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Objetiva
27 de Maro de 2013

Rodada 2013.11
Prezado Participante
Voc est recebendo a publicao
das melhores respostas da rodada.
As opinies manifestadas neste
frum de debates no refletem,
necessariamente, o posicionamento dos
mediadores e colaboradores do GEAGU

Trata-se de material A transcrio das respostas se d

extremamente valioso, pois rene
informaes provenientes das mais
variadas doutrinas e pensamentos,
decorrente de vrias formas de pensar
o Direito, permitindo, com isso, a
construo de uma viso ampla,
altamente necessria para uma
preparao com excelncia.
na ntegra, da forma como repassada
pelos autores.
Equipe GEAGU
"Tudo o que um sonho precisa
para ser realizado algum que
acredite que ele possa ser realizado."
Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)

A partir da anlise dos princpios constitucionais da ordem econmica aplicveis ao

caso, responda se pode o Poder Executivo estabelecer preos mnimos para a venda
de produtos abaixo do preo de custo.

NOTA GEAGU: O tema cobrado na questo teve como base o julgamento do STF do RE
648622 AgR.

A deciso bastante didtica e, certamente, servir como paradigma para

outros julgamentos que envolvam a interveno do Poder Executivo no domnio
econmico:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.

ADMINISTRATIVO. INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO

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ECONMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAO

PELO PODER EXECUTIVO DOS PREOS DOS PRODUTOS DERIVADOS
DA CANA-DE-ACAR ABAIXO DO PREO DE CUSTO. DANO
MATERIAL. INDENIZAO CABVEL. 1. A interveno estatal na
economia como instrumento de regulao dos setores econmicos
consagrada pela Carta Magna de 1988. 2. Deveras, a interveno
deve ser exercida com respeito aos princpios e fundamentos da
ordem econmica, cuja previso resta plasmada no art. 170 da
Constituio Federal, de modo a no malferir o princpio da livre
iniciativa, um dos pilares da repblica (art. 1 da CF/1988). Nesse
sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econmicas
surgem e se desenvolvem por fora de suas prprias leis,
decorrentes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre jogo
dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou
distorcida em razo de monoplios, oligoplios, cartis, trustes e
outras deformaes que caracterizam a concentrao do poder
econmico nas mos de um ou de poucos. Essas deformaes da
ordem econmica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer
iniciativa, sufocar toda a concorrncia e por dominar, em
conseqncia, os mercados e, de outro, por desestimular a
produo, a pesquisa e o aperfeioamento. Em suma, desafiam o
prprio Estado, que se v obrigado a intervir para proteger aqueles
valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre
concorrncia e do livre embate dos mercados, e para manter
constante a compatibilizao, caracterstica da economia atual, da
liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social.
A interveno est, substancialmente, consagrada na Constituio
Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van
Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da interveno, em
todas suas modalidades encontra previso abstrata nos artigos
173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao
Estado explorar diretamente a atividade econmica quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga
ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade
econmica. o poder para exercer, na forma da lei as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo esse determinante
para o setor pblico e indicativo para o privado". Pela interveno
o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existncia digna, de
acordo com os ditames da justia social (art. 170 da CF), pode
restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em
certa rea da atividade econmica. No obstante, os atos e
medidas que consubstanciam a interveno ho de respeitar os
princpios constitucionais que a conformam com o Estado

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Democrtico de Direito, consignado expressamente em nossa Lei

Maior, como o princpio da livre iniciativa. Lcia Valle Figueiredo,
sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da
interveno sero, sempre e sempre, ditadas pela principiologia
constitucional, pela declarao expressa dos fundamentos do
Estado Democrtico de Direito, dentre eles a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa" (DIGENES GASPARINI, in Curso de Direito
Administrativo, 8 Edio, Ed. Saraiva, pgs. 629/630, cit., p. 64).
3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientao no sentido de
que a desobedincia aos prprios termos da poltica econmica
estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes
econmicos envolvidos, so fatores que acarretam insegurana e
instabilidade, desfavorveis coletividade e, em ltima anlise, ao
prprio consumidor. (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2
Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acrdo recorrido
assentou: ADMINISTRATIVO. LEI 4.870/1965. SETOR
SUCROALCOOLEIRO. FIXAO DE PREOS PELO INSTITUTO DO
ACAR E DO LCOOL IAA. LEVANTAMENTO DE CUSTOS,
CONSIDERANDO-SE A PRODUTIVIDADE MNIMA. PARECER DA
FUNDAO GETLIO VARGAS FGV. DIFERENA ENTRE PREOS E
CUSTOS. 1. Ressalvado o entendimento deste Relator sobre a
matria, a jurisprudncia do STJ se firmou no sentido de ser devida
a indenizao, pelo Estado, decorrente de interveno nos preos
praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2. Recurso
Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 648622 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 20/11/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-035 DIVULG
21-02-2013 PUBLIC 22-02-2013).

Allan Nunes Callado (Rio Branco/AC) respondeu:

A ordem econmica consiste na criao de princpios e normas de

natureza geral que regulam a atividade econmica, tendo como parmetros alguns
efeitos ou resultados a serem alcanados. A Constituio Federal de 1988 , nesse
sentido, um dos principais instrumentos da ordem econmica ao trazer diversos
princpios (finalidades, objetivos ou princpios em sentido estrito).

H que se comentar que o prprio Estado que institui e aplica a ordem

econmica para bem organizar essa atividade, evitando abusos, privilegiando-se, assim,
o bem geral, os interesses supremos e a observncia aos princpios gerais de direito. Os
artigos 173, 174 e 177, da Constituio Republicana de 1988, trazem, respectivamente,
as trs formas de possvel interveno estatal na atividade econmica: a) interveno
direta explorao direta e excepcional da atividade econmica pelo Estado; b)

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interveno indireta atuao normativa e reguladora da atividade econmica; e c) a

interveno mediante a instituio de monoplios.

A despeito de ser o detentor das prerrogativas de organizao da atividade

econmica, pode o Estado incorrer em alguns abusos quando da sua interveno.
Exemplo disso o estabelecimento dos chamados preos predatrios, ou seja, preos
de venda abaixo do custo do produto, o que no se admite ser feito pelo Poder
Executivo, sob pena de violao dos princpios constitucionais econmicos.

Nessa perspectiva, podem ser citadas a livre iniciativa e a livre

concorrncia como princpios aviltados pela prtica dos preos predatrios. A primeira
consiste na liberdade de empreender sem imposies arbitrrias do Estado, nem
dificuldades criadas pela concentrao do poder econmico por outras empresas. J a
livre concorrncia impe ao Estado abrigar uma ordem econmica fundada na
rivalidade dos entes exploradores de mercado, restando abusiva qualquer restrio a
essa rivalidade.

Mais ainda, a fixao pelo Estado de preos abaixo do valor de custo fere o
postulado da propriedade privada, que no mbito econmico, tem o sentido de
proteger os bens utilizados na atividade econmica, assim tambm os resultados que
dela provierem. Assim, pode-se dizer que ao diminuir excessivamente os lucros da
empresa, tal princpio estaria sendo ferido pela regulao abusiva do Estado.

nesse sentido, inclusive, a jurisprudncia do STF e do STJ, segundo a qual

tais Tribunais Superiores referem-se violao de diversos princpios da ordem
econmica no caso concreto em que o Poder Executivo fixou o preo de produtos
derivados da cana-de-acar (como o lcool) abaixo do custo do produto. Ademais,
cedio o entendimento de que nessa ocasio o Estado deve responder objetivamente
pelos prejuzos patrimoniais causados s empresas do setor, dando azo ao pagamento
de indenizaes.

Marcella (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

A interveno do Estado na atividade econmica dar-se-, no Brasil, de

forma excepcional, porquanto vige, como fundamento da Repblica Federativa, o
princpio da livre iniciativa (art. 1o, IV da CF). Neste sentido, assegura-se a todos os
interessados liberdade para participarem do processo de produo, circulao e
distribuio das riquezas, sem encontrar restries impostas pelo Estado.

Esta liberdade confere dinamismo e produtividade ao sistema econmico.

No entanto, capaz de promover abusos em face do poder econmico conquistado. O
assenhoramento abusivo do poder econmico nas mos de uns poucos acaba por
ofender a livre iniciativa, sufocar a liberdade de concorrncia, dominar mercados e
desestimular a produo, a pesquisa e o aperfeioamento da atividade econmica. A

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partir deste quadro, a tutela e a interveno do Estado mostram-se necessrias. Neste

contexto, a interveno do Estado na atividade econmica, ao invs de limitar a
liberdade de iniciativa do particular, ter o condo de preserv-la.

A interveno estatal na economia est consagrada na Constituio

Federal de 1988. A explorao direta da atividade econmica pelo Estado decorre de
disposio constitucional, no caso do monoplio (art. 177), ou est sujeita ao regime
concorrencial, nos casos de imperativos de segurana nacional ou de relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei, por meio das empresas pblicas e
sociedades de economia mista (art. 173). Trata-se de atuao subsidiria, pois a
Constituio elegeu o particular como protagonista da atividade econmica. O Estado
pode, ainda, intervir de forma indireta, como agente normativo e regulador da atividade
econmica, exercendo, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento (art. 174).

Tem-se, como mecanismo de interveno indireta do Estado na economia,

o tabelamento de preos, por meio do qual o Estado, pretendendo alcanar fins
econmicos, define os preos dos produtos. Cumpre ressaltar que este instituto
configura forma drstica de interveno no mercado, somente autorizada quando
predeterminado a concretizar princpios constitucionais, em especial, o da valorizao
do trabalho humano, corolrio lgico do princpio da dignidade da pessoa humana, e o
da livre iniciativa, que, como j mencionado, fundamenta a Repblica Federativa do
Brasil e a Ordem Econmica constitucional. Neste sentido, a fixao de preos que inibe
o livre exerccio da atividade econmica, como, por exemplo, a que estabelece valores
mnimos para a venda de produtos abaixo do preo de custo, inconstitucional e pode
imputar ao Estado responsabilidade pelos danos experimentados pelos agentes
econmicos, nos termos do art. 37, 6o da Constituio Federal.

Questo 02 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Joo Paulo Carregal)

Em relao ao instituto da Smula Vinculante aponte as hipteses de cabimento e

processamento, enfrentando a legitimidade para a edio, reviso ou cancelamento e
a regulao dos efeitos da smula pelo STF, bem como, os meios de garantia de sua
observncia.

NOTA GEAGU: O assunto dever ser enfrentado pelo candidato em seu aspecto
conceitual, sendo sempre indicado, em havendo espao na elaborao da resposta,
apontar exemplos.

Dever ser enfrentada a evoluo legislativa e o amadurecimento do

instituto na seara processual, bem como, sua hiptese de edio, modificao e
cancelamento com seus efeitos correspondentes.

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Marcelo Capistrano Cavalcante (Fortaleza/CE) respondeu:

As smulas vinculantes foram insertas no ordenamento jurdico ptrio via

Emenda Constitucional n 45/04, introduzindo o art. 103-A, da Carta Magna, por meio
do qual se infere que o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,
mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Desse modo, apercebe-se que, em que pese as controvrsias que

cercaram sua implantao, a smula vinculante um importante instrumento em prol
da fora normativa da Constituio, consoante propugnado pelo Ministro Gilmar
Ferreira Mendes.

A ttulo ilustrativo, colhe-se um dado que reala sua utilizao pela Alta
Corte: o ltimo enunciado sumular no vinculante editado pelo STF foi o de nmero
736, datado de 26 de novembro de 2003. Aps a permissividade instaurada pela
EC45/04, todas as smulas editadas pelo Supremo ostentaram efeito vinculante, a
despeito de, em alguns momentos, faltar-lhes um ou outro requisito para tanto (como
exemplo, traz-se lume o caso da smula vinculante n 11, referente ao uso de
algemas, no qual no houve, segundo o esclio de Bernardo Gonalves Ferndes,
reiteradas decises sobre a matria constitucional).

A smula vinculante tem como escopo a validade, a interpretao e a

eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos
judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana
jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.

Obviamente, seus enunciados esto sujeitos reviso e ao cancelamento

pelo Pretrio Excelso, pois esse, bem como o Poder Legislativo, no se prende ao teor
sumulado, vinculante apenas em face da Administrao Pblica e dos demais rgos do
Poder Judicirio, sob pena de se configurar, nos dizeres do Ex-Ministro Carlos Ayres
Britto, a fossilizao da Constituio.

Tal qual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, a

smula vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso
de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir seus efeitos ou decidir que s
tenha eficcia a partir de outro momento. Logo, aos moldes do art. 27, da Lei 9.868/99,
poder-se- atribuir smula vinculante um efeito ex nunc ou um efeito pro futuro,
mormente em prol da segurana jurdica ou do excepcional interesse pblico.

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Aduz o art. 103-A, 2, da CRFB/88, que, sem prejuzo do que vier a ser
estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser
provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. Em
verdade, a Lei 11.417/06, a qual regulamentou o art. 103-A, da Carta Magna,
estabeleceu um rol mais amplo do que os legitimados para propor as aes objetivas de
controle de constitucionalidade (art. 103, da CRFB/88), incluindo, em seu art. 3, outros
sujeitos, como, por exemplo, o Defensor Pblico-Geral da Unio, e at mesmo os
Municpios, desde que incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, o que
no autoriza a suspenso do referido processo.

Quanto aos meios de garantia para sua observncia, tem-se, segundo 3,

do art. 103-A, da CRFB/88, que do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a
smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo
Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a
deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a
aplicao da smula, conforme o caso.

Ademais, no despiciendo consignar que, em caso de ato administrativo

que inobservar a aplicao da smula vinculante, o art. 7, 1, da Lei 11.417/06,
assevera que contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s
ser admitido aps esgotamento das vias administrativas.

Por fim, o instituto da reclamao dar-se- sem prejuzo de recursos ou

outros meios admissveis de impugnao, conforme apresentado pelo art. 7, caput,
da lei supracitada, como o manejo do mandado de segurana, por exemplo.

Questo 03 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo)

possvel a acumulao de penso por morte com aposentadoria por invalidez?

Justifique.

NOTA GEAGU: Consoante prev o artigo 201, V, da Constituio, regulamentado pelo

artigo 74, da Lei n: 8.213/91, a penso por morte o benefcio a ser pago aos
dependentes do segurado, aposentado ou no, que vier a falecer.

J a aposentadoria por invalidez, deve ser entendida como o benefcio a

ser pago em razo de incapacidade, sem perspectiva de reabilitao, para o exerccio do
trabalho, estando prevista no artigo 42, da Lei n: 8.213/91.

Da simples leitura das normas correlatas, percebe-se que so distintos os

fatos geradores dos aludidos benefcios, no havendo, outrossim, vedao legal
expressa ao recebimento cumulado das prestaes.

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Nessa senda, a jurisprudncia do STJ tem-se mostrado pacfica quanto

possibilidade de percepo, cumulada, de ambos os benefcios, conforme se observa de
deciso a seguir transcrita:

PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. FILHA APOSENTADA POR

INVALIDEZ.
CUMULAO. POSSIBILIDADE. DEPENDNCIA ECONMICA
RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. REEXAME DE MATRIA
PROBATRIA. SMULA N. 7 DO STJ.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 16, 4, da Lei n. 8.213/91, a dependncia
econmica de filho invlido (inciso I do mesmo dispositivo legal)
presumida.
2. In casu, o acrdo recorrido, em face das provas documentais e
testemunhais trazidas aos autos, reconheceu que a Autora, mesmo
recebendo o benefcio por invalidez, era dependente econmica de
seu pai, razo pela qual a pretendida inverso do julgado
demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto ftico-
probatrio. Incidncia da Smula n. 7 do STJ.
3. perfeitamente possvel acumulao de penso por morte
com aposentadoria por invalidez, por possurem naturezas
distintas, com fatos geradores diversos.
4. Recurso especial conhecido em parte e desprovido.
(REsp 486.030/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 25/03/2003, DJ 28/04/2003, p. 259) (Grifou-se).

Na mesma toada, a Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados

Especiais Federais, sumulou verbete em que tambm reconhece a possibilidade
cumulao dos benefcios em questo:

Smula n: 36 Cumulao de benefcios:

No h vedao legal cumulao da penso por morte de
trabalhador rural com o benefcio da aposentadoria por invalidez,
por apresentarem pressupostos fticos e fatos geradores
distintos. (DJ-06.03.2007).

A seguir, as melhores respostas apresentadas:

Arnaldo Baptista (Recife/PE) respondeu:

Sim, plenamente possvel e juridicamente aceitvel a acumulao de

penso por morte com a aposentadoria por invalidez, pois tais benefcios do RGPS
possuem naturezas distintas e fatos geradores diferentes. Explique-se: enquanto o

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primeiro prestao garantida aos dependentes, o segundo prestao garantida ao

prprio segurado, podendo, pois, ser percebidos simultaneamente. Certo , afinal, que
a lei veda apenas a cumulao para benefcios de mesma natureza, no a concesso
simultnea de penso de segurado com a de dependente.

Observe-se, nesse sentido, que o art. 124 da Lei n 8.213/91, embora de

maneira no exauriente, disciplina as hipteses legais nas quais, salvo no caso de direito
adquirido, no permitido o recebimento conjunto de benefcios previdencirios,
inexistindo qualquer previso acerca dos benefcios em comento. Da leitura do
dispositivo, pode-se extrair que, em regra, possvel a acumulao de benefcios
previdencirios pelo mesmo segurado ou dependente, exceto nas hipteses proibidas,
expressa ou implicitamente, pela legislao previdenciria respeitando-se, sempre, o
direito adquirido acumulao, em respeito ao princpio do tempus regit actum.

Por fim, cabe destacar que o entendimento ora esposado encontra-se

devidamente pacificado no mbito do STJ, que h longa data admite, inclusive, a
acumulao de aposentadoria rural e penso por morte de trabalhador rural, ante a
unificao dos regimes previdencirios urbano e rural pelo atual Plano de Benefcios da
Previdncia Social.

Pea (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Joo Paulo Carregal)

Empresa x autuada pela fiscalizao da RFB teve contra si em 01/06/2000 a

lavratura de Auto de Infrao em 2000, sob o fundamento de no recolhimento de IPI.

Em 01/06/2002, distribuda a execuo fiscal e aps o AR Negativo, foi juntado aos

autos certido do Oficial de Justia atestando mudana da empresa, sem que tenha
havido alterao de seu domicilio nos dados cadastrais.

Com base na Certido foi requerido pela Procuradoria da Fazenda Nacional, em

01/06/2004, o redirecionamento da execuo para o scio-gerente, contudo o scio
no foi localizado em razo de mudana de endereo, tendo sido localizado e citado
em 01/06/2006.

Assim, apresenta exceo de pr-executividade alegando:

1 ilegitimidade para figurar no plo passivo por no preenchimento dos requisitos

do inciso III art. 135, CTN; e

2 Ocorrncia da prescrio em razo de ter ultrapassado o prazo prescricional de 05

anos.

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Como Procurador da Fazenda Nacional, elabore defesa especfica rebatendo

principalmente o segundo argumento com doutrina e jurisprudncia. Em sendo o
tributo devido IPI, existe regra especfica de solidariedade? Em caso positivo, aponte
na pea.

NOTA GEAGU: A Exceo de Pr-Executividade, instrumento processual criado pela

doutrina e jurisprudncia, vem sendo medida cada vez mais adotada pelos co-
executados em Execues Fiscais, cujo endereamento realizado ao Juiz da causa.

Primeiramente, necessrio mencionar o teor do Enunciado da Smula

393, STJ e com base na smula requerer ao juzo o no conhecimento da exceo caso a
matria versada no seja conhecvel de ofcio ou demande dilao probatria.

No caso dos autos j h entendimento do STJ de que alegao de

ilegitimidade pode ser trazida em EPE, por cuidar de tema conhecvel de ofcio e no
demandar dilao probatria, diversamente da alegao ilegalidade do Auto de Infrao
por suposta quebra de sigilo bancrio.

Entretanto, nada impede mencionar o no cabimento da via eleita

aduzindo tratar-se de tema que demandaria dilao probatria no preenchendo os
pressupostos do entendimento sumulado pelo STJ, bem como, se trataria de meio para
burlar a sistemtica processual da LEF, que exige a oposio de Embargos.

No que tange ao mrito da alegao, necessrio discorrer sobre a

legitimidade do co-executado apresentando fundamento:

-Asseverar que, no caso dos autos h indcio de dissoluo irregular

autorizando o direcionamento da execuo fiscal ao co-executado, conforme smula
435, STJ, bem como a solidariedade prevista em instrumento normativo especfico.

-Quanto ao tema da prescrio abordar o nascimento do prazo para a

Fazenda com base na teoria da Actio Nata.

Giseli Salaib Springer (Santa Maria/RS) respondeu:

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___VARA DA SEO

JUDICIRIA DE _____________

A Unio Federal, j qualificada nos autos, vem, respeitosamente, perante

V. Exc., pelo advogado que esta subscreve (procurao ex lege), IMPUGNAR a exceo
de pr-executividade, interposto pelo devedor, j bastante qualificado.

1 - DOS FATOS

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A Empresa x foi autuada pela fiscalizao da RFB em 01/06/2000,

ocasio na qual foi lavrado o Auto de Infrao, sob o fundamento de no recolhimento
de IPI.

Ajuizada a execuo fiscal e aps o AR Negativo, foi juntado aos autos, em

01/06/2002, certido do Oficial de Justia atestando mudana da empresa, sem que
tenha havido alterao de seu domicilio nos dados cadastrais.

Com base na Certido foi requerido pela Procuradoria da Fazenda

Nacional, em 01/06/2004, o redirecionamento da execuo para o scio-gerente,
contudo o scio no foi localizado em razo de mudana de endereo, tendo sido
localizado e citado em 01/06/2006.

O scio apresentou exceo de pr-executividade alegando a ilegitimidade

para figurar no polo passivo por no preenchimento dos requisitos do inciso III art. 135,
CTN e a ocorrncia da prescrio em razo de ter ultrapassado o prazo prescricional de
05 anos.

Contudo, como ser exposto nos itens seguintes, as alegaes

apresentadas acima no devem ser acolhidas por este juzo.

2 DA LEGITIMIDADE DO SCIO-GERENTE

Em sede de exceo de pr-executividade o scio-gerente alega sua

ilegitimidade para figura no polo passivo da ao executiva, em razo do no
cumprimento dos requisitos do inciso III, do artigo 135 do CTN.

Todavia, tal argumento no procede, vez que inciso III, do artigo 135 do
CTN prev a responsabilizao pessoal do scio, gerente ou representante de pessoa
jurdica de direito privado em caso de atos praticados com excesso de poderes ou
infrao a lei, ao contrato ou estatutos.

Com reforo, o STJ entende que a dissoluo irregular da empresa pode

ser enquadrada como ato praticado com excesso de poderes ou infrao a lei, levando,
em razo disso, a responsabilidade pessoal do scio.

Ainda, referido tribunal destaca que a mudana de endereo da empresa

sem a adequada atualizao no cadastro perante o Fisco, faz surgir a presuno de
dissoluo irregular da sociedade.

Dessa Forma, no caso concreto, a Empresa x ao mudar de endereo sem

promover a adequada atualizao cadastral (conforme certido carreada aos autos) agiu
de maneira temerria, autorizando a jurisprudncia dominante, o reconhecimento da
dissoluo irregular da empresa.

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Uma vez reconhecida tal irregularidade, impe-se a incidncia do inciso III

do artigo 135 do CTN e, desse modo, o scio dever responder pessoalmente pelos
tributos devidos.

Corroborando a tese da responsabilidade pessoal do scio, tem-se o artigo

28 do Decreto 7.212/10, que regulamenta a fiscalizao, administrao, arrecadao e
cobrana do IPI. Neste artigo, h previso expressa de responsabilidade solidria,
quanto ao IPI, entre o scio e a pessoa jurdica de direito privado, durante o perodo da
administrao daquele.

Assim, o scio parte perfeitamente legtima para figurar na ao de

execuo, devendo ser totalmente afastada a ilegitimidade suscitada.

3- PRESCRIO DO CRDITO TRIBUTRIO

Quanto alegao de que estaria prescrito o crdito tributrio, tambm se

apresenta totalmente descabida. Vejamos:

Primeiramente, cumpre destacar que a prescrio a conjugao de dois

fatores, quais sejam, o decurso de determinado prazo e a inrcia do titular do direito.

Ainda, de acordo com a jurisprudncia do STJ, em execuo fiscal, o

despacho do juiz, que ordena a citao interrompe a prescrio quanto empresa
devedora. Porm, somente depois de comprovado nos autos alguma das hipteses de
responsabilizao pessoal do scio que ser devido o redirecionamento da execuo
contra este.

No caso em anlise, nota-se que referida comprovao se deu em

01/06/2002, data que foi juntada ao processo certido atestando a mudana de
endereo da empresa, sem que tenha havido alterao do seu cadastro junto ao Fisco.

Assim, somente nessa data, surge o direito do Estado pleitear o

redirecionamento da execuo contra o scio, comeando a correr o prazo
prescricional. No havendo que se falar em prescrio antes do aparecimento do
prprio direito.

Dessa forma, destaca-se que entre o incio do prazo prescricional

(01/06/2002) e a efetiva citao do scio (realizada em 01/06/2006) se passaram
apenas quatro anos, sendo tal interregno inferior aos cinco anos necessrio para a
consumao da prescrio.

Pelo exposto, requer-se que seja afastada a ilegitimidade arguida pelo

scio, bem como a prescrio arguida e, assim, seja julga da totalmente improcedente a
exceo de pr-executividade proposta.

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Nestes termos, pede deferimento.

Data, Local.

Procurador Fazenda Nacional

Tiago Allam Cecilio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ VARA DA

__________

A UNIO (FAZENDA NACIONAL), por seu procurador adiante assinado, nos

autos da execuo fiscal em epgrafe, vem, respeitosamente, manifestar-se acerca da
Exceo de Pr-Executividade manejada pelo co-executado, nos seguintes termos:

DA FLAGRANTE UTILIZAO DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE COMO

SUBSTITUTIVO DOS EMBARGOS EXECUO

De incio, de se asseverar que a Exceo de Pr-Executividade

apresentada pelo scio co-executado afigura-se, to-somente, numa tentativa de
procrastinar o andamento do processo executivo fiscal. clarividente o intuito
protelatrio, bem como a tentativa de discutir matria afeta aos embargos do devedor.

Em verdade, o instituto da Exceo de Pr-Executividade (ou objeo

como prefiram os puristas) uma espcie excepcional de defesa especfica do processo
de execuo, independentemente da formulao de embargos do devedor.

Entretanto, predomina na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de

que sua utilizao ser restrita a determinadas hipteses e situaes, desde que
desnecessria qualquer dilao probatria.

Logo, a Objeo de Pr-Executividade no poder ser utilizada pelos

devedores/executados como um substitutivo dos Embargos do Devedor.

Ressalte-se que uma ampla discusso acerca do dbito s deve acontecer

em sede de embargos. Caso contrrio, estar-se-ia violentando a prpria natureza do
processo de execuo, que visa, primordialmente, satisfazer o crdito exequendo.

O Superior Tribunal de Justia tem se orientado no sentido de que a

exceo de pr-executividade cabvel, to-somente, no que tange s matrias de
ordem pblica, que podem ser conhecidas de ofcio pelo magistrado tais como os
pressupostos processuais e as condies da ao ou quando se tratar de nulidade do
ttulo flagrante e evidente relativa sua certeza, liquidez e exigibilidade, cujo
reconhecimento independa de contraditrio ou dilao probatria (vcios objetivos). Do

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contrrio, impe-se a utilizao de embargos execuo, na forma do art. 16, 1o, 2o

e 3o, da Lei n 6.830, de 22.9.1980, momento em que a execuo j estar garantida e
que o executado dever alegar toda matria til defesa.

DA LEGITIMIDADE DO SCIO-GERENTE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO

A alegao do excipiente de ilegitimidade para figurar no polo passivo por

no preenchimento dos requisitos do inciso III art. 135, CTN, no merece ser acolhida. O
art. 568, V, do CPC, ao atribuir ao responsvel tributrio a qualidade de sujeito passivo
da execuo, remete o interessado ao CTN que, por seu turno, determina, no art. 135,
serem pessoalmente responsveis os scios, mas restringe tal responsabilidade s
hipteses de excesso de poder ou infrao lei, ao contrato ou aos estatutos. A
restrio, de carter genrico, afasta as regras da responsabilidade objetiva do scio
gerente, mas no dispensa a prova de que no agiu o scio com excesso de poder ou
infringncia lei.

Ademais, a jurisprudncia do STJ consolidou o entendimento de que a

certido emitida pelo Oficial de Justia atestando que a empresa devedora no mais
funciona no endereo constante dos assentamentos da junta comercial indcio de
dissoluo irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execuo para o scio-
gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar no ter agido com dolo,
culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, no ter havido a dissoluo irregular da
empresa. A jurisprudncia remansosa sobre a controvrsia propiciou, inclusive, a edio
de Smula pelo colendo Superior Tribunal de Justia.

Tal raciocnio se consubstancia na presuno de liquidez, legitimidade e

certeza da CDA, o que imputa ao responsvel legal o nus de provar que no agiu com
excesso de poder ou infrao lei.

Todavia, o exame de tais provas demandaria dilao probatria, o que no

se coaduna com a estreita via da objeo de pr-executividade.

Registre-se que tal entendimento tem sido unnime na 1 Seo do STJ e

nos Tribunais Regionais Federais.

Sendo assim, a exceo de pr-executividade formulada nos presentes

autos deve ser rejeitada, uma vez que a demonstrao de ausncia de responsabilidade
demandaria a produo de prova pelos excipientes, o que invivel no processo de
execuo.

Entender diferente seria violar a natureza satisfativa do procedimento

executivo e premiar a procrastinao processual.

DA INEXISTNCIA DE PRESCRIO

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Por fim, quanto a alegao de prescrio tem-se que a mesma tambm

no merece ser acolhida. entendimento pacfico do STJ que o redirecionamento
contra o scio deve ocorrer no prazo de cinco anos aps a interrupo pelo despacho
que determina a citao da pessoa jurdica. Tendo a execuo fiscal sido distribuda
em 01/06/2002 e o requerimento de redirecionamento da execuo para o scio-
gerente sido feito em 01/06/2004, portanto, em apenas 2 anos aps a distribuio, no
h que se falar em prescrio.

Ademais, o art. 125, inciso III do CTN prev que a interrupo da

prescrio, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais.
Assim, a prescrio, quando interrompida em desfavor da pessoa jurdica, tambm
atinge os responsveis solidrios, no se podendo falar que apenas quando citado o
scio que se conta a prescrio. Este, alis o entendimento do E. STJ.

Cabe destacar que tal entendimento plenamente aplicvel presente

hiptese, tendo em vista os efeitos da solidariedade mencionados no art. 125, III e art.
124, inciso II do CTN que prev que so solidariamente obrigadas as pessoas
expressamente designadas por lei que a hiptese do IPI por fora do art. 8 do DL n
1736/79.

Cumpre salientar que o cabimento do art. 8 do DL n 1736/79

indiscutvel tendo em vista que, embora a jurisprudncia majoritria do STJ seja no
sentido que tal dispositivo s pode ser aplicado quando presentes as condies do art.
135, inciso III do CTN, no podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinao
com o art. 124, II, do CTN, a hiptese dos autos de comprovada dissoluo irregular da
sociedade.

DO PEDIDO

Ante tais fundamentos, requer a FAZENDA NACIONAL se digne Vossa

Excelncia indeferir a Exceo de Pr-Executividade proposta pelo scio executado.

Espera deferimento.

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