clasificacin:
a) Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:
1.- Parte general: el art. 43 el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando se
desistiere voluntariamente del delito.
2.- Parte especial: el art. 88 no es punible la tentativa de aborto de la mujer; art. 117 el
que hubiere realizado calumnias o injurias y se retracte; art. 217 el que desiste de la
conspiracin y la delata no es punible.

b) Excusas tendientes a la paz social.


Art. 115/116 calumnias e injurias en juicio y recprocas; art. 232 disolucin de tumulto sin
causas otro mal que perturbar solo se enjuicia a los promotores o directores.

c) Excusas tendientes al resguardo de la institucin familia


Art. 132 vctima de violacin puede detener el ejercicio de la accin penal; Art. 185 impunidad
por los hurtos entre familiares; Art. 277 inc. 3 encubrimientos de pariente que no exceda el 4
grado o amigo ntimo.

119
4.- Condiciones procesales de operatividad de la coercin penal. Concepto. Enumeracin.

Condiciones procesales de operatividad de la coercin penal

La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que operan a nivel de
la teora de la coercin penal, sino tambin de condiciones procesales. Lo ms importante de
las mismas es el propio proceso penal, pero su estudio pertenecer al derecho procesal penal.
No obstante, el Cdigo Penal a efectos de no lesionar el principio de legalidad ante la ley,
contiene tambin disposiciones de carcter procesal.
Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en:

1) Las que rigen para ciertos delitos:


El ms claro ejemplo que haba en el cdigo penal (hoy derogado) era la sentencia previa por
causa de adulterio como requisito previo para el ejercicio de la accin penal por ese delito. El
Art. 74 CP estableca la accin por delito de adulterio corresponde nicamente al cnyuge
ofendido, quien deber acusar a ambos culpables, pero no podr intentar la accin penal
mientras no se declare el divorcio por causa de adulterio.
Otra condicin procesal de operatividad de la coercin penal es el cumplimiento de ciertos
recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas que gozan de inmunidad (Ver Unidad
IX).

2) Las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general:


El ejercicio de las acciones procesales es el poder de poner en funcionamiento la actividad del
rgano que dice el derecho (tribunal, juez) para lograr que se pronuncie (dicte sentencia) sobre
hechos que el que tiene ese poder estima que son delitos.
La accin penal es por regla general de carcter pblico y oficial. Que tiene carcter pblico
significa que la lleva adelante u rgano del Estado. Que la accin tiene carcter oficial significa
que el rgano pblico tiene el deber de promoverla y llevarla adelante.
El principio general de que las acciones penales son pblicas esta consagrado en el Art. 71 CP,
que dice debern iniciarse de oficio todas las acciones penal, con excepcin de las siguientes:
1 las que dependieren de instancia privada
2 las acciones privadas.

1 Acciones dependientes de instancia privada


Son acciones procesales pblicas que se hallan sometidas a la condicin de que el agraviado o
su representante formule la correspondiente denuncia. Una vez iniciada la sigue el rgano
pblico y funcionan como acciones pblicas.
Ej.: el art. 72 dispone que son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
delitos de violacin, estupro, rapto y ultraje al pudor cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida, o lesiones de las mencionadas en el Art. 91 (que produzca enfermedad
mental o corporal, inutilidad permanente para el trabajo, prdida de un sentido, rgano o
miembro).
La razn para que en todos estos casos la accin sea de instancia privada es que la publicidad
puede afectar an ms a la vctima del hecho. Pinsese como puede incidir sobre la vctima de
una violacin, por ejemplo la publicidad que inevitablemente acarrea el proceso.

2 Acciones privadas
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media an inters pblico en
que sean penados, ese inters se ajusta al inters del damnificado expresado en forma
sostenida a lo largo del proceso, en arzn de que afectan una esfera muy ntima de bienes
jurdicos, respecto de la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de
poner en movimiento la accin, sino que debe llevar adelante, como expresin de una
permanencia en ese propsito.
En todos los delitos de accin privada solo se procede por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera noticia que del
hecho se da al juez o a la autoridad preventora, la querella es la accin misma que se lleva
adelante en el proceso (que mueve el proceso). De all que cuando se tratad e delitos de accin

120
dependiente de instancia privada, una vez hecha la denuncia el denunciante no pueda detener
la accin penal, en tanto que cuando se trata de delitos de accin privada, en cualquier
momento se puede desistir de la querella.
Los delitos de accin privada se enumeran en el Art. 73 CP: 1) calumnias e injurias; 2) violacin
de secretos, salvo los casos de los art. 154 y 157; 3) concurrencia desleal, prevista en el Art.
159; y 4) incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el
cnyuge.

Iniciase de oficio y se No pueden ser


siguen por un rgano detenidas por el
pblico. particular
Pblicas damnificado ni por el
mismo rgano pblico
que tiene deber de
promoverla
TIPOS DE Se inician por Una vez iniciada la
ACCIONES Dependientes de denuncia del sigue el rgano
instancia privada damnificado o de su pblico y funcionan
representante como acciones
pblicas
Se inician y se siguen por el particular
Privadas (querella) quien puede desistirla en cualquier
momento.

3) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad


Hay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que se ocupa el
CP:

A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelacin de la pena si se
produce despus de la sentencia y mientras esta se est ejecutando. Si la muerte del autor se
produce durante el proceso, la misma extingue la accin penal, operando as como un
impedimento propio de perseguibilidad.

B) la renuncia del agraviado extingue la accin penal solo en los delitos de accin privada. El
art. 60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus herederos, es decir, que
si son muchos los ofendidos la renuncia de uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto
calumnias e injurias).

C) el ms importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito es la


prescripcin de la accin procesal.
La prescripcin de la accin no solo reconoce como fundamento el transcurso del tiempo que
hace intil la penal, sino tambin una inactividad, un cierto desinters del estado en la
perseguibilidad del delito, que no puede computarse en contra al autor, por lo que los plazos de
prescripcin de la accin suelen ser inferiores a los de prescripcin de la pena.
Los plazos de prescripcin de la accin procesal se establecen en el art. 62 CP:
Inc. 1: a los 15 aos cuando se trate de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin
perpetua.
Inc. 2: despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se
trata de hecho reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la
prescripcin exceder de 12 aos ni bajar de los 2.
Inc. 3: a los 5 aos cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin
perpetua.
Inc. 4: al ao cuando se trate de hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal.
Inc. 5: a los dos aos, cuando se tratare de hecho reprimidos con multa.

121
Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o conjunta, habr una
sola prescripcin, porque el delito surge de una sola accin procesal. El trmino de la misma
ser el que el art. 62 seala para la pena cuya accin opera con la prescripcin ms larga.
Toda vez que el Cdigo Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del Cdigo Civil.
El Art. 63 establece: la prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del
da en que se cometi el delito o si este fuera continuo en que ces de cometerse.
Por tiempo de comisin se debe entender, tiempo de la realizacin de la accin delictiva
(comisin: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se estara confundiendo
tiempo de comisin y de consumacin (consumacin: la muerte ocurre 1 mes despus del tiro).

Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripcin se rige por la de la accin
para la pena mayor que sera la nica que puede pretenderse.

Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en
cuando a la resolucin del caso. Zaffaroni cree que la comisin de un nuevo delito interrumpe la
prescripcin del anterior y a partir de ese momento corren nuevos plazos de prescripcin de
ambas acciones en forma paralela.

Suspensin e interrupcin.
Segn el Art. 64 del CP la prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser
resueltas en otro juicio. Terminada la cusa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la
funcin pblica para todos los que hubiese participado, mientras cualquiera de ellos este
desempeando cargo pblico.
ste ltimo caso trata una causa de suspensin de la prescripcin de la accin para los
funcionarios pblico respecto de los delitos de cohecho, malversacin de caudales,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de sus funciones pblicas, enriquecimiento ilcito y
prevaricato, que permanece mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones.
Por ltimo el art. Seala el curso de la prescripcin correspondiente a los delitos previstos en el
art. 226 y el 227 bis (levantamiento en armas contra el gobierno y traicin a la patria) se
suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional.

Interrupcin: se interrumpe la prescripcin cuando:


a) se comete otro delito
b) el primero llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el
objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado.
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma que
lo establezca la legislacin procesal correspondiente.
d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente
e) El dictado de la sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. Esta
es para Zaffaroni la nica forma de interrupcin.

122
UNIDAD XVIII LAS ETAPAS DEL DELITO
1.- Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no consumado.
Fundamento de la punicin. Iter criminis, concepto. Etapas: faz interna y resoluciones
manifestadas; faz externa. Concepto y consecuencias jurdicas de cada uno.

Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no consumado.


Fundamento de la punicin.

El delito puede ser cometido por una sola persona cuya accin encuadre en los requisitos
exigidos en el correspondiente tipo. Pero la accin puede quedar inconclusa, al no producirse el
resultado tpico, o pueden intervenir en ella, en distintos grados de participacin toda una gama
de autores o auxiliadores. Esto determina la necesidad de la ampliacin del tipo, formulado
sobre la base de la consumacin del hecho delictivo por un autor, en forma objetiva para
abarcar su ejecucin inconclusa, y en forma subjetiva, para atrapar a los auxiliadores.
Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a permitir que el tipo
abarque otras conductas adems de las que de en l estn descriptas. Esto est determinado
en el Cdigo penal ya que l, en relacin con cualquier delito, sobre la tentativa y la
participacin, les asigna consecuencias penales propias.

Iter criminis
El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos extenso, que recibe la
denominacin iter criminis, o sea el camino o itinerario del delito que se compone de una faz
interna y otra externa.

Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepcin e ideacin y se extiende a travs de la
deliberacin hasta la resolucin. Se encuentra fuera del mbito del derecho penal porque todo
lo que no se exterioriza no puede ser considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de
idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el
delito, la deliberacin interna acerca de ella, la decisin, la eleccin de la forma de llevarla a
cabo; en fin, todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan los actos internos
(elementos psquicos de la accin) sino que se requiere tambin la exteriorizacin
(elemento fsico de la accin).
b) Porque lo anterior est apoyado en la constitucin nacional, en el Art. 19

Resoluciones manifiestas
La simple manifestacin verbal de la intencin de cometer un delito carece de trascendencia
jurdica, en cuando no sea seguida por la accin. Estas manifestaciones pueden ser en
ocasiones tipificadas como delitos como ocurre en el Art. 209 (instigacin a cometer delito
contra una persona o institucin) y 213 (quien hiciere apologa pblicamente o por cualquier
medio, de un delito o de un condenado por delito). El principio general es que no se pena, pero
las mencionadas son excepciones.

Faz externa
Esta constituida por la preparacin, que como regla general no atrapa el derecho penal; la
ejecucin cuyo comienzo significa el punto de partida de la punibilidad del hecho; la
consumacin, que consiste en la produccin del resultado; el agotamiento, cuando el autor no
satisface la finalidad que persegua con su accin delictiva.

a) Los actos preparatorios


constituyen el primer paso externo del iter criminis, la primera manifestacin o exteriorizacin
de la accin. Son actos que si bien no tienden directamente a ejecutar el hecho, tienden a
prepararlo.
Sobre los actos preparatorios Soler dice: antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario,
realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. As, el que piensa robar, prepara

123
antes los elementos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un
documento, ensaya la imitacin de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He
aqu actos preparatorios, ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin del delito; tienen con
la consumacin de este solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca.
A raz de que estos actos guardan con la consumacin del delito una relacin muy remota, y
solo de carcter subjetivo, ya que solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar
el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles.

b) Los actos de ejecucin


Son aquellos por los cuales el sujeto comienza la ejecucin del delito que se a propuesto a
consumar; son actos por los cuales el sujeto, dice Soler, inicia la accin principal en que el
delito consiste. As, por ejemplo, si en el homicidio la accin principal consiste en matar, el acto
de ejecucin consistir en comenzar a matar.
En nuestro derecho penal, no solo se aplica pena cuando el sujeto consum el delito, sino
tambin cuando a pesar de no haberlo hecho, ya ha comenzado a ejecutarlo. Esto ltimo es lo
que se conoce como tentativa.
El hecho de que la tentativa se caracteriza por el comienzo de la ejecucin del delito, hace que
sea de una importancia fundamental establecer una distincin entre los actos preparatorios y
los actos de ejecucin, ya que mientras los primeros, por lo general no son punibles, los
segundos dan lugar a la tentativa y por lo tanto son punibles.

c) La consumacin del delito


Esta ltima etapa del iter criminis, siguiendo a Soler, podemos decir que un delito esta
consumado cuando se ha reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura
delictiva de que se trata (algunos autores denominan delito perfecto o delito agotado al delito
consumado).

2.- Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecucin, teoras. Punibilidad
excepcional: casos; fundamentos

Actos preparatorios
El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por la
equivocidad: puede tanto conducir a un delito como a una accin inocente. Por si mismos, son
insuficientes para poner en peligro efectivo un bien jurdico determinado y para mostrar
vinculacin con el propsito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se puede comprar un arma
de fuego para cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa.

Punibilidad excepcional. Casos. Fundamentos


En casos excepcionales la ley atrapa ciertos actos preparatorios, caracterizados por su
univocidad, tipificndolos como delitos. Pueden citarse los artculos:
189 bis: tenencia de explosivos y armas de guerra
210: asociacin ilcita
216: conspiracin para la traicin
299: tenencia de materias destinadas a cometer falsificaciones
Adems la ley 20771 y 23737 reprimen la tenencia de estupefacientes.
El fundamento es que todos ellos estn caracterizados por la univocidad y ponen en peligro un
bien jurdico involucrado.

Deslinde con los actos de ejecucin


El problema de los actos preparatorios es determinar su diferencia con la tentativa y decidir
cuando un hecho deja de ser acto preparatorio para convertirse en tentativa, esto es
importante porque los actos preparatorios son impunes y la tentativa no, entonces se ha
seguido diferentes teoras que Zaffaroni analiza y critica:

a) Las teoras negativas: concluyen en que es imposible determinar cuando hay un acto
preparatorio y cuando un acto de tentativa. La ley no debera distinguir y debera
punirlos a todos de igual forma. Es obvio que no es la solucin de nuestra ley.

124
b) Teoras subjetivas: un criterio subjetivo puro de distincin no puede funcionar porque
cualquier acto de preparacin termina siendo un acto de tentativa (no hay equivocidad
sino que se penan los dos).
c) Teoras objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la
univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara, Carmignani). Segn este
criterio, cuando los actos externos son inequvocos, es decir, que no pueden
considerarse ms que dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de
un tercero observador, seran actos de tentativa o ejecucin; en tanto que el tercero no
pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equvocos sern actos
preparatorios impunes.
Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un sujeto activo
secundario (los instrumentos utilizado para cometer el delito); c) un sujeto pasivo del
atentado, que segn Carrara, son las cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe
ejecutar ciertos actos, como medios para llegar despus a lo que tenia propsito de
consumar; y por ltimo d) un sujeto pasivo de la consumacin (la persona o cosa
sobre la cual debera tener lugar la consumacin del delito).
Hecha sta distincin, Carrara seala lo siguiente:
- Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo
primario o del sujeto activo secundario. Ej.: compra de instrumentos para realizar el
delito, tales como hierro, ganzas, sogas, armas, etc.
- Son actos de ejecucin los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado. Ej.: romper
o tratar de abrir la puerta de la casa.
- Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumacin. Ej.:
apoderarse de los objetos que hay dentro de la casa.

Esta teora tiene como inconveniente que establece como criterio determinante un
criterio procesal de prueba y adems, segn ella, el sujeto que sale de su casa
portando un arma, una ganza, un soplete, un saco vaco, cuerda, mordazas y una
palanca, sera autor de tentativa de robo calificado.
d) Teora formal objetiva: entiende por comienzo de ejecucin la realizacin de la accin
descripta en el verbo tpico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse. Este criterio
resulta harto estrecho para abarcar todas las hiptesis que el buen criterio nos indican
que son verdaderamente actos ejecutivos.
Dentro de esta teora encontramos a beling: este sostiene que, para establecer cuando
hay actos de ejecucin, o sea, tentativa, es necesario tomar en cuenta la figura
delictiva que se tenda a realizar, y la accin principal que encierra dicha figura.
Para explicar la teora de Beling vamos a suponer que el delito que se quera realizar,
era el homicidio, estar dada por el verbo principal el cual es matar, lo cual como en
todos los delitos se dar por el ncleo de la figura. Ahora bien:
- Habr acto de ejecucin, o sea comienzo de ejecucin (tentativa), cuando el sujeto
inicie la accin principal en la cual consiste el delito. As, por ejemplo, en el homicidio
habr comienzo de ejecucin, cuando el sujeto comience a matar, si se trata de un
robo, cuando comience a apoderarse de la cosa ajena.
- Por el contrario, habr acto preparatorio, cuando an no se haya iniciado la accin
principal.
Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hiptesis que el buen criterio
nos indica que son verdaderamente actos ejecutivos.
e) Teora material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trato de dotar al
mismo de un contenido ms amplio mediante una correccin de carcter material, lo
que dio lugar a la teora material objetiva. Esta, pretende completa la anterior apelando
al peligro para el bien jurdico y a la inclusin de las acciones que por su vinculacin
necesaria con la accin tpica, aparece como parte integrante de ella. En esta teora se
ve una insuficiencia en el criterio que se quiere comunicar.
f) Teora objetivo-individual: el llamado criterio objetivo-individual es el que mayor grado
de aproximacin permite dentro de todos los enunciados hasta ac. Este criterio toma
en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor, no pudiendo
prescindir de l para establecer la diferencia. Conforme a este criterio la tentativa

125
comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima
inmediatamente a la realizacin del plan delictivo (Welzel).
Zaffaroni dice que por su parte entiende que es imprescindible tomar en cuenta el plan
concreto del autor, pero estima que ste ltimo criterio tampoco alcanza para resolver
los problemas aunque contribuye aportando esa verdad. Dice que la ciencia jurdica
penal an no ha resuelto ste problema satisfactoriamente.
Tern Lomas dice que el criterio de diferencia entre actos preparatorios y de ejecucin
van a variar de acuerdo con los requisitos y la estructura de cada figura.

3. La tentativa. Concepto y requisitos; comienzo y fin de la ejecucin. La tentativa en los


delitos de omisin y de peligro. Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales.

La tentativa. Concepto y requisitos.


En la va de la realizacin de un delito (iter criminis), la accin puede detenerse sin que se haya
logrado perfeccionar la obra propuesta. Entonces, segn el grado de desarrollo alcanzado por la
accin se habla de tentativa.
Hay tentativa cuando la accin alcanza cierto grado de desarrollo, pues en el iter criminis deben
diferenciarse varias etapas, como ya hemos visto, algunas de las cuales escapan a la punicin.
Es un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan todos los caracteres
tpico, porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
El art. 42 constituye el dispositivo amplificador de la tipicidad penal.
Art. 42 CP: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas por el Art.
44.
Se desprenden de este texto tres requisitos:
1.- comienzo de la ejecucin de un delito determinado.
2.- la finalidad
3.- la no consumacin por causas ajenas de su voluntad.
Por ltimo hay que destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autnoma, ya
que ella debe estar referida siempre, a un determinado delito. Ej.: tentativa de homicidio,
tentativa de robo, etc. Por esta razn, es que se debe hablar de tentativa de un delito y no de
delito de tentativa.

Comienza y fin de la ejecucin. Tentativa acabada e inacabada. Concepto de delito


frustrado
La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del ltimo acto que da
cumplimiento al delito. Distngase la tentativa inacabada, en la que quedo sin ejecutarse este
ltimo acto, y la tentativa acabada, en la cual el agente ejecuto todas las acciones que
considera necesarias para la consumacin del delito sin que se haya producido el resultado.
El delito frustrado es aquel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos necesarios para
obtener la finalidad perseguida, sin que por cualquier circunstancia fortuita, se haya producido
el resultado (delito consumado subjetivamente). Ej.: el sujeto que arroja la bomba y no estalla
por un desperfecto mecnico. El delito frustrado o tentativa acabada, se encuentran en el art.
42, ya que en ambas hiptesis la consumacin no se ha producido por causas ajenas a la
voluntad del agente.
La importancia prctica de la diferencia radica en la excusa del desistimiento voluntario,
prevista en el art. 43, ya que no puede desistir quien haya consumado subjetivamente el delito,
ejecutando todos los actos necesarios a tal fin. En la tentativa inacabada el sujeto desisti
voluntariamente de consumar el delito, por ejemplo se arrepinti.
Es importante traer a colacin una aclaracin que nos hace Zaffaroni: determinar en que
momento se produce la consumacin puede traernos problemas en algunos casos, como por
ejemplo el hurto. Aqu, Zaffaroni nos dice que hay diferente tipos los cuales pueden ser
instantneos y permanentes. Los primeros tienen solo un momento consumativo y los segundos
tienen un estado consumativo, es decir, la consumacin se mantiene en el tiempo. Lo
importante es que la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongacin temporal de la
consumacin no les quita que tengan un momento consumativo (el momento en que se priva la

126
libertad al secuestrado por ejemplo), a partir del cual ya est consumado el delito y termina la
tentativa.

La tentativa en los delitos de omisin y de peligro


Para Tern Lomas deben distinguirse los delitos de omisin propia, en los cuales no puede
haber desarrollo gradual algunos, la omisin no puede comenzar a omitirse; de los delitos de
omisin impropia dolosos: la madre puede comenzar su omisin de alimentar al hijo e
interrumpir su abstencin en virtud de la intervencin de un extrao.
Zaffaroni, de manera ms general dice que los principios que se enuncian para las acciones
tentadas son tambin aplicados a los tipos omisivos: si tomamos como punto de partida el
peligro que amenaza al bien jurdico y que determina el deber de actuar en la forma
tpicamente descripta, habr una tentativa cuando las demoras en intervenir con el fin sanador
tienen por efecto aumentar el peligro para la salud y la vida de la criatura; o cuando el baero
deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio con lo que aumenta
cada vez ms el peligro para la vida de la misma.
Tambin habr un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ltima oportunidad
que tuvo de apartar el peligro y el dao no sobreviniente: as, el que se coloca en una situacin
de incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre
de control de aeropuerto bebe una botella de wishky, logrando una embriaguez completa que le
impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de evitar una catstrofe, lo que
es evitado por el azar.
En cuanto a los delitos de peligro, la posibilidad de la tentativa depender de la estructura del
pertinente tipo penal. Un caso es el Art. 104, acerca de abusos de armas, ac es ms fcil
detectar la voluntad, los requisitos tpicos y este artculo adelanta la punicin a una situacin en
la cual el delito no se consumo.

Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales


En cuanto a los delitos culposos el Art. 42 los excluye expresamente. Carrara deca: decir que
se ha tentado hacer lo que no se prevea y no se quera hacer es, en las ms comunes
circunstancias de la vida un imposible jurdico. Una tentativa de delito culposo es un contra
sentido jurdico. Los delitos culposos son figuras de causacin, de produccin de un resultado,
sin haberse querido el mismo. Los delitos dolosos se cometen, los culposos ocurren o suceden.
No puede existir tentativa en los delitos preterintencionales, ya que se caracterizan porque el
resultado va ms all de la voluntad del sujeto (Ej.: matar a mi hijo con emocin violenta).
Es importante hablar del dolo en la tentativa: para algunos, como el cdigo penal dice
determinado el dolo en la tentativa tiene que se finalista (fin en el Art. 42) porque se tiene
que tener la intencin de daar. Para Zaffaroni esto es incorrecto porque hay tentativa de
estafa cuando se usa un ardid, pero tambin la hay cuando se usa una publicidad que pueda
hacer eficacia de ardid para un cierto nmero de personas, si har caer a estas en un engao.
Zaffaroni dice que si el fin de cometer un delito determinado es principio del dolo directo luego
el dolo eventual sera el fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el
fin de cometer un delito indeterminado es concepto inasible.
Hay dolo cuando por ejemplo, hay dolo directo en tirar una granada a la mano de otro y que no
explote, hay tentativa de homicidio. O tambin en tirarla al edificio sin importar lo que ocurra
contra otras persona y tambin hay tentativa de homicidio.

4.- El desistimiento y la punicin de la tentativa. Concepto, requisitos y efectos del


desistimiento. Tentativa acabada o inacabada; el delito frustrado. El arrepentimiento activo. El
desistimiento en caso de varios partcipes y en caso de delitos consumados durante la tentativa.

El desistimiento y la punicin de la tentativa. Concepto, requisitos y efectos del


desestimiento.
En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, Ej.: si
un sujeto, con intencin de matar a otro, le efecta dos disparos y le erra, y justo cuando va a
seguir disparndole, llega la polica y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio no
se consum por circunstancias ajenas a su voluntad.

127
En cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontnea voluntad del sujeto,
decimos que hay desistimiento.
El Art. 43 establece que: el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.
Para Zaffaroni opera a favor del auto una causa persona de exclusin de la pena. La razn de
esto se halla en la finalidad de la misma pena: la pena cumple una funcin preventiva que, en
el caso, queda demostrado con la actitud del autor, que no se hace necesaria la accin
preventiva de la pena.
Tern Lomas, dice que el desistimiento voluntario es la nica excusa absolutoria contemplada
en la parte general del Cdigo Penal. Se ha dicho que en la tentativa punible existe la voluntad,
pero falta el poder para consumar el delito. Por el contrario, en el desistimiento existe poder
pero falta voluntad de consumacin.
El desistimiento debe ser un libre producto de la voluntad del sujeto, sin dependencias de
causas externas que se refiere el Art. 42.
Zaffaroni dice: dado que el fundamento de la impunidad fracasa en que la pena carecera de
objeto en el caso, entendemos que hay desistimiento voluntario cuando dicho desistimiento no
se motiva:
a) en la representacin de ninguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro el
plan delictivo.
Al sistema penal lo componen: las alarmas, los policas o un simple paseante que puede
denunciar. No desiste voluntariamente el que ve un polica y no consuma el delito, o lo deja de
ejecutar y si lo hace (voluntariamente) el que ante el general temor a la pena o a ser
descubierto, suscitando sin el estmulo de la representacin de ninguna accin especial del
sistema penal.
b) tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor desiste porque se convence de la
imposibilidad de consumar el hecho. Aqu el desistimiento no es voluntario, sino que obedece a
una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginacin.

Tentativa acabada o inacabada


El desistimiento tiene modalidades distintas segn se trate de una tentativa acabada o de una
tentativa inacabada. En tanto que en la tentativa inacabada basta con que el sujeto interrumpa
voluntariamente la conducta, en la tentativa acabada, el desistimiento puede darse, pero debe
consistir en un hacer activo. As, quien coloca un artefacto explosivo de relojera puede desistir
de la tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su
desistimiento en este caso debe consistir en un hacer que impida la produccin del resultado
(denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la victima, etc). Si pese a que el sujeto
realiza la conducta dirigida a impedir el resultado este sobreviene, habr una simple tentativa
de desistimiento que solo podr tomarse en cuenta a los efectos del Art. 41 (disminucin de la
pena).

El arrepentimiento activo
El cdigo penal no prev el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el sujeto, luego de haber
ejecutado todos los actos consumativos, trata de evitar la produccin del resultado, como en el
ejemplo del envenenamiento seguido por transporte de la vctima al hospital o suministro del
antdoto.

Efectos del desistimiento


El efecto del desistimiento se relaciona nicamente con el delito tentado, pero no con el delito
perfecto consumado en el desarrollo del iter criminis. El que infiri una pualada y desisti,
responder por lesiones, el que desisti de hurto o robo podr ser reprimido por violacin de
domicilio (tentativa calificada).

El desistimiento en caso de varios partcipes y en caso de delitos consumado


durante la tentativa
Una particular clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa
calificada, es decir, cuando la tentativa acabada, consuma actos que constituyen delitos por si
mismos. As, el que da dos o tres pualadas a su vctima, desistiendo de matarla porque se

128
arrepiente de su accin; el que desiste de consumar el robo despus de que ha roto la puerta.
En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa persiste la pena de los delitos que
se han consumado en su curso, porque el Art. 43 solo excluye la pena que le corresponde al
sujeto como autor de tentativa.

5.- La pena

La pena
La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el caso de reclusin
perpetua, la pena se reducir a una de 15 a 20 aos. Si la pena fuese de prisin perpetua, la
pena de tentativa se reducir a prisin de 10 a 15 aos.
El problema se plantea respecto del primer prrafo del Art. 44, que se refiere a las penas
divisibles: la pena que correspondera al agente, si se hubiere consumado el delito se
disminuir de un tercio a la mitad.
Se han sostenido tres criterios al respecto:
a) Se procede en dos etapas: en la primera se individualiza la pena, imaginando que el
delito se ha consumado, en la segunda se reduce de la manera indicada conforme al
grado el avance del proceso ejecutivo (Soler). La solucin es redundante porque el
grado de avance del proceso ejecutivo se halla ya incluido en las circunstancias
mencionadas en el art. 41: La extensin del dao y del perjuicio causados. Por otra
parte es difcil (y hasta imposible) cuantificar las circunstancias de un delito que se
imagina consumado.
b) El segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) que entiende que se reduce la
pena conminando en abstracto en la mitad del mnimo y dos tercios del mximo (as la
pena de la tentativa de homicidio, cuya pena va de 8 a 25 aos, sera de 4 aos a 16
aos y 8 meses). Es criticable porque no se sigue el criterio indicativo usado en la parte
especial y no explica porque la pena de prisin por homicidio calificado (que tiene
prisin perpetua) tendra un mximo de 15 aos y la prisin por homicidio simple (que
es de un injusto menor) tendra prisin de 16 aos y 8 meses.
c) El tercer criterio que es el que suscribe Zaffaroni, sostiene que la pena conminada en
abstracto para el delito consumado de que se trate deber disminuirse en 2/3 del
mnimo y del mximo (as en el homicidio simple tendramos un mnimo de 5 aos y
4 meses y un mximo de 12 aos y 6 meses).

6.- Tentativa inidnea delito imposible. Concepto. Hiptesis; punibilidad.

Tentativa inidnea o delito imposible. Concepto


El ltimo prrafo del Art. 44 dispone: si el delito fuera imposible la pena se disminuir a la
mirad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente.
Como esta disposicin se encuentra entre las reglas para la tentativa, esto indica que el
llamado delito imposible es un caso de tentativa, y, por ende, debe esta tentativa reunir los
requisitos generales de todas las tentativas.
Hay tentativa inidnea o delito imposible cuando los medios empleados por el autor son
notoriamente inidneos para causar el resultado. La nica diferencia entre las dos tentativas es
que en la inidnea hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la produccin del
resultado tpico.
Se ha pretendido que (as lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro de las previsiones
de la tentativa inidnea, casos en que falta alguno de los elementos del tipo, como querer
matar a un muerto, hurtar la cosa propia.
Estos, dice Zaffaroni, no pueden ser casos de tentativas inidneas porque son supuestos de
delitos imaginarios, es decir casos de falta de tipicidad.
El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidnea cuando los medios son
inidneos, pero lo que sucede que en todas las tentativas los medios han resultado inidneos
para producir el resultado, porque de lo contrario el hecho no hubiese quedado en la tentativa.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los medios. La nica
diferencia que hay entre una y otra tentativa es que en la inidnea el error es grosero, burdo,

129
grueso, tal como querer envenenar con azcar, con medios supersticiosos, envenenar por
medio de una culebra que en realidad es una lombriz gigante, etc.
No es una tentativa inidnea poner la mano en un bolsillo vaco, ni disparar contra un sujeto
que lleva un chaleco de seguridad, ni emplear un arma que se traba.

Hiptesis

a) Inidoneidad de los medios ( o de la accin del sujeto)


La doctrina subjetiva alemana cree que toda tentativa que en el caso de no logra el resultado
deseado es inidnea, que todo medio que no sea coronado por el xito resulta en el caso un
medio inidneo. La inidoneidad debe apreciarse en el caso concreto porque el concepto de
idoneidad es muy relativo. Por ejemplo: la afirmacin tan comn que no se puede envenenar
con azcar encuentra contradiccin en el caso de envenenar a un diabtico, que va a ser
posible y el azcar un medio idneo.

b) Ausencia del sujeto pasivo u objeto


Carrara plantea el problema de quien disparara desde afuera sobre el techo donde que yace su
enemigo. El objeto exista (del delito) y eludi la muerte por el operar incauto del delincuente.
El homicidio era posible y los actos constitutivos de tentativa no pueden ser inmunes de pena
(segn esta posicin) en virtud de la peligrosidad del agente, Zaffaroni piensa diferente, porque
en el caso de un carterista descubierto con la mano en el bolsillo de una persona que no tena
nada en el bolsillo, no se penara.

c) Inidoneidad del sujeto pasivo o del objeto


Se tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasivo: apualamiento de un
cadver, creyendo que estaba vivo. Ac el sujeto tiene el propsito de cometer un delito,
incurre en un error de hecho y no sobre la prohibicin penal (Para Zaffaroni hay ausencia de
tipo, igual que en el punto anterior).
Hay algunos que creen que la tentativa inidnea o el delito imposible estn constituidos por
acciones que no son de la clase del delito-tipo y no importan tentativa punible, ya que, tal como
eran, y bajo las circunstancias del caso, no podrn llegar a ser nunca una realizacin del tipo.
Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (el objeto tpico,
el bien jurdico, el sujeto pasivo o el medio que el tipo expresamente exige) no puede haber
una conducta tpica, consecuentemente no puede haber tentativa. En tal caso no habra
tentativa de delito imposible, sino tentativa de algo que no es delito, y por ende la misma ser
atpica (no sera tentativa).

Punibilidad
Tanto en la tentativa inidnea como en la idnea hay que afectar un bien jurdico tutelado, la
diferencia que media entre ambas es que la tentativa inidnea es menor la afectacin por la
notoria inidoneidad del medio. De cualquiera manera, la perturbacin se puede sufrir y nadie
esta obligado a soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho que
san burdamente inidneos los medios aplicado para ello.
Contra esta opinin se sostiene que en la tentativa inidnea no hay un bien jurdico tutelado y
que el nico fundamento de la punicin es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmacin en
que el tribunal debe aplicar como mximo la mitad de la pena de la tentativa idnea, pudiendo
tambin reducir la misma hasta el mnimo legal o eximir de ella segn el grado de peligrosidad
del delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidnea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurdico tutelado resultado
afectado, pero no con lesin, ni con peligro sino en forma de perturbacin.
Por lo que respecta a la pretensin de que el fundamento del a pena de la tentativa es solo la
peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible. En la tentativa inidnea debe haber
culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centmetro y medie un
estado de inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.
Tern Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si solamente ha
existido la voluntad de comisin de un delito sin que haya existido la posibilidad jurdica de
consumacin del mismo. Solo puede resultad imposible la consumacin de lo que puede

130
comenzar a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la ejecucin del hurto de la casa propia. En
estos casos no hay voluntad de comenzar la ejecucin de un delito, sino de comenzar la
ejecucin de lo que el agente cree que constituye un delito.

7.- Delito putativo y delito experimental. Concepto y consecuencias jurdicas.

En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la ley penal y por
esto se dice que ninguna consecuencia jurdica puede tener la creencia falsa del sujeto. Hay un
delito putativo cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen,
como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer, como cuando ignora que tiene
permiso para defenderse legtimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidnea, en la que lo nico que hay es una notoria
inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro en la que no falta ninguno de los
elementos del tipo, ni tampoco el bien jurdico ni la conducta estn fuera de la prohibicin de la
norma. Una tentativa inidnea es tratar de daar un frente de mi casa tirando bombas de agua
en lugar alquitrn contra el frente de la casa propia; eso es insensatez pero no tentativa porque
no hay un bien jurdico afectado, puesto que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de atrapar al
delincuente. Puede realizarse mediante seuelos, como la carta o encomienda con dinero o
mercancas perfectamente identificadas y destinadas al descubrimiento del empleado postal o
testaferro infiel. Puede intervenir el agente provocador que es el que instiga a otro a emprender
la comisin de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y
puesto a disposicin de la justicia. Zaffaroni cree que este agente es punible como instigador
porque no hay diferencia entre el dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere que nadie
determine a nadie a cometer acciones prohibidas, la ley solo requiere que el instigador
determine a otro a cometer un delito (para Zaffaroni es punible y no un delito imposible).
Tern Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente provocador, la
apariencia del delito que se presenta en este caso no puede constituir otra cosa que un delito
imposible. El delito no puede consumarse y no importa que ello se deba a diferencias de la
causacin por el autor, o por su falta de dominio en el proceso causal. El autor con sta
apariencia acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el fundamento de su
punicin de acuerdo con el Art. 44 CP.

Fundamento de la punicin en la tentativa


El fundamento es doble: obedece a que en ella hay dolo (la concreta voluntad final que se
dirige a un resultado afectante de un bien jurdico) y la existencia de ese dolo siempre implica
la afectacin de un bien jurdico (perturbacin).

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UNIDAD XIX LA CONCURRENCIA DE PERSONAS EN EL DELITO

1.- Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa (conclusin). La punibilidad de sujetos distintos


del autor en sentido estricto

Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa (conclusin). La punibilidad de sujetos


distintos del autor en sentido estricto
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren dos o
ms personas, con similares o diferentes roles. Esta situacin de pluralidad de agentes es la
que se denomina participacin, concurrencia o concurso de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y las otras
dos roban el banco, los que cometieron el acto tpico son los ltimos dos y el que se queda en
el auto es penado pero no por robo. Hay que ampliar la tipicidad dolosa de la conducta para
poder penar a los sujetos que si bien no son autores en sentido estricto participan en el delito.
Para esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido amplio a la
concurrencia de personas en el delito se la llama participacin; pero en sentido estricto
participacin es solo la concurrencia de personas que participan sin ser autores. Este doble
sentido de la palabra participacin obedece a que puede haber participacin de personas en el
delito, pero tambin participacin de personas en la conducta del autor del delito. Esta ltima
puede tener la forma de instigacin (cuando se decide a alguien la comisin de un injusto o un
delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).

Concurso de personas en Autores


el delito Partcipes Instigadores
Cmplices

2.- Autor en sentido estricto. Concepto. Partcipes. Concepto. Formas de delimitacin entre
autora y participacin.

Autor en sentido estricto. Concepto


Algunos sostienen el concepto extensivo de auto, segn el cual es autor todo aquel que aporta
algo para que se produzca el delito (el partcipe es autor). Este concepto se funda en la
causalidad y en la teora de la equivalencia de condiciones.
Esta teora de autor debe ser rechazada por una razn fundamental: si la participacin es una
forma de atenuar la pena de la autora no puede ser partcipe quien no tiene las caractersticas
para ser autor. As, no podra ser cmplice de aborto el farmacutico que proporcione un
abortivo a una mujer para que esta lo aplique o lo ingiera, porque tratndose de un aborto de
una mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacutico quien esta encinta. Semejante
disposicin es inadmisible ante las disposiciones de nuestro Cdigo Penal y ante la lgica ms
elemental.
Rechazando el concepto extensivo de autor, Zaffaroni se suscribe al mal llamado concepto
restrictivo, que no es tal, sino que busca ser el criterio ntico, real de autor. Segn este
concepto es autor el que rene los caracteres tpicos para serlo, siendo la complicidad y la
extensin formas de extender la punibilidad. Esta teora que se impone a la luz de nuestra
legislacin porque de otro modo no se explica por que la ley se ocupa de os cmplices en forma
especial, puesto que de ser cierto el concepto extensivo, la previsin saldra sobrando, al
menos en el caso de los llamados cmplices primarios, ya que all no opera atenuacin alguna
de la pena.

Partcipe. Concepto
Es el que realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro

Formas de delimitacin entre autora y participacin

a) Teora unificadora: partiendo de la teora de la equivalencia de las condiciones, quien haya


aportado algo para el proceso causal, ser autor. Se unifica conceptualmente, y todos los que

132
efectan algn aporte para la comisin de un delito son autores.
En efecto, conforme a aquella teora causal si todas las condiciones que concurren al resultado
son equivalentes entre si, no pudiendo distinguir entre ellos (entre condicin y causa) y
asignarle a una sola la categora de causa consecuentemente todos los que participan en la
comisin de un hecho son autores del mismo.
Ser autor todo el que ponga una condicin para el resultado.

b) Teora subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las condiciones
pero cuando aplicaba en el texto legal, este diferenciaba y distingua sustancialmente entre
autor, cmplice e instigador echando mano del recurso de la subjetividad.
En su opinin el cmplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas cooperaciones
causas, pues, igualmente, el resultado es total. Pero para distinguir la punibilidad habr que
consultar la subjetividad o la voluntad.
Es que objetivamente el aporte es igual (teora causal) pero lo que vara es el animus autoris
(nimo del autor).
Otra variante de esta teora, esta dada no por el animus autoris sino por el inters. El autor
acta en inters propio, mientras que el partcipe lo hace por un inters ajeno.
Caso de la baera. El criterio del inters fue aplicado en un caso conocido como de la
baera. Una mujer ahoga en la baera al hijo natural de su hermana, por pedido de sta. El
tribunal de jurados la conden correctamente, como autora del homicidio por inmersin y a la
madre como instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revoc la sentencia debido a que el inters principal en el
resultado lo tena la madre a quien considero como autora mediata, y a su hermana como
cmplice del delito, pues no basta la comprobacin, de que ha ejecutado dolosa y
premeditadamente la muerte, sino mas bien si la accin mortfera ha sido querida como propia
o sencillamente ha querido apoyar el hecho de su hermana.

c) Teora formal objetiva: segn esta teora solo puede ser autor el que realiza personalmente
toda la accin descripta en el tipo.
Esta teora sera insostenible porque si alguien encaona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo con arma, sera un delito de coaccin
cometido por el que encaona y un hurto por el que se apodera.

d) Teora del dominio del hecho como sealador de la autora: Segn este criterio, el dominio
del hecho lo tiene quien tiene el poder de decisin sobre la configuracin central del hecho.
Este criterio exige siempre una valoracin que debe concretarse frente a cada tipo y a cada
forma concreta de materializacin de una conducta tpica. No puede fundarse en criterios
puramente subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una
concretizacin en el caso efectivamente dado, puesto que el seoro del autor sobre el curso del
hecho le proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la
direccin que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque tambin
hay dolo en la participacin (el cmplice y el instigador actan con dolo), sin tener dominio del
hecho.

3.- Autora y co-autora; autora mediata; conceptos. Casos. El ejecutor, el determinador.

Autora directa y mediata


El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta
tpica en forma personal y directa, no ofrece ninguna duda acerca de que tiene en sus manos el
curso del devenir central del hecho (autor directo individual). Pero puede suceder que tambin
lo haga valindose de alguien que no realiza la conducta, como el que empuja a otro sobre la
vidriera, lo hace para cometer el delito de daos contra el comerciante a quien odia (autor
directo sin realizar la conducta). En este caso puesto que quien es empujado acta como una
masa mecnica, lo mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que
acta valindose de alguien que no realiza la conducta es tambin autor directo, porque realiza
directamente la conducta tpica.

133
A esta forma de autora, llamada autora directa, se contrapone la autora indirecta, que es la
que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque acta sin dolo, atpica o
justificadamente.
Sin dolo: Ejemplo; el que se vale del actor mediante el revolver cargado, asegurndole que
contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues
el actor no sabe lo que hace, ya que cree que esta representando cuando en realidad le est
causando la muerte.
Atpica: Ejemplo; el que de urgencia denuncia a un agente de seguridad que la persona que
camina delante de l le acaba de hurtar la billetera, que en realidad haba colocado un instante
antes en el bolsillo, con el objeto de que el agente lo detenga y de ese modo le impida llegar a
una escribana para cumplir en trmino el pago de un crdito hipotecario, esta cometiendo
(entre otras cosas) una privacin de libertad, valindose de un tercero que cumple con su deber
de detener sospechosos de haber cometido delitos. El falso denunciante tiene el dominio del
hecho, porque se esta valiendo de otro a quien el derecho conmina con pena si no cumple el
deber cuya aparente situacin motivadora ha armado.
Justificadamente: El que amenaza de muerto a otro colocndole una ametralladora en la sien
para que escriba una carta injuriante a un tercero y la despache, tiene el dominio del hecho en
cuanto al delito de injurias, porque si bien el que escribe lo hace con dolo, el que tiene la
ametralladora es el que domina el hecho al crear la situacin de necesidad para el otro,
colocndose en una posicin en que el derecho le permite la conducta antinormativa.

EN SINTESIS:
Autor directo El que realiza personalmente la conducta tpica, aunque utilice
como instrumento fsico a otro que no realiza la conducta.
Autor mediato El que se vale de un tercero Que acta sin dolo
Que acta
atpicamente
Que acta
justificadamente

La autora mediata no tiene por que suponer una autora directa por parte del interpuesto
porque en el caso del que acta sin dolo, no puede ser autor doloso del delito. La expresin
autora mediata indica autora mediante determinacin de otro, pero no autor mediante otro
autor, porque frecuentemente el interpuesto no es autor.
Suele afirmarse que hay autora mediata cuando el sujeto se vale de otro que es inculpable, es
decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede con quien se vale de un
inimputable, de un sujeto en error de prohibicin invencible o de alguien en situacin de
necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este supuesto configure autora mediata porque
entiende que la falta de reprochabilidad de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho
determinador (porque no tiene certeza de que se va a llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un
loco que el autor de todos sus males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no
puede controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los caracteres
que el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre, ser
autor de parricidio, pero el que se vale de otro para matar al padre del otro no puede ser autor
del parricidio, porque no es hijo del muerto.

Autora y co-autora
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en forma que cada
uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica, como si cinco personas desgastan a
puetazos contra una sexta, causndole todos lesiones, habr coautora que no admite dudas,
pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero
tambin puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una
divisin de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la coautora y la participacin. As,
quien se apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal
contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones,
sino que ambos cometen un delito de robo a mano armada.

134
La explicacin para estos casos se da por el llamado dominio funcional del hecho, es decir,
cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan
concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no se podra haber causado, tenemos un supuesto
de coautora y no un supuesto de participacin. Esto debe juzgarse conforme a cada hecho
concreto y teniendo en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un
robo en el que se opera por sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la
alarma; pero el chofer va a ser partcipe si solo acude por comodidad de los autores e
igualmente se podra robar sin su cooperacin.
Naturalmente que en la coautora, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos tpicos
exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por mucho que haya una divisin del
trabajo y un aporte necesario para la realizacin conforme al plan concreto del hecho, no hay
coautora. Se trata de una limitacin legal al principio del dominio del hecho.
Otra diferencia entre autora y participacin es que, el coautor no realiza un aporte doloso sino
que directamente el mismo comete el injusto.

El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la ejecucin del hechotendrn
la pena establecida para el delito. Entonces los que ejecuten el hecho tienen la pena del delito.
Siendo ello as, Quines ejecutan el hecho? O Quines son los que toman parte en la
ejecucin? No pueden ser otros que los coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art. 45
abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecucin, es decir, al autor y al coautor.

El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra
verdaderos casos de instigacin: el que determina a otro puede ser autor mediato, pero
tambin determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera mas
tajante y radical de determinar. La figura del autor mediato y del que se vale de quien no
realiza la conducta, se encuentran pues, en la ltima parte del Art. 45 CP: los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo.
Conclusin: la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a) autora directa de
quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los de autora mediata (de quien se vale de
otro que no realiza el injusto); c) los de instigacin (que no es autora sino participacin); y d)
los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como autores de la
determinacin de otro a provocar una mutacin tpica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al instigador, sino
tambin al determinador. Es verdad que el instigador determina a otro, lo que no es verdad es
que todo el que determina a otro es instigador, la instigacin es una forma de determinacin,
pero no la nica.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un instrumento
que no realiza conducta, como quien se coloca en posicin de autor mediato y quien determina
a otro al delito sin ser autor ni cmplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos de propia
mano, que no admiten autora mediata. Estos delitos solo los puede cometer el autor realizando
personalmente la conducta tpica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las caractersticas que estn
exigidas al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho pasivo quien no es
funcionario pblico.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando personalmente la
conducta tpica. Por ejemplo violacin o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un funcionario para
cometer un delito de cohecho, cuando el funcionario acta en error de tipo porque cree que lo
que se entrega no tiene valor econmico, pero tampoco puede ser penado como instigador
porque el funcionario acta atpicamente y por ende, falta el injusto de que la instigacin debe
ser accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnfero a otra y luego hipnotiza a un amigo
ordenndole que durante el trance la viole. El hipnotizado no realiza conducta en tanto que la
mujer no va a ser autora de violacin porque es un delito de propia mano. Tampoco es
partcipe, pues falta el injusto ajeno en que coopera o que determina.

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Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia mano quedaran
impunes.
Estos huevos que hay entre autora y participacin obedecen a que los delitos de propia mano y
los delicta propia son limitaciones de carcter legal al principio del dominio del hecho como
caracterizacin de la autora.
Pero en nuestro Cdigo Penal no hay impunidad para los casos planteados, puesto que
tratndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autora por no presentar
los caracteres del autor o por no realizar personalmente la conducta del sujeto, y excluida
tambin en tales casos la participacin, porque el interpuesto no comete injusto (en razn de
que su conducta esta justificada o es atpica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo
especial de autor de determinacin, que seguramente est presente en la tan general frmula
del Art. 45 CP: en la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro
a cometerlo (autor de determinacin).

4.- Participacin. Principios comunes a la participacin. Cmplices necesarios y cmplices


secundarios, concepto, pena. Instigacin, concepto y medios. Punicin.

Participacin
La participacin es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de instigacin o
de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partcipe es quien es
alcanzado por la pena sin ser auto. La propia expresin de la participacin nos esta indicando
que nos hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de
otro, porque participacin en si misma no expresa nada sin una referencia al estado en que se
participa. Inevitablemente, indica una relacin, porque siempre que se participa se lo hace en
algo. Este carcter referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que
confiere a la participacin su naturaleza accesoria.
Afirmamos que la participacin debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno doloso. No
puede haber participacin criminal (instigacin o complicidad) en la conducta de otro, si esta no
es tpica y antijurdica. Quien coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien
lo hace en la conducta atpica ajena o en la accin ajena justificada, no puede ser partcipe (sin
perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor conforme a los principios que se han
enunciado respecto de la autora).
De la ltima parte del Art. 47 surge la pena del cmplice, en el caso de que el autor haya
intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de la tentativa y la
participacin, lo que indica claramente que la participacin es accesoria del hecho principal, es
decir, que si el hecho penal se intenta, el partcipe ser penado conforme a la escala del delito
en grado de tentativa y con la propia de la participacin (puede ser la pena igual a la del autor
o una pena reducida en el caso de complicidad secundaria). Si el autor queda en la etapa
preparatoria, o sea, si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad ser atpica, y por ende,
no habr manera de penarla.
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad limitada, o
sea, que la participacin es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El Art. 47 CP obliga a
acoger esta tesis: si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos
grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del
hecho que prometi ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para el
orden jurdico, es decir, el peso del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal. El
querer cooperar denota el requerimiento de dolo por parte del cmplice. Todo esto descarta
cualquier pretensin de fundamentar en nuestra ley la punicin de la participacin en la mera
contribucin de la causacin del resultado.

Principios comunes a la participacin

1.- Principio de identidad


Para que exista participacin, la actuacin de cada individuo debe estar dirigida a la realizacin
de una misma figura delictiva, aun cuando los hechos aportados por cada partcipe sean de
naturaleza diferente.

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Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de ellos poniendo su
auto, otro consiguiendo las armas, otro manejando el vehculo, cinco de ellos entran al banco, y
dos de ellos apuntan a los presentes con las armas, los otros se apoderan del dinero.
El hecho de cada uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por los dems, est
dirigido a la realizacin de una misma figura delictiva, la contemplada en el Art. 166 inc.2 si el
robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
No se dara este principio si A y B planean por ejemplo, que el primero va a robar a X y el
segundo extorsionar a Y; no hay participacin de A en la extorsin, ni de B en el robo.

2.- Principio de comunidad de la accin


Para que haya participacin, se requiere que los hechos de los distintos individuos, constituyan
una accin comn.
Si por ejemplo: A y B planean que el primero va a hurtar a X y el segundo a Y, los dos tienen la
misma figura delictiva (hurto) y sin embargo, no hay participacin, pues falta comunidad de la
accin: A no participa en el hurto de B, ni viceversa (aunque hay que hacer la salvedad que
podran ser mutuamente instigadores).
El principio de comunidad de la accin, presenta dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo.

Aspecto objetivo es necesario que el hecho de cada partcipe constituya una fraccin de la
accin total. Ello ocurre cuando el individuo, mediante su hecho, este poniendo una condicin
que, al integrarse con las condiciones puestas por los dems, llevar a un resultado (que es la
accin comn).
La accin comn de varios partcipes (dice Soler), se integra objetivamente, en la medida que
ella sea recprocamente condicionante. Segn cual sea esa medida habr coautora, complicidad
o instigacin.

Aspecto subjetivo cada partcipe debe saber que el hecho que l aporta, es parte de una accin
delictiva comn. No basta pues, que cada uno ponga aisladamente una condicin para que la
accin se produzca (aspecto objetivo) sino que se requiere adems que cada uno sepa que esta
participando de una accin comn (aspecto subjetivo).
Ej.: un mdico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este necesita, interviene
luego otro mdico, y sin conocer la intervencin del mdico anterior, aplica la misma droga.
Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se produce la muerte del paciente. Si
bien en este caso dado uno de los mdicos puso una condicin para la muerte del enfermo, no
hubo participacin, por falta en el aspecto subjetivo de la comunidad de accin.

3.- Principio de exterioridad


Segn este principio, no hay participacin punible mientras no se manifieste la actividad
delictiva, o sea, mientras no exista un comienzo de ejecucin del delito.
De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habr participacin punible, ello
recin ser punible, cuando comiencen los actos de ejecucin. En tal caso, si el delito se
consumara, las penas para los partcipes sern las que establecen los Arts. 45 y 46.
Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas de los Arts. 45 y 46
se reducen de un tercio a la mitad.
Debemos aclarar que, si bien la participacin en un delito, no es punible mientras no pase de
los actos preparatorios, una vez que hubo principio de ejecucin, es tambin punible, por
supuesto, el partcipe que solo haya colaborado en los actos preparatorios.
Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos preparatorios.
Si la accin comn queda all, no hay participacin punible. Pero si el delito no se consuma, o si
los ladrones son apresados cuando van a entrar al banco (tentativa), son punibles todos los
partcipes, an cuando aquellos, solo intervinieron consiguiendo el auto y las armas.

4.- Principio de objetividad


La culpabilidad del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor. La inculpabilidad
de este, o la excusa absolutoria a su favor, no excluyen la culpabilidad del partcipe.

137
5.- Principio de accesoriedad
La participacin consiste en una actuacin accesoria con respecto de un hecho principal, pero
no su culpabilidad. Es accesoria de una conducta tpica, antijurdica de otro, por lo que no es
independiente ni una forma especial de autora.

Complicidad
Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperacin.
Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cmplice, los dos primeros constituyen
contribuciones prestadas al autor para que ejecute el delito (prestacin de elementos, planes,
datos, etc.). Adems se manifiestan como una cooperacin cuando el aporte fue acordado, o un
auxilio cuando sin habrselo acordado, el cmplice lo presto por propia iniciativa para contribuir
al delito del autor.
La tercera (auxiliador subsequens) es una forma de cooperacin con la que no se contribuye
propiamente a la ejecucin del hecho delictivo, sino que constituye una ayuda posterior a la
ejecucin en cumplimiento de una promesa anterior (Ej.: mando a robar la monalisa y le
prometo que despus yo la vendo en el mercado de arte). El subsequens es el cmplice
secundario: cuando despus del hecho realiza realmente el aporte prometido, de lo contrario su
intervencin no pasa de ser una tentativa de complicidad impune.
As, cmplice es aquel que no ejecuta la accin tpica o alguna de sus modalidades, pero que
ayuda o colabora para la consumacin del delito, sea en forma esencial (primaria) o inesencial
(secundario). El criterio de distincin es el valor del aporte.

Cmplices primarios o necesarios


Concepto: son aquellos que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales
no habra podido cometerse. En la distincin por el valor del aporte se aplica la teora de la
condicin o causa eficiente para la produccin del resultado. Su aporte va a tener que ser
esencial, indispensable.
Ejemplo: el que alcanza al autor el arma de fuego con la que dio muerte a la vctima; el que
coloco la escalera que le permiti escalar por el muro al autor de un hurto con escalamiento.

Pena: el Art. 45 lo equipara al autor del delito: tendrn la pena establecida para el delito.

Cmplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin
del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.
Se puede decir que es todo el que puso una condicin en la cadena causal prescindible, porque
analizando el caso concreto el autor igual tena la posibilidad de cometerlo de esa manera.
Nez dice que son partcipes secundarios los que cuya intervencin no fue necesaria para que
el hecho sucediera tal como sucedi, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera
variado su ejecucin o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a cabo desde
la preparacin hasta el agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperacin dolosa que se presta al autor de un
injusto penal doloso. La cooperacin es la ayuda que el autor acepta en forma tcita o expresa,
es decir, que la misma siempre requiere una cierta coordinacin entre autor y cmplice hacia la
obtencin del resultado tpico. El conocimiento de la ayuda y su aceptacin por parte del autor,
son presupuestos objetivo de la tipicidad de la participacin secundaria. Si el autor no se entera
de la ayuda que le presta (o si enterado la rechaza) no puede haber complicidad secundaria.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causa para el resultado.
Una caracterstica general de la complicidad secundaria es que esta puede tener lugar en los
actos preparatorios como en los ejecutivos y an despus de la consumacin, con tal que sea
antes del agotamiento. Esto implica que es perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en
otros trminos, que el cmplice pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.

Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que
prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (subsequens) sern

138
reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de 1/3 a la . Si fuese de reclusin
perpetua se aplicara reclusin de 15 a 20 aos y si fuese de prisin perpetua de 10 a 15 aos,
segn lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cmplices secundarios quedan sujetos a la pena de delitos sin las
reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad sexual, como los dispone el Art. 133:
los ascendientes, descendiente, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos,
tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de la relacin de dependencia, de
autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos
comprendidos en este ttulo sern reprimidos con la pena de los autores.

Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.

Concepto: segn el Cdigo es el hecho de determinar directamente a otra persona a cometer


un delito. Instigador es el que influye psquicamente a otra persuadindolo a que lo cometa o
reforzando para que lo cometa, cuando an no lo ha decidido por si mismo. Para Zaffaroni es el
que determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto doloso. Consecuentemente, el
hecho del instigado (autor) debe ser una conducta tpica antijurdica.

Medios: la instigacin debe cometerse por un medio psquico pero no constituyen instigacin los
medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigacin debe ser
hecha en forma concluyente de la palabra directamente empleada por el Art. 45 CP, que
limita la instigacin a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa (no hay
instigacin o determinacin directa cuando son sugerencias, meras palabras).
Que el medio sea psquico y directo no quiere decir que abarque nada ms a la palabra, sino
que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
Algunos ejemplos seran: presiones psquicas, cruzar apuestas, ruegos, burlarse de los
escrpulos del instigado y hasta en ciertos casos, aconsejar aparentemente la no comisin del
acto cuando se tiene dominio mental de la situacin y se sabe que ese es el medio ms apto
para que el instigado cometa el delito.

Resultado de la instigacin: la instigacin debe tener por resultado haber decidido al autor a
realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a realizarlo no puede haber instigacin,
porque solo aportara ideas (complicidad psquica). Puede darse la circunstancia que un mismo
sujeto decida a otro (instigue) y tambin le aporte ideas para le ejecucin. En tal caso habr
concurso de dos formas de participacin (instigacin y complicidad) en lo que la ms grave
(instigacin) absorber a la ms leve (complicidad psquica).
Es necesario distinguir entre la idea del injusto y la decisin al injusto.
Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrs sin haberse
decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la decisin, no la idea. Lo que a los
efectos de la instigacin se pena es el decidir no dar la idea porque por ah la idea se la dio
otro.
Si el delito no se ejecut ni se tent, la ejecucin no ser punible.
La instigacin sin xito no es punible por falta de elemento objetivo, adems no existe en
nuestro derecho la tentativa de instigacin. Otro argumento es que como la instigacin es una
forma de participacin, y por ende accesoria, al no tentar ni ejecutar el hecho nos falta aquello
de lo cual la instigacin es accesoria.

Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Cdigo Penal en algunos casos de excepcin,
castiga la instigacin aunque ello no haya dado resultados. As sucede en el Art. 99 inc.1 el cual
castiga la instigacin al duelo aunque este no se lleve a cabo.
En otros casos la ley castiga la instigacin aun cuando el acto instado no sea delito. As ocurre
en el Art. 88, que castiga la instigacin al suicidio cuando este se hubiere consumado o
tentado. Ntese que se castiga la instigacin a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio
no son delito.

Punicin: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito: En la


misma pena incurrirn los que hubiesen determinado a otro a cometerlo.

139
5.- Problemas particulares de la participacin. Exceso del autor; comunicabilidad de
circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes. Participacin en la tentativa, en los delitos
culposos, y en los delitos de propia mano.

Problemas particulares de la participacin

Exceso del autor


El Art. 47 establece: si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor,
la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar (Se
toma complicidad como participacin).
La participacin, tanto la complicidad como la instigacin, es accesoria respecto del hecho pero
no de la culpabilidad, como lo legisla claramente el Art. 47. Pese al empleo de la palabra
cmplices la disposicin es aplicable a los instigadores.
El partcipe no responde del hecho diferente ejecutado por el autor como tampoco del exceso
cualitativo (hurto-robo) o cuantitativo (muerte de dos en lugar de una persona).
Zaffaroni como no admite la participacin culposa, dice que no nos tiene que interesar si el
partcipe actu con error, tanto el vencible como el invencible, porque esto eliminara el dolo y
por lo tanto la participacin. En un ejemplo sera: quien quiere coopera en un hurto, pero
ignora que el autor antes de cometer el apoderamiento rompi una puerta, esta cooperando en
un robo y no en un hurto. No podr ser penado como cmplice de un robo, pero si de un hurto.
Sin que intereses si poniendo la debida atencin se hubiese dado cuenta de que el autor haba
roto la puerta, porque ac caera en culpa, pero no puede decirse participacin culposa.

Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo
el caso en que fueren conocidas por el partcipe (tanto cmplice como partcipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa redaccin, este artculo
Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades
personales que hace a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusin
de pena. En efecto, las circunstancias personales que atenan o excluyen la pena no se
comunican nunca y las que la agravan tampoco se comunican salvo que sean conocidas por el
partcipe (entendido en sentido estricto, es decir cmplice o instigador) y no incluye al autor
porque la autora no puede ser accesoria de su participacin, sino la participacin de la autora
(accesoriedad limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48 in fine en forma literal
denota una forma de accesoriedad extrema, incluye la culpabilidad, cuando en realidad la
participacin es accesoria de una conducta tpica antijurdica y no necesariamente culpable.
Aunque exista la excepcin de tener en cuenta la culpabilidad para fundar la punibilidad al
partcipe.
Hay un error material en el Cdigo Penal al hacer referencia este artculo, cuando en realidad
es el artculo anterior porque desde el proyecto de 1906 viene el error ya que en lugar de decir
este ttulo dice este artculo.
Ej.: en caso de participacin en tentativa, conforme al criterio que hemos sostenido para
establecer la pena de la tentativa y que corresponde repetir en la complicidad la pena es de 4/9
partes del mnimo de la pena correspondiente al autor por el delito consumado, hasta del
mximo de la misma pena.

Participacin

1.- En tentativa
No se concibe la participacin sin la existencia por lo menos del acto ejecutivo, es decir la
tentativa. Se puede ser cmplice de una tentativa, pero no existe tentativa de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecucin del hecho interrumpido por causas ajenas
a su voluntad, el cmplice pudo haber aportado los instrumentos para el delito que no lleg a
consumarse. Estas situaciones estn previstas en el Art. 47 in fine Si el hecho no se

140
consumase, la pena del cmplice se determinara conforme a los preceptos de este artculo y a
los del ttulo de tentativa.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reduccin, la de la tentativa y la del 46.
Para esta teora el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra en la situacin real,
por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su comportamiento la realizacin
del tipo.

2.- Participacin en los delitos culposos


No se admite la participacin ni la coautora en los delitos culposos por la simple razn de que
no se puede ser cmplice ni instigador de un hecho que no se ha previsto ni querido. Aunque
esto no impide que el pretendido cmplice o instigador pueda castigarse como autor principal
de un hecho autnomo que tomado individualmente sea tomado como culposo.
Participar, en sentido jurdico, es participar en un delito, no en una conducta imprudente, sin
relevancia penal en si misma. No es admisible la participacin dolosa en sentido culposo, la
culposa en delitos dolosos, la culposa en los culposos.

3.- Participacin en los delitos propios y de propia mano


En los delitos propios solo puede ser autor el exigido por el tipo. Puede haber a su respecto
tanto complicidad como instigacin; en hiptesis como en los delitos cometidos por funcionarios
pblicos o profesionales, puede admitirse autora mediata.
En los delitos de propia mano queda excluida la autora mediata pero puede haber participacin
(el problema es que como queda impune por no haber autora y participacin, aparece el autor
de determinacin). Se puede instigar al adulterio, a la violacin o al falso testimonio, puede el
cmplice secundario sujetar a la vctima de una violacin, puede un cmplice secundario prestar
su casa a la mujer y su codelincuente.

141
Unidad XX UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

DEL LIBRO NUEVO DE ZAFFARONI

Unidad y pluralidad de delitos

Cuando hay un solo movimiento, solo hay una conducta.


Cuando hay varios movimientos habr solo una conducta:
- Si hay un plan comn (factor final)
- Y si hay una unidad de sentido para la prohibicin (factor
normativo).

CONCURSO REAL
Concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial.
La pena se da por acumulacin de todas las penas. Segn el Art. 55 cuando concurran varios
hechos independientes con la misma especie de pena, tendr:
- MINIMO: el mnimo mayor
- MAXIMO: la suma resultante de la acumulacin de las penas
correspondientes a los distintos hechos, con un mximo de 50
aos.

Puede ser:
1) HOMOGNEO: varios delitos tpicos del mismo tipo penal.
2) HETEROGNEO: varios delitos con tipicidades distintas.

CONCURSO IDEAL
Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es nico.
Se rige por el principio de absorcin de la pena, as el tipo ms grave absorbe al ms leve; la
pena ms grave absorbe a la ms leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola pena porque se
considera que si hubo una sola accin solo habr una resolucin delictiva y se aplicar una
pena.

Unidad de conducta con pluralidad de tipos


Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la vctima sin relacin al robo porque se da
cuenta que era un antiguo enemigo, no concurre en concurso ideal porque no hay unidad de
conducta.

Es siempre heterogneo
En caso de ser homogneo no tiene relevancia prctica, el que viola varias veces la misma
norma incurriendo en el mismo tipo.

Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una conducta y cuando como
varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el nmero de
resultado, dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado.
Es incomprensible que una sola enervacin muscular (conducta) de lugar a multiplicidad de
delitos, porque una conducta configura un delito.

Cada vez que el Art. 54 dice hecho el problema es determinar cuando hay uno y cuando hay
ms hechos.
Hecho es igual a accin. As hay unidad biolgica o fisiolgica, hay un solo movimiento que
equivale a una sola accin. No se puede tomar en cuenta, porque hay tipos que requieren gran
pluralidad de movimientos; por ejemplo: la estafa.

142
Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una bomba, aunque hiera
o mate a varios, realiza una sola; el que descarga un puetazo tambin realiza una accin,
aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que estos
movimientos puedan ser considerados como una conducta nica, requieren necesariamente que
haya un plan comn, es decir una unidad de resolucin. El plan comn, constituye un factor
final indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una
conducta, pero no es suficiente sino que es solo un dato ntico que se complementa con el
factor jurdico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un
factor final que les de sentido (el plan unitario) pero tambin es necesario que haya un factor
normativo (jurdico) que la convierta en una unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el
tipo penal.
Los movimientos que siguen un plan comn (factor final), necesitan se abarcados por un
sentido unitario a los efectos de la prohibicin (factor normativo) que solo puede drselo el tipo
penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de varios movimientos
voluntarios (factor final) y adems se da el factor normativo porque:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que corresponden al
plan comn y que son tpico de un tipo que admite una pluralidad eventual de
movimientos. Ej.: homicidio.
b) Habr unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de movimientos. Ej.:
violacin (intimidacin, violencia y despus tener acceso carnal) (El tipo requiere esta
pluralidad necesaria).
c) Cuando la realizacin de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del
primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y luego efecta el robo).
Realiza una conducta doblemente tpica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero. Ej.:
falsificacin y ulterior circulacin.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos tienen por objeto
mantener el estado consumativo, presentan unidad de conducta. Ej.: todos los
movimientos realizados para mantener privado de la libertad al secuestrado, son una
unidad de conducta.
f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una unidad simblica
en tipos que deben o puede levarse con unidad simblica. Ej.: injurias.
g) Configuran un delito.

El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas tpicas no implicara un
concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica contra el derecho, es decir un mayor
contenido del injusto de la conducta. Esto se deduce que la interpretacin de las mismas, en el
sentido de que la repeticin da lugar a un concurso real lleva a resultado absurdo y a la
imposicin de penas aberrantes. Ej.: quien durante 6 meses extrae una pequea cantidad de
dinero con el propsito de apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque
sera descubierto. Si se considerara concurso real se estara penando por 180 hurtos y se
acumularan las penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda
que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay concurso real.
Esta interpretacin racional solo puede operar a partir del anlisis de que cada tipo penal y
particularmente, solo en los casos en que la forma de afectacin del bien jurdico admite
grados. Cuando el contenido del injusto de hecho es nico, como sucede en el homicidio, en
que la afectacin implica la destruccin del objeto de la relacin en que el bien consiste, esta
interpretacin no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una
repeticin de conductas que da lugar a un concurso real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final, es decir,
una unidad de dolo o de resolucin, una resolucin o dolo unitario.

143
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisin nica, sino que
repite la situacin porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habr una
continuidad de conducta, sino tantas conductas como decisiones tome.
Adems del factor final se requiere la identidad del bien jurdico afectado y la identidad del tipo
en que incurre la conducta, aunque ste ltimo requisito es relativo, pues puede darse la
continuidad con tipos calificados y bsico: el que algunos Daz usa una llave falsa y otros en los
que la puerta esta abierta y no usa la llave.
Hay delito continuado, entonces, cuando:
- Hay dolo unitario (factor final)
- Repeticin de la afectacin tpica del mismo bien jurdico, el cual
admite grados de afectacin.
- Realizado en forma similar
- Cuando la conducta implica una injerencia fsica en la persona del
titular, identidad fsica del titular.

Concurso ideal
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare
una pena mayor (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una
pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para
determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la vctima sin ninguna relacin con
el robo, sino porque en ese momento descubre que es un antiguo enemigo, no incurre en
ningn concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la
unidad de conducta, que viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse
de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal
homogneo, es decir la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en un
mismo tipo no tiene relevancia prctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La pena es
nica, pero se forma mediante la mayor que hace de las menores.

Principio de absorcin
Imposicin de la pena mayor Cul es la penal mayor? La doctrina no es pacfica. Un criterio (el
ms seguido) es el que establece que la mayor pena es la que afecta ms gravosamente la vida
(derechos individuales) de la persona. No obstante los casos de gravedad abstracta sea igual
(cuando las penas sean de igual naturaleza pero con diferentes escalas mnimas y mximas) la
pena mayor ser la de termino medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la diferencia
entre el mximo y el mnimo y sumndole al mnimo o restndole al mximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la ms grave.

Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma sentencia
judicial. Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los que debe dirigirse una
nica pena y en una nica sentencia.
La pena se forma mediante acumulacin de todas con los lmites que ellas indican.
El concurso real puede ser tanto homogneo como heterogneo. El primero se da cuando hay
varios delitos tpicos del mismo tipo penal; mientras que el segundo se da cuando existen varios
delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta ltima ya ha
habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el
concurso real se juegan simultneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay
sentencia condenatoria.

Principio de aspersin
Consiste en formar una escala tomando como mnimo el mnimo mayor de todas las escalas y
estableciendo un mximo que es un resultado de la suma aritmtica de todos los mximos pero

144
que no podr exceder los 25 aos de prisin (actualmente 50 aos, pero para Zaffaroni es
inconstitucional).

Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un examen ms
cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es aparente, porque en la interpretacin
adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye a
otro o a los otros; esto se denomina concurso aparente.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos penales en los casos
de concurrencia aparente: especialidad, consuncin y subsidiaridad. Algunos autores agregan el
principio de alternatividad, pero para Zaffaroni es la resultante de la aplicacin de los otros.

1.- Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme a este
principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro algunos ms (como sucede en los
delitos agravados de los bsicos) Ej.: parricidio y homicidio.
Tambin resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto mas grave, cuando el injusto
menor es excluido por una clusula especial (generalmente dice la ley si no resultare un delito
mas severamente penado).

2.- Consuncin: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es decir porque
hay un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retencin de la cosa indebida
esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la retencin indebida.
Otra hiptesis es la del hecho cooperado o tpico acompaante, que es el que tiene lugar
cuando un resultado eventual ya est abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro
tipo legal. Ej.: lesiones en la violacin.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompaada de un eventual resultado que es
insignificante frente a la magnitud del injusto principal. Ej.: el dao de las ropas de la victima
en un homicidio.

3.- Subsidiaridad: se da cuando hay progresin de la conducta tpica en la que la punibilidad de


la etapa ms alcanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Ej.: el
fenmeno de interferencia por progresin que se produce cuando la tentativa queda interferida
por la consumacin punible o el acto preparatorio eventualmente tpico queda interferido por el
acto de tentativa o el delito consumado queda interferido por sta. (Ej.: lesiones y tentativa de
homicidio).
Se trata de un fenmeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente al
desaparecer la punibilidad de la etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa anterior.

Sistemas de punicin

Acumulacin material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duracin de las penas que en algunos casos pasara la vida del hombre.

Absorcin
Se aplica la pena del delito mas grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.

Acumulacin jurdica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un mximo que no se puede exceder.

PENAS
a) Concurrentes de igual naturaleza:
Segn el Art. 55:
- Mnimo: el mnimo mayor de todos los delitos cometidos.
- Mximo: el mximo ser la suma de todos los mximos pero no podr exceder

145
el mximo de la pena que se trate.
Prisin: 25 aos
Multa: $ 150.000
Inhabilitacin absoluta: 20 aos
Inhabilitacin especial: 50 aos

b) Concurrente de distinta naturaleza


Segn el Art. 56:
- Divisible: de todas las penas, la ms grave. Los delitos de pena
menor quedaran como circunstancias agravantes.
- Indivisibles: se aplicar nicamente. Si concurren reclusin y prisin
perpetua; se aplicar la primera.

Maximum legal en el concurso ideal

La pena mayor es la que pesa ms gravemente sobre el penado:


- De igual naturaleza: se resta el mximo y el mnimo y se divide por
dos, despus se suma el mnimo.
- Penas alternativas: la ms grave
- Penas conjuntas: la mas grave y se suman los trmino medios de
todas.
- Penas accesorias: decisivas cuando las penas principales resulten
iguales.

146
TEORA DOGMTICA DE LA SANCIN

UNIDAD XXI PENAS

1.- Fundamento y fin de la pena. Teoras. Evolucin.

Fundamento y fin de la pena


La pena procura lograr en forma directa e inmediata que el autor no cometa nuevos delitos, en
tanto que las restantes sanciones jurdicas tienen una finalidad primordialmente resarcitoria o
reparadora. (ESTO DEPENDE DE LA TEORA DE LA PENA ADOPTADA).
La pena es la privacin de un bien producida por la coaccin que no tenga por finalidad evitar
un dao o restituir algo.
Cul es el objetivo de la legislacin penal? Hay dos respuestas:
1) Seguridad Jurdica: la pena tiene efecto principalmente sobre la comunidad jurdica,
como prevencin general, para que los que no han delinquido no lo hagan (pena =
retribucin).
2) Proteccin de la sociedad: la pena tiene efecto sobre el delincuente para que no vuelva
a delinquir, prevencin especial (Pena = reduccin y resocializacin).

Hay que tener en cuenta que todo el derecho provee a la seguridad jurdica, pero solo el
derecho penal provee para ello la coercin.
En las tendencias actuales, la sancin penal que caracteriza a la coaccin penal y la ley penal,
no se asocia a cualquier conducta que viola normas jurdicas, sino cuando aparece como
inevitable que la paz social no puede lograrse salvo previndose para esas hiptesis una forma
de sancin particularmente preventiva o reparadora, que se distinga de la prevencin o
reparacin ordinaria, comunes a todas las sanciones jurdicas.
No existe un concepto ms o menos generalizado de pena.

Teoras
Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consista en saber a que facultad el estado le
aplica una pena (porque esto no sera fundamentar la pena, sino fundamentar el derecho
penal), sino en establecer porque se aplica la pena (fundamento) y para que se lo hace
(finalidad).

TEORAS ABSOLUTAS
Sostienen que la pena es un fin en si misma, y que constituye la consecuencia necesaria del
delito. Estas teoras se limitan a buscar el fundamento de la pena; no ya su para que (finalidad)
sino su por que.
Para esta teora la pena se aplica al individuo porque el ha delinquido; o sea el delito es la nica
causa de la pena.

TEROAS RELATIVAS
Entienden que no es suficiente para justificar la aplicacin de la pena; sostiene que ella se
aplica al individuo solo porque l ha delinquido. Hay que buscar adems el para que, la
finalidad que se persigue con la aplicacin de la pena.
La caracterstica genrica de las teoras relativas consiste en que ellas consideran que las
penas, tienen como finalidad, la finalidad de la sociedad; pero las divergencias aparecen cuando
se trata de interpretar en que modo la pena alcanza esta finalidad. Algunos (Rosseau y
Beccaria) dicen que ella opera como una reaccin defensiva del pacto social (teora
contractualista). Otros entienden que la aplicacin de la pena juega a modo de prevencin
(teoras de la prevencin), ya sea con respecto a todos los integrantes de la sociedad para
evitar la delincuencia en general (prevencin general); o bien respecto del que sufre la pena,
para que no vuelva a delinquir (prevencin especial).

TEORAS MIXTAS
La caracterstica comn de estas teoras, es que ellas se enrolan en una posicin eclctica entre
las teoras absolutas y las teoras relativas. Son sostenidas por Carrara, Rossi, Merkel y Binding.

147
Teora de la reparacin (Kohler, Kits)
TEORIAS - Divina (Stahl)
ABSOLUTAS Teoras de la retribucin - Moral etizante (Kant)
- Legal (Hegel)
Contractualista (Rosseau, Beccaria)
General Positiva
TEORIAS Teoras de la prevencin Negativa
RELATIVAS Especial Positiva
Negativa
TEORIAS MIXTAS Rossi, Carrara, Merkel y Binding

Teoras de la reparacin
Tiene la particularidad de considerar que el mal del delito, no esta en el resultado externo de la
accin, sino en la voluntad misma del delincuente. As, un homicidio por ejemplo, el mal no
estara en la muerte de la vctima, sino en la voluntad homicida de quien mato.
Por ello, sus sostenedores entienden que la pena se aplica por la necesidad de curar, de reparar
la voluntad inmoral. El sufrimiento que provoca la pena (sostienen) purifica la voluntad del
delincuente, destruyendo as la voluntad productora de delitos.

Teoras de la retribucin
En contraposicin con la anterior, consideran que el mal esta en el resultado externo de la
accin. Por lo tanto, el mal que provoca el delito es irreparable. De all que la pena no es una
reparacin sino una retribucin, un castigo a quien acusa un mal, el cual debe ser retribuido
con otro mal.
De la retribucin divina: considera al sujeto como la manifestacin terrena de la voluntad de
dios. El que con su voluntad viola las leyes del Estado, se esta oponiendo a aquella voluntad
divina; la pena es el modo por el cual el estado ataca al delito, ante la necesidad de probar que
sus leyes y la voluntad de dios, son superiores a la voluntad delictiva.

Teora contractualista
Parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean un estado para que
los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder individual de cada integrante
de la sociedad.
El que delinque esta atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge con el fin de
defender el pacto, poniendo fuera de su proteccin al traidor. Es de este modo que la pena
logra su finalidad, es decir la proteccin de la seguridad social.

Teora de Rossi
Este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La primera emana de
un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable. La segunda es la justicia de los
hombres, de la sociedad humana y es vlida en la medida en que adopta las normas y
principios de la primera.
El hecho de que la justicia humana, sea una manifestacin de aquella justicia suprema, justifica
los postulados de la justicia absoluta o suprema, pero ello no significa que la pena no se
cumpla. Adems, posee una finalidad de proteccin social.

Teora de Carrara
Esta teora constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de una disciplina
coherente, y por tanto, muy difcil de sintetizar.
Carrara, parte del dogma de la creacin divina, regido por la ley suprema del orden, que tiene
cuatro manifestaciones: la ley lgica, la ley fsica, la ley moral y la ley jurdica. No basta para el
gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la ley
fsica.
Siendo el derecho una relacin entre hombres, es necesaria la ley jurdica que les garantice el
ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurdica, no puede concebirse sino acompaada de los
medios de tutelar el derecho, o sea la coaccin externa.

148
La tutela jurdica como fundamento del derecho penal, significa que la pena no ha de tender a
aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la confianza en el imperio de la ley.

Teora de Merkel
Merkel considera que es inexacta la contraposicin entre las teoras absolutas y las relativas.
Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues este
afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero a la vez, entiende
que la aplicacin de la pena procura fortalecer el respeto por las normas de derecho y debilitar
las voluntades que se opongan a ellas.

Teora de Binding
Binding considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del estado.
En el primer aspecto considera a la pena como retribucin por el mal causado, sosteniendo que
si el delincuente ha hecho lo que el derecho no quera, debe sufrir lo que el derecho le impone,
y el no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer
el respecto por el orden jurdico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus
normas; con ello el estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.

2.- Disposiciones constitucionales emanadas de los instrumentos internacionales incorporados a


la misma.

VER UNIDAD II Punto 6 y UNIDAD IV Punto 5

3.- Sistemas penales. Sistema penal del cdigo vigente.

Clasificacin de las penas.

a) Pena de muerte. Abolicin de la pena de muerte y de las penas corporales.


Antecedentes nacionales. Constitucin Nacional.

b) Las penas privativas de la libertad. Origen, concepto, clases, caracteres. Regulacin


legal de las penas de reclusin y prisin. El computo de la prisin preventiva.

c) La pena de multa. Concepto, ventajas e inconvenientes. Ejecucin y conversin de la


multa en prisin. La multa y los delitos cometidos con nimo de lucro. El denominado
sistema de das multa.

d) Las penas de inhabilitacin: concepto, especies, contenido. Inhabilitacin absoluta e


inhabilitacin especial. Perpetua y temporal. Inhabilitacin especial complementaria. La
rehabilitacin.

Sistemas penales. Sistema penal del cdigo vigente.


Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en la prctica abarca
desde que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Esta es
la idea general de sistema penal, en un sentido limitado abarca la actividad del legislador, del
pblico, de la polica, de los jueces y funcionarios y de la ejecucin penal. No puede ignorarse
los procedimientos contravencionales dentro del sistema penal.
Los segmentos bsicos de los sistemas penales actuales son el de polica, el judicial y el
ejecutivo.
El judicial puede controlar la ejecucin, el ejecutivo tiene a su cargo la custodia del preso
durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados o de informar
acerca de la conducta del liberado condicional.

149
Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el pblico. Los primeros son los
que dan las pautas de configuracin pese a que frecuentemente ellos mismos ignoran que es lo
que realmente crean, pues sobreestiman su poder selectivo. El pblico ejerce un poder
selectivo, pues con la denuncia tiene en sus manos la facultad de poner en funcionamiento el
sistema. Los medios masivos juegan un papel importantsimo dado su influencia.
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y explicar su participacin
vemos que no hay una sola ideologa del sistema penal sino una pluralidad de ideologas que se
traduce en la multiplicidad de los discursos. El discurso jurdico o judicial, por regla general es
garantizador basado en el retribucionismo o en la resocializacin (en Argentina suelen
combinarse ambos); el discurso policial es predominantemente moralizante, el discurso
penitenciario es predominantemente teraputico o de tratamiento.
Segn Pieiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los pena. Dentro
de cada sistema penal se busca para que sirve la pena, ante ello se ven las diferentes teoras
de la pena.

Clasificacin de las penas


En el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales, pues puede aplicarse
solas y en forma autnoma. Las penas accesorias (las segundas) en cambio, solo se aplican
como dependientes de una principal, ya durante la ejecucin de sta, ya despus de ejecutada.

- Privativas de la libertad: reclusin, prisin


PENAS - Patrimoniales: multa
PRINCIPALES - Privativas de derechos: inhabilitacin
- Inhabilitacin absoluta (Art. 12)
- Decomiso (Art. 24)
PENAS ACCESORIAS - Clausura y otras consecuencias penales prevista en leyes
especiales.
- Pronunciada por el tribunal: reclusin accesoria por tiempo
indeterminado.

Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autnoma, por cuanto no dependen de
aplicacin de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5 CP: reclusin, prisin,
multa e inhabilitacin.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al
patrimonio del penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo.
La conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallndose en forma separada,
alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas, separadas por la proposicin O, de
modo que el juez, al sentenciar, debe elegir entre una o la otra pena. Son paralelas cuando
ambas penas son de distinta calidad, pero estn impuestas en la misma cantidad. Son
alternativas cuando las dos penas distintas tanto por su calidad como por su cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposicin Y, de modo que
estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente, ambas como penas
principales.
Adems de la anterior clasificacin, suele distinguirse entre penas divisibles e indivisibles,
caracterizndose las primeras por la fijacin legal de un mnimo y un mximo, lo que permite la
cuantificacin judicial. De ste modo, la mayora de las penas estn previstas en la ley en forma
relativamente indeterminada, configurando un sistema que se opone al de penas fijas (propio
de algunos cdigos antiguos), porque fija un mnimo y un mximo y deja en manos del juez la
determinacin en concreto de la cuanta.

Penas accesorias
El Cdigo Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales, sin que sea
permitido imponer aquellas sin stas. Penas accesorias son: la inhabilitacin del Art. 12; el
decomiso del Art. 23; la destruccin de sustancias estupefacientes del Art. 30 de la ley 23.73; el
decomiso de mercaderas en infraccin del Art. 24 y la incautacin de beneficios econmicos; la
prdida del beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales, etc.

150
La pena accesoria ms grave que contempla el Cdigo Penal y con la cual pese a ser
inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o manifestaciones punitivas previstas en
leyes penales manifiestas, es la relegacin o reclusin por tiempo indeterminado como
accesoria a la ultima condena del Art. 52 CP.

Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital consiste en la privacin de la vida, establecida como castigo
por la comisin de ciertos delitos.

Aplicacin de la pena de muerte y de otras penas corporales:


El Art. 18 CN, prohbe en forma expresa las penas que asumen carcter de tormento y la pena
de azotes. Tambin, en funcin del Art. 75 inc. 22 est expresamente prohibida la tortura, no
slo en sentido estricto (impuesta para obtener informacin) sino en sentido amplio, o sea,
cuando importe una pena, dado que se le define internacionalmente como un acto que infrinja
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con
el fin de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido (Art. 1
CAT). Por la aplicacin de la DADH queda prohibidas las penas infames o inusitadas, por lo cual
debe considerarse prohibida toda pena que tenga por objeto o importe agregar ms descrdito
pblico que el provocado por la comisin del delito. En funcin de la DUDH tambin debe
considerarse ilcita la pena de destierro.
Pero adems de las penas expresamente prohibidas, hay otras que lo estn implcitamente, lo
que tambin emerge del anlisis de los principios constitucionales e internacionales. En modo
alguno puede creerse que el principio republicano, as como los de legalidad, humanidad y
personalidad o trascendencia mnima, deben ser interpretados como meras declaraciones o
prohibiciones limitados al sentido estricto de su enunciado y caer en un entendimiento absurdo,
como sera suponer que la prohibicin constitucional del tormento y de los azotes no impide
otras penas tan o ms crueles o irracionales. Por ello el marco general de las penas
constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibicin de las penas y tratos crueles
inhumanos y degradantes y, en consecuencia, los principios constitucionales no solo tienen
relevancia para establecer lmites cuantitativos sino tambin para saber cualitativamente la
propia manifestacin de la coaccin penal es constitucional.

Antecedentes Nacionales. Constitucin Nacional


La pena de muerte era la ms radical de las viejas penas corporales o aflictivas. La Constitucin
Nacional, desde su versin originaria de 1853/60, la prohbe por causas polticas. La CADH, con
rango constitucional, sanciona en el derecho interno, la clusula de abolicin progresiva e
irreversible, por lo cual no es posible establecerla para los casos en los que no se hallaba
vigente al tiempo de la ratificacin, como tampoco restablecerla en los supuestos para los
cuales posteriormente se la hubiese derogado. De modo que se trata de una pena prohibida en
la legislacin argentina.
La llamada pena de muerte siempre estuvo en contra a la abrumadora mayora de la doctrina
nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista, en un todo de acuerdo con la tendencia
internacional. Estuvo conminada en la ley 49, en el Cdigo Tejedor y en el de 1886, pero como
ninguno de ellos mencionaba el modo e ejecutarla cay en desuso. Se ejecut por nica vez en
el Siglo pasado, con motivo de un homicidio ocurrido en Buenos Aires en 1914, pero haca 20
que no se aplicaba. Se elimin en el proyecto de 1917 y as se sancion en el Cdigo de 1921.
Para entonces el presidente Irigoyen haba conmutado todas las que se dictaran. Los proyectos
de reforma posteriores la rechazaron, salvo la frustrada reforma del Senado de 1933. La
dictadura de 1930 emiti un bando que arrasaba con la garanta del debido proceso legal e
impona la muerte por delitos de nfima importancia. A esto le sigui la modificacin del Cdigo
pro decreto y el sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se practicaron 5
ejecuciones. En 1932, la academia Nacional de Derecho recomend su implantacin. En 1960 el
Poder Ejecutivo remiti un proyecto que la reimplantaba para ciertos delitos como la seguridad
pblica, seguidos de muerte, lesiones graves o gravsimas. Pero el congreso rechazo dicho
proyecto. El 2 de junio de 1970 el rgimen milita de Ongana sorpresivamente la implant
mediante la ley de facto 18.701, siendo formalmente incorporada al cdigo Penal por ley de
facto 18.953 el 17 de Marzo de 1971. Esta reforma fue derogada en diciembre de 1972, por

151
otra disposicin de facto. La dictadura de 1976 restableci la muerte formal mediante la ley de
facto 21.338 del 25 de junio de 1976, aunque nunca la aplico pues, como es sabido, se vali del
terrorismo de estado mediante homicidios y la desaparicin forzada de personas.
Actualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitucin Nacional y los Pactos
Internacionales de Derecho Humanos.

Penas privativas de la libertad


Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria al condenado, mediante su internacin en un
establecimiento cerrado en el cual deben permanecer durante todo el tiempo que fijase la
sentencia.
Este tipo de penas priva al individuo fundamentalmente de su libertad ambulatoria, es decir, de
la libertad de moverse o trasladarse de un lugar a otro, sin perjuicio de otras restricciones que
necesariamente comporta.

Origen
El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las crceles medievales,
sino en las casas de correccin cuyo establecimiento comienza en el Siglo XVI.
Los lugares de reclusin en el medioevo no tenan ningn sentido correccional, entre otras
razones, porque solamente servan para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio,
pues las penas ms frecuentes aplicadas no eran privativas de libertad, sino las de muerte,
mutilaciones, y castigos corporales. En todo caso, el encierro tena el mismo fin de hacer
sufrir que tenan las penas ordinarias. Por eso, ni siquiera existan verdaderas crceles en el
sentido moderno de la palabra; los lugares de reclusin no estaban destinados expresamente a
ese objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privacin de la libertad
es en msterdam. Estos establecimientos (porque haba para hombres y mujeres) son los que
haban de servir de modelo en toda Europa, de manera que constituyen el verdadero origen de
los sistemas penitenciarios modernos. Las casas de correccin de msterdam no fueron
destinadas en su origen a los delincuentes sino a los vagabundos, mendigos y prostitutas y solo
posteriormente se admiti en aquellas casas honestas a condenados.
En conclusin: la prisin aparece en el Siglo XIX, antes se haba creado casas para la
recuperacin del delincuente, en las que se los preparaba para que pudieran realizar trabajos
forzosos (generalmente en fbricas. En la actualidad slo se utilizan las crceles para mantener
a los individuos y eliminarlos de la sociedad.

Clases y caracteres
En la historia legislativa, Argentina conoci una pluralidad de penas privativas de la libertad
(presidio, penitenciara, prisin y arresto) que en el Cdigo de 1921 quedaron reducidas a dos:
reclusin y prisin. La reclusin cargaba con el resabio de la pena infamante, hoy expresamente
prohibida por la CN en el Art. 75 inc. 22 (Art. 26 DADH, derecho a proceso regular).
En la Argentina, la diferencia entre reclusin y prisin fue dejada de lado en todas los proyectos
de reforma posteriores, en base a la interpretacin constitucional de Soler, que a entender de
Zaffaroni resulta poco convincente. Adems, despus de1994, la Constitucin Nacional sera
contradictoria, pues por un lado impondra la subsistencia de una pena infamante (reclusin) y
por otro la prohibira.
El carcter infamante de la reclusin era manifiesto en la posibilidad de trabajos pblicos, lo
que implicaba un sometimiento del sujeto a la vergenza pblica. Su diferencia conceptual se
hallaba en la ejecucin, desde que una pena es diferente si se ejecuta de un modo distinto; la
pena de reclusin era ms gravosa en su ejecucin, al punto que incluso se exclua de ella a
hombres dbiles y a mayores de 70 aos.
En realidad la pena de reclusin nunca existi en vigencia del Cdigo de 1921, pues la
disposicin de su Art. 9, que dispona que la pena de prisin perpetua o temporal se cumplir
con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los reclusos, nunca se
cumpli y jams se distingui en la prctica la ejecucin penal de reclusos y prisioneros.

152
Diferencias entre reclusin y prisin
Se cumplir en lugares distintos, nunca se legisl (solo por decreto en 1922, estableci que la
pena de reclusin se cumplir en la crcel de Ushuaia, en tanto la prisin lo sera en la
Penitenciaria Nacional de Buenos Aires, lo que fue revocado dos aos ms tarde); por lo tanto
reclusos y presos se encontraban juntos.
En cuanto al trabajo, en la reclusin, pueden ser empleados en la realizacin de obras pblicas
de cualquier clase, con tal que la obra no haya sido contratada por los particulares. El
condenado a prisin, no puede ser empleado para obras pblicas.
Hay que tener en cuenta sin embargo, que con la ley 24.660 las diferencias desaparecen, se
habla de internos, entonces de manera tcita se deroga la idea de reclusin.

PRISIN RECLUSIN

Puede reemplazarse por arresto No puede reemplazarse por arresto


domiciliario en los casos del art.10 C.P. domiciliario.
Debe cumplirse durante ocho meses para Debe cumplirse durante un ao para obtener la
obtener la libertad condicional por el libertad condicional por el condenado a tres
condenado a tres aos o menos (art. 13). aos o menos (art.13).
Un da de prisin preventiva se computa Dos das de prisin preventiva se computan por
como uno de prisin (art. 24) uno de reclusin (art. 24).
Puede imponerse condicionalmente en No puede imponerse condicionalmente.
los supuestos del art. 26 C.P.
La reclusin perpetua se reduce en casos de
La prisin perpetua se reduce en caso de tentativa (art. 44) y de complicidad (art. 46) por
tentativa (art.44) y de complicidad (art. reclusin de quince a veinte aos.
46) a prisin de diez a quince aos.
El mnimo por delito consumado es de seis
meses (conminada en el art. 93).

Regulacin legal de las penas de reclusin y prisin


El marco legal viene dado pro la ley 24.660 del ao 1996.

1.- La pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social,
promoviendo la comprensin y apoyo de la sociedad.

2.- El rgimen penitenciario deber utilizar todos los medios de tratamiento interdisciplinario
que resulten apropiado para la finalidad enunciada.

3.- La ejecucin de las penas privativas de la libertad, estn constantemente sometidas a


control judicial.

4.- El tratamiento del condenado deber ser programado e individualizado.

5.- El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la permanencia


del condenado en establecimientos cerrado y promoviendo en lo posible y conforme su
evolucin favorable.

6.- Las normas de ejecucin sern aplicadas sin establecer discriminacin.

7.- La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Progresividad del rgimen penitenciario


Constar de:
a) Perodo de observacin: realizar estudio mdico, psicolgico y social del condenado.
Recabar la cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento.
Indicar el perodo y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el

153
establecimiento, seccin o grupo al que debe ser destinado. Determinar el tiempo
mnimo para verificar los resultados de tratamiento y proceder a su actualizacin, si
fuese menester.
b) Perodo de tratamiento: este perodo podr ser fraccionado en fases que importen para
el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la persona.
c) Periodo de prueba: comprender sucesivamente; la incorporacin del condenado a
establecimiento abierto o seccin independiente de este, que se base en el principio de
autodisciplina. La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, la
incorporacin al rgimen de la semi-libertad.
d) Perodo de libertad condicional: el juez de ejecucin o juez competente podr conceder
la libertad condicional al condenado que rena los requisitos fijado por el Cdigo Penal,
previo a los informes fundados del organismo tcnico criminolgico y del consejo
correccional del establecimiento -. Dicho informe deber contener los antecedentes de
conducta, concepto y dictmenes criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de
la pena.

El cmputo de la prisin preventiva


Por aplicacin de la regla del Art. 24, la prisin preventiva se computa de la misma manera,
pues en ambos casos se trata de ejecucin material de la pena. Por tal motivo, el trmino
comienza a correr desde las 0 horas del da en que el sujeto fue privado de su libertad, sin
tener relevancia alguna el momento en que el tribunal tome conocimiento de esa privacin de
libertad o cuando disponga su anotacin, y menos an, la ocasin en que sta se hace efectiva.
Cada da de prisin preventiva se computa como un da de prisin, aunque sta sea impuesta
con el nombre de reclusin.
La prisin preventiva que se computa en la pena conforme al Art. 24, el la legal o la
constitucional, es decir, la privacin de la libertad que el sujeto haya sufrido con motivos del
proceso por el delito cometido, pero dentro de los lmites de la coaccin directa, pues cuando
excede su marco no es legtima y constituye una simple pena sin condena. Frente a ello, la
agencia judicial no esta atada a la regla del Art. 24, ni al cmputo del dos por uno que fijaba la
ley 24.390 (derogada por la ley 25.430 en prueba de la retrica facilista y demaggica de la
agencia poltica) ms que como un mnimo, porque el sufrimiento ilegtimo de prisin
preventiva no es solo computable sino tambin compensable, en ejercicio de la funcin judicial
de individualizacin o cuantificacin de la pena.

Pena de multa
La multa es una pena de carcter pecuniario, que se impone por un delito; a vece como sancin
principal; y otras veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligacin de pagar una suma de dinero,
impuesta por el juez; y luego agrega: es una verdadera pena, cuyo fin es herir al delincuente
en su patrimonio, en consecuencia, al igual que las dems penas es personal. Por lo tanto, no
puede aceptarse que el pago sea realizado por un tercero, ni se transmite a los herederos la
obligacin de abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los ingresos del estado,
sino simplemente reprimir al autor del delito. En la actualidad, la importancia de la multa ha
crecido, porque ella sirve para sustituir con eficacia penas privativas de la libertad de corta
duracin.

Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carcter resocializador. No obstante, su aplicacin puede dar lugar a notorias
injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminucin
patrimonial, y por ende, una motivacin para rectificar su conducta de vida, en tanto que otro,
de mayor capacidad econmica, puede no sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pens
en reemplazar el sistema de individualizacin de la multa, estableciendo el da-multa, de origen
brasilero. Conforme a este sistema se fija un precio diario, segn las entradas que percibe el
multado, y se establece la pena en un cierto nmero de das-multa. Este sistema permite que
todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. Este es

154
el sistema que tiende a imponerse en la legislacin ms moderna y que fue propugnado entre
nosotros en los proyectos de 1960 y 1975.

Ejecucin y conversin de la multa en prisin


El Art. 21 CP, prev la conversin de la multa en prisin: si el reo no pagare la multa en el
trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder el ao y medio. Pero ello solo
como ltimo recurso, ya que segn lo dispone el Art. 21 antes de proceder a la conversin, el
tribunal debe procurar la satisfaccin de la multa, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldo u
otras entradas del condenado, a quien se autoriza a amortizar la multa mediante el trabajo
libre.
El Art. 22 dispone que en cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo quedar en
libertad, debiendo descontarse, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la
prisin preventiva la parte proporcional al tiempo de detencin que hubiere sufrido.

La multa y los delitos cometidos con nimo de lucro


El Art. 22 bis CP establece: si el hecho se ha cometido con nimo de lucro, podr agregarse a
la pena privativa de la libertad una multa, cuando no este especialmente prevista o este solo en
forma alternativa con aquella, cuando no este prevista, la multa no podr ascender de noventa
mil pesos.
Hubiese sido mas correcto sancionar con pena de multa aquellos delitos que revelasen el
apuntado nimo de lucro, especificndose en cada caso concreto. Podrn citarse como tales los
definidos en el Art. 80 inc. 3 (homicidio por precio o promesa remuneratoria) e inc. 4
(homicidio por codicia); los delitos contra la propiedad, falsedades y fraudes al comercio y la
industria. Pero una disposicin genrica como el Art. 22 bis implica facilitar la incorporacin a
cualquier tipo delictivo de un elemento subjetivo tendiendo as a olvidar el gran principio de
Beling: los delitos deben ser siempre acuados en tipos y no en vagas definiciones genricas.

Penas de inhabilitacin

Concepto
La inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos de modo diferente
al que comprometen las penas de prisin y multa. En el Cdigo vigente se halla prevista en la
forma de inhabilitacin absoluta e inhabilitacin especial.
Hay que tener en cuenta que en ningn caso la inhabilitacin importa que el sujeto quede
despojado de todo derecho; la muerte civil es una institucin relegada a la historia.
En cuanto a su duracin, las inhabilitaciones pueden asumir el carcter de perpetuas o
temporales, lo mismo que las penas privativas de la libertad.

Inhabilitacin absoluta
La llamada inhabilitacin absoluta est prevista en el Art. 19 CP y consiste en:
1.- la privacin de empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin
popular.
2.- La privacin del derecho electoral.
3.- La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones pblicas.
4.- La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser
percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer por
razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran
hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere
pariente con derecho a pensin o en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas; la inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el
suspenso del Art. 12, cuando acompaa a la pena privativa de libertad mayor a tres aos, que
lleva como inherente la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr durar
hasta tres aos ms si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la ndole del delito.

Inhabilitacin especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitacin especial como la privacin del empleo, cargo,
profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero

155
durante la condena. Agrega el Art. C20 la inhabilitacin especial para derecho polticos
producir la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
La pena de inhabilitacin especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un
empleo, cargo o profesin, actividad o derecho y consiste en su privacin e incapacidad para
obtener otro del mismo gnero o clase durante la condena.

Inhabilitacin perpetua y temporal

FALTA

Inhabilitacin especial complementaria


La inhabilitacin especial complementaria se incorporo al Cdigo Penal mediante el Art. 20 bis,
Fontn Balestra la conceptualiza como pena mvil previsin gentica, que permite su
aplicacin conjunta a cualquier delito, aunque no est prevista expresamente en el tipo
correspondiente, cuando la accin importe incompetencia o abuso de un empleo, profesin o
actividad.
El Art. 20 bis establece: podr imponer inhabilitacin especial de 6 meses a 10 aos, aunque
esta pena no este especialmente prevista cuando el delito cometido importe: a) Incompetencia
o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico; b) abuso en el ejercicio de la patria
potestad, adopcin, tutela o cratela; c) incompetencia o abuso en el desempeo de una
profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del
poder pblico.
Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o tcnico, pero no
una incompatibilidad tica, que no es incompetencia.
Por abuso debe entenderse tanto el exceso en las facultades como el uso arbitrario de la
misma. Para que pueda imponerse la inhabilitacin del Art. 20 bis en necesario que la conducta
tpica importe en si una incompetencia o abuso en el ejercicio o desempeo de la actividad de
que se trate.

La rehabilitacin
El Art. 20 ter en su primer prrafo prev la rehabilitacin del condenado a la pena de
inhabilitacin absoluta impuesta como pena principal. Puede ser sustituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la
mitad del plazo de aquella o durante 10 aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los
daos en la medida de los posible.
En el segundo prrafo del mismo artculo prev la rehabilitacin para la pena de inhabilitacin
especial. Tambin en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a 5 aos si la
pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el correcto comportamiento (que debe
entenderse en el sentido indicado), que haya remediado su incompetencia o no sea de temer
que no incurra en nuevos abusos y que haya reparado el dao en la medida de lo posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitacin que el penado repare el dao en la medida
de sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparacin integral de todo el dao y
perjuicio ocasionado por el delito, sino solo en la medida de la capacidad patrimonial del
inhabilitado.
El tercer prrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitacin import la prdida de un
cargo pblico o de una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin de los
mismos cargos.
Finalmente la ltima parte de la norma dispone que para todos los efectos, en los plazos de
inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado
o privado de la libertad.

4.- Amnista, indulto, perdn. Concepto y anlisis de cada uno de los supuestos.

Amnista
El Congreso tiene la facultad de conceder amnistas generales. sta importa la suspensin de la
ley penal, con respecto a los hechos determinados, no es personal sino objetiva. Esta fundada
en razones de inters comn o de naturaleza poltica.

156
En el terreno penal es tan terminante el efecto de la amnista, que el hecho ni puede ser
tomado en consideracin con posterioridad, a los fines de la reincidencia.
Con la amnista se extingue no solamente la accin penal, sino la potestad represiva misma,
con respecto a un hecho determinado; de manera que aun impuesta la condena a algn sujeto,
sta debe cesar con todos sus efectos, salvo las indemnizaciones.
Dadas las razones pblicas y generales en que una amnista se funda ella no puede ser
rechazada por un particular.

Indulto
La facultad de indultar corresponde al presidente de la repblica, para los delitos de jurisdiccin
federal, segn los dispone el Art. 99 inc. 5 CN y la contienen con distinto alcance la mayora de
las Constituciones provinciales entre las atribuciones del Poder ejecutivo.
El indulto es un perdn y extingue la pena. Presupone en consecuencia una sentencia
condenatoria firme.
Como causa de extincin de la pena, es individual, no quita al hecho su ilicitud, pues quedan
subsistentes las condenas civiles o no impide que ellas se pronuncien. El delito cuya pena ha
sido indultada se toma en cuenta a los efectos de la reincidencia.
Paralela a la faculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no importa un perdn total
sino parcial de la pena.
Tanto el indulto como la conmutacin encuentran por fundamento el propsito de moderar o
salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicacin de la ley penal que pueden
resultar contrarios a la equidad.
Ambos n puede ser rehusados por aquel a cuyo favor se dictan, son causas de extincin de la
pena no teniendo en efecto la voluntad del particular.

Perdn
En los delitos de accin privada, la pena puede extinguirse por el perdn del ofendido, segn el
Art. 69 CP, el cual presupone una sentencia condenatoria y por ello tampoco puede ser
rehusado por su destinatario.
Se comunica de plenos derecho a todos los partcipes condenados por el mismo delito.

5.- Prohibicin de informar sobre condenas y procesos. Art. 51 del cdigo penal-.

Art. 51: todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de
un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar
la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los
informes se requieran para resolver un habeas corpus o en causas por delitos que haya sido
vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducara a todos sus efectos:
1.- despus de transcurridos 10 aos desde la sentencia para las condenas condicionales.
2- despus de transcurridos 10 aos desde su extincin para las dems condenas privativas de
la libertad.
3.- despus de transcurridos 5 aos desde su extincin para las condenas de multa o
inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso consentimiento del
interesado. Los jueces podrn requerir la informacin excepcionalmente por resolucin que slo
podr fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los
hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1.- cuando se extingan las penas perpetuas.
2.- cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo.
3.- cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitucin por prisin al
efectuar el cmputo de la prisin impuesta.
4.- cuando declare la extincin de las pruebas en los casos previstos por los Art. 65 (cuando
prescriben las penas); 68 (indulto) y 69 (perdn).

157
La violacin de la prohibicin de informar es considerada violacin de secreto segn dispone el
Art. 157 si el hecho no constituyese delito mas grave.

Suspensin del juicio a prueba5


Art. 76 bis: El imputado de un delito de accin pblica reprimida con pena de reclusin o
prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio
a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en
la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad
civil correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin
fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso,
si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del
juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de
multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser condicin, adems que
se pague el mnimo de la multa correspondiente.
El imputado deber abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultaran
decomisados, en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de
sus funciones, hubiese participado en el delito; tampoco proceder la suspensin del juicio a
prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.

5
No esta en el programa pero lo toman

158
UNIDAD XXII MEDIDAS DE SEGURIDAD

Concepto
Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona fundadas en la
peligrosidad, dirigidas a aquellos que no pueden recibir pena porque falta el requisito de la
culpabilidad.
Tienen por finalidad la resocializacin y reeducacin del delincuente.

Fundamento

1.- Teoras unitarias: Son sostenidas por los positivistas.


No hacen diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, porque ambas persiguen en
su aplicacin la proteccin de la seguridad y la reeducacin del delincuente.
Abandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad.
Son deterministas por no aceptar la idea del libre albedro. El hombre no es libre de elegir entre
una conducta buena y una conducta mala, sino que una fuerza natural los llega a eso.
Por qu se responsabiliza entonces? Porque se debe hacer responsable a quien con sus
conductas perjudica a la sociedad; se habla as de una responsabilidad social.
El fundamento de la sancin consiste en que se utiliza para preservar el bienestar de la
sociedad y resocializar al delincuente.

2.- Teoras dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de ndole
administrativa y las penas que son de ndole penal.

3.- Posiciones que fundamentan su inconstitucionalidad: Zaffaroni cree que las medidas de
seguridad segn sean:
- Predelictuales: son inconstitucionales porque violan el principio de ley previa del Art. 18 CN.
- Postdelictuales: son penas, pero violan el principio non bis in idem.
- Para inimputables: son formalmente penales y materialmente administrativas.

Especies

Segn su Educativas - Tienden a formar la personalidad


especie - Se aplican especialmente a menores
- Internacin en establecimientos correccionales.
Curativas - Son con fines teraputicos
- Se aplican a delincuentes inimputables por
anomalas en sus facultades
- Se llevan a cabo en establecimientos psiquitricos
Eliminatorias - Buscan la segregacin social ya sea total o parcial.
- Multireincidencia.
- Por ejemplo: reclusin en las colonias, aqu se
haca en Ushuaia
Segn el Predelictuales Antes de cometido el delito, no estn contempladas en el
delito cdigo
Postdelictuales Despus de cometido el delito con el fin de resocializar.
Contempladas en el Art. 52 CP
Para Son administrativas, se encuentran en el Art. 34 inc. 1
inimputables

Medidas de seguridad en el Cdigo Penal Argentino

Curativas: son las mejor vistas en el pas, pero no se pueden dar porque hay falta de recursos.
Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad.
Segn el Art. 34 inc. 1 2 prrafo: los requisitos para la reclusin en manicomio son la comisin
de un delito y el posible peligro de causarse dao a si mismo del demente.

159
Se caracteriza por la internacin en un manicomio donde el sujeto esta en libertad y se busca
su reinsercin a la sociedad.
Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el reestablecimiento del
sujeto.
Esta medida es facultativa del juez y tambin cesar por disposicin de l, luego del dictamen
de peritos que certifiquen la recuperacin de la salud.

Art. 34 inc. 1 3 prrafo: existe la opcin de la reclusin en establecimientos especiales, la cual


se caracteriza por poseer una duracin indeterminada (cesa cuando desaparecen las causas
que dieron motivos); son obligatorias para los jueces; se dictan a las personas que se
encuentran en estado de inconciencia; el procesado debe haber sido absuelto de la internacin
en manicomio, aplicndose en los dems casos. Esto ltimo da lugar al debate doctrinario:

Hay quienes discuten acerca de si todos los casos quiere decir estado de inconciencia y otros
agregan insuficiencia de sus facultades.
Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables.
Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atpicas por error psquicamente condicionado y
las conductas con error invencible socialmente condenadas, sea el error de tipo o de
prohibicin.

Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes dependieran psquica o
fsicamente de estupefacientes.

Art. 16: cuando el condenado dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes el juez


impondr, adems de la pena, una medida de seguridad curativa que consistir en un
tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo necesario.
Esta medida cesa por resolucin judicial, previo examen de peritos.

Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso persona, declarada la
culpabilidad y si el mismo dependiera psquica o fsicamente, el juez podr dejar en suspenso la
aplicacin de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario
para su desinformacin y rehabilitacin.
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena, sino la pena se hace
efectiva y la medida de seguridad contina.

Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el juez puede aplicar,
con su consentimiento una medida de seguridad y se suspender el sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena con medida de
seguridad o solo la pena.

Ver dems Arts. Ley 23.737

Medidas educativas. Ley de menores

Las medidas educativas se encuentran amparadas en la ley 22.278, el Pacto de Nueva York y
en la Convencin de derechos del nio.

LEY DE MENORES. 22.278


1.- Antes de los 16 aos
El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean provisorias o
definitivas.

2.- Entre 16 y 18 aos


En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:
1) Si el delito es de accin privada, tiene pena privativa de libertad menor a 2 aos o es
reprimido con multa o inhabilitacin

160
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16 AOS
MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

2) Si el delito no es de accin privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 aos o


haya sido declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AOS BAJO LAS MEDIDAS EL
JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO
COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O
C) ABSOLVERLO.

3.- Entre 18 aos y la mayora de edad


Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la pena se har
efectiva en establecimientos especficos para menores. Si llega a la mayora de edad, pasa a un
establecimiento penal para mayores.

Reclusin por tiempo indeterminado (eliminatorias)

Se aplica cuando la pena ha resultado ineficaz para resocializar al individuo y surge la necesidad
de prevenir a la sociedad del peligro.
El Art. 52 CP: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima
condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.

Fontn Balestra la considera una medida de seguridad eliminatoria, esto no es as ya que no es


por tiempo indeterminado, dado que el Art. 53 le da la posibilidad de que se conceda la libertad
condicional a los 5 aos de cumplimiento de la reclusin accesoria y la libertad definitiva a los 5
aos de libertad condicional.
No puede entonces, considerrsela una medida eliminatoria.

Expulsin de extranjeros
Es la contrapartida del asilo.
El extranjero es considerado indeseable por algn motivo; constituye una expresin de
soberana del estado y del derecho internacional.
El estado al cual es expulsado puede demandar al estado que lo expulso, si lo hizo
ilegtimamente.

Existen de dos tipos:

1.- Administrativa: se puede dar en dos casos; 1) que el extranjero quiera ingresar al pas
ilegalmente y se lo devuelva a su lugar de origen; y 2) no se le permite ingresar al pas. Esta
negativa debe realizarla el Poder ejecutivo por medio de la direccin nacional de inmigraciones.
No puede ser arbitraria ni caprichosa sino que debe estar fundada en hechos ciertos que
denoten peligro para la sociedad.

2.- Judicial: se rige por dos leyes.

- Ley 22439:
ARTCULO 95. El Ministerio del Interior podr disponer la expulsin de la Repblica, de
todo extranjero, cualquiera sea su situacin de residencia, cuando:
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa de
libertad mayor de Cinco (5) aos;
b) realizare en el pas o en el exterior, actividades que afecten la paz social, la seguridad
nacional o el orden pblico de la Repblica.

161
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podr interponerse recurso de apelacin por
ante el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos determinados por el Artculo 80.

ARTCULO 96. El Ministerio del Interior podr dispensar de la medida de expulsin del artculo
anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cnyuge argentino siempre que su matrimonio fuere
anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el pas superior a los Diez (10) aos.

ARTICULO 97. Al darse por cumplida la condena, ser puesto a disposicin de la autoridad de
migracin, a los fines del cumplimiento de la accesoria.

- Ley 12.331: Ley de profilaxis antivenrea


Segn su Art. 17 se puede expulsar a extranjeros por concurrir a prostbulos no
autorizados legalmente. Se lo somete a condena y la accesoria puede ser su expulsin

162
UNIDAD XXIII - INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
1.- La individualizacin de la pena. Concepto y etapas de la individualizacin.
Concepto y etapas
La individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace para
determinar la cantidad o calidad de los bienes jurdicos que es necesario y posible privar al
autor de un delito para procurar su resocializacin.
En nuestro cdigo penal entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto
grado de relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir de
correctivo de la peligrosidad.
Los principios generales dentro de las escalas legales de individualizacin lo fijan los Arts. 40 y
41 CP. El primero prev que las penas son divisibles por razn de tiempo y cantidad, el tribunal
dispondr la condenacin de acuerdo a los atenuantes y agravantes. Con esto queda sentado
un sistema de penas elsticas, ya que la ley fija un mximo y un mnimo. Por su parte, el art.
41 implica una atencin a la peligrosidad, fundando as un derecho penal de acto.
El derecho penal acta como un correctivo proveniente de una caracterstica del autor que da
lugar a un juicio fctico de probabilidad, a los efectos de proveer adecuadamente a la seguridad
jurdica y a los requerimientos de una poltica penal racional.
Conclusin: la pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del
injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad.
Las etapas de la individualizacin son: legal, judicial y ejecutiva o administrativa.

2.- Individualizacin legal. Sistema del cdigo penal argentino.


a) Reincidencia. Concepto. Requisitos, efectos y prescripcin. Planteos de inconstitucionalidad.
b) Multireincidencia. Concepto.

Individualizacin legal
La individualizacin legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases
de penas o de medidas, sea con relacin al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra
hecha ya una clasificacin individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no
obstante corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, segn las
circunstancias y el sujeto que lo haya cometido.

Sistema del Cdigo Penal Argentino


Las legislaciones antiguas establecieron penas sumamente rgidas, a las cuales el juez deba
ceirse en forma estricta, sin poder atender a las circunstancias particulares del hecho o del
sujeto.
En la actualidad, por el contrario, la individualizacin legislativa se realiza de modo bastante
amplio y genrico, dejando al juez un prudente marco de libertad para aplicar la pena al caso
concreto. As, por ejemplo, el juez que deba aplicar pena a un caso de homicidio simple, tendr
una escala de 8 a 25 aos, dentro de la cual podr elegir el monto de la pena que crea ms
justo, segn las circunstancias del caso. Ello demuestra la elasticidad el sistema.

Reincidencia
Concepto: reincidir significa en trmino vulgares, recaer en un delito, error o falta. Pero en
trminos jurdicos, para que haya reincidencia se requiere ms: es preciso que un individuo,
condenado a pena privativa de la libertad, cometa un nuevo delito antes de transcurrido cierto
plazo.

Requisitos:
1.- Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que la comisin del
nuevo delito demuestra la insuficiencia preventiva del anterior tratamiento penitenciario.
2.- La reincidencia si ha sido pronunciada en razn de un delito que pueda segn la ley
argentina, dar lugar a extradicin (?)
3.- Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o inhabilitaciones.
4.- Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se requiere una
nueva sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.

163
5.- La comisin de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena, no bastando
una segunda condena por delito cometido antes de la condena de la pena cumplida.
6.- Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos polticos. Tampoco se
toman en cuenta los delitos previstos nicamente en el Cdigo de Justicia Militar. Tampoco se
toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos cometidos por menores de 18 aos
tampoco se consideran.
7.- La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que
nunca exceder de 10 aos ni ser inferior a 5.

Efectos: la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y,


eventualmente, dar fundamento a la pena accesoria de deportacin en caso de cuarta o quinta
reincidencia.

Prescripcin: Punto 7 de los requisitos.

Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensin de agravar la pena de un delito posterior en razn de un
delito anterior ya juzgado, importa una violacin del principio de que no se puede juzgar a
nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in idem). Esta objecin lleva a sostener su
inconstitucionalidad, si un sujeto comete un delito A, por cual se le impone una pena de
magnitud 5, cumple la pena, y luego comete un delito B, por el cual le correspondera una
pena de magnitud 4, pero en razn de haber cometido, sino condenado o cumplido pena por
el delito A, se le impone una pena de magnitud 6, esto significa que en esa pena hay una
magnitud 2 que se impone en razn del delito A, por el cual ya haba sido penado.
Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.

Multireincidencia
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se
impone en esa sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo
una de ellas mayor de 3 aos, o cinco penas de la misma clase de 3 aos o menos. Recin en
la quinta o sexta pena, segn el caso, podr imponerse la pena de deportacin.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de
modo que el juez que imponga la deportacin se encuentre con una sentencia previa que
declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez, y que la pena impuesta en la ltima
sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el Art. 26.

3.- Individualizacin judicial.


a) Pautas aplicables a las penas divisibles. Artculos 40 y 41. Peligrosidad, concepto y funcin,
criticas a la misma.
b) condena de ejecucin condicional. Concepto y finalidad. Diversos sistemas, arbitrio y perdn
judicial, sentencia indeterminada. Condiciones de otorgamiento y condiciones a las que debe
someterse el condenado condicional. Revocacin de la condena de ejecucin condicional.

Individualizacin judicial
Es el procedimiento de eleccin entre varias medidas y varias magnitudes de una misma
medida, dejado al discreto arbitrio del juez por la ley misma.

Pautas aplicables a las penas divisibles


El elemento de adaptacin de la pena ms caracterstico de las leyes modernas consiste en la
amplitud de mrgenes de cada penalidad.
Dentro de las escalas penales se distinguen dos sistemas:
1.- Sistemas de las agravantes y atenuantes genricos: en este sistema, la ley adems de fijar
la escala penal correspondiente a cada delito, establece taxativamente una nmina de
circunstancias agravantes y atenuantes, y a las cuales debe atenerse el juez, respecto de

164
cualquier delito, procediendo del siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito que
debe penar, y busca su termino medio, luego va aumentando o disminuyendo segn existan
circunstancias agravantes o atenuantes.
El cdigo penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna enumeracin especfica de
circunstancia de atenuacin y agravacin.
Slo estn previstas de forma expresa algunas situaciones y son: la del menor de edad de 16 a
18 aos, en los casos de delito punible con pena superior a un ao o de accin privada,
tentativa, participacin accesoria y la reincidencia.
2.- Sistema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a fijar las escalas
penales de cada delito y an en ciertos casos deja a criterio del juez la eleccin entre dos tipos
de pena (reclusin o prisin, hoy esto no existen).
En este sistema la ley no fija taxativamente las circunstancias que debe tener en cuenta el juez,
solo se limita a establecer las escalas penales.

Artculos 40 y 41 Cdigo Penal


Los arts. 40 y 41 del Cdigo penal, son normas fundamentales en materia de individualizacin
judicial de la pena.
El Art. 40 dispone: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales
fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
El Art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, tratndose de una
enumeracin sin carcter taxativo, por lo cual es amplio el arbitrio judicial en la individualizacin
de la pena, siempre que no exceda ni reduzca el marco de las escalas penales.
El Art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso. De ello se desprende la
concordancia del texto con la constitucin, la cual exige la inviolabilidad de la defensa en juicio,
lo cual conlleva con implicancia el conocimiento directo de los jueces naturales que deben
intervenir en la causa.

Peligrosidad
Concepto y funcin
Se llama peligrosidad a la probabilidad de que un sujeto cometa un delito; pero en el Cdigo
Penal este no es el nico sentido, pues a veces se toma como la probabilidad de que un sujeto
cometa actos daosos para si mismo o para los dems.
La teora de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran importancia, pues se ha
considerado como el criterio nico para fundar la sancin: no hay sancin sin peligrosidad del
agente. Esta concepcin del origen de la teora de la peligrosidad criminal en la cual la pena
tiene, en el delito cometido, solamente una razn de oportunidad, dado que la sancin se aplica
nicamente en funcin de los nuevos delitos que el sujeto pueda cometer.
La peligrosidad criminal en su sentido ms genrico se define como: una muy relevante
posibilidad de que el sujeto cometa un delito.

Crticas
La pretensin de generalizar el principio se muestra como una forma deficiente, falsa y
peligrosa, pues conduce a la destruccin de las figuras delictivas.
Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri enuncia la teora de
la peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual consiste en afirmar que todo sujeto que ha
delinquido es peligroso, de manera que la peligrosidad juega all como una presuncin jure et
de jure.
El Cdigo Penal no muestra la aceptacin de esta tesis. Dentro de nuestra ley la pretensin
generalizadora del principio del estado peligroso carece de fundamento ya que aquel juega un
papel coadyuvante con las otras bases de la sancin.

Condena de ejecucin condicional


Concepto y finalidad

165
Llmese condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecucin por
un determinado perodo de tiempo, de modo que solamente entrara a ejecutarse si se produce
cierta condicin, que consiste en la comisin de un nuevo delito.
Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de corta duracin,
como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraer a los delincuentes
primario de ambiente de las crceles, con el fin de procurar su enmienda.
En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al delito deba
seguir indefectiblemente la pena; tratase por el contrario de desarrollar la defensa social con el
menor sacrificio posible, por lo que para ciertos delincuentes es suficiente una simple medida
de precaucin, se ha alcanzado la finalidad, y la aplicacin de una propia y verdadera pena en
el sentido tradicional sera superflua y por ello socialmente perjudicial.

Diversos sistemas
En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislacin comparada que, si bien hoy se
combinan en muchos cdigos, son los que pueden seguirse considerando como sistemas tipo.
Est el modelo ingles y el francs. El primero suspende el proceso miso, en tanto que el
segundo realiza el proceso y condena condicionalmente. Nuestro Cdigo sigue el segundo.

Arbitrio y perdn judicial. Sentencia indeterminada


El perdn judicial importara la facultad del juez, una vez probada la culpabilidad del reo, de
perdonarlo de absolverlo pura y simplemente, cuando le parezca merecedor de ese beneficio y
el persona se considere apto para conseguir su mejoramiento moral.
En cuanto al arbitrio judicial debe cuidarse no exceder lo ms all del mbito de las penas
determinadas y las escalas penales. Se encuentra en juego el principio de legalidad. El principio
de taxatividad, en su funcin de garanta, de certeza e igualdad jurdica contra el arbitrio
judicial indica el deber del legislador de predeterminar los tipos y las medidas de las penas en
relacin con las figuras singulares del delito y consiguiente deber del juez de aplicar la pena
solamente en el tipo y medida previstos para el delito. Esto conduce al rechazo de la sentencia
indeterminada. Puede aceptarse la indeterminacin de la medida del Art. 52, pero en los
restantes casos nunca debe faltar el mximo legal infranqueable para el juez. Especialmente si
se tiene en cuenta la falta de establecimientos adecuados y personal idneo especializado.

Primera condenacin condicional6


a) Que la pena impuesta sea de prisin. La condenacin condicional no procede si se trata
de penas de inhabilitacin y multa.
b) Que la pena de prisin impuesta no exceda de 3 aos.
Hay que destacar que la ley se refiere a la pena impuesta efectivamente, es decir la
pena ya individualizada por el juez, y no a la pena establecida en la escala penal.
Siempre que la condena imponga pena de prisin que no exceda de 3 aos, podr
concederse su cumplimiento condicional, sin importar que la pena haya sido impuesta
en virtud de un delito nico o de concurso de delitos.
c) En cuanto a las condiciones personales del procesado para ser sometido a una
condenacin condicional, la ley exigen que la misma se funde bajo sancin de nulidad
en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que
lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias que
demuestren la inconveniencia de arbitrar efectivamente a la privacin de la libertad. El
tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar criterio pudiendo las partes
aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Zaffaroni aclara el concepto de personalidad moral. Dice que el correcto entendimiento
de esta frmula debe ser que para la condenacin condicional basta con el propsito
negativo, que indique que el encierro agravar ms la personalidad moral del
condenado.
Hay que destacar que, en cualquier caso, es facultativo del juez conceder o no la condenacin
condicional.

6
No esta as en el programa, pero es mas fcil de entender

166
Otorgada la condenacin condicional, el sujeto queda en libertad, pero a condicin de que no
cometa un nuevo delito dentro del plazo de 4 aos.
Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendr como no pronunciada; si por
el contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 aos deber cumplir la pena anterior junto con
la correspondiente al nuevo delito, las cuales se unifican conforme al Art. 58.
Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 aos se cuenta a partir de la fecha
en que la sentencia declara la condenacin condicional. Si dicha sentencia hubiese sido
recurrida, en cuanto al carcter de condicional de la condena, y hubiese resultado confirmada,
el plazo de 4 aos se contar desde la fecha del pronunciamiento originario.

Segunda condenacin condicional


Es la que se otorga a los condenados por segunda vez. Para que ella proceda, en principio, se
requiere que concurran los mismos requisitos que se exigen para la primera condenacin
condicional Pero adems es necesario que haya transcurrido cierto tiempo, que vara segn la
calidad de los delitos cometidos.
a) Si en ambos delitos (el anterior y el nuevo), o por lo menos en uno de ellos fuese
culposo, la condenacin condicional podr concederse si transcurrieron por lo menos 8
aos a partir de la fecha de la primera condena firme.
b) Si ambos delitos fuesen dolosos, debern transcurrir por lo menos 10 aos.
En todos los casos, el plazo se cuenta a partir de que la sentencia quedara firme a la condena
anterior, y si de ella hubiese sido recurrida y confirmada, con relacin al carcter condicional de
la condena, a partir del pronunciamiento originario.

Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles indemnizaciones civiles que
surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece que ellas no se hallan comprendidas en la
suspensin de la pena, por lo tanto ellas deben ser cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Cdigo Penal el Art. 27 bis, con
disposiciones referente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las debe realizar
por un plazo entre 2 a 4 aos. Ej.: abstenerse de recurrir a determinados lugares o relacionarse
con ciertas personas. Abstenerse de usar estupefacientes, etc.

Revocacin de la condena de ejecucin condicional


La revocacin del beneficio puede ocurrir por la comisin de un delito durante el trmino fijado
para la prueba, pero al igual que la libertad condicional o la condenacin, se requiere una
sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situacin fctica de
prisin preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido.

4.- Individualizacin ejecutiva. Jueces de ejecucin penal. Concepto, competencia y funciones.


a) Rgimen de la Ley de Ejecucin Nacional. Distintos supuestos, semidetencin.
b) La libertad condicional. Concepto. Finalidad. Requisitos para su otorgamiento. Condiciones a
las que debe someterse el liberado condicional. Revocacin.
c) Cdigos o leyes provinciales de ejecucin de la pena. Sujecin a la ley nacional.

Individualizacin ejecutiva
Es la que realizan las autoridades administrativas, durante la ejecucin de la condena, teniendo
fundamentalmente en cuenta las caractersticas y cualidades del sujeto. As, pro ejemplo se
asignar al individuo un tipo de trabajo acorde a sus aptitudes, se les impartir educacin, etc.

Jueces de ejecucin penal


El Art. 18 CP prev la posibilidad de que las provincias que no tengan establecimientos
adecuados o no los tengan en el numero suficiente, pueden mandar interno, condenados por
mas de 5 aos a establecimientos nacionales.
Es facultativo de cada una de las provincias.
Nuestro sistema legal no recepta la institucin llamada juez de instruccin penal, por el cual la
ejecucin se halla sometida a un rgano del poder legislativo.
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema es de ndole administrativa,
pero con control judicial.

167
Rgimen de la ley de Ejecucin nacional.
La ejecucin de la pena a nivel nacional cuenta de 3 etapas:
1) OBSERVACIN: estudia al interno y se lo califica como adaptable; difcilmente
adaptable o fcilmente adaptable. Esto indica en que establecimiento estar destinado,
programa de tratamiento y el tiempo mnimo que ha de estar sometido.
2) TRATAMIENTO: se divide en fases segn las posibilidades del penado.
3) PRUEBA: se incorpora al recluso en un rgimen de prueba e autodisciplina con posibles
salidas transitorias y eventualmente con la libertad condicional.

Libertad condicional
Concepto: es a la posibilidad, que un condenado a pena privativa de la libertad, recurre en
forma anticipada y por resolucin judicial.
Hablamos de un condenado. Puede recuperar su libertad (art. 13 al 17 C.P.). es el juez el que
resuelve el pedido de libertad condicional.
Otro concepto: es la suspensin parcial del encierro en la cual la persona va a quedar
sometida a un periodo de prueba.
Tiene que transcurrir las dos terceras parte s de la condena. Debe otorgarla el juez a pedido de
parte. El juez tiene la facultad. No est obligado.
En: en una violacin, una persona fue condenada a seis aos de prisin, entonces tiene que
haber transcurrido cuatro aos para que esta persona pueda gozar de este beneficio de la
libertad condicional.

Naturaleza jurdica.
En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la ctedra es un derecho que tiene el
condenado de pedirla y la facultad del juez de concederla o no.
Distinto conceptos de la naturaleza jurdica:
Es la rectificacin de la cuanta de la pena; se reduce la pena.
Es una recompensa legal, ya que se le otorga la libertad en forma anticipada y
enunciada por la ley.
Es la interrupcin de la ejecucin de la pena.
Es la modificacin de una sentencia.

Requisitos para la obtencin.

1) Debe cumplir una parte de la condena en encierro. Si es perpetua: a los 20 aos; si es


temporal: las 2/3 partes; si es reclusin menor a tres aos: al ao; si es prisin menor
de tres aos: a los 8 meses.
2) Cumplimiento regular a los reglamentos carcelarios. Son las pautas que determina la
Ley Penitenciaria Nacional (LPN), y reglamentos internos. No es la disciplina del interno,
se califica la conducta y el grado de recuperacin que se toma para esta libertad
condicional, su progreso en el tratamiento. No olvidar que se busca la resocializacin.
Segn el art.52 LPN, la conducta debe ser:
Art. 52 LPN: La calificacin de la conducta y concepto ser formulado de conformidad con la
siguiente escala: a) Ejemplar; b) Muy buena; c) Buena; d) Regular; e) Mala; f)Psima.
A veces se ha llegado a concederla hasta el punto d). Rara vez se d en los siguientes casos.
Existe un grfico de conducta sobre el que se debe informar.
1) Que no sea reincidente. Art. 14 C.P. Reincidencia: art. 50.
2) No tiene que haber sido revocada anteriormente. La persona la solicita; si la obtiene y
viola las condiciones, no se le puede otorgar. Recordemos que es un derecho, es un
beneficio que tiene la persona.
3) Fijacin judicial de la pare de los salarios que el condenado deber destinar para el
pago de los daos y perjuicios (art. 29 inc.4).

Condiciones.

168
1.- Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le preguntar
a la persona dnde va a residir. No puede irse, porque viola la obligacin de residencia. Debe
constituir un domicilio.
2.- Cumplir las reglas de inspeccin que fija el mismo auto, especialmente el de ingerir bebidas
alcohlicas. Esto se da en el caso de que la persona haya cometido un delito por el alcohol; ah
tendr que cumplir esa obligacin.
3.- Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de soltura, trabajo, arte,
oficio o profesin.
4.- No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una condena en su contra,
ya que por el principio del art. 18 que una persona es inocente hasta que no tenga una
sentencia condenatoria en su contra. Debe haber una condena que as lo avale y no un simple
proceso.
5.- Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institucin que se encarga del
control de las personas en esta situacin. En la prctica tiene muchas fallas, ya que el patronato
no suele contar con los medios apropiados.
Antes exista un problema con el fijado del domicilio: se deca que, si no hubiere patronato de
liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le poda otorgar la libertad
condicional. Hoy la jurisprudencia dice que igual hay que concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.

Violacin de las condiciones.


Se revoca la libertad condicional en dos supuestos:
1.- Cuando viola la residencia de domicilio.
2.- Cuando comete otro delito. Recordar que debe existir sentencia condenatoria.

FALTA EL PUNTO 4 C) Y EL PUNTO 5 DE LA UNIDAD

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UNIDAD XXIV

Accin
Derecho Penal: pone una sancin cuando hay delito, cuando es imposible se absuelve.

Derecho Procesal: pone en funcionamiento la accin penal cuando solo hay apariencia de
delito; cuando n puede ejercerse la accin por un delito no se inicia el proceso.

ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del rgano que dice el derecho para lograr
que se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder dice que son delitos.

ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carcter pblico u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el rgano del estado; en el
segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse.

Clasificacin De Las Acciones Penales

VER PUNTO 4 UNIDAD XVII

Extincin de la accin penal


VER PUNTO 2 UNIDAD XVII

Prescripcin de la accin procesal

VER UNIDAD XVII

La accin civil de indemnizacin del dao


La consumacin del delito da lugar a la accin penal, pero si se produce dao privado,
apreciable pecuniariamente, el derecho otorga al damnificado por el delito, una accin civil,
cuya finalidad es que el dao causado por el delito sea reparado mediante indemnizacin, salvo
que sea posible la restitucin de las cosas a su estado anterior.
La accin civil tiene por objeto obtener la reparacin no solo del dao material sino tambin del
dao moral causado a la vctima por el delito.
La restitucin si es posible, prima sobre la indemnizacin. En caso contrario, es decir, sino fuere
posible la restitucin, el juez fijar prudencialmente el monto de la indemnizacin, en la
sentencia penal condenatoria.
Si los que participaron del delito son varios, la obligacin de reparar pesa solidariamente sobre
todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendr accin contra los otros para reclamar la parte
de cada uno de ellos (Accin de reintegro).

Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnizacin en Sede Penal o Sede
Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece como Actor Civil en Sede Penal.

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