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SENTENCIA N 1779/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MLAGA

RECURSO N 785/11

ILUSTRSIMOS SEORES:

PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
D. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
D. MARIA TERESA GOMEZ PASTOR
D. SANTIAGO MACHO MACHO
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
D. BELEN SANCHEZ VALLEJO
__________________________________________

En la Ciudad de Mlaga, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por el Pleno la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Andaluca, con sede en Mlaga, el Recurso Contencioso-Administrativo
nmero 785/11, interpuesto por MARINA DEL MEDITERRANEO, S.L., MARINA DEL
MEDITERRNEO DUQUESA, S.L., MARINA DEL MEDITERRANEO ESTEPONA,
S.L., MARINA DEL MEDITERRANEO ESTE, S.L., MARINAS DEL
MEDITERRANEO TORRE, S.L., MARINA DEL MEDITERRANEO MARBELLA,
S.L., GMEZ PALMA, S.C. Y ENRIQUE ALEMAN, S.A., CYES
INFRAESTRUCTURAS, S.A. y CYSUR OBRAS Y MEDIOAMBIENTE, S.A.
representadas por el Procurador de los Tribunales D. Jos Luis Torres Beltrn, contra la
resolucin del Director Gerente de la Agencia Pblica Puertos de Andaluca de 3 de mayo
de 2011, en el que figura como parte demandada la JUNTA DE ANDALUCIA
representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andaluca, AGENCIA PUBLICA
PUERTOS DE ANDALUCIA representada por el Procurador de los Tribunales D. Mara
Pa Torres Chaneta, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA representado por el
Procurador de los Tribunales D. Amalia Chacn Aguilar y la UTE NASIR BIN
ABDULLAH AND SONS S.L. PUERTO DEPORTIVO MARBELLA, S.A. y
AYUNTAMIENTO DE MARBELLA representada por el Procurador de los Tribunales
D. Mara Luisa Gallur Pardini, se procede a dictar la presente resolucin.

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Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Garca de la Rosa, quien expresa el
parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Jos Luis Torres Beltrn, en

nombre y representacin de MARINA DEL MEDITERRANEO, S.L., MARINA DEL
MEDITERRNEO DUQUESA, S.L., MARINA DEL MEDITERRANEO ESTEPONA,
S.L., MARINA DEL MEDITERRANEO ESTE, S.L., MARINAS DEL
MEDITERRANEO TORRE, S.L., MARINA DEL MEDITERRANEO MARBELLA,
S.L., GMEZ PALMA, S.C. Y ENRIQUE ALEMAN, S.A., CYES
INFRAESTRUCTURAS, S.A. y CYSUR OBRAS Y MEDIOAMBIENTE, S.A. se
interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 5 de julio de
2011, contra la resolucin del Director Gerente de la Agencia Pblica Puertos de
Andaluca de 3 de mayo de 2011 por la que se desestima el recurso especial en materia
de contratacin interpuesto por la recurrente contra el acuerdo de 31 de marzo de 2011
sobre la admisin de un licitador en el contrato de concesin de obra pblica denominado
ampliacin del puerto de Marbella La Bajadilla

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 20 de julio
de 2011 se le concedi el trmite del procedimiento ordinario y se reclam el expediente
administrativo, ordenando la notificacin a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confiri traslado a la parte recurrente para que formalizara

demanda, lo que efectu en legal forma por medio de escrito de fecha 8 de noviembre de
2012, en el que se interesaba en sntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolucin
impugnada, dejando sin efecto el acuerdo de la mesa de contratacin del que trae causa,
los subsiguientes y reconocindole el derecho a una indemnizacin por daos.

SEGUNDO.- Se confiri traslado de la demanda por el trmino legal a las partes

demandadas.

Por medio de escrito de fecha 12 de julio de 2013 el Sr. Letrado de la Junta de

Andaluca compareci y contest a la demanda, en la que tras alegar los hechos y
fundamentos de derecho que consider de aplicacin al juzgado concluy suplicando la
admisin del escrito presentado y de la documental acompaada y que previos los
tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensin de la actora.

Por medio de escrito de fecha 18 de septiembre de 2013 el Procurador de los

Tribunales D. Mara Pa Torres Chaneta, en nombre y representacin de AGENCIA

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PUBLICA PUERTOS DE ANDALUCIA compareci y contest a la demanda, en la que
tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin al juzgado
concluy suplicando la admisin del escrito presentado y de la documental acompaada y
que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se inadmitiese el recurso o
alternativamente se desestimase la pretensin de la actora.

Por medio de escrito de fecha 23 de septiembre de 2013 el Procurador de los

Tribunales D. Amalia Chacn Aguilar, en nombre y representacin de EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE MARBELLA compareci y contest a la demanda, en la que tras
alegar los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin al juzgado
concluy suplicando la admisin del escrito presentado y de la documental acompaada y
que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se inadmitiese el recurso o
alternativamente se desestimase la pretensin de la actora.

Por medio de escrito de fecha 17 de septiembre de 2013 el Procurador de los

Tribunales D. Mara Luisa Gallur Pardini, en nombre y representacin de la UTE
NASIR BIN ABDULLAH AND SONS S.L. PUERTO DEPORTIVO MARBELLA, S.A.
y AYUNTAMIENTO DE MARBELLA compareci y contest a la demanda, en la que
tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin al juzgado
concluy suplicando la admisin del escrito presentado y de la documental acompaada y
que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la
pretensin de la actora.

TERCERO.- Mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2013 se fijo la cuanta del

procedimiento en indeterminada. Se acord el recibimiento del procedimiento a prueba,
con el resultado que obra en autos, confirindose a continuacin traslado a las partes para
formular conclusiones.

Evacuado el anterior trmite oportunamente por las partes que se ratificaron en sus
respectivas posiciones, Por medio de providencia de fehca 15 de mayo de 2015 se plante
a las partes la oportunidad de elevar al Tribunal de Justicia de la Unin Europea cuestin
prejudicial interpretativa atinente al art. 1.1 y 2.1. a) y b) de la Directiva 89/665/CEE, del
Consejo, de 21 de diciembre, relativa a la coordinacin de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de
recurso en materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y de obras,
trmite que fue evacuado por las partes, sealndose seguidamente da para votacin y
fallo por medio de providencia de fecha 6 de julio de 2015, dictndose a continuacin
auto de fecha 9 de julio de 2015 en el que se planteaba la cuestin prejudicial anunciada y
se declaraba en suspenso el presente recurso.

CUARTO.- Con fecha 5 de abril de 2017 recay sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unin Europea en respuesta a la cuestin planteada el marco del procedimiento

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prejudicial tramitado con el num 391/2015, de la que se dio traslado a las partes para que
formularas alegaciones por medio de providencia de fecha 19 de abril de 2015.

Las partes alegaron cuanto a su derecho interes tras lo cual quedaron los autos
pendientes para el dictado de la oportuna sentencia, sealandose nuevo da para
deliberacin, votacin y fallo por medio de providencia de fecha .

QUINTO.- En la tramitacin de los presentes autos se han observado las

prescripciones legales de general y pertinente aplicacin.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Planteamiento de la litis.

El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnacin de la

resolucin del Director Gerente de la Agencia Pblica Puertos de Andaluca de 3 de mayo
de 2011, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratacin interpuesto
por la UTE recurrente contra el acuerdo de 31 de marzo de 2011 sobre la admisin de un
licitador en el contrato de concesin de obra pblica denominado ampliacin del puerto
de Marbella La Bajadilla, expediente de contratacin convocado por la Agencia Pblica
de Puertos de Andaluca, entidad instrumental integrada con autonoma funcional y
personalidad jurdica propia en la Consejera de Obras Pblicas y Vivienda de la Junta de
Andaluca, acuerdo de la mesa en el que se dio validez a las condiciones de solvencia
justificadas por la UTE integrada por NASSIR BIN ABDULLAH & SONS,
Ayuntamiento de Marbella y Puerto Deportivo Marbella, S.A.

La resolucin del rgano entonces competente para la resolucin de los recursos

contractuales, desestim el recurso especial en base a diversa suerte de razonamientos.
En primer lugar considera que es viable que una Administracin Pblica tome parte en un
expediente de contratacin pblica como licitadora en la aplicacin de un canon
interpretativo amplio del principio de libre concurrencia de licitadores, tal y como sent el
TJUE en su sentencia de 23 de diciembre de 2009 (C- 305/08), de manera que no le es
exigible a la corporacin municipal la adopcin de una forma jurdica determinada para
tomar parte en el expediente de contratacin. De otro lado entendi que resultando
acumulables las capacidades de los diversos integrantes de las agrupaciones temporales
de empresas los requisitos de solvencia econmica aparecan cumplimentados por la UTE
demandada, por remisin a los ingresos municipales presupuestados que adveraban una
actividad econmica municipal por encima de los umbrales exigidos en el PCAP, sin que
se deban interpretar en un sentido literal las previsiones del pliego que se refieren a la
facturacin, pues ello resultara contrario a los principios de libre concurrencia. En esta
misma lnea descarta que se vea comprometido el principio de libre concurrencia e
igualdad de licitadores por admitir la participacin de una Administracin Pblica en un

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expediente de contratacin, pues de la jurisprudencia del alto Tribunal europeo se
desprende una interpretacin lata del concepto de operador econmico, que no resulta
limitado a aquellos que disfrutan de una organizacin empresarial estable, sin que sea
viable introducir requisitos adicionales que puedan limitar el acceso a la contratacin
pblica en funcin de la forma jurdica u organizacin interna de los distintos licitadores,
ms bien en contrario, esta concepcin amplia de la figura del licitador potencia el
principio de libre concurrencia en la medida que permite una ms amplia apertura a la
competencia, y con ello se beneficia el ente adjudicador que dispone de un abanico ms
amplio de opciones para seleccionar de entre ellas la oferta ms ventajosa.

El recurrente reacciona contra esta resolucin y formula recurso contencioso

administrativo en el que insiste en los argumentos planteados en la va administrativa.
Consideraba que se haba transgredido la normativa nacional y comunitaria que a su
entender impedira que la referida agrupacin participara en el expediente de contratacin
en sntesis a) porque el Ayuntamiento de Marbella es una Administracin Pblica que no
tiene la consideracin de empresario a la que se refiere la Ley nacional a la hora de definir
a los licitadores; b) La UTE no rene los requisitos de solvencia econmica y financiera
exigibles, al recaer sobre el presupuesto municipal del Ayuntamiento la justificacin de
estas condiciones financieras, que no ostenta la condicin de empresario y carece de
facturacin y documentacin contable en sentido estricto; c) El Ayuntamiento no puede
tener la consideracin de operador econmico puesto que con ello se falsearan las reglas
de libre concurrencia e igualdad de licitadores. Y razona adems una deficiente valoracin
por parte de la entidad adjudicadora de los reglas para la acumulacin de los requisitos de
solvencia financiera y econmica de las diferentes entidades agrupadas junto con el
Ayuntamiento de Marbella, principalmente la entidad mercantil Nasir Bin Abdullah &
Sons, S.L., compaa de creacin reciente, ad hoc para la licitacin del contrato, que en
virtud de un convenio suscrito con el Ayuntamiento ser la que soporte la financiacin de
las obras frente a la integracin simblica o institucional del Ayuntamiento que solo
asume el 2% de la participacin en la agrupacin empresarial, sin embargo la acreditacin
de la solvencia lo es por comunicacin de los requisitos justificados por la administracin
municipal.

La Administracin autonmica demandada se opone al recurso planteado y defiende la

legalidad de la resolucin del Director Gerente de APPA combatida en base a sus propios
fundamentos, a cuyo efecto reitera el carcter acumulable de los requisitos de solvencia
entre los diferentes componentes de la unin temporal de empresas, considera en
consecuencia concurrente el requisito de solvencia econmica por referencia a los
ingresos del Ayuntamiento de Marbella en los tres ejercicios precedentes. Considera que
el Ayuntamiento cuenta con capacidad para contratar en abstracto en su calidad de
operador econmico conforme a una acepcin amplia del concepto manejada por la
jurisprudencia del TJUE inclusiva de las administraciones pblicas. Rechaza que la
recurrente tenga derecho a indemnizacin alguna, la reclamacin se refiere a un futurible
y en cualquier caso no sigue el cauce procedimental adecuado al no haberse cursado
solicitud de responsabilidad patrimonial.

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La Agencia Pblica Puertos de Andaluca -APPA- solicita la desestimacin del recurso

contencioso administrativo planteado, para ello arguye con carcter preliminar la
concurrencia de un motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo en
base a lo previsto en el art. 69.b) en relacin con el art. 45.2.d) ambos de LJCA, pues las
diferentes integrantes de la UTE demandante no han acreditado la existencia de un
acuerdo expreso para recurrir adoptado por el rgano competente de las sociedades. En
cuanto al fondo razona que la UTE recurrida tiene capacidad y solvencia para concurrir al
contrato licitado, y que dicha aptitud no es reprochable por el hecho de que en ella se
integre una administracin pblica a la que cabe aplicar el concepto de operador
econmico, resultando transmisibles a los restantes componentes de la agrupacin sus
condiciones de solvencia acreditadas, solucin que la jurisprudencia del TJUE considera
favorece la libre concurrencia de competidores.

El Ayuntamiento de Marbella en su contestacin a la demanda inaugura el grueso de

sus alegaciones defensivas con un relato de causas de inadmisibilidad que estima
presentes en nuestro recurso, a saber: a) Falta de acuerdo del rgano competente de las
sociedades que autorice la interposicin del recurso en los trminos del art. 45.2.d) de
LJCA. b) Extemporaneidad del recurso especial en materia de contratacin interpuesto
luego que superado el plazo de quince das proclamado en el art. 314.2 de la periclitada
Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico. c) El recurso se dirige contras una materia
no susceptible de impugnacin por constituir el acuerdo de admisin de licitadores un
acto de trmite no cualificado de conformidad con la letra del art. 310.2 de la Ley
30/2007. d) Desviacin procesal al introducir la actora en va jurisdiccional motivos del
recurso no expuestos en la va administrativa referentes a la existencia de fondos propios
de la entidad Nassir Bin Abdullah & Sons. e) Desviacin procesal segunda por extensin
del objeto del proceso a dos resoluciones ulteriores dictadas en el marco del expediente de
contratacin que se refieren a la adjudicacin del contrato de fecha 6 de junio y 16 de
julio de 2011. En cuanto al fondo defiende que 1) Que el ayuntamiento es operador
econmico y tiene capacidad para tomar parte en el contrato de autos, cita al efecto la
jurisprudencia del TJUE que considera de aplicacin en apoyo de su tesis. 2) La UTE
demandada presenta los requisitos de solvencia econmica derivados de la comunicacin
de las capacidades entre miembros de la agrupacin temporal tal y como habilita la
normativa europea y la nacional de aplicacin, pudiendo justificarse dicha solvencia por
medios distintos de aquellos que se vinculan a la contabilidad de una sociedad mercantil,
la UTE dispone de forma indubitada de recursos propios, la intervencin del
Ayuntamiento no distorsiona la libre competencia y la participacin del Ayuntamiento en
la UTE constituida lo es como obligado solidario respecto del cumplimiento del contrato.
3) No es viable reconocer indemnizacin alguna a favor de la recurrente que no ha
justificado la causacin de perjuicio alguno derivado de la actuacin del rgano de
contratacin.

La UTE integrada por las entidades Nassir Bin Abdullah & Sons, Ayuntamiento de
Marbella y Puerto Deportivo Marbella, S.A. solicit la desestimacin del recurso

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contencioso administrativo alegando que la UTE rene todos los requisitos de solvencia
econmica exigidos por remisin a la solvencia del Ayuntamiento de Marbella que se
presume por ser una Administracin Pblica. El Ayuntamiento de Marbella puede
intervenir como licitador como operador econmico concepto extensible a las
administraciones pblicas.

SEGUNDO.- De la inadmisibilidad del recurso: arts. 69.b) y 45.2.d) de LJCA.

Invocan la Administracin local y la Agencia Pblica de Puertos de Andaluca que

comparecen como demandadas en sus respectivos escritos de contestacin a la demanda
la posible concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso
administrativo planteado al entender que no resulta de la documentacin acompaada por
la parte demandante la cumplimentacin del requisito procesal que previene el artculo
45.2.d) de LJCA que exige la aportacin junto con el escrito de interposicin del recurso
contencioso administrativo del documento que acredite la voluntad de la entidad
recurrente para interponer recurso contencioso administrativo, decisin que ha de ser
adoptada por el rgano competente de la sociedad segn sus propios estatutos. La referida
causa de inadmisibilidad encontrara encaje en el supuesto previsto en el artculo 69.b) de
LJCA.

En el examen de la cuestin planteada no pueden obviarse las aportaciones de la

conocida sentencia del Pleno de la Sala tercera del Alto Tribunal de 5 de noviembre de
2008.

Esta sentencia fijaba unas pautas en relacin con la exigencia del requisito previsto en
el art. 45.2.d) LJCA, reproducidas en otras sentencias posteriores como la de 5 de abril de
2013, en la que se sentaban importantes conclusiones en relacin con la interpretacin
que ha de otorgarse a esta exigencia procesal, la frmulas para la subsanacin del defecto
detectado por el rgano de instancia, y la posibilidad de apreciar el vicio de
inadmisibilidad aun para el caso de que no se hubiera requerido de subsanacin con
carcter previo. As expona el TS que en este sentido, cabe poner de relieve que,
conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala de los contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia del pleno de 5 de noviembre de 2008 la no
aportacin del documento que acredite que el rgano societario facultado para ello
hubiera decidido ejercitar la accin, autoriza al juez o tribunal contencioso-
administrativo a declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en
que apreciare dicho defecto procesal, sin necesidad de previo requerimiento de
subsanacin a la parte demandante, cuando esta irregularidad hubiere sido puesta de
manifiesto en el escrito de contestacin a la demanda ()

La sentencia extractada explica la virtualidad de las reglas procesales referidas a la

subsanacin de deficiencias formales en que estn incursas las actuaciones de las partes,

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y razona la innecesariedad del previo requerimiento de subsanacin por parte del Tribunal
si denunciada la ausencia del requisito del art. 45.2.d) de LJCA por la demandada, el
recurrente no reacciona subsanando la falta formal que se le asigna.

() el artculo 45.3 de la Ley de la Jurisdiccin impone al Juzgado o Sala el deber

de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya
presentado el escrito de interposicin. Y le impone, como lgica consecuencia, que
requiera la subsanacin del requisito de validez que estime no cumplimentado y que
ordene el archivo de las actuaciones si la subsanacin no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ah. De l no cabe

derivar como efecto jurdico uno de presuncin de validez de la comparecencia cuando el
Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni
es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espritu o finalidad. Ni cabe derivar
uno segn el cual la invalidez slo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del
propio Juzgado o Sala que s requiriera de subsanacin.

La razn de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad
de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No
otra. Fracasada por la razn que sea esa aspiracin de la norma, queda abierto con toda
amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o
Tribunal habr de dar respuesta en los trminos en que se entable, evitando, eso s, toda
situacin de indefensin.

Y es aqu, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en
juego las normas del artculo 138 de la Ley de la Jurisdiccin , comprendido en un Ttulo
de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Ttulos IV y V, y por tanto
las que son aplicables tambin al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase
de interposicin que regula precisamente el Ttulo IV.

[...] Son as las normas de ese artculo 138, ms la del artculo 24.1 de la
Constitucin en el particular en que proscribe toda situacin de indefensin, las que
rigen la cuestin que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia poda,
sin previo requerimiento de subsanacin, apreciar la causa de inadmisibilidad que en
efecto concurra.

()Aquel artculo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en
su nmero 2, consistente en que sea el propio rgano jurisdiccional el que de oficio
aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de
dictar providencia resendolo y otorgando plazo de diez das para la subsanacin. Y
otra, prevista en su nmero 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el
curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es
decir, la que incurri en el defecto, podr subsanarlo u oponer lo que estime pertinente
dentro de los diez das siguientes al de la notificacin del escrito que contenga la

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alegacin. Y termina con otra norma, la de su nmero 3, que es comn a aquellas dos
situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin ms trmite que el recurso sea
decidido con fundamento en el defecto si ste era insubsanable o no se subsan en plazo.

Pero no es slo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que
para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripcin, prevea sin
necesidad de ms trmite el efecto comn que dispone su nmero 3. Es tambin la regla
lgica que rechaza toda interpretacin que conduzca a hacer intil o innecesaria la
norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era
obligado que el rgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanacin. Si ste
hubiera de hacerse tambin en la situacin descrita en el nmero 1 de aquel artculo, la
norma en l contenida sobrara en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto
cuya estructura es la de separar en nmeros sucesivos situaciones distintas, le habra
bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algn
defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegacin de parte, se actuara en el modo
que dice el nmero 2 del repetido artculo 138.

Adems y por ltimo, una interpretacin conforme con la Constitucin de los nmeros
1 y 3 de dicho artculo no impone que el rgano jurisdiccional, habindose alegado el
defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanacin antes de dictar
sentencia de inadmisin. Alegado el defecto, slo ser exigible el requerimiento previo
del rgano jurisdiccional cuando, sin l, pueda generarse la situacin de indefensin
proscrita en el artculo 24.1 de la Constitucin. Situacin que debe ser descartada en un
supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invoc con claridad la
causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasin, por
brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente.

Tal es tambin la conclusin que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal
Constitucional de 3 de octubre de 1994.

Con posterioridad la Sala Tercera ha matizado su doctrina y ajustado su alcance

definiendo aquellos supuestos en los que la declaracin de inadmisibilidad sin previo
requerimiento de subsanacin puede producir la proscrita indefensin de la recurrente, y
la limitacin desproporcionada de su derecho fundamental a obtener un pronunciamiento
de fondo al amparo de lo dispuesto en el art. 24.1 de CE, de acuerdo con la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, que reiteradamente insiste en la potenciacin de la regla pro
actione, rechazando aquellas interpretaciones exacerbadas de los requisitos
procedimentales que pueda convertirse en una restriccin desproporcionada del acceso de
los ciudadanos a los Tribunales.

Estos supuestos se identifican con aquellos en los que el recurrente ha reaccionado

frente a la alegacin de la demandada, mediante la aportacin de nuevos documentos o
alegando la suficiencia de los obrantes en los autos. Para estos casos, si el Tribunal estima
que sigue sin resultar suficientemente justificada la voluntad social de interponer el

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recurso contencioso administrativo, la solucin no puede pasar por la declaracin de
inadmisibilidad del recurso, sino que debe de optar por requerir a la parte recurrente para
que proceda a la subsanacin del defecto constatado por el rgano jurisdiccional mediante
la aportacin de los documentos que considere necesarios a tal fin, dando as
cumplimiento al mandato del artculo 138.2 de LJCA.

Esta es la lnea que recogen las SSTS de 20 de enero de 2012 (rec. 6878/2009), de 28
de mayo de 2012 (rec. 3875/2010) y de 16 de julio de 2012 (rec. 2043/2010), de las que
se hace eco la Sentencia de 24 de julio de 2014 que casa la sentencia de esta Sala de 4 de
noviembre de 2011. Todas ellas consagran un posicionamiento jurisprudencial ms
proclive a la intervencin de oficio del Tribunal en orden a asegurar la verificacin de los
requisitos procesales, y en definitiva atempera el rigor de la interpretacin acerca de la
subsanabilidad de los defectos formales denunciados por las partes en aplicacin de lo
reglado en el artculo 138.1 de LJCA. De este modo el requerimiento sanador de oficio es
preceptivo cuando la alegacin del demandado sobre la presencia de deficiencias formales
es poco clara o imprecisa, o cuando el recurrente reacciona pero de forma insuficiente
frente a la alegacin de la deficiencia procesal, todo ello en orden a garantizar la eficaz
tutela judicial de los derechos del actor, de modo que se evite cualquier atisbo de
indefensin, que se relaciona con la expectativa generada al recurrente de que su
actuacin ha sido bastante para cubrir las exigencias procesales, pues de otro modo
hubiera esperado razonablemente el oportuno requerimiento de subsanacin del Tribunal.
Todo ello sin sujecin, por otra parte, a los plazos del artculo 138.1 de LJCA, puesto que
la reaccin de la recurrente frente a la causa de inadmisibilidad puede verificarse en
cualquier tiempo, relativizndose de este modo el sometimiento a los plazos de las
actuaciones procesales de las partes, cuando se trata de reparar defectos de carcter
formal.

Situados en este estadio de la evolucin jurisprudencial sobre la cuestin, se ha

requerido a la actora por medio de providencia de fecha 25 de julio de 2014 conforme a lo
indicado para que aportara el documento del que resulte el acuerdo del rgano
competente de la sociedad expresivo de la voluntad de interponer el presente recurso
contencioso administrativo, en particular en lo relativo a la identificacin del rgano
competente para adoptar este tipo de acuerdos, as como la documentacin de la que
resultase dicha competencia.

De la documentacin aportada por la actora debemos resaltar la constancia en los

autos de las certificaciones emitidas por los secretarios de los consejos de administracin
de las Sociedades Marina del Mediterreno, S.L. Marina del Mediterrneo Torre, S.L.,
Marina del Mediterrneo Este, S.L., Marina del Mediterrneo Estepona, S.L., Marina del
Mediterrneo Duquesa, S.L., Marina del Mediterrneo Marbella, S.L., CYES
Infraestructuras, S.A., CYSUR Obras y Medio Ambiente, S.A. y Enrique Alemn S.A. de
estas certificaciones se desprende la adopcin de la decisin de interponer el
correspondiente recurso contencioso administrativo contra la resolucin del Gerente de
Puertos de Andaluca que aqu se combate.

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En lo casos de las sociedades Marina del Mediterrneo en sus diferentes

denominaciones, concurren igualmente con los estatutos sociales de los que resulta la
atribucin de las ms amplias funciones de gestin y representacin a cargo del rgano de
administracin que ha resultado ser el consejo de administracin en todas ellas, as es de
ver en los arts 9 y 10 de sus estatutos, y lo que es ms reseable, no se contiene en dichas
normas estatutarias reserva alguna de la concreta competencia de gestin aqu estudiada a
favor de la Junta General.

Distinto es el caso de las sociedades CYES, CYSUR y Enrique Alemn, que no han
aportado sus estatutos sociales, pese al requerimiento de la Sala privndonos del examen
del sistema de distribucin de competencias entre consejo de administracin y Junta
General.

Muy singular es el caso de la sociedad civil Gmez Palma, respecto de la que slo
existe una somera referencia en la escritura de apoderamiento otorgada en nombre de la
compaa Enrique Alemn S.A., en cuya virtud el matrimonio Gmez -Palma admite
actuar en el trfico y fundamentalmente a efectos fiscales como una sociedad civil, sin
que conste acuerdo constitutivo ni su inscripcin en registro alguno, de lo que puede
deducirse la ausencia de personalidad jurdica propia que la habilite a intervenir por si
misma en el proceso sin la designacin como recurrentes a titulo individual de sus
integrantes personas fsicas, por lo que el recurso aparece como inadmisible respecto de
esta sociedad civil.

En cuanto al resto de mercantiles intervinientes y fundamentalmente en relacin con

aquellas que no han trado a los autos sus estatutos sociales originales de los que resulta la
constitucin de sus rganos societarios y el rgimen de atribucin de competencias, lo que
descarta la utilidad del acuerdo de modificacin de estatutos que acompa la compaa
CYSUR, conviene traer a colacin las conclusiones sentadas por la STS de 7 de febrero
de 2014 (rec.4749/2011) sobre las facultades de gestin nsitas a la frmula de
administracin societaria mediante designacin de administrador nico, y la presuncin
de legitimidad del administrador nico para adoptar este tipo de decisiones de gestin que
conllevan el ejercicio de acciones judiciales, algunas de cuyas apreciaciones son
extensibles al caso de autos.

Rescatamos dos consideraciones principales de esta sentencia. En primer lugar el

administrador nico como regla general asume la gestin integral de la mercantil, esto
comprende el ejercicio de acciones judiciales, y la consecuente decisin de articular
reclamaciones ante rganos jurisdiccionales y de designar representantes procesales y
letrados directores. Esto no es incompatible con la eventualidad que determinadas
decisiones trascendentes se hayan reservado a la Junta general como mximo rgano
representativo de la voluntad social, por lo que no es descartable que exista una previsin
estatutaria en la que se asigne de modo expreso a la junta la decisin de interponer
reclamaciones ante los Tribunales. En esta tesitura la actuacin formalmente ms correcta

11
 12
pasara por requerir al recurrente para que aportara los estatutos sociales que
corroboraran sin margen de duda la competencia del Administrador nico para adoptar la
decisin de recurrir.

Pero como segundo aspecto a destacar, se aade a continuacin como frmula de

cierre de la argumentacin, una solucin que permite tener por consumado el requisito
procesal sin necesidad de acudir a los estatutos sociales, en base a la presuncin de
integridad de la gestin a cargo del Administrador nico, siempre y cuando la
discrepancia surgida en el proceso no llegue al punto de cuestionar el alcance de las
capacidades del Administrador nico de la sociedad.

La sentencia reseada apunta el problema de la siguiente forma: el problema se

reduce, en ltimo trmino, a determinar si para tener cumplido el requisito del art.
45.2.d) ese administrador nico, adems de justificar tal condicin, debe aportar
documentacin aadida a fin de acreditar que en efecto ostenta facultades para
promover recursos en nombre de la sociedad (as, v.gr., copia de los estatutos sociales); o
bien si la sola condicin de administrador nico, como tal, en atencin a la singularidad
de su posicin institucional en la empresa y las facultades legales que tiene atribuidas
por la normativa mercantil, constituye de por s ttulo suficiente para ejercitar acciones,
de manera que el administrador nico cumple la carga del tan citado art. 45.2.d)
simplemente por acreditar que ostenta tal condicin, sin necesidad de aportar
documentacin aadida o complementaria que justifique, a mayores, que adems de ser
administrador nico tiene estatutariamente atribuida la facultad para promover la
accin ejercitada.

Pues bien, como acabamos de apuntar, la doctrina jurisprudencial sobre este

particular no es unnime, pues existen sentencias que sostienen uno y otro
planteamiento.

As, entre las sentencias que sostienen la primera tesis (esto es, la que sostiene que el
administrador nico debe justificar sus facultades para acordar el ejercicio de acciones)
pueden citarse las de 8 de mayo de 2009 (RC 8824/2004), 30 de septiembre de 2010 (RC
5984/2009), 24 de noviembre de 2011 (RC 2468/2009) y 14 de febrero de 2013 (RC
2007/2011). En cambio, apartndose del criterio seguido en las sentencias que se acaban
de recoger, las sentencias de 16 de febrero de 2012 (RC 1810/2009 ) y 20 de septiembre
de 2012 (RC 5511/2009 ) admitieron como suficiente a los efectos que nos ocupan el
otorgamiento del poder notarial de representacin por el Administrador nico,
invocando los artculos 62 y 63.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Contina la STS de 7 de febrero de 2014 razonando que El Derecho de Sociedades

distingue dos aspectos diferenciados de la vida de la empresa, como son la
"administracin", por un lado, y la "representacin", por otro (as se pone de manifiesto,
por ejemplo, en el artculo 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital
1/2010 , que establece que "es competencia de los administradores la gestin y la

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 13
representacin de la sociedad en los trminos establecidos en esta ley ()La
diferenciacin as apuntada entre administracin, por un lado, y representacin, por
otro, se basa en que la administracin se mueve en el mbito organizativo interno
societario, mientras que la representacin concierne a los actos con trascendencia o
relevancia externa a travs de los cuales se promueven y crean relaciones jurdicas entre
la sociedad y terceras personas. Dicho sea de otro modo, en el mbito de la
"representacin" se desarrollan los actos por los que se exterioriza una declaracin de
voluntad que vincula a la empresa en el trfico jurdico con terceras personas, a
diferencia de los actos de gestin incardinables en la administracin, que se producen en
un terreno interno del gobierno societario que no determina per se relaciones con
terceros, aunque puedan dar lugar a ellas.

Esta distincin entre administracin y representacin es relevante a los efectos que

ahora nos interesan, porque en el sistema de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada de 1995 (aplicable) la competencia de representacin est conferida de forma
rgida y exclusiva al rgano de administracin, pero, diferentemente, la gestin no
presenta esa nota de exclusividad, pues en ella puede intervenir la junta general.

Tras examinar las disposiciones legales que asignan de forma excluyente la capacidad
de representacin a los administradores sociales aade Diferentemente, por lo que
respecta al mbito de la administracin, no existe la misma rgida atribucin de
facultades al rgano de administracin que acabamos de constatar en cuanto concierne
a la representacin. Ciertamente, en principio el rgano encargado de la gestin de la
actividad de la sociedad es precisamente el rgano de administracin y no la junta
general. Por eso es muy frecuente que los estatutos atribuyan al rgano de
administracin la competencia para decidir sobre todos los asuntos de la sociedad que
no estn atribuidos por Ley o por los Estatutos a la Junta General. Ahora bien, aun
cuando la administracin societaria es una competencia tpicamente atribuida a los
administradores, no lo es con carcter exclusivo ni excluyente, toda vez que el sistema
legal de distribucin de competencias en materia de gestin cuenta con la posibilidad de
intervencin de la Junta General.

En efecto, el artculo 12.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

dispone que " en la escritura se podrn incluir todos los pactos y condiciones que los
socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni
contradigan los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada ", y
el artculo 13 aade que en los estatutos se har constar, entre otros extremos, " el modo
o modos de organizar la administracin de la sociedad, en los trminos establecidos en
esta Ley ". Partiendo de esta base, el artculo 44.1 de la misma Ley , tras detallar las
competencias de la Junta General, incluye entre ellas, a modo de clusula final, "
cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos ", no habiendo
inconveniente para incluir en esa categora de "otros asuntos" algunos concernientes a
la gestin de la sociedad. Ms an, el apartado 2 del mismo artculo 44 establece a
continuacin que " salvo disposicin contraria de los estatutos, la junta general de la

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 14
sociedad de responsabilidad limitada podr impartir instrucciones al rgano de
administracin o someter a autorizacin la adopcin por dicho rgano de decisiones o
acuerdos sobre determinados asuntos de gestin, sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 63 " (artculo este, el 63, que como antes vimos se refiere a la representacin,
que no a la gestin propiamente dicha). El juego conjunto de ambos preceptos implica,
pues, que los Estatutos pueden imponer la necesaria intervencin de la Junta General
para ciertos aspectos predeterminados de la gestin empresarial, del mismo modo que la
Junta General puede, por su propia iniciativa, supeditar a sus instrucciones o
autorizacin la adopcin de determinados acuerdos por el administrador.

Se aborda a continuacin el segundo de los aspectos que hemos destacado, la

exigencia de la acreditacin de la constancia estatutaria de la facultad del Administrador
nico para interponer recursos y ejercitar acciones, cuando como se ha anticipado existe
una consideracin genrica de que es el administrador nico quien asume la integridad de
los actos de gestin societaria, salvas previsiones especficas en sentido opuesto que
reserven determinadas atribuciones ejecutivas puntuales a la junta general. Resume la
sentencia de TS de 7 de febrero de 2014 la cuestin en los siguientes trminos: el cargo
de administrador nico presenta un singular perfil jurdico y organizativo, desde el
momento que dicho cargo implica que convergen en una sola y la misma persona las
facultades de administrador y representante legal de la empresa, desde el momento que
en las empresas con administrador nico la administracin no est atribuida a un rgano
colegiado sino a una sola persona que, adems de estar investida de la facultad de
administrar, ostenta de forma necesaria la competencia para representar a la sociedad
en las relaciones jurdicas externas.

As las cosas, como quiera que al fin y a la postre al administrador nico de la

sociedad de responsabilidad limitada le corresponde con carcter general y ordinario no
slo la representacin sino tambin la administracin y gestin de la empresa, puede
entenderse razonablemente que en principio l a decisin de ejercitar acciones judiciales
y promover la interposicin de un recurso contencioso-administrativo entra dentro de sus
facultades tpicas o caractersticas, pues tal es la regla organizativa general y la
dinmica habitual de esas sociedades. Por ello, mientras no se suscite controversia en el
proceso sobre la cuestin, puede asumirse que el otorgamiento del poder de
representacin por el administrador nico de la sociedad resulta suficiente para tener
por cumplido el requisito del art. 45.2.d) LJCA.

No obstante, partiendo de la base ya explicada de que la atribucin de la

competencia de administracin y gestin al administrador nico no se caracteriza en la
Ley societaria como exclusiva y excluyente, por mucho que sea "nico" (es decir, que no
puede presumirse que slo este administrador dispone de dicha facultad), si en el curso
del procedimiento judicial se suscita controversia sobre esta cuestin (bien sea de oficio
por el Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte
contraria) corresponder a la parte recurrente -conforme a la doctrina jurisprudencial
antes reseada- despejarla mediante la aportacin de la documentacin pertinente,

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 15
siendo carga que sobre ella pesar la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con
las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo.

A tal efecto, como quiera que puede aceptarse que a falta de una previsin estatutaria
ad hoc que atribuya algn mbito de intervencin a la Junta General se entiende que esa
decisin de litigar corresponde al administrador nico, para rebatir la concurrencia de
la causa de inadmisin opuesta bastar con aportar los estatutos y justificar que no
existe en ellos ninguna clusula atributiva de competencia a la Junta General en la
materia que nos ocupa (sin perjuicio de que la contemplacin casuistica de las
circunstancias del litigio pueda llevar a exigir, de forma razonada, la aportacin de
documentacin aadida, para lo que la parte deber ser emplazada), pues si una
clusula de esa ndole no existe, es decir, en defecto de una previsin especfica
atributiva de competencia a la Junta General, desplegar toda su operatividad la
competencia inicial y general del administrador nico en materia de actos de gestin, y
por ende ser suficiente el Poder de representacin otorgado por este.

Las anteriores consideraciones son en parte extrapolables al caso que se nos plantea,
bajo el presupuesto de que cualquiera que sea la forma de administracin estatuida por la
sociedad, es operativa la presuncin de integridad del cargo de administrador, de manera
que las operaciones genuinas de gestin han de entenderse atribuidas al rgano de
administracin social, salvo previsin expresa en estatutos por la que se establezca la
reserva de una materia a la Junta General de la compaa. Como quiera que la decisin de
interponer recursos y en general la de ejercitar acciones ante los tribunales, constituyen
por definicin actuaciones tpicas de gestin societaria, deben presumirse asignadas a los
rganos de administracin, que debern ejercerla en forma acorde con la modalidad de
administracin elegida, en nuestro caso mediante el acuerdo del consejo de
administracin.

Para descartar la expresa atribucin de concretas competencias de gestin a cargo de

la Junta General, y en particular la que se refiere a la adopcin de la decisin de recurrir,
se exige usualmente la aportacin de los estatutos de la sociedad. En este sentido es
expresiva la STS de 4 de mayo de 2017 (rec. 1578/16), tambin en relacin con la
problemtica suscitada en torno al alcance de la presuncin de integridad del cargo de
administrador nico, y en la parte que nos interesa, se destacan asertos como al fin y a la
postre al administrador nico de la sociedad de responsabilidad limitada le corresponde
con carcter general y ordinario no slo la representacin sino tambin la
administracin y gestin de la empresa, puede entenderse razonablemente que en
principio la decisin de ejercitar acciones judiciales y promover la interposicin de un
recurso contencioso-administrativo entra dentro de sus facultades tpicas o
caractersticas, pues tal es la regla organizativa general y la dinmica habitual de esas
sociedades. Por ello, mientras no se suscite controversia en el proceso sobre la cuestin,
puede asumirse que el otorgamiento del poder de representacin por el administrador
nico de la sociedad resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del art.
45.2.d) LJCA.

15
 16

De esta manera cabe que en el curso del proceso se suscite cuestin acerca del alcance
de las atribuciones del administrador, de forma que solo mediante la aportacin de los
estatutos sociales se puede excluir la posibilidad de reserva de competencias a favor de la
junta general de la mercantil, y as se dice que No obstante, partiendo de la base ya
explicada de que la atribucin de la competencia de administracin y gestin al
administrador nico no se caracteriza en la Ley societaria como exclusiva y excluyente,
por mucho que sea "nico" (es decir, que no puede presumirse que slo este
administrador dispone de dicha facultad), si en el curso del procedimiento judicial se
suscita controversia sobre esta cuestin (bien sea de oficio por el Tribunal, a la vista de
las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte contraria) corresponder a la
parte recurrente -conforme a la doctrina jurisprudencial antes reseada- despejarla
mediante la aportacin de la documentacin pertinente, siendo carga que sobre ella
pesar la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con las consecuencias de su
pasividad en caso de no hacerlo.

As, dado el caso de que no exista una concreta asignacin de la competencia para
interponer recursos jurisdiccionales a favor del rgano de administracin, pero tampoco
se deduzca de la realidad estatuida la reserva de dicha materia a favor de la junta general,
rige la presuncin de integridad del cargo de administrador, extensible mutatis mutandi al
caso que nos ocupa de gestin a cargo de un consejo de administracin que est afectado
por esta misma presuncin de integridad de la gestin que se le encomienda en trminos
amplios, tal y como se razona en la precitada sentencia del Tribunal Supremo cuando
afirma que puede aceptarse que a falta de una previsin estatutaria ad hoc que atribuya
algn mbito de intervencin a la Junta General se entiende que esa decisin de litigar
corresponde al administrador nico, para rebatir la concurrencia de la causa de
inadmisin opuesta bastar con aportar los estatutos y justificar que no existe en ellos
ninguna clusula atributiva de competencia a la Junta General en la materia que nos
ocupa (sin perjuicio de que la contemplacin casustica de las circunstancias del litigio
pueda llevar a exigir, de forma razonada, la aportacin de documentacin aadida, para
lo que la parte deber ser emplazada), pues si una clusula de esa ndole no existe, es
decir, en defecto de una previsin especfica atributiva de competencia a la Junta
General, desplegar toda su operatividad la competencia inicial y general del
administrador nico en materia de actos de gestin...

Por ello para desvanecer la duda que se plantea en torno al alcance de las
competencias del rgano de administracin, mxime cuando ste no es un administrador
nico, caso en el que la presuncin de integridad del cargo gestor permitira hasta
entender que el apoderamiento de un procurador equivale a la adopcin de la decisin de
recurrir, en nuestro caso, s es exigible un acuerdo autnomo del que se extraiga la
decisin de recurrir, y que este acuerdo mane del rgano competente de la compaa,
presumiblemente el rgano de administracin, pero para el caso de que se ponga en
cuestin la competencia de este rgano societario de administracin, es exigible la
aportacin de los estatutos, a cuyo efecto la Sala complet las exigencias procesales del

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 17
art. 138.2 de LJCA por medio de providencia de 24 de julio de 2014, para evitar cualquier
tipo de indefensin, resultado de la misma la aportacin de una documentacin
incompleta por lo que afecta a las compaas CYES Infraestructuras, S.A., CYSUR
Obras y Medio Ambiente, S.A.

Por lo que afecta a la primera se acompa un documento pblico de 31 de julio de

2009 por el que se protocolizaba el acuerdo de la junta general y del consejo de
administracin de la sociedad denominada CONSTRUCCIONES Y ESTUDIOS, S.A.
cuya denominacin social no coincide exactamente con la de la recurrente, en la que se
trataban asuntos relativos a la composicin del consejo de administracin, lo que nos
permite a lo sumo deducir, de un lado que la compaa CYES Infraestructuras, S.A es una
mercantil distinta, y de otra parte que la administracin de esta tercera mercantil
CONSTRUCCIONES Y ESTUDIOS, S.A se desenvuelve por medio de un consejo de
administracin, pero ni aun para el caso de que admitiramos la identidad de ambas
sociedades, podemos extraer que no exista una reserva de facultades a favor de la junta
general pues no constan aportados los estatutos sociales.

Otro tanto debe decirse respecto de la compaa CYSUR, Obras y Medio Ambiente,
S.A. Al requerimiento de la Sala responde mediante la aportacin de un acuerdo
protocolizado con fecha 12 de enero de 2010 por el que la sociedad PROYECTOS E
INSTALACIONES INDUSTRIALES Y AEROPORTUARIAS, S.A., altera su
denominacin por la de CYSUR, Obras y Medio Ambiente, S.A., y modifica su objeto
social, nada se dice en dicho acuerdo societario de la estructura orgnica de la compaa
reestructurada, por lo que se entiende que en defecto de unos nuevos estatutos que
aborden la cuestin orgnica, rigen las previsiones de los estatutos originales, que no
constan aportados, por lo que en suma no nos ha sido posible discernir el rgimen de
distribucin de competencias entre rgano de administracin -consejo de administracin-
y junta general finalidad que persegua el requerimiento de la Sala.

Por lo que se refiere a la compaa Enrique Alemn, S.A. se aport con el escrito de
interposicin del recurso una escritura pblica de apoderamiento a favor de procurador y
el certificado de fecha 7 de junio de 2011 por el que se haca constar la decisin del
consejo de administracin de interponer el presente recurso contencioso-administrativo,
ninguna otra referencia documental tenemos para hacernos una cabal composicin acerca
del modo en el que se organiza la mercantil, al margen de la referencia a la existencia de
un consejo de administracin as certificada y que no consta corroborada por la aportacin
de los estatutos sociales, pese al requerimiento expreso de la Sala que respecto a esta
sociedad ha sido ignorado.

La entidad Gmez Palma S.C. como hemos advertido ms arriba es una sociedad civil
que carece de signos externos reveladores de su actuacin notoria en el trfico por medio
de acuerdos sociales pblicos asequibles a terceros por medio de su consulta en registros
pblicos, que es condicin para trascender al mero acuerdo de voluntades y adquirir de
esta forma una personalidad jurdica propia discernible de las de sus miembros

17
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integrantes, cuando su objeto social lo constituyen actividades propias del trfico
mercantil como se deduce que es el caso (arts. 1669 y 1670 de CC). De cualquier forma,
respecto de esta entidad no contamos con la menor referencia documental que nos asegure
la adopcin en forma del acuerdo para recurrir con las exigencias que venimos
considerando, como tampoco aparecen designados individualmente como recurrentes las
personas fsicas que la componen.

Es en orden a lo hasta aqu razonado que debe desecharse la causa de inadmisibilidad

opuesta por la administracin municipal demandada y APPA respecto de las sociedades
Marina del Mediterrneo, S.L. Marina del Mediterrneo Torre, S.L., Marina del
Mediterrneo Este, S.L., Marina del Mediterrneo Estepona, S.L., Marina del
Mediterrneo Duquesa, S.L., Marina del Mediterrneo Marbella, S.L., lo que nos
permitir continuar indagando en cuanto al resto de los motivos de impugnacin
blandidos en el recurso. Debe ser otra la solucin respecto de las mercantiles CYES
Infraestructuras, S.A., CYSUR Obras y Medio Ambiente, S.A. y Enrique Alemn S.A.,
adems de la sociedad Gmez Palma, S.C., que no han acreditado la adopcin del acuerdo
necesario para interponer recurso administrativo por parte del rgano competente de la
sociedad conforme a la jurisprudencia que recientemente ha interpretado el art. 45.2.d) de
LJCA, por lo que el recurso planteado en nombre de estas sociedades debe ser declarado
inadmisible.

TERCERO.- De la extemporaneidad del recurso especial en materia de

contratacin y de su objeto.

La representacin del Ayuntamiento de Marbella propone como causa de

inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo planteado frente a la resolucin
del Gerente de la Agencia Puertos de Andaluca de fecha 3 de mayo de 2011 la prevista en
el art. 69.c) de LJCA al entender que el recurso se interpone contra una actividad
administrativa no susceptible de impugnacin, pues el acuerdo de admisin de ambos
licitadores est datado en coincidencia con el acta de la mesa de contratacin el 24 de
marzo de 2011, notificado en esa misma fecha a las concurrentes, por lo que el plazo de
quince das para la interposicin del recurso especial venca el 11 de abril de 2011, y se
interpuso el 12 de abril de 2011, siendo as que el recurso especial en materia de
contratacin se interpuso frente a un acto firme no impugnable, lo que debi determinar la
inadmisin del recurso especial y debe derivarse de lo anterior la inadmisin del recurso
contencioso administrativo.

Pues bien el planteamiento de la administracin municipal demandada parte de un

error de hecho en la apreciacin de la data de la decisin de la mesa recurrida en va
administrativa. El acta en el que se recoge la decisin de admitir como licitador a la UTE
codemandada no data de 24 de marzo de 2011, en esa fecha consta un acta de la mesa de
contratacin en la que se observan diversas deficiencias en la documentacin presentada
por las licitadoras y se les concede plazo para la subsanacin hasta el 29 de marzo de

18
 19
2011. Es en el acta num. 4 de fecha 31 de marzo de 2011, donde se plantea la cuestin de
la deficiente acreditacin de las condiciones de solvencia de la UTE demandada,
adoptndose al respecto una decisin de admisin de tales condiciones cuestionadas ante
la mesa, y anuncindose en ese mismo acto por parte de la recurrente su intencin de
interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratacin.

Tomando como data correcta de referencia para el correcto cmputo del plazo de 15
das establecido por el art. 314.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Pblico, el da 31 de marzo de 2011, resulta que el plazo para interponer el recurso
especial en materia de contratacin venca (s.e.u.o) el da 18 de abril de 2011, como
quiera que el recurso especial consta registrado con fecha 12 de abril de 2011, debe
entenderse sin lugar a dudas interpuesto dentro de plazo, como expresamente recoge la
resolucin del Director Gerente de la APPA recurrida en sus hechos cuarto y sexto (sic).

En cuanto a la delimitacin del objeto del recurso este viene constituido por la
impugnacin de la resolucin del Director Gerente de la Agencia Pblica Puertos de
Andaluca de fecha 3 de mayo de 2011 por la que se desestima el recurso especial
interpuesto por la UTE aqu recurrente contra la decisin de la mesa de contratacin de
admitir a la otra unin temporal como licitadora en el presente expediente de
contratacin.

Por su lado la actora al plantear recurso especial invoc como motivos de

impugnacin de la decisin de la mesa de contratacin la falta de acreditacin de la
solvencia propia de la UTE demandada por referirla en todo al presupuesto municipal, la
compaa de capital catar presentaba fondos propios pero no cumpla los requisitos de
facturacin, la empresa municipal de puertos no cumpla no con el requisito de fondos
propios, ni de facturacin anual y por lo que haca al Ayuntamiento su calidad como
empresario era cuestionable y su participacin en el concurso representaba un desvo
respecto del principio de competencia.

Estos son sustancialmente los argumentos que la recurrente sostiene en el presente

recurso contencioso administrativo, sin que se aprecie desviacin procesal alguna por esta
razn.

Ya hemos dicho en otras ocasiones al examinar la cuestin de la desviacin procesal

que esta ha de venir referida a una pretensin sustancial del recurso, de modo que se
revele una discrepancia entre el objeto del recurso configurado por una concreta
pretensin o por la definicin de una concreta actividad impugnada as expuesta en via
administrativa y el objeto del recurso planteado ante la jurisdiccin, para apreciar dicha
desviacin procesal como causa de inadmisibilidad aunque sea parcial del recurso, esta
construccin no opera respecto de las los motivos del recurso, ni de las construcciones
argumentativas que sirven de apoyo a los motivos de impugnacin correctamente
blandidos en su momento en relacin con el objeto del recurso administrativo e
identificables para la recurrida, la posibilidad de incorporar nuevos motivos y argumentos

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impugnatorios est abierta hasta el momento de la presentacin de la demanda, as lo
proclama claramente el artculo 56 de LJCA.

A este respecto en nuestra sentencia de fecha 24 de febrero de 2017 (rec. 765/15),

decamos que Como recuerda la STS de 28 de mayo de 2012 (rec.3722/2011) La
desviacin procesal con respecto a lo decidido en va administrativa -distinta de la
desviacin intraprocesal en que se incurre cuando se altera en el curso del proceso el
objeto litigioso delimitado en el escrito de interposicin del recurso- se produce cuando
en sede jurisdiccional el demandante plantea pretensiones que no formul en va
administrativa, o cuando la Administracin pretende un pronunciamiento distinto y ms
gravoso que el que ella misma hizo en su resolucin.

Sabido es que sobre la desviacin procesal se han hecho amplias consideraciones por
la jurisprudencia. A ttulo de ejemplo, la sentencia de la Sala 3 del Tribunal Supremo de
16 de Marzo de 2004 nos dice que en el proceso contencioso-administrativo se diferencia
entre el acto administrativo impugnado y la pretensin deducida en relacin a dicho acto,
pues la pretensin constituye el objeto directo del proceso y sobre la que ha de
pronunciarse el Tribunal; pero el acto administrativo impugnado es un presupuesto
procesal, cuya funcin es delimitar el marco de actuacin al que debe ir referida la
pretensin. Y asimismo, se ha de decir que no pueden desviarse las pretensiones del
proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposicin,
producindose, en caso de divergencia sustancial, la figura de la desviacin procesal
( SSTS 20 Diciembre 2001 y 23 Marzo 1998 entre muchas otras).

La alegacin de la Administracin demandada segn la cual la caducidad no se

haba planteado en va administrativa es intrascendente, ya que la entidad actora ha
hecho uso de la facultad que le confiere el art. 56.1 de la Ley Jurisdiccional, segn el
cual, en los escritos de demanda y contestacin, y en justificacin de las pretensiones
deducidas, podrn alegarse cuantos motivos procedan hayan sido o no planteados ante
la Administracin. De lo que se infiere que la alegacin del motivo de la caducidad,
aunque no fuera expuesto en el escrito de alegaciones presentado en el expediente
administrativo o en el recurso de alzada, es procesalmente correcta y en modo alguno
puede constituir una desviacin procesal.

El mismo criterio se expresa en la sentencia de fecha 5 de julio de 2007, dictada en el

recurso 850/2002 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andaluca, Sala de Sevilla, seccin 3 :

" PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolucin de la Consejera

de Medio Ambiente de 13-5-2002 que desestim el recurso de alzada contra la Resolucin
de 16-6-2000 de la Secretara General Tcnica por la que se acord el deslinde parcial de
la va pecuaria "Cordel de Hornachuelos y Puerto Almenara" en su tramo 1, incluyendo
el Descansadero- Abrevadero de la Molineta, en el trmino municipal de Puebla de los
Infantes (Sevilla).

20
 21

La parte actora alega, como fundamento de su pretensin, la caducidad del

expediente, falta de motivacin y arbitrariedad del la Resolucin y la infraccin del Art.
89 de la Ley 30/92 sobre revisin de oficio de actos nulos.

La demandada se opuso a los motivos de impugnacin alegados y, respecto de la

caducidad del expediente, adujo la existencia de desviacin procesal al no haberse
planteado en va administrativa, que la Resolucin se ha dictado en plazo al computarse
el da inicial del mismo a partir de la entrada en vigor del Decreto 155/98 segn la
Disposicin Transitoria 1 del mismo y a la vista de la ampliacin del plazo acordada en
el expediente, y agrega que, en todo caso, el plazo para previsto para dictar Resolucin
no es de caducidad al no concurrir los requisitos del Art. 44.2 de la Ley 30/92 .

SEGUNDO.- Planteado el recurso en los precedentes trminos, procede examinar en

primer lugar la caducidad del expediente, y la objecin de carcter formal aducida por
la demandada, es decir, la desviacin procesal, lo cual tiene lugar cuando se deducen en
la demanda pretensiones contra actos que no resultan objeto del procedimiento a tenor
del escrito de interposicin, lo que conforme a la doctrina jurisprudencial constituye una
desviacin procesal, supuesto que no concurre en el caso que nos ocupa en el que el
escrito de interposicin identifica el acto recurrido, a tenor del Art. 45.1 de la LJCA, y,
por su parte, la demanda fija la pretensin que se ejercita, conforme a lo dispuesto en el
Art. 56.1 de la misma Ley , en este caso dirigida a la declaracin de nulidad de dicho
acto, sin que implique desviacin procesal la alegacin de un motivo de impugnacin que
no se haya esgrimido en va administrativa, lo cual se admite expresamente en este
ltimo precepto al prever que "podrn alegarse cuantos motivos procesan, hayan sido o
no planteados ante la Administracin", lo que nos lleva a rechazar la existencia de
desviacin procesal en el caso que se nos plantea" .

La naturaleza revisora de la jurisdiccin contencioso administrativa impide que los

tribunales de ste orden jurisdiccional puedan examinar las pretensiones que, no
habindose formulado en va administrativa, se planteen por primera vez en la demanda,
que es donde ha de consignarse la pretensin deducida ( art 69.1 de la Ley
Jurisdiccional).

En consecuencia, se incurre en desviacin procesal cuando se deducen pretensiones

no deducidas previamente en la va administrativa o se formulan impugnaciones en
relacin con actos administrativos diferentes de aquel o aquellos a los que se refiri el
escrito de interposicin, sin que deban confundirse las cuestiones nuevas con las nuevas
argumentaciones o los nuevos motivos de impugnacin.

As lo razona la STS de 28 de mayo de 2012 ya citada cuando advierte que una

cosa es la superacin del rgido carcter revisor de la Jurisdiccin, y otra, olvidar que
la configuracin del proceso contencioso-administrativo como cauce para el control de
la legalidad de la actuacin de la Administracin exige que lo pedido en va

21
 22
administrativa encuentre la debida correlacin con lo que luego se pide en el curso del
proceso, pues de otro modo ste no sera un medio para controlar la legalidad de la
actuacin administrativa. Y si bien es cierto que la vigente Ley reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa admite expresamente que, como sustento de las
pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y de contestacin "... podrn
alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administracin"
(artculo 56.1), ello no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una
pretensin sustancialmente distinta a la que plante en su da ante la Administracin.

Debe distinguirse entre lo que es la pretensin suscitada ante la Administracin y

luego ante la jurisdiccin, en cuanto objeto del proceso, y los motivos que fundan la
pretensin, que tienen que ver, no con la delimitacin del objeto, sino con las razones
jurdicas, argumentos, mediante los que se apoya la pretensin.

Distinta, aunque igualmente rechazable, es la alegacin de desviacin procesal que se

refiere a la solicitud de anulacin de las resoluciones dictadas con posterioridad a la
decisin de la mesa recurrida de admitir a los licitadores y a la resolucin del recurso
especial, acuerdos que son de 6 de junio y 6 de julio de 2011. El recurso no se ampli
frente a ellas porque el acuerdo de adjudicacin del contrato ha sido impugnado
autnomamente, esto no obstante, para el caso de que se declare en este recurso la nulidad
de la decisin de admisin del licitador recurrido, la consecuencia necesaria de lo anterior
es el decaimiento de las decisiones ulteriores que favorecen a esta UTE demandada, as se
deduce a sensu contrario de la regulacin contenida en el artculo 64 de LRJAP y PAC en
cuya virtud los actos ulteriores solo se mantienen inalterados tras la declaracin de
nulidad del precedente, si fueran independientes de l, o del art. 66 de LRJAP y PAC que
expresamente admite la conservacin de actos y trmites sucesivos siempre que hubieran
permanecido igual de no haberse cometido la infraccin supuesto inverso al que
potencialmente se nos plantea en el que la pretendida declaracin de falta de solvencia del
licitador demandado implica de suyo su exclusin del procedimiento de contratacin, de
forma que a lo sumo puede calificarse la pretensin argida como suprflua pero no
inadmisible, tal y como se consider por la Sala de lo contencioso-administrativo de este
Tribunal Superior con sede en Granada en sentencias de fecha 18 de mayo de 2017
(rec.19/17), de 15 de febrero de 2016 (rec. 2396/2008), tal como ha interpretado el
Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de mayo de 2012 (rec. 4530/2008) de 23
de noviembre de 2011 (rec. 4159/2008), o la de 12 de noviembre de 2010 (rec.
5515/2006), en la que se puede leer por lo que aqu interesa en relacin con la teora de la
transmisibilidad de las vicios de invalidez de los actos administrativos que Acorde las
razones expuestas, lo razonado por la sentencia lesiona, en consecuencia, el artculo
64.1 de la Ley 30/1992, sobre la transmisibilidad del vicio de nulidad, en la medida que
considera, o se infiere de la misma, que la aprobacin definitiva del plan se encuentra
desvinculada y es independiente de una aprobacin provisional declarada nula por
lesin de un derecho fundamental.

No se trata de actos independientes, como exige el artculo 64 citado, ni tienen una

22
 23
naturaleza autnoma y desvinculada de la posterior tramitacin, sino que estamos ante
actos vinculados y ligados que constituyen el antecedente necesario e ineludible del acto
posterior, que resulta irremediablemente contaminado por la nulidad plena original de la
aprobacin provisional. De manera que se produce la comunicabilidad del vicio de
invalidez, que afecta tanto a los anulables como nulos, toda vez que la norma comienza
sealando que "la nulidad o anulabilidad de un acto ", y desde luego no acarrea la de los
posteriores, siempre que sean independientes del primero, lo que como hemos visto no
acontece en el caso examinado.

En nada obsta a lo expuesto la naturaleza de acto de trmite que, a otros efectos,

tiene la aprobacin provisional, toda vez que lo que se impugnaba en el recurso
contencioso administrativo era la aprobacin definitiva del plan general, es decir, un
acto que puso fin al procedimiento, si atendemos nicamente a la aprobacin, o una
disposicin general si atendemos a su contenido. En todo caso hasta dicho acto se
propaga el contagio del vicio de nulidad plena.

Por todo lo razonado las alegaciones defensivas de la administracin municipal

demandada evacuadas en este fundamento de derecho deben ser rechazadas en su
integridad.

CUARTO.- Del carcter recurrible de la decisin de admisin de los licitadores.

En este punto la cuestin ha sido solventada por la sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unin Europea de fecha 5 de abril de 2017 cuyo pronunciamiento prejudicial nos
vincula por mandato del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.

Destaca la sentencia del TJUE la imposicin a los Estados de la obligacin de articular

un sistema de recursos en materia de contratos pblicos armonizados que posibilite una
impugnacin rpida y eficaz de las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores.

Insiste en una acepcin amplia del concepto de decisin recurrible sin atencin a su
contenido o al momento en el que se adopte, siempre que a ella se atribuya la infraccin
de una norma de derecho europeo o nacional de transposicin en materia de contratos
sujetos a tratamiento armonizado, todo ello conforme a su jurisprudencia precedente. De
manera que lo relevante es que la decisin se exteriorice y no quede en el fuero de
reflexin interno del rgano contratante.

De esta forma la decisin de admisin de un licitador al que se atribuye defectos en la

acreditacin de sus previas condiciones de solvencia tanto tcnicas como econmicas
constituye una decisin recurrible de conformidad con la definicin prevista en el art. 1.1
de la Directiva 89/665/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre, relativa a la coordinacin
de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de

23
 24
los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los contratos pblicos de
suministros y de obras.

La legislacin espaola representada para el caso por el artculo 310.2 de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, de cuyo literal se deduce la
no impugnabilidad de actos de trmite no cualificado como la admisin de los licitadores,
as interpretada por la generalidad de los Tribunales Administrativos de Recursos
Contractuales, resultara incompatible con la normativa europea e inaplicable por efecto
del principio de primaca, luego que declarado el efecto directo de las disposiciones de la
directiva 89/665 aplicables al caso.

As pues, verificadas que fueron preliminarmente las condiciones de aplicacin de la

referida directiva al tratarse de un contrato de concesin de obra pblica incluido en el
mbito de la superada Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los
contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios, por disposicin de lo previsto en
el art. 1.3 de la directiva, que supera los umbrales econmicos requeridos pues el precio
de la licitacin est inicialmente presupuestado en torno a los 75 millones de euros sin
IVA, y no incurso en ninguno de los supuestos de exclusin objetiva recogidos en los
arts. 10 a 18 de la referida directiva europea, se procede al examen de las principales
conclusiones sentadas por el alto Tribunal europeo que se extractan a continuacin:

28. De lo anterior se deduce que la decisin de admitir a un licitador a un

procedimiento de adjudicacin, como es la decisin controvertida en el litigio principal,
constituye una decisin a efectos del artculo 1, apartado 1, de la citada Directiva.

29. Esta interpretacin del concepto de decisiones adoptadas por los poderes
adjudicadores que sean susceptibles de recurso no resulta afectada por la circunstancia
de que el Tribunal de Justicia haya declarado, en el apartado 35 de la sentencia de 11 de
enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5), que no son
recurribles las actuaciones que formen parte de la reflexin interna de la entidad
adjudicadora con vistas a la celebracin de un contrato pblico. En efecto, cuando se
trata de la admisin de la oferta de un licitador, decisin sobre la que versa el litigio
principal, procede considerar que tal decisin, por su propia naturaleza, rebasa el
mbito de la reflexin interna de la entidad adjudicadora. Por lo dems, la decisin fue
notificada a Marina del Mediterrneo y otras empresas.

30. En cuanto al momento a partir del cual debe existir la posibilidad de interponer
recurso, es preciso recordar que, como se desprende del considerando segundo de la
Directiva 89/665, sta pretende reforzar los mecanismos existentes destinados a
garantizar, tanto en el plano nacional como en el plano de la Unin, la aplicacin
efectiva de las directivas en materia de contratos pblicos, especialmente en una fase en
la que las infracciones an pueden corregirse. A tal efecto, el artculo 1, apartado 1,
prrafo tercero, de la citada Directiva impone a los Estados miembros la obligacin de

24
 25
garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser
recurridas de manera eficaz y, en particular, lo ms rpidamente posible (vase la
sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99,
EU:C:2002:746, apartado 74).

31. Pues bien, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, aunque la Directiva
89/665 no ha determinado formalmente el momento a partir del cual existe la posibilidad
de recurso prevista en su artculo 1, apartado 1, el objetivo de la mencionada Directiva,
al que se ha hecho referencia en el apartado anterior, no autoriza a los Estados
miembros a supeditar el ejercicio del derecho a recurrir al hecho de que el procedimiento
de contratacin pblica de que se trate haya alcanzado formalmente una determinada
fase (vase, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL
Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, apartado 38).

32. A falta de normativa de la Unin que determine el momento a partir del cual debe
existir la posibilidad de interponer recurso, corresponde al Derecho nacional, segn
reiterada jurisprudencia, configurar la regulacin del procedimiento jurisdiccional
destinado a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unin
confiere a los justiciables. No obstante, tal regulacin no podr ser menos favorable que
la referente a los recursos similares previstos para la proteccin de los derechos
establecidos en el ordenamiento jurdico interno (principio de equivalencia) ni hacer
imposible en la prctica o excesivamente difcil el ejercicio de los derechos conferidos
por el ordenamiento jurdico de la Unin (principio de efectividad) (sentencias du 30 de
septiembre de 2010, Strabag y otros, C-314/09 , EU:C:2010:567, apartado 34; de 6 de
octubre de 2015, Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, apartado 46, y de 26
noviembre de 2015, MedEval, C-166/14, EU:C:2015:779, apartados 32, 35 y 37).

33. En particular, las normas de procedimiento de los recursos judiciales destinados a

garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurdico de la Unin
confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de los poderes
adjudicadores no deben privar de efecto til a la Directiva 89/665 (vanse, en este
sentido, las sentencias de 3 de marzo 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03,
EU:C:2005:127, apartado 42; de 6 de octubre de 2015, Orizzonte Salute, C-61/14,
EU:C:2015:655, apartado 47, y de 15 de septiembre de 2016, Star Storage y otros, C-
439/14 y C-488/14, EU:C:2016:688, apartado 43).

34. En lo que atae especficamente a la decisin de admitir a un licitador a un

procedimiento de adjudicacin, como es la decisin controvertida en el litigio principal,
el hecho de que la normativa nacional en cuestin en el procedimiento principal obligue
en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicacin del
contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisin de otro
licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665.

35. La anterior interpretacin no queda desvirtuada por la constatacin de que la

25
 26
completa consecucin del objetivo que la Directiva 89/665 pretende alcanzar se vera
comprometida si los candidatos y licitadores pudieran alegar en cualquier momento del
procedimiento de licitacin infracciones de las normas de adjudicacin de los contratos
pblicos, obligando con ello al poder adjudicador a iniciar de nuevo la totalidad del
procedimiento a fin de corregir dichas infracciones (sentencia de 12 de marzo de 2015,
eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, apartado 51 y jurisprudencia citada). En efecto, tal
constatacin guarda relacin con la justificacin de establecer plazos perentorios
razonables para interponer recurso contra las decisiones susceptibles de ser
impugnadas, y no con la exclusin de un recurso independiente contra la decisin de
admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicacin, tal como resulta de la
regulacin controvertida en el litigio principal.

Y en cuanto al efecto directo de las disposiciones de la directiva 89/665 consideradas

de aplicacin al caso dijo el TJUE:

() 39. A este respecto, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha

declarado que las disposiciones del artculo 1, apartado 1, y del artculo 2, apartado 1,
letra b), de la misma Directiva son incondicionales y suficientemente precisas para
conferir un derecho en favor de un particular que ste puede invocar, en su caso, frente a
una entidad adjudicadora (vase la sentencia de 2 de junio de 2005, Koppensteiner, C-
15/04 , EU:C:2005:345, apartado 38).

40. Segn indic el Abogado General en el punto 70 de sus conclusiones, tal

apreciacin es asimismo vlida en lo que atae a la letra a) del artculo 2, apartado 1, de
la Directiva 89/665, habida cuenta tanto de la redaccin clara y precisa de este precepto
como de la proximidad entre el objeto de aquella y el de la letra b) de la misma
disposicin.

41. De las consideraciones anteriores resulta que procede responder a la segunda

cuestin prejudicial en el sentido de que el artculo 1, apartado 1, y el artculo 2,
apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 tienen efecto directo.

De estos razonamientos se desprende en definitiva el carcter recurrible en el marco

del recurso especial en materia de contratos pblicos de la decisin de la mesa de
contratacin de admitir como licitador a la UTE integrada por Nassir Bin Abdullah and
Sons, S.L., Puerto Deportivo de Marbella, S.A., y el Ayuntamiento de Marbella, cuando
como es el caso se le imputa falta de acreditacin inicial de los requisitos de solvencia
tcnica y econmica, de modo que devendra admisible en su integridad el recurso
contencioso-administrativo planteado no slo en relacin con la pretensin anulatoria de
la resolucin del Director Gerente de la Agencia Pblica Puertos de Andaluca de 3 de
mayo de 2011, que ya advertamos que es perfectamente recurrible en nuestro auto de
fecha 9 de julio de 2015, sino en relacin con la pretensin sustantiva que se diriga
contra la decisin de la mesa de admitir al segundo licitador, lo que nos aboca a examinar
en cuanto al fondo los motivos que se blandieron en su da para combatir la controvertida

26
 27
decisin del poder adjudicador.

QUINTO.- Del concepto de operador econmico y su extensin a las

Administraciones Pblicas.

La recurrente sugiere que la admisin como licitador de una administracin pblica,

por referencia al Ayuntamiento de Marbella, no es viable cuando como es el caso se
exigen una serie de condiciones de solvencia tanto tcnicas como econmicas que no
alcanza a cumplir, por cuanto la utilizacin en el pliego de condiciones administrativas
particulares de expresiones como facturacin o fondos propios determina
conceptualmente la exclusin de entidades pblicas que no operan como empresarios, sin
que de ello se deduzca discriminacin alguna.

El debate en la va administrativa vers acerca de la nocin de operador econmico y

su alcance respecto de las administraciones pblicas, aplicando al caso la resolucin
recurrida de 3 de mayo de 2011 la sentencia del TJUE de fecha 23 de diciembre de 2009
(C-305/08).

El presupuesto para el anlisis de la cuestin planteada lo constituye el estudio del

concepto de operador econmico, delimitado el cual se abordar la problemtica acerca
del cumplimiento de las condiciones de solvencia por parte de la UTE demandada.

En este punto, y al objeto de aproximarnos al concepto de operador econmico, la

Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004,
sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de
obras, de suministro y de servicios, dispone en su artculo 1.8 que Los trminos
contratista, proveedor y prestador de servicios designan a toda persona fsica o
jurdica, entidad pblica o agrupacin de dichas personas u organismos que ofrezca,
respectivamente, la realizacin de obras o de una obra concreta, productos o servicios en
el mercado.

El trmino operador econmico designa tanto al contratista como al

proveedor o al prestador de servicios. Se utiliza nicamente para simplificar el
texto.

El operador econmico que haya presentado una oferta se designa con el trmino de
licitador. El que haya solicitado una invitacin a participar en un procedimiento
restringido o negociado o en un dilogo competitivo se designa con el nombre de
candidato.

La extensin de este concepto a una Administracin Pblica fue analizada por la

referida sentencia de la Sala cuarta del TJUE de fecha 23 de diciembre de 2009 (C-

27
 28
305/08), que concluy que cuando la directiva en su artculo 1, apartados 2, letra a), y 8,
prrafos primero y segundo, se refieren al concepto de operador econmico, estos
preceptos deben interpretarse en el sentido de que permiten participar en un contrato
pblico de servicios a entidades cuya finalidad prioritaria no es la obtencin de lucro, no
disponen de una estructura organizativa empresarial y no garantizan una presencia
regular en el mercado, como las universidades y los institutos de investigacin, as como
los consorcios constituidos por universidades y administraciones pblicas. Justificaba
entonces su decisin el Tribunal europeo en base a la inexistencia de restricciones
explcitas en el concepto de operador econmico utilizado en la directiva 2004/18, en
cuya definicin no se exiga la disposicin de una estructura empresarial, sino que al
contrario, con el propsito de extender los lmites de la competencia se entendi que no le
era exigible a los licitadores contar con una forma jurdica u organizacin interna
determinada.

Ms explcita fue la posterior sentencia del TJUE de fecha 6 de octubre de 2015,

asunto Consorci Sanitari del Maresme, (C-203/14), en la que la Gran Sala enfrent el
problema de la eventual distorsin de la competencia que supondra la admisin de
administraciones pblicas como licitadoras sin restricciones, en el entendido de que el
considerando 4 de la Directiva 2004/18 prevea que Los Estados miembros deben velar
por que la participacin en un procedimiento de adjudicacin de contrato pblico de un
licitador que sea un organismo de derecho pblico no cause distorsin de la competencia
con respecto a licitadores privados.

A este respecto razona que las Administraciones Pblicas pueden ser consideradas
como operadores econmicos y pueden tomar parte como licitadoras en procesos de
contratacin pblica siempre que se encuentren en condiciones objetivas de cumplir con
el objeto del contrato a cuya adjudicacin concurren, y as explica que 32. En sus
cuestiones primera y segunda, que conviene examinar conjuntamente, el rgano
jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artculo 1, apartado 8, de la Directiva
2004/18 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de operador econmico
utilizado en el prrafo segundo de este apartado incluye a las administraciones pblicas
y si stas ltimas pueden participar, como operadores econmicos, en licitaciones
pblicas.

33. A este respecto procede sealar que, como se desprende del considerando 4 de la
Directiva 2004/18, que menciona expresamente a la posibilidad de que un organismo de
derecho pblico participe como licitador en un procedimiento de adjudicacin de un
contrato pblico, y del artculo 1, apartado 8, de dicha Directiva, que reconoce
expresamente la condicin de operador econmico a toda entidad pblica, la
Directiva 2004/18 no excluye que las administraciones pblicas puedan participar en las
licitaciones.

34. Por otra parte, segn reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puede
licitar o presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los

28
 29
requisitos previstos en un anuncio de licitacin, se considere apta para garantizar la
ejecucin de ese contrato pblico, directamente o recurriendo a la subcontratacin, con
independencia de que su estatuto jurdico sea pblico o privado y de que opere
sistemticamente en el mercado o slo intervenga con carcter ocasional, o de que est o
no subvencionada con fondos pblicos (vanse las sentencias CoNISMa, C-305/08,
EU:C:2009:807, apartado 42, y, en el mismo sentido, Data Medical Service, C-568/13,
EU:C:2014:2466, apartado 35).

35. En la medida en que determinadas entidades estn habilitadas para ofrecer

servicios en el mercado a ttulo oneroso, aunque sea ocasionalmente, los Estados
miembros no pueden prohibirles que participen en procedimientos de adjudicacin de
contratos pblicos relativos a la prestacin de los mismos servicios [vanse, en este
sentido, las sentencias CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, apartados 47 a 49, y
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, C-159/11, EU:C:2012:817,
apartado 27; vase igualmente en este sentido, en relacin con disposiciones
equivalentes de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 , sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de
servicios (DO L 209, p. 1), la sentencia Data Medical Service, C-568/13,
EU:C:2014:2466, apartado 36].

36. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el
artculo 1, apartado 8, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que
el concepto de operador econmico utilizado en el prrafo segundo de ese apartado
incluye a las administraciones pblicas, que pueden por tanto participar en
licitaciones pblicas en la medida en que estn habilitadas para ofrecer servicios en el
mercado a ttulo oneroso.

De lo que en ltimo extremo se desprende que, abstraccin hecha de las

caractersticas del contrato de que se trate, no es posible excluir a una Administracin
Pblica de la condicin de licitador por razn de su naturaleza, forma jurdica o por
razn de su estructura interna, lo realmente relevante es apreciar en el caso si dicha
Administracin rene las condiciones objetivas para ejecutar el contrato.

De esta manera, continua la sentencia examinada, no es posible restringir el acceso

de las Administraciones aptas para ejecutar contratos a listas oficiales y obtener las
correspondientes certificaciones, cuando se exija una determinada clasificacin a los
licitadores para tomar parte en el concurso.

Se puede concluir por tanto que el slo hecho de incorporar a una Administracin
Pblica a la unin de empresas concurrente, no entraa transgresin de las exigencias
que para el agotamiento del principio de libre competencia vienen impuestas por la
normativa de la Unin Europea, pues este dato no es por si mismo significativo de una
distorsin de la competencia con perjuicio respecto de los licitadores privados, de modo
que no es posible entender excluida a priori a una Administracin pblica por

29
 30
referencia a expresiones contenidas en el pliego de condiciones administrativas, pues
esta solucin entraara una discriminacin que s est proscrita por la jurisprudencia
europea.

Asunto distinto es si esa administracin por si y en concurso con las componentes

de la UTE rene las condiciones de solvencia que son presupuestarias para tomar parte
en el procedimiento de contratacin.

SEXTO.- De la comunicacin de las condiciones de solvencia entre los

miembros de la UTE.

Lo anterior sentado, lo relevante para nuestro caso es explorar hasta que punto la
UTE integrada por la mercantil Nasir Bin Abdullah & Sons, S.L., el Ayuntamiento de
Marbella, y la empresa de capital municipal Puerto Deportivo Marbella, S.A. ha
conseguido de manera acumulada cumplir con las exigencias de solvencia impuestas en
el pliego de Condiciones Administrativas Particulares.

El planteamiento de la recurrente es sintticamente el siguiente: la compaa Nasir

Bin Abdullah and Sons, S.L. es una sociedad de nuevo cuo constituida ex profeso para
la ejecucin del presente contrato, y por lo tanto no cumple con la exigencia de
solvencia econmica que le impone un umbral mnimo de facturacin durante los tres
ejercicios precedentes a la convocatoria de la licitacin. Este requisito se trata de
solventar acudiendo al auxilio del Ayuntamiento de Marbella cuya solvencia
econmica por referencia a los presupuestos municipales se presenta como aval
econmico de la UTE en su conjunto, y garanta financiera de la ejecucin del contrato,
cuyo coste presupuestado, ya hemos advertido, se aproxima a los 75 millones de euros.

Con carcter preliminar debemos hacer algunas consideraciones en torno a la

comunicabilidad de las condiciones de solvencia entre miembros de una unin temporal
de empresas.

Prevena al respecto el art. 52 de la Ley 30/2007 que Para acreditar la solvencia

necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podr basarse en la
solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurdica de
los vnculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecucin del
contrato, dispone efectivamente de esos medios.

Y aada el artculo 56.5 de la fenecida Ley de Contratos del Sector Pblico A los
efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificacin, respecto de
los empresarios que concurran agrupados en el caso del artculo 48, se atender, en la
forma que reglamentariamente se determine, a las caractersticas acumuladas de cada
uno de ellos, expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, ser
necesario para proceder a esta acumulacin que todas las empresas hayan obtenido

30
 31
previamente la clasificacin como empresa de obras o de servicios, en relacin con el
contrato al que opten, sin perjuicio de lo establecido para los empresarios no
espaoles de Estados miembros de la Unin Europea en el apartado 4 del artculo
48.

Estas normas son trasunto de las prescripciones contenidas en el art. 47 de la

directiva 2004/18, que sealaba En su caso, y para un contrato determinado, el
operador econmico podr basarse en las capacidades de otras entidades,
independientemente de la naturaleza jurdica de los vnculos que tenga con ellas. En
tal caso, deber demostrar ante el poder adjudicador que dispondr de los medios
necesarios, por ejemplo, mediante la presentacin del compromiso de dichas entidades
a tal efecto.

Y en similares trminos pero en relacin con la capacidad tcnica el art. 48.3 de la

directiva 2004/14, cuando afirma que En su caso, y para un contrato determinado, el
operador econmico podr basarse en las capacidades de otras entidades,
independientemente de la naturaleza jurdica de los vnculos que tenga con ellas. En
tal caso, deber demostrar ante el poder adjudicador que dispondr de los medios
necesarios para la ejecucin del contrato, por ejemplo, mediante la presentacin del
compromiso de dichas entidades de poner a disposicin del operador econmico los
medios necesarios.

Las condiciones precisas para transmitir capacidades entre miembros de una

agrupacin temporal de empresas han sido objeto de una profusa jurisprudencia del
TJUE en la interpretacin de los transcritos artculos de la directiva.

La STJUE de fecha 10 de octubre de 2013 (C-94/12) afirmaba que los artculos

47.2, y 48.3, en relacin con el artculo 44, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE
deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposicin nacional, como la
controvertida en el litigio principal, que prohbe, por regla general, a los operadores
econmicos que participan en un procedimiento de adjudicacin de un contrato pblico
de obras basarse, para una misma categora de cualificacin, en las capacidades de
varias empresas. O de otro modo no es posible establecer prohibiciones genricas que
impidan acumular a las suyas las capacidades de otras entidades agrupadas, eso s,
procede considerar que la Directiva 2004/18 permite acumular capacidades de
varios operadores econmicos para cumplir las exigencias mnimas de capacidad
establecidas por la entidad adjudicadora siempre que se acredite ante sta que el
candidato o el licitador que invoca capacidades de una o ms entidades tendr
efectivamente a su disposicin los medios de esas ltimas que resulten necesarios para
la ejecucin del contrato. Por ello no existen limites predeterminados para la
acumulacin de condiciones de solvencia entre los partcipes de una unin temporal, el
nico condicionante objetivo que s se ha de exigir es el de la efectiva acreditacin de
la disponibilidad de los medios de las entidades a cuyas capacidades se acude.

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 32
En este criterio insiste la posterior STJUE de fecha 7 de abril de 2016 (C-324/14),
que puntualiz en estrecha relacin con nuestro caso que el licitador debe aportar, no
obstante, la prueba de que efectivamente dispone de los medios de tales entidades que
no son de su propiedad y que son necesarios para la ejecucin de un determinado
contrato (vase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 1999, Holst Italia,
C-176/98, EU:C:1999:593, apartado 29 y jurisprudencia citada).

38. As pues, con arreglo a los artculos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la
Directiva 2004/18, un licitador no puede basarse en las capacidades de otras
entidades para reunir de manera meramente formal los requisitos exigidos por el
poder adjudicador.

Como aclara la STJUE de fecha 14 de enero de 2016 (C-234/14), de esta condicin

no se ha de deducir la exigencia de la obligacin de suscribir con un convenio de
colaboracin o bien de constituir una sociedad colectiva con carcter previo a la
adjudicacin del contrato.

En suma, es posible invocar como propias las condiciones de solvencia de otras

entidades que concurran agrupadas, pero para ello es necesario demostrar que se tienen
a disposicin los medios de la entidad agrupada a cuyas capacidades se acude, sin que a
modo de acreditacin se entienda como nicamente vlida la suscripcin de un
convenio al efecto.

Descendiendo al caso sometido a nuestro juicio, y aun admitiendo como frmula

para acreditar la solvencia econmica de la Administracin Local el recurso a los
presupuestos municipales en base al catlogo abierto de medios de certificacin de
dicha capacidad previsto en el art. 47.1 de la directiva 2004/18, en el entendido de que
el volumen de actividad econmica del Ayuntamiento excede de los umbrales fijados en
el PCAP del contrato de marras, solucin generosa, pues de lo que se tratara es de que
el Ayuntamiento evidencie una actividad econmica de corte empresarial, esto es,
desvinculada de la prestacin de los servicios pblicos que tiene encomendados, pues
esos recursos no son disponibles, en cualquier caso, lo que se ha evidenciado en el
curso del proceso es que no existe prueba de que el Ayuntamiento se proponga invertir
recursos econmicos propios para la ejecucin del contrato, esto es, no es constatable la
efectividad de la puesta a disposicin de la agrupacin empresarial de recursos
econmicos tangibles, lo que hubiera exigido un estudio econmico revelador de la
disponibilidad real de magnitudes econmicas de las necesarias para la ejecucin del
contrato, mediante un ejercicio de clculo a futuro de las disponibilidades
presupuestarias por contraposicin de ingresos y gastos previstos para la atencin a los
servicios pblicos bsicos a cargo de la corporacin municipal, la realidad sin embargo
apunta en un sentido contrario al efectivo compromiso de los medios financieros
municipales en la ejecucin del contrato a la vista del convenio suscrito con fecha 8 de
marzo de 2011, que prev en su clusula segunda un rgimen de participacin
distribuido porcentualmente entre el Ayuntamiento de Marbella que aporta un 2%,

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Puerto Deportivo Marbella S.A. que aporta un 1%, y la recin constituida entonces
mercantil catar que comprometa el 97% del capital necesario, es decir estamos ante el
supuesto proscrito por la jurisprudencia europea de remisin meramente formal a las
capacidades de otras entidades.

Se trata de una frmula que aparentemente deja en manos de la voluntad de un

inversor extranjero sin solvencia acreditada, la correcta y tempornea ejecucin del
contrato, pues las administraciones solo concurren a la UTE con un revelado propsito
de apoyo institucional, esto es, formal, sin la real intencin de tomar parte en la
ejecucin del contrato, y con la finalidad de posibilitar el cumplimiento de las
condiciones de solvencia requeridas, que como era conocido no reuna la sociedad
inversora, tal y como se desprende de los preliminares del convenio suscrito en los que
se describen las condiciones de solvencia exigidas en el PCAP y los atributos
econmicos y tcnicos de cada uno de los partcipes, en esta tesitura no es viable
acumular las capacidades econmicas que se atribuyen de forma generosa a la
Administracin, y as la UTE constituida con este exclusivo y desviado fin debi
quedar excluida.

No se trata aqu del rgimen de distribucin de responsabilidades entre las empresas

componentes de la UTE que licitan de modo conjunto, y que por definicin es
solidario, sino de valorar en una fase inicial del procedimiento si se renen las aptitudes
necesarias para la ejecucin del contrato, para lo cual, si se quiere acumular a la propia
la capacidad de las restantes componentes de la UTE, se exige la prueba de la
disponibilidad de medios destinados al contrato, exigencia que se dirige a evitar el
empleo torticero del mecanismo de la acumulacin de condiciones de solvencia con un
fin exclusivamente orientado a una acreditacin formal de las condiciones impuestas
por los pliegos, pero sin un propsito contrastable de las diferentes componentes de la
UTE, llamadas a efectos meramente testimoniales, de tomar parte efectiva en la
ejecucin del contrato.

Otro tanto cabra decir respecto de las condiciones de solvencia tcnica que se
entienden adquiridas por acumulacin de las capacitaciones atribuidas a la empresa
municipal Puerto Deportivo Marbella, S.A., pero como nos impone la propia recurrente
el debate no ha de extenderse a este aspecto.

En suma, se aprecia una voluntad no escondida de la Administracin municipal de

no participar de forma efectiva en la ejecucin del contrato que se desprende de la
literalidad del convenio de 8 de marzo de 2011, en la que la mercantil de capital
municipal asume una participacin del 1% en la UTE, y el Ayuntamiento un menguado
2%, lo que muestra a las claras el deliberado propsito de la Administracin municipal,
por si y a travs de sus entes instrumentales, de sustentar nominalmente la candidatura
del inversor catar, carente de modo manifiesto de las condiciones de solvencia
econmica y tcnicas exigidas en el PCAP.

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De este modo se ha producido el efecto que la Directiva 2004/18 prohbe en su
considerando cuarto, al tomar parte la Administracin en la licitacin de una manera
estrictamente formal, sin compromiso efectivo de medios suficientes para la ejecucin
de un contrato de las dimensiones y trascendencia del ofertado, de modo que la
intervencin de la Administracin ha generado en este caso como consecuencia una
distorsin de las reglas de la competencia, de la igualdad y libre concurrencia de
licitadores, para favorecer del modo descrito a la sociedad inversora de capital catar.

Por todo ello el recurso contencioso administrativo debe ser estimado en este punto,
y anuladas la resolucin del Director Gerente de la Agencia Pblica Puertos de
Andaluca de 3 de mayo de 2011, as como el acuerdo de admisin de licitadores que se
impugn en origen, extendindose este efecto anulatorio a los actos posteriores no
independientes de aquel.

SPTIMO.- De la indemnizacin por daos y perjuicios.

Pretende por otro lado el recurrente el reconocimiento del derecho a obtener una
indemnizacin por los daos padecidos como consecuencia de la anulacin del acto de
admisin de licitadores sin condiciones de solvencia acreditada, admisin que hemos
declarado ad supram fue indebida en el expediente de contratacin aqu fiscalizado.

La reclamacin as planteada reviste los rasgos propios de una solicitud de

indemnizacin de daos derivados de la anulacin de un acto administrativo, y nos
impone la aplicacin de los cnones de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Pblicas que derivan de las previsiones del art. 106.3 de CE y 139
sucesivos de la Ley 30/1992, de aplicacin al caso por razones cronolgicas, y as se
recuerda que es doctrina jurisprudencial reiteradsima, por todas Sentencia de 28 de
marzo de 2014 (rec. 4160/2011) que la viabilidad de la accin de responsabilidad
patrimonial de la Administracin requiere conforme a lo establecido en el art. 139
LRJAPAC: a) La efectiva realidad del dao o perjuicio, evaluable econmicamente e
individualizado en relacin a una persona o grupo de personas. b) Que el dao o lesin
patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal -es indiferente la calificacin- de los servicios pblicos en una relacin directa
e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervencin de elementos extraos que
pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el
reclamante no tenga el deber jurdico de soportar el dao cabalmente causado por su
propia conducta.

En nuestro caso estaramos ante el fenmeno de la responsabilidad patrimonial por

acto anulado al que de forma expresa se refera el art. 142.4 de LRJAP y PAC que
rezaba La anulacin en va administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la
indemnizacin, pero si la resolucin o disposicin impugnada lo fuese por razn de su

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fondo o forma, el derecho a reclamar prescribir al ao de haberse dictado la
Sentencia definitiva, no siendo de aplicacin lo dispuesto en el punto 5.

Hoy aparece sustituido por el art. 32.1.II de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de

Rgimen jurdico del Sector Pblico en el que se lee La anulacin en va administrativa
o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone, por s misma, derecho a la indemnizacin a lo que se
aade la exigencia del apartado segundo de este mismo artculo conforme al que En
todo caso, el dao alegado habr de ser efectivo, evaluable econmicamente e
individualizado con relacin a una persona o grupo de personas.

La mera anulacin de un acto administrativo no genera un derecho automtico a la

indemnizacin de perjuicios, que no se presume. Es necesario identificar la generacin de
dicho detrimento, que este sea cuantificable, y demostrar que se deriva del
funcionamiento administrativo.

As las cosas, no es posible acceder a esta pretensin. El recurrente no identifica

cuales sean los perjuicios irrogados por esta causa, incumpliendo la elemental exigencia
de determinacin de unos de los componentes esenciales del fenmeno de la
responsabilidad de la Administracin, no se trata de que posponga la cuantificacin del
dao al momento de la ejecucin de la sentencia, sino que ni tan siquiera describe cuales
sean estos perjuicios, incumpliendo su carga y convirtiendo en inapreciable su pretensin
indemnizatoria.

OCTAVO.- De las costas del proceso.

En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 de LJCA, de acuerdo con su redaccin dada en la Ley 37/2011 de medidas de
agilizacin procesal, que impone el criterio del vencimiento objetivo, en los casos de
estimacin parcial del recurso las costas no se impondrn a cargo de ninguna de las partes
asumiendo cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLAMOS

Declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el

Procurador de los Tribunales D. Jos Luis Torres Beltrn, en nombre y representacin de
las mercantiles CYES Infraestructuras, S.A., CYSUR Obras y Medio Ambiente, S.A.,
Enrique Alemn S.A., y de la sociedad Gmez Palma, S.C., contra la resolucin del

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Director Gerente de la Agencia Pblica Puertos de Andaluca de 3 de mayo de 2011, por
falta de acreditacin de la adopcin de un acuerdo para recurrir por parte del rgano
competente de las sociedades.

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador

de los Tribunales D. Jos Luis Torres Beltrn, en nombre y representacin de las
sociedades Marina del Mediterrneo, S.L. Marina del Mediterrneo Torre, S.L., Marina
del Mediterrneo Este, S.L., Marina del Mediterrneo Estepona, S.L., Marina del
Mediterrneo Duquesa, S.L., Marina del Mediterrneo Marbella, S.L., contra la
resolucin del Director Gerente de la Agencia Pblica Puertos de Andaluca de 3 de mayo
de 2011, que se anula por no ser conforme a derecho, dejando sin efecto la decisin de la
mesa de contratacin de admisin de licitadores de fecha 31 de marzo de 2011 impugnada
en origen, as como los actos posteriores a ella que no sean independientes, desestimando
el resto de pretensiones de la actora.

No se hace expresa imposicin de las costas procesales a cargo de ninguna de las

partes del proceso.

Notifquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casacin a preparar por escrito ante esta Sala en
el plazo de treinta das a contar desde su notificacin en los trminos previstos en el art.
89.2 de LJCA.

As por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIN-. La anterior sentencia ha sido leda y publicada por los Magistrados

que la suscriben estando celebrando audiencia pblica de lo que yo la Secretara. Doy fe.

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