MONOGRAFIA

CESION DE LA POSICION CONTRACTUAL

A) NATURALEZA DE. CESION DEL CONTRATO

GARCIA AMIGO, a quien se va a seguir muy de cerca en esta parte del estudio, relata que
los autores han tomado posicin -unos a. favor, otros en contra- respecto a si la cesin del
contrato puede o no transmitir los efectos contractuales. Una resea de estas posiciones
permitir captar mejor la naturaleza de la cesin del contrato.

La primera clasificacin de estas posiciones puede hacerse entre negativas y positivas

respecto a tal posibilidad.

1) TEORAS NEGATIVAS

Su caracterstica comn es que todas ellas niegan que pueda efectuarse la cesin del
contrato, por no admitir que sean transmisibles las deudas.

Se subdividen, a su vez, en teoras de la modificacin y teoras de la novacin.

Las TEORAS DE LA MODIFICACIN comprenden:

A. LA TEORA DE LA CESIN DE CRDITOS Y ESTIPULACIN POR OTRO

Se busca alcanzar la transmisin conjunta de derechos y obligaciones mediante la unin de

la cesin de crditos (traslado de derechos) y de la estipulacin por otro (traslado de
obligaciones). La cesin se hara entre cedente y cesionario, sin intervencin del cedido; y
la estipulacin se realizara entre cedente y cesionario en favor del cedido, quien debera
intervenir para aceptar.

B. LA TEORA DE LA ASUNCI6N DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

El cedente se obligara a traspasar al cesionario los beneficios que se deriven del contrato
con el cedido. El cesionario, por su parte, se obligara a reembolsar al cedente los gastos
que origine el cumplimiento del contrato, inclusive el pago de la prestacin debida.

C. TEORA DE LA CESION CUMULATIVA O IMPERFECTA

Es intermedia respecto a las dos anteriores. Existira una cesin de crditos y, respetndola,
ingresara en la relacin contractual un tercero, que se colocara al lado de una de las partes.

Las TEORAS DE LA NOVACION pretenden obviar el obstculo de la imposibilidad de

la cesin de las deudas mediante la novacin de stas, afirmando que la cesin implica
permanencia, mientras que la novacin significa extincin. Estas teoras abarcan:

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A. LA TEORA DE LA CESION DE CRDITOS Y NOVACION DE DEUDAS

Se cederan todos los crditos que tuviera el cedente y, paralelamente, se novaran todas sus
deudas.

B. LA TEORA DE LA "RENOVATIO CONTRACTUS"

Parte del concepto de considerar cedible la relacin contractual bsica, concebida como un
todo, siendo este todo el que sera materia de la novacin. Obsrvese que no se trata de la
transferencia de la titularidad en el contrato base, sino de la reproduccin de los efectos
contractuales en favor de un tercero, que no entra en el contrato, sino que nicamente
recibe sus efectos.

Dado que todas estas teoras negativas parten del supuesto de que no es posible la asuncin
de deudas, esto es la sucesin a ttulo particular en la deuda por acto entre vivos, lo cual
constituye una etapa jurdica superada, pues tal posibilidad es ahora generalmente admitida,
han cado ya en el vaco, por lo cual carece de objeto, dada la ndole prctica de este
trabajo, analizar las fallas particulares que cada una de ellas ofrece. Sin embargo, la mera
descripcin de sus mecanismos permite ir familiarizndose con la problemtica de la cesin
del contrato, esto es si es dable jurdicamente que se puedan transmitir en bloque todos los
efectos de un contrato.

2) TEORAS POSITIVAS.

Pertenecen a esta clase todas aquellas teoras que aceptan la posibilidad de la transferencia
de uno a otro sujeto de las relaciones activas y pasivas derivadas de un contrato, o, en otras
palabras, la circulacin jurdica del contrato.

Entre las teoras positivas se encuentran la teora atomstica, la teora del negocio complejo,
y la teora unitaria. se analizar brevemente cada una de estas teoras por su indudable
importancia.

A. LA TEORA ATOMSTICA

Se basa en que la. cesin del contrato puede alcanzarse mediante la reunin de dos actos
jurdicos distintos: la cesin de crditos y la asuncin de deudas.

Sus fundamentos son: los Cdigos no han previsto el mecanismo para transmitir la relacin
contractual, pero s contemplan la posibilidad de ceder los crditos y asumir las deudas; los
efectos de un contrato son crditos y deudas; consecuentemente, se puede obtener la
transmisin de los efectos contractuales mediante un doble acto de cesin de unos y
asuncin de las otras. Se ha criticado adversamente a esta teora que no logra el fin que se
propone, que es la transmisin de todo el contenido contractual, pues slo se ceden crditos
y se asumen deudas, olvidando que en el contrato, adems de crditos y deudas, existen
otros derechos, como la excepcin de incumplimiento, que no estaran comprendidos en la

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transferencia. Se agrega que por razn de economa jurdica no es conveniente duplicar los
actos jurdicos cuando podra obtenerse el mismo efecto mediante uno solo.

B. LA TEORA DEL NEGOCIO COMPLEJO

Esta teora, sostenida principalmente por FONTANA, busca la cesin del contrato mediante
la transmisin de los crditos y de las deudas mediante un solo acto jurdico que une
sinalagmticamente los primeros con las segundas, adquiriendo as el cesionario la calidad
de parte en las relaciones derivantes del contrato.
Se objeta a esta teora que no es posible que mediante una sola declaracin de voluntad,
esto es un solo acto jurdico, se obtengan los efectos de dos actos distintos, como son la
cesin de crditos y la asuncin de deudas. Lo singular no puede ser plural a la vez.

C. LA TEORA UNITARIA.

Segn esta teora, se puede transferir la posicin contractual mediante un nico acto de
disposicin a ttulo singular sobre la relacin jurdico-contractual que constituye el
contrato. Es el "paso del contrato", como un todo, y no la transferencia aislada de cada uno
de los elementos que lo componen. BETTI indica que la cesin del contrato segn esta
teora, no afecta al negocio, sino a la relacin jurdica contractual, y tiene por efecto el
subingreso, por un solo acto, de un nuevo sujeto en la posicin jurdica activa y pasiva de
uno de los originales contratantes, sin necesidad de acudir a dos actos separados de cesin
de parte activa y de asuncin de la posicin pasiva.

Seala GARCIA AMIGO que la teora unitaria descansa en tres ideas fundamentales:
i) Se apoya en la existencia de la relacin contractual, o sea la relacin jurdica entre los
contratantes que permanece en el tiempo, originando en cada sujeto un status contractual.

ii) Se basa en la idea de que la cesin del contrato se realiza mediante una sola declaracin
de voluntad, emitida por cada parte en el negocio de cesin; cada una de las cuales concibe
la transmisin como un acto nico.

El tercer pilar es la unidad de causa del negocio de cesin, lo que determina que la cesin
tenga tipicidad como contrato con sustantividad propia.

Se considera a PULEO el mayor defensor de la teora unitaria, teniendo su opinin una

influencia definitiva en el Cdigo Civil italiano de 1942. Piensa PULEO que no hay razn
alguna para opinar que est impedido a las partes realizar una transferencia no aislada y
separada, sino de todo el conjunto, mediante un nico negocio, productivo de un nico
efecto jurdico. As, tal transferencia unitaria es tanto ms aceptable cuanto que, afectando a
todo el conjunto orgnico de los elementos activos y pasivos, no producira escisin alguna
en los nexos ntimos que se hallan en la base de los mismos.

La teora unitaria, despus de su aceptacin por el Cdigo Civil italiano domina

abrumadoramente en la doctrina moderna que encuentra en ella, con razn, la manera ms
clara, ms completa y ms fundada para ceder la totalidad de la relacin jurdica que emana
del contrato. Esta concepcin unitaria tambin ha inspirado el Cdigo Civil portugus de

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1966 el cual denomina a la institucin de la cesin del contrato o "cesin de la posicin
contractual", con lo cual pone acertadamente de relieve que la esencia de la cesin radica
en la transferencia que hace una de las partes en favor de un tercero de su posicin
contractual. Asimismo, el Proyecto del Cdigo Civil holands establece en su artculo 1426
que es posible que una de las partes contratantes transfiera su relacin legal con la otra
parte a un tercero, lo que implica la aceptacin tambin de la teora unitaria.

Este anlisis de las diversas teoras que se han enunciado para encontrar justificacin
jurdica a la transmisin de la relacin contractual, permite contar ya con elementos de
juicio suficientes para analizar la naturaleza de la cesin del contrato, concebida en los
trminos de la teora unitaria, que es la que se acepta en este trabajo.

Afirma BETTI que la cesin del contrato es "un nico negocio a cuya formacin concurren
las declaraciones de tres sujetos distintos: el cedente, que es el sustitu do por un tercero en
el complejo de las posiciones activas y pasivas que derivan de un contrato; el cesionario
que subentra en la posicin contractual del cedente, y el cedido que, en calidad de
contratante originario, debe prestar su consentimiento a la cesin para que sta produzca
sus efectos".

Agrega BETTI que el objeto de la cesin no es el contrato, como pudiera hacer creer su
equvoca denominacin, sino la "cualidad de contratante de una de las partes o
eventualmente de ambas".

Conviene, pues, denominar propiamente el contrato, ya que no se trata de la cesin de un

contrato, que al crear la relacin jurdica a que estaba destinado, ces de existir como
contrato, sino de la posicin de parte en la relacin jurdica creada por el contrato, por lo
cual ms propiamente debe ser denominado cesin de posicin contractual.

Para fijar las ideas es necesario tener presente que el contrato en el cual se opera el cambio
de sujeto, que puede llamarse el "contrato bsico", tiene que haber sido necesariamente un
contrato con prestaciones correlativas, por cuanto si se hubiera tratado de un contrato con
prestaciones unilaterales, o sea con prestaciones a cargo de slo una de las partes, no podra
darse lo que caracteriza a la institucin de la cesin de posicin contractual, que es la
transmisin de un conjunto de derechos y obligaciones, de crditos y deudas, de elementos
activos y de elementos pasivos, que corresponde a una de las partes contractuales, Si no
fuera as, o sea si una de las partes slo tuviera derechos o slo obligaciones, la finalidad
del acto jurdico podra alcanzarse simplemente a travs de una cesin de crditos, o de una
sucesin a ttulo particular en las deudas.

Por la misma razn, es tambin necesario que ninguna de las partes haya cumplido
totalmente la prestacin a su, cargo, pues entonces slo tendra, por razn del contrato, un
crdito contra la otra parte, lo cual hara igualmente inadecuada la cesin del contrato. Sin
embargo, es dable la cesin en los contratos de ejecucin continuada o peridica en los que
se haya cumplido parte de la prestacin, entendindose en tal caso que es posible su cesin
por la parte an no ejecutada.

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La cesin del contrato puede operar tanto tratndose de contratos definitivos como de
contratos preparatorios, ocurriendo, en el caso de estos ltimos, que si se produce la cesin,
el contrato definitivo a que de lugar cada contrato preparatorio debera celebrarse entre el
cedido y el cesionario, por haber adquirido ste la obligacin de contratar.

Otro aspecto que es necesario considerar es que la transferencia que se opera mediante la
cesin no es nicamente de las relaciones derivadas del contrato bsico, sino tambin de las
que, puedan seguirse en virtud de la relacin jurdica creada por el contrato y surjan con
posterioridad a la cesin. Comentando la frmula empleada por el legislador italiano, segn
la cual el cesionario sustituye al cedente "en las relaciones derivadas de un contrato con
prestaciones recprocas no realizadas todava", ANDREOLI indica que debe precisarse
que le sustituye, adems, "en la misma fuente reguladora" del desarrollo y de la ejecucin
de las citadas relaciones.

Finalmente, es de la naturaleza de la cesin de posicin contractual el ser un contrato entre

tres partes, esto es que deben intervenir necesariamente el cedente, el cesionario y el
cedido. Si bien algunos autores, como ALTERINI y REPETTI sostienen que el contrato de
cesin es bilateral, esto es que se celebra nicamente entre el cedente y el cesionario, y que
la aceptacin por el cedido es slo un "hecho condicional" para que se produzcan los
efectos de ese contrato, sometido a condicin suspensiva, considero que tal opinin no es
correcta. Este punto se ver con mayor detalle al analizar los caracteres de la cesin de
posicin contractual.

B) PARTES DE LA CESION DE LA POSICION CONTRACTUAL

Ya se ha hablado en el rubro anterior de las personas del cedente, del cesionario y del
cedido. An cuando en determinados contratos de cesin se utilizan a veces otras
denominaciones, como las de sustituto para referirse al cesionario, o de endosante y
endosatario en los casos de contratos documentados a la orden, los nombres de "cedente",
"cesionario" y "cedido" son los ms apropiados en trminos generales.

1) CEDENTE

Su inters fundamental es salir de la relacin contractual, mediante la prdida de su

titularidad sobre los derechos y obligaciones que le corresponden segn la relacin jurdica
creada por el contrato bsico.

2) CESIONARIO

Su inters es completamente opuesto al del cedente. As como ste tiene inters en salir de
la relacin jurdica, el cesionario desea entrar a ella. Debe tenerse presente que, tal como se
ha visto anteriormente, el objeto de la cesin es precisamente la condicin de parte.

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3) CEDIDO

Su inters es el de permanecer en la relacin que nace del contrato, limitndose su actividad

a permitir el cambio de sujeto entre el cedente y el cesionario. Tiene, las ms de las veces,
una intervencin meramente pasiva, que es la de aceptar la cesin.

Para quienes, como ALTERINI-REPETI'I: la cesin de posicin contractual. es un contrato

con prestaciones correlativas que celebran el cedente y el cesionario, el cedido no es parte
en el contrato y tiene la calidad de tercero.

C) OBJETO Y REQUISITOS

El OBJETO DEL CONTRATO es la cesin de posicin contractual en el contrato bsico.

Esta caracterstica tambin es materia de discusin en la doctrina, existiendo las siguientes
posiciones:

i) Algunos autores consideran que el objeto de la cesin es el contrato bsico, Esta posicin
es la ms antigua y parte del concepto de que el contrato bsico, como tal, es un valor
econmico susceptible de cesin y est influenciada, indudablemente, por la
documentacin del contrato que, en determinados casos, ha llevado a confundir las
obligaciones emanadas del contrato con el ttulo-valor que las ha incorporado.

ii) Otros, siguiendo a BARASSI, opinan que el objeto contractual es la transferencia entera
de la situacin jurdica que el contrato bsico genera al cedente. Obsrvese que esta
posicin ubica la cesin en los efectos del contrato bsico.

iii) Una tercera posicin es la de aquellos, como CARRESSI, que siguiendo la redaccin
del artculo 1406 del Cdigo Civil italiano, consideran que la cesin opera en la cualidad
eje parte de un contrato con prestaciones recprocas todava no ejecutadas, dando a entender
que es slo respecto de las relaciones. jurdicas que surgen de la parte no ejecutada del
contrato.

iv) Finalmente, se encuentra la opinin de ANDREOLI en el sentido que la cesin importa

la sustitucin en toda la posicin contractual que corresponde al cedente en el contrato
bsico mismo, considerando que ste "permanece vivo como fuente reguladora del ulterior
desarrollo de relaciones jurdicas", de tal manera que la sustitucin se opera en la misma
fuente reguladora de tales relaciones.

Me inclino, discrepando en sto de GARCIA AMIGO, por el planteamiento de

ANDREOLI, pues considero que la posicin contractual comprende no slo todos los
efectos del contrato nacidos para el cedente, sino tambin los que se produzcan en el futuro
por virtud de la relacin obligatoria nacida del contrato, desde que la cesin del contrato
tiene su razn de ser en que el cesionario entra en la relacin jurdica creada por .el contrato
para ocupar el lugar del cedente, .esto es, se convierte en parte, lo que implica que queda

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ligado a todas las vicisitudes del cumplimiento del contrato, esto es tanto a los efectos
pasados que todava no se han cumplido, como a todos los que se originen de la relacin
contractual a partir del momento de la cesin. No participo, en cambio que la opinin de
ANDREOLI en: lo que respecta a que el contrato bsico permanece vivo, pues como he
dicho anteriormente, el contrato bsico cumple su cometido al crear las obligaciones que
emanan de l, subsistiendo slo, como dice MESSINEO, "la relacin obligatoria que nace
del contrato".

En efecto, no puede decirse, como lo hace GARCIA AMIGO, que si bien la norma
contractual seguir regulando las obligaciones que del contrato fuente se originan, ello es al
margen de la cesin, puesto que nada de lo que es inherente al contrato, entre lo que se
encuentra el que sea ste fuente reguladora de relaciones, puede quedar al margen de la
cesin, desde que es de la naturaleza de sta que se produzca un intercambio en las
posiciones contractuales del cedente y del cesionario, en virtud de la cual el primero deja de
ser parte para convertirse en tercero, y el segundo deja de ser tercero para convertirse en
parte. Es cierto que la cesin no opera retroactivamente, esto es que por razn de ella no se
considera al cesionario como contratante original, pero tambin es cierto que la relacin
jurdica creada por el contrato nace, vive y muere, de tal manera que se puede ocupar la
posicin de parte durante la vida de la relacin jurdica creada por el contrato, an cuando
no se haya participado en su nacimiento, o sea en el contrato bsico.

D) CESIN CON GARANTA PRESTADA POR EL CEDENTE (ART 1438 CC)

ARTICULO 1438 CC.- El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del

contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no surte efecto si la invalidez se debe a
hecho propio del cedente. Es vlido el pacto por el cual el cedente garantiza el
cumplimiento de la obligacin del deudor, en cuyo caso responde como fiador. El cedido
puede oponer al cesionario y este a aquellas excepciones y medidas de defensa derivadas
del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que
expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento en que acept la cesin.

1. LA GARANTA DE LA EXISTENCIA Y DE LA VALIDEZ DEL CONTRATO

NAVARRO PREZ advierte, refirindose a la cesin de crditos, que se debe dilucidar:

"...La equivalencia o diversidad de los conceptos de responsabilidad y garanta".

En el mismo sentido PANUCCIO seala: "Muy delicado es el problema de la relacin entre

garanta y responsabilidad..." y, ms adelante aade: "En la literatura se pueden distinguir
dos corrientes alrededor de este problema: de una parte se tiende a ver en la garanta y en la
responsabilidad fenmenos esencialmente afines. El trmino alemn Haftung, que tanta
importancia ha tenido en la distincin entre dos diversos perfiles de la relacin obligatoria,
traduce los trminos responsabilidad y garanta. Otros oponen garanta y responsabilidad
como conceptos incompatibles, uno tiene carcter objetivo, el otro carcter subjetivo y
presupone la culpa".

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En la legislacin extranjera podemos encontrar casos donde los trminos responsabilidad y
garanta se utilizan indistintamente y como sinnimos en materia de cesin de crditos. Tal
es el caso del Code Napolen y del Cdigo belga donde en los artculos 1693 y 1695 se
refieren a garanta y el artculo 1694 a responsabilidad.

NAVARRO PREZ, comentando el ordenamiento civil espaol ha dicho: "Se ha hablado

en forma unitaria de garantas en la cesin del crdito, cuando en realidad es una
concepcin dicotmica, o mejor, dos figuras distintas. En efecto, mientras la llamada
garanta por la existencia y legitimidad del crdito e incluso por la solvencia del deudor en
el caso de la insolvencia anterior y pblica, no son sino casos de responsabilidad (...), la
considerada como responsabilidad voluntaria por la solvencia del deudor es un supuesto de
garanta de caractersticas especiales. Es un caso de lo que se ha llamado garanta
restitutiva, caracterizada porque el garante cedente responde al cesionario garantizado por
una cantidad determinada..."

La transferencia de la posicin contractual supone la existencia de riesgos especficos: el

Cdigo Civil peruano se refiere a la inexistencia e invalidez del contrato. En tal sentido, la
asuncin del riesgo por el cedente de la inexistencia e invalidez del contrato cedido es un
efecto legal esencial de la cesin de posicin contractual, admitindose pacto en contrario.

Resulta curiosa la referencia a la "existencia y validez del contrato" si tenemos en cuenta

que conforme lo seala Vidal Ramrez el Cdigo Civil peruano solo reconoce la invalidez:
la nulidad y la anulabilidad, excluyendo la llamada inexistencia.

Si tenemos en cuenta que el objeto de la cesin es pues la transferencia al cesionario de la

relacin contractual, entonces, entendemos que el cedente asume frente al cesionario el
riesgo de la inexistencia de la relacin obligatoria cedida, sea por la invalidez (nulidad o
anulabilidad) del contrato que le dio origen o por ineficacia (rescisin o resolucin). Como
seala Benedetti comentando el Cdigo Civil italiano: "La garanta ex artculo 1410, 10 co.,
C.c. est dirigida a tutelar el cesionario respecto a eventuales iniciativas del cedente
dirigidas a enajenar una posicin contractual econmicamente privada de valor en cuanto,
por lo mismo invlida (y, por tanto, no productiva de ninguna utilidad econmica).

En el caso que se ceda la posicin contractual en una relacin obligatoria generada por un
contrato anulable por dolo, error o violencia y estas causas eran ya conocidas al momento
de la cesin, el consentimiento a la cesin de la parte que se encontraba legitimada para
impugnar debe ser considerado como una confirmacin.

En el caso de la resolucin, tambin procede la garanta, siempre que la causa sea anterior e
ignorada, sin culpa, por el cesionario, as CLARIZIA citado por BENEDETTI seala: "...no
puede subsistir ninguna duda acerca del hecho que la garanta se deba entender tambin en
los casos en los cuales el contrato transferido sea resuelto sucesivamente a la cesin por una
causa a esta anterior, ignorada sin culpa, por el cesionario".

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A falta de acuerdo, y cuando la garanta sea aplicable, debe determinarse cual es el inters
que el cedente est obligado a garantizar. La doctrina se pregunta si se trata de una lesin al
inters positivo o al inters negativo.

Algunos autores consideran que se trata de una lesin del inters positivo, por tanto,
consideran que la indemnizacin debe colocar al cesionario en la misma situacin que se
hubiera encontrado si la relacin obligatoria cedida hubiera sido cumplida (por tanto como
si hubiera existido).

Otros autores consideran que se trata de una lesin del inters negativo, considerando que
ante la falta de objeto, el contrato de cesin debera considerarse nulo.

2. GARANTA DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN

El riesgo del incumplimiento es, el riesgo propio de cualquier relacin obligatoria y, en tal
sentido, el Derecho debe proporcionar los mecanismos necesarios que garanticen el
cumplimiento de la prestacin comprometida, permitiendo el fluido trfico de bienes.

Como ya lo vimos: "La tarea del ordenamiento jurdico de reconstruir una regulacin
contractual perfecta, segn la pauta del contrato perfecto, nos remite de golpe al Derecho
dispositivo. Este tiene preparadas 'reglamentaciones supletorias' para determinados tipos
bsicos de relaciones contractuales, en caso de que las partes no hayan llegado a acuerdos
sobre determinados puntos que necesitan regularse". Bajo esta tnica el ordenamiento
jurdico atribuye el riesgo del incumplimiento al deudor por las razones que hemos visto.

Pero las partes quedan, dentro de ciertos lmites, con libertad para atribuir el riesgo a otros
sujetos. As, por ejemplo, al acreedor o a terceros. Esto ltimo sucede en el caso de las
garantas otorgadas por terceros. En tal sentido, el segundo prrafo del artculo 1438 del
Cdigo referente a la cesin de posicin contractual, establece que: "Es vlido el pacto por
el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligacin del deudor, en cuyo caso
responde como fiador".

Esto significa que el cedente se obliga frente al cesionario a cumplir determinada

prestacin, en garanta de la obligacin ajena, si esta no es cumplida por el deudor cedido.
Lo mismo suceder, analgicamente, en el caso de la cesin del crdito. En este caso, en
principio, el cedente responde por entero, sin ninguna limitacin.

3. LAS EXCEPCIONES OPONIBLES ENTRE EL CESIONARIO Y EL CEDIDO

El cedido puede oponer al cesionario y este a aquellas excepciones y medidas de defensa

derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que
expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento en que acept la cesin.

El cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones que derivan del contrato cedido,
ello porque la relacin contractual experimenta una modificacin que si bien altera un

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elemento subjetivo, ella permanece inmutada y conservando su identidad. En tal sentido, el
cedido conserva su posicin contractual.

No son oponibles las "excepciones personales", su oponibilidad queda subordinada a una

reserva expresa (debe indicar la excepcin que quedar oponible) al momento del consenso
de la cesin. As, por ejemplo, en el caso de la excepcin de compensacin: el cedido no
podra oponer al cesionario la excepcin de compensacin entre la deuda dependiente del
contrato cedido y un crdito que l tenga con el cedente. El cesionario puede oponer al
cedido las excepciones derivadas del contrato cedido que hubieran correspondido oponer al
cedente.

E) GARANTAS OTORGADAS POR TERCEROS (ART 1439CC)

ARTICULO 1439 CC.- Las garantas constituidas por terceras personas no pasan al
cesionario sin la autorizacin expresa de aquellas.

Cuando se produce un fenmeno translativo de las situaciones o posiciones jurdicas que

constituyen los polos de una relacin jurdica patrimonial, debemos tener en cuenta que
dicho fenmeno supone, adems, una modificacin subjetiva de la relacin jurdica. No
obstante, debemos tener presente que dicha modificacin no supone un fenmeno novativo.

As, BIANCA al respecto seala: "la cesin del contrato no debe ser confundida con la
novacin, la cual importa la extincin de la relacin contractual y la constitucin de una
nueva relacin con un sujeto distinto o con un contenido distinto. La cesin presupone, en
cambio, la permanencia de la relacin que se transfiere del cedente al cesionario".

La relacin jurdico patrimonial puede experimentar a lo largo de su existencia

modificaciones que alteran alguno de sus elementos pero permaneciendo inmutada y
conservando su identidad.

La doctrina moderna reconoce que no todo cambio en la relacin obligatoria implica su

extincin y el surgimiento de una nueva que la sustituya; en otras palabras, no toda
modificacin de la relacin jurdica patrimonial implica novacin.

En tal sentido, FRANCISCO DE ASS SANCHO REBULLIDA seala: modificar es

algo distinto de 'extinguir', en cierto sentido, contrario, pues predica la subsistencia del quid
modificado.

Lo sealado es importante, no solo desde un punto de vista acadmico sino, principalmente,

en lo prctico, por cuanto, como seala LUIS DEZ-PICAZO, "Ia permanencia o no
permanencia de la relacin es en rigor la pervivencia o no pervivencia del rgimen jurdico
anterior".

Se puede distinguir, principalmente, dos tipos de modificaciones en la relacin obligatoria:

la subjetiva y la objetiva.

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Mediante la modificacin subjetiva se produce un cambio de sujeto en la relacin jurdico
patrimonial. Esta puede afectar tanto la situacin activa como la pasiva, as como, la
"posicin subjetiva".

Como se ha dicho la pervivencia de la relacin conlleva la pervivencia del rgimen jurdico

anterior, lo que significa la pervivencia del rgimen de garantas. No obstante, es preciso
distinguir segn si las garantas han sido constituidas por terceros o por la parte deudora.

La extincin de las garantas otorgadas por terceros ocurre al producirse cualquier

modificacin de la relacin obligatoria sin asentimiento de los otorgantes. Ello sucede
porque el contrato modificatorio, en virtud del principio del efecto relativo de los contratos,
solo produce efectos en la esfera de las partes que lo celebran (artculo 1363 del Cdigo
Civil), y no para aquellos que no han intervenido en l. Para que los efectos de dicho
contrato puedan expandirse a los terceros es necesario su asentimiento.

Las garantas reales constituidas por el propio deudor s perviven, as como todo el rgimen
jurdico de la relacin jurdica patrimonial. Una opinin distinta la tiene BENEDETTI para
quien "el natural efecto liberatorio de la cesin determine la extincin de las garantas, sea
reales que personales, que pueden acompaar la obligacin del cedente respecto al cedido,
salvo que las partes no manifiesten una voluntad contraria".

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