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GEAGU Subjetiva
Objetiva
12 de Junho de 2013

Rodada 2013.22
Prezado Participante As opinies manifestadas neste
frum de debates no refletem,
Voc est recebendo a publicao necessariamente, o posicionamento dos
das melhores respostas da rodada. mediadores e colaboradores do GEAGU

Trata-se de material A transcrio das respostas se d


extremamente valioso, pois rene na ntegra, da forma como repassada
informaes provenientes das mais pelos autores.
variadas doutrinas e pensamentos,
decorrente de vrias formas de pensar Equipe GEAGU
o Direito, permitindo, com isso, a
construo de uma viso ampla, "Tudo o que um sonho precisa
altamente necessria para uma para ser realizado algum que
preparao com excelncia. acredite que ele possa ser realizado."
Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pela Advogada da Unio Dra. Camilla Japiassu)

Discorra sobre as espcies de lanamento e a possibilidade de constituio do crdito


tributrio no caso de transmisso de declarao fiscal pelo contribuinte sem o
respectivo pagamento. Nesse caso, haveria confisso de dvida pelo contribuinte,
sendo desnecessrio o lanamento de ofcio pela Fazenda Pblica? Qual o marco
inicial do prazo prescricional para a cobrana do dbito no caso em comento? Qual o
termo inicial do prazo prescricional do crime contra a ordem tributria previsto no art.
2, II, da Lei n 8.137/90?

NOTA GEAGU: Nos termos do artigo 142 do CTN, a constituio do crdito tributrio
pelo lanamento ato privativo da administrao pblica (sujeito ativo da relao
jurdico-tributria), estritamente vinculado aos ditames legais. No obstante, o prprio
CTN admite a constituio do crdito tributrio pelo contribuinte, como se sucede com
os tributos sujeitos ao lanamento por homologao, previsto em seu artigo 150.

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Para conceituar a figura do lanamento, tomaremos emprestado a


definio dada por Alberto Xavier, para quem o lanamento ato administrativo de
aplicao da norma tributria material que se traduz na declarao da existncia e
quantitativo da prestao tributria e na sua consequente exigncia.

O lanamento apenas declara a existncia do crdito tributrio. Em outras


palavras, o lanamento torna exigvel o crdito tributrio j existente, que por sua vez
teria nascido com o fato gerador, como salientado por Misabel Derzi:

Portanto, o lanamento ato administrativo cujo efeito jurdico


dotar o direito de crdito, que lhe preexiste, de exigibilidade, ou
confirm-lo extinguindo-o na hiptese de homologao tcita ou
expressa do pagamento.

O sistema tributrio brasileiro prev trs formas de lanamento: de ofcio,


por declarao e por homologao.

Lanamento de ofcio aquele em que o Fisco realiza todas as atividades


descritas no art. 142 do CTN, sem a colaborao do sujeito passivo. O lanamento por
declarao (art. 147 do CTN), se d nos casos em que o contribuinte envia as
informaes para o Fisco que, de posse destas, calcula o tributo a ser pago e efetua o
lanamento devido. V-se, portanto, que o chamado lanamento por declarao nada
mais do que o lanamento de ofcio precedido da entrega de informaes pelo
contribuinte.

A terceira modalidade de lanamento prevista pelo CTN o chamado


lanamento por homologao, pelo qual o contribuinte verifica a ocorrncia do fato
gerador, calcula e apura o quantum devido, e realiza o pagamento, tudo sem a
intervenincia prvia da administrao pblica.

No caso dos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, aps


realizar todas as tarefas descritas no art. 142 do CTN, e de realizar o pagamento do
tributo apurado, o contribuinte dever passar essas informaes ao Fisco, por meio de
transmisso de declaraes (DCTF, GIA, GFIP, DACON, etc).

Outra peculiaridade dos tributos sujeitos ao lanamento por homologao,


reside no incio do prazo decadencial. Nos tributos lanados de ofcio e por declarao o
prazo o do art. 173 do CTN, ou seja, tem como termo a quo o primeiro dia do exerccio
seguinte ao que o tributo poderia ser lanado.

J nos tributos auto lanveis o prazo decadencial de cinco anos contado


nos termos do art. 150, 4, do CTN, ou seja, se inicia com o fato gerador do tributo.

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A diferena se explica: como nos tributos lanados de ofcio o Fisco que


tem o trabalho de verificar a ocorrncia do fato gerador, calcular o montante devido,
enfim, praticar as atividades descritas no art. 142 do CTN, nada mais natural que tenha
um prazo maior para fiscalizar o sujeito passivo do aquele prazo aplicado aos tributos
em que todas as informaes lhe so enviadas pelo contribuinte.

Esse raciocnio motivou a Primeira Seo do STJ a defender o


entendimento segundo o qual o prazo previsto no art. 150, 4, s se aplica quando o
contribuinte efetivamente realiza o pagamento. Lado outro, no havendo pagamento,
no haveria o que homologar, aplicando-se o prazo decadencial do art. 173, inciso I.

Conforme exposto acima, no regime do lanamento por homologao o


contribuinte aps realizar toda a atividade de apurao do tributo e pagamento deve
enviar tais informaes ao Fisco. Ademais, nos tributos sujeitos ao regime do chamado
autolanamento, o crdito constitudo pelo prprio contribuinte, no sendo
necessrio o ato formal do lanamento, que privativo da administrao pblica como
dito acima.

Nessa linha de entendimento, o Fisco passou a sustentar que a


transmisso de declarao fiscal pelo contribuinte sem a indicao do respectivo
pagamento consistiria em confisso de dvida, de modo que o dbito confessado j
estaria definitivamente constitudo, no havendo necessidade de proceder o
lanamento de ofcio para cobrana do dbito supostamente em aberto. Por
conseguinte, o Fisco poderia inscrever o dbito em dvida ativa e promover a
competente execuo fiscal.

Apesar das crticas que se pode fazer a tal entendimento, o fato que a
Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia tem seguido pelo mesmo caminho, em
reiterados precedentes (Nesse sentido: AGRESP n 1045445, Rel. Humberto Martins;
RESP 671043/PR, Rel. Denise Arruda), o mesmo se sucedendo com o Supremo Tribunal
Federal.

Todavia, o entendimento de que a constituio definitiva do crdito


tributrio se d com a entrega da DCTF traz uma consequncia importante: o incio do
prazo prescricional para promover a execuo fiscal.

Segundo Sacha Calmon e Eduardo Junqueira, se um direito no auto


executvel precisa de uma ao judicial para efetivar-se, no proposta esta ou proposta
a destempo, ocorre a prescrio, gerando a ocluso do direito, j que desvestido da
possibilidade de ao. Portanto, prescrio o decurso do prazo que o sujeito dispe
para pleitear um direito em juzo; decorrido o prazo o direito no se extingue, mas
perde o atributo da exigibilidade, no podendo mais ser exigido do sujeito passivo
(conceito civilista).

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No direito tributrio, o prprio CTN que coloca a prescrio como causa


de extino do crdito tributrio no seu art. 156, inciso V. Dessa forma, no direito
tributrio a prescrio tambm extingue o direito no buscado em juzo a bom tempo.

O marco inicial da prescrio, nos termos do art. 174 do CTN, a


constituio definitiva do crdito tributrio. Nesse contexto, admitido que a entrega de
declarao pelo sujeito passivo constitui o crdito tributrio, comea a fluir da o prazo
prescricional de cinco anos para o Fisco ajuizar a competente execuo fiscal para
cobrana de eventual dbito no pago.

Isto porque, estando o crdito definitivamente constitudo pela entrega da


declarao pelo contribuinte, a Receita Federal tem pleno conhecimento do montante
do dbito apurado e da forma pela qual o contribuinte teria efetuado sua quitao.

Assim, caso entenda que o tributo no foi apurado corretamente, ou caso


no concorde com a forma de pagamento imputada, nada obsta ao Fisco, desde a
entrega da declarao, verificar a apurao feita bem como os pagamentos realizados
pelo contribuinte e tomar as medidas necessrias cobrana de eventual saldo
devedor, seja para lanar diferena do dbito no pago, seja para inscrev-lo
diretamente em dvida ativa para fins de execuo fiscal.

A Primeira Seo do STJ tambm adotou esse entendimento, como se


verifica no acrdo abaixo:

TRIBUTRIO EMBARGOS EXECUO FISCAL DBITO


DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NO PAGO NO VENCIMENTO
DCTF PRESCRIO TERMO INICIAL.
1. Em se tratando de tributo lanado por homologao, tendo o
contribuinte declarado o dbito atravs de Declarao de
Contribuies de Tributos Federais (DCTF) e no pago no
vencimento, considera-se desde logo constitudo o crdito
tributrio, tornando-se dispensvel a instaurao de procedimento
administrativo e respectiva notificao prvia.
2. Nessa hiptese, se o dbito declarado somente pode ser exigido
a partir do vencimento da obrigao, nesse momento que
comea a fluir o prazo prescricional.
3. Recurso especial provido em parte. (REsp 673585/PR, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO, julgado em
26/04/2006, DJ 05/06/2006).

No mesmo sentido, o termo inicial do prazo prescricional do crime


previsto no art. 2, II, da Lei n. 8.137/1990 a data da entrega de declarao pelo
prprio contribuinte, e no a inscrio do crdito tributrio em dvida ativa. A propsito,
confira-se:

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DIREITO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. ART. 2,


II, DA LEI N. 8.137/1990. TERMO INICIAL DO PRAZO
PRESCRICIONAL.
O termo inicial do prazo prescricional do crime previsto no art. 2,
II, da Lei n. 8.137/1990 a data da entrega de declarao pelo
prprio contribuinte, e no a inscrio do crdito tributrio em
dvida ativa. Segundo a jurisprudncia do tribunal (Sm. n.
436/STJ), a entrega de declarao pelo contribuinte reconhecendo
dbito fiscal constitui o crdito tributrio, dispensada qualquer
outra providncia por parte do fisco. A simples apresentao pelo
contribuinte de declarao ou documento equivalente nos termos
da lei possui o condo de constituir o crdito tributrio,
independentemente de qualquer outro tipo de procedimento a ser
executado pelo Fisco. Assim, em razo de o crdito j estar
constitudo, da data da entrega da declarao que se conta o
prazo prescricional do delito previsto no art. 2, II, da Lei n.
8.137/1990. (HC 236.376-SC, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior,
julgado em 19/11/2012).

Jos Borges Neto (Fortaleza/CE) respondeu:

O Cdigo Tributrio Nacional estabelece o lanamento como sendo de


natureza constitutiva, j que no existiria crdito antes deste, conforme o art. 142, CTN.
Assim, o crdito tributrio no surgir com o fato gerador, devendo haver o lanamento
para sua constituio.

H trs espcies de lanamento. A primeira o lanamento por


declarao, que ocorre quando o prprio contribuinte fornece ao Fisco os elementos
necessrios para a apurao do crdito tributrio. Aps ser apurado, o Fisco notifica o
contribuinte para que seja realizado o pagamento do tributo. Nessa espcie de
lanamento, portanto, o contribuinte no reconhece o dbito, apenas fornecer
elementos necessrios para a apurao do crdito tributrio.

No lanamento por homologao, o contribuinte apura e paga o tributo,


cabendo ao Fisco apenas homologar tal apurao, se for o caso. A homologao poder
ser expressa ou tcita. Note-se que no o pagamento que ir extinguir o crdito
tributrio, mas sim a sua homologao, que ocorrer em at 05 (cinco anos) anos da
ocorrncia do fato gerador., quando ocorrer a homologao tcita.

O lanamento de ofcio, por fim, aquele realizado direta e


exclusivamente pelo Fisco, de acordo com o que a lei determinar. Poder se dar
tambm no caso em que o crdito submetido a um dos lanamentos citados acima, e
o contribuinte no realiza os atos que deveria no fornecimento de informaes ou

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quando apurado e no pago o devido. Ter o lanamento de ofcio um carter supletivo,


nesse ltimo caso.

Havendo a transmisso de declarao fiscal pelo contribuinte sem o


respectivo pagamento possvel aplicar o entendimento do STJ consubstanciado na
smula 436, que diz que constituir o crdito tributrio a declarao entregue pelo
contribuinte reconhecendo o dbito, no sendo necessria qualquer outra providncia
por parte do fisco. Portanto, no lanamento por homologao, no sendo pago pelo
contribuinte o declarado por ele prprio, torna-se desnecessria a constituio formal
do crdito pelo Fisco quanto a esses valores declarados, podendo ser imediatamente
inscrito em dvida ativa.

O prazo prescricional para cobrana do crdito nesses casos ser o


estabelecido no art. 174, CTN: A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve
em cinco anos, contados da data da sua constituio definitiva. Assim, a constituio
definitiva do crdito tributrio ser o momento da apresentao da declarao, escoado
o prazo para pagamento espontneo, conforme o STJ. Ressalte-se que aqui ainda h a
possibilidade de lanamento de eventuais diferenas, no declaradas e no pagas.

O crime do art. 2, II, da Lei n 8.137/90 o de apropriao indbita


tributria, quando o contribuinte deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou
de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de
obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos. O termo inicial do prazo
prescricional a constituio definitiva do crdito tributrio, ou seja, a data da entrega
de declarao pelo prprio contribuinte. O entendimento do STJ, que considerou para
o presente caso a smula 436, j citada, fixando que o termo inicial no poderia ser a
inscrio do crdito tributrio em dvida ativa.

Ariana Marques Melo (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

O lanamento encontra-se previsto no artigo 142 do CTN e tem por escopo


verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a
matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e,
sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel mediante atividade privativa da
autoridade administrativa.

Embora haja divergncia, a doutrina majoritria pugna pela existncia de 3


(trs) espcies de lanamento, a saber, o lanamento de ofcio, o lanamento por
declarao e o lanamento por homologao.

No lanamento de ofcio, na forma do artigo 49 do CTN, o sujeito passivo


no participa ou pouco participa da atividade privativa da autoridade fiscal, pois so
casos em que todos os atos integrantes do procedimento de lanamento so realizados
no mbito da administrao pela autoridade designada competente para tanto.

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Tal hiptese aplicada nos seguintes casos: a) quando a lei assim o


determine; b) quando a declarao no seja prestada, por quem de direito, no prazo e
na forma da legislao tributria; c) quando a pessoa legalmente obrigada, embora
tenha prestado declarao nos termos do disposto anteriormente, deixe de atender, no
prazo e na forma da legislao tributria, a pedido de esclarecimento formulado pela
autoridade administrativa, recuse-se a prest-lo ou no o preste satisfatoriamente, a
juzo daquela autoridade; d) quando se comprove falsidade, erro ou omisso quanto a
qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo obrigatria; e) quando
se comprove omisso ou inexatido, por parte da pessoa legalmente obrigada, no
exerccio da atividade a que se refere a prxima circunstncia; f) quando se comprove
ao ou omisso do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado que d lugar
aplicao de penalidade pecuniria; g) quando se comprove que o sujeito passivo, ou
terceiro em benefcio daquele que agiu com dolo fraude ou simulao; h) quando deva
ser apreciado fato no conhecido ou no provado por ocasio do lanamento anterior;
i) quando se comprove que, no lanamento anterior, ocorreu fraude o falta funcional
da autoridade que efetuou, ou omisso, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade
especial.

No lanamento por declarao ou misto efeito com base na declarao


do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro ,na forma da legislao
tributria, presta autoridade administrativa informaes sobre matria de fato
indispensveis sua efetivao.

Nessa sistemtica, prevista no artigo 147 do CTN, a elaborao de


declaraes tributrias e a sua entrega Administrao Fazendria so obrigaes
acessrias estipuladas na legislao tributria como meios de possibilitar ao Fisco a
constituio do crdito tributrio pelo lanamento.

Portanto, a declarao entregue pelo sujeito passivo da obrigao


acessria apenas fornece matria de fato necessria para a constituio do crdito.

Registre-se que h quem defenda a existncia do lanamento por


arbitramento que seriam aqueles casos em que o valor que vai servir como base de
clculo na constituio do crdito tributrio vai ser determinado com base numa
prudente e razovel suposio da autoridade competente. Outros entendem que no se
trataria de uma quarta modalidade de lanamento, mas apenas uma tcnica para se
definir a base de clculo, para que se proceda a um lanamento de ofcio.

No lanamento por homologao se verifica, nos termos do artigo 150 do


CTN, quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar
o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que
a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo
obrigado, expressamente a homologa.

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Assim, nos tributos sujeitos a tal modalidade de lanamento, no com o


pagamento, mas sim com a homologao, que se pode considerar o crdito tributrio
definitivamente extinto.

Consigne-se que h a possibilidade de constituio do crdito tributrio no


caso de transmisso de declarao fiscal pelo contribuinte sem o respectivo pagamento,
tendo em vista que, segundo o STJ, em sede de recursos repetitivos, afirma que os
crditos tributrios decorrentes de declarao prestada pelo contribuinte e no-pagos
na data do vencimento da obrigao, aps a entrega da declarao, conferem ao Fisco a
prerrogativa de exigir o pagamento do crdito tributrio declarado, pois a entrega da
declarao corresponde constituio definitiva do crdito tributrio.

Nesse caso, haveria confisso de dvida pelo contribuinte, sendo


desnecessrio o lanamento de ofcio pela Fazenda Pblica, pois, nos termos do verbete
sumular n 436 do STJ, a saber, a entrega de declarao pelo contribuinte
reconhecendo dbito fiscal constitui o crdito tributrio, dispensada qualquer outra
providncia por parte do fisco.

De acordo com a jurisprudncia do STJ, o marco inicial do prazo


prescricional quinquenal para o Fisco cobrar judicialmente este dbito ser da data
estipulada como vencimento da obrigao tributria declarada, nos casos de tributos
sujeitos a lanamento por homologao, em que o contribuinte cumpriu o dever
instrumental de declarar a exao mediante declarao de dbitos e crditos tributrios
federais (DCTF) ou guia de informao de apurao do ICMS (GIA), entre outros, mas
no adimpliu a obrigao principal, de pagamento antecipado, nem sobreveio qualquer
causa interruptiva da prescrio ou impeditiva da exigibilidade do crdito.

O crime contra a ordem tributria previsto no artigo 2, II, da Lei 8.137/90


de natureza formal, uma vez que, para sua consumao, basta a conduta
instrumental, isto , a fraude descrita independentemente de haver a supresso ou a
reduo do tributo.

O termo inicial do prazo prescricional do crime contra a ordem tributria


previsto no art. 2, II, da Lei n 8.137/90 a partir da data em que o tributo descontado
ou cobrado deveria ter sido recolhido aos cofres pblicos.

Fabrcio Perrotta da Silva (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

Doutrina e o CTN nos informam trs modalidades de lanamento: o


lanamento de ofcio ( art. 149, CTN), o lanamento por declarao ( art. 147, CTN) e
lanamento por homologao ( art. 150, CTN). O lanamento de ofcio realizado pela
autoridade administrativa independente de qualquer provocao ou requerimento.
hiptese em que a constituio do crdito tributrio ocorre sem a participao do
contribuinte; a prpria autoridade administrativa quem verifica a ocorrncia do fato

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gerador, fixa o valor devido e constitui o crdito. A espcie se divide em originria ( art.
149, I, CTN) e subsidiria ( art. 149, II a IX, CTN).

Tambm chamado de lanamento misto, o lanamento por declarao se


d quando o sujeito passivo da obrigao tributria fornece matrias de fato
indispensveis ao administrador para que possa efetivar o lanamento e constituir o
crdito tributrio. V-se que para o lanamento necessrio atuao do sujeito passivo
em conjunto com o fisco: aquele declara e este constitui o crdito com base naquilo que
foi declarado, a exemplo do que ocorre com o imposto de importao.

Por ltimo, h o lanamento por homologao. Nesta espcie, h um


pagamento antecipado do tributo pelo contribuinte com base naquilo em que ele
prprio mensura sem que haja uma atuao administrativa prvia. Havendo conferncia
com o valor recolhido, a administrao homologa o pagamento, de forma expressa ou
tcita, o que faz extinguir o crdito tributrio; em contrapartida, havendo diferena a
ser recolhida, a administrao no homologa e realiza o lanamento de ofcio (art. 149,
V, CTN). Entende-se que o pagamento antecipado gera a extino antecipada do crdito
sob condio resolutiva.

Em relao possibilidade de constituio do crdito em que h


declarao do contribuinte sem o respectivo pagamento, tribunais superiores vm
entendendo que desnecessrio o lanamento de ofcio pela administrao pblica, por
se tratar de hiptese de confisso de dvida, haja vista que foi o contribuinte quem
declarou por conta prpria o dbito fiscal reconhecido, o que dota o procedimento de
suficiente exigibilidade passvel de constituir o crdito tributrio. Alm disso, o marco
inicial do prazo prescricional ocorrer na data estabelecida como vencimento para o
pagamento da obrigao constante na declarao. Por fim, na ocasio de apurao de
crime contra a ordem tributria, a smula vinculante nos informa que a tipificao da
conduta s ocorrer aps o lanamento definitivo, que nesse caso ocorreu com a
declarao do dbito pelo contribuinte, assim o prazo se inicia logo aps o vencimento
do tributo.

Rafael Bordone (Campinas/SP) respondeu:

Conforme determina o Cdigo Tributrio Nacional em seu artigo 142,


compete autoridade administrativa constituir o crdito tributrio, compreendendo-se,
por lanamento o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato
gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a
aplicao da penalidade cabvel.

Quanto s modalidades de lanamento previstas em nosso ordenamento,


o 147 do CTN prev a modalidade por declarao, o artigo 149 do CTN prev as
hipteses em que o lanamento ser efetuado de ofcio pela administrao pblica,

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enquanto consta do artigo 150 do mesmo codex as hipteses em que ser feito por
homologao.

O lanamento se dar por declarao quando o contribuinte, ou terceiro,


declara administrao fazendria informaes sobre matria de fato, indispensveis
constituio do crdito tributrio. Nesse caso, com base nessas informaes prestadas,
o fisco constituir o crdito tributrio.

Ser por homologao o lanamento quando a legislao tributria atribuir


ao sujeito passivo da obrigao tributria o dever de antecipar o pagamento do tributo
devido sem prvio exame da administrao. Nesses termos, verificando correto o
pagamento realizado pelo contribuinte ou terceiro responsvel, a autoridade
competente homologar o lanamento.

Finalmente, o lanamento ser realizado de ofcio pela administrao nos


casos previstos no artigo 149 do CTN, cabendo inteiramente administrao todo o
procedimento administrativo, como por exemplo, quando a lei determinar que seja
feito de ofcio o lanamento ou quando no prestadas corretamente as informaes
relativas ao lanamento por declarao.

Percebe-se, do exposto, que a atividade do contribuinte inversamente


proporcional atividade da administrao, e vice-versa. Assim, quanto maior a
colaborao do contribuinte, menor ser o trabalho realizado pelo fisco, ao passo que,
quanto maior as atribuies do fisco, menor ser a colaborao do contribuinte.

Conforme preconiza autorizada doutrina, em regra, caberia


administrao constituir, privativamente os tributos. Atualmente, todavia, percebe-se
cada vez menor a atuao da administrao, aumentando sobremaneira as atribuies
do contribuinte, levando a doutrina a chamar esse cenrio de ``privatizao da
administrao pblica``.

No caso posto pelo enunciado, pacfica a jurisprudncia no entendimento


de que a declarao do sujeito passivo, per se, apta a constituir o crdito tributrio,
valendo ainda reconhecimento de dvida perante o fisco. Tem-se, portanto, como
desnecessria qualquer outra atividade da administrao tributria, sendo perfeita e
eficaz, para constituir o crdito, a declarao sem o respectivo pagamento. Outro ser o
entendimento, entretanto, caso a fazenda pblica verifique que a declarao indique
valor inferior ao devido. Nesse caso, caber ao fisco, de ofcio, lanar aquilo que
entende devido.

O termo a quo do lapso prescricional para cobrana do crdito ser o


vencimento do prazo para o pagamento do tributo declarado. Em outras palavras, como
a declarao pelo sujeito passivo constitui o crdito, abre-se o prazo de 15 dias, em
regra, para o pagamento do tributo devido. S ser facultada a administrao a

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cobrana desse crdito, quando vencido o prazo sem pagamento. Destarte, o termo
inicial do prazo prescricional ser o dia do vencimento do prazo de pagamento do
crdito declarado, mas no pago.

O mesmo posicionamento vem sendo firmado pelos tribunais superiores


quanto ao prazo prescricional relativo ao crime previsto na lei 8.137/90, artigo 2 inciso
II. O prprio STF entende que a transmisso da declarao fiscal sem o respectivo
pagamento constitui o crdito tributrio, independentemente de qualquer atividade da
administrao. Assim, o termo inicial do prazo prescricional do crime previsto no artigo
2 da lei mencionada, ser a data da entrega da declarao fiscal.

Questo 02 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)

A partir da relao entre a teoria da boa-f objetiva e o abuso de direito, defina os


seguintes institutos/princpios:

a) Supressio;

b) Surrectio;

c) Venire contra factum proprium;

d) Tu quoque;

NOTA GEAGU: O princpio da boa-f objetiva exerce trs funes: (i) instrumento
hermenutico; (ii) fonte de direitos e deveres jurdicos; e (iii) limite ao exerccio de
direitos subjetivos.

A respeito dessa ltima funo que se verifica a possibilidade do


chamado abuso de direito, quando uma das partes da relao contratual excede os
limites do direito subjetivo. Nesse caso aplica-se a teoria do adimplemento substancial
das obrigaes e a teoria dos atos prprios, como meio de rever a amplitude e o alcance
dos deveres contratuais, da derivando os seguintes institutos: tu quoque, venire contra
factum proprium, surrectio e supressio.

O instituto da supressio exatamente a supresso de um direito que se


extingue em virtude de seu no exerccio por um tempo razovel o suficiente para criar
na outra parte da relao obrigacional a expectativa de que esse direito no mais seria
exercido.

J a surrectio corresponde ao contrrio do instituto anterior, ou seja,


ocorre a criao de um direito, ainda que contrrio ou no previsto no contrato, em

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virtude reiterao de um comportamento por uma parte com a anuncia, ainda que
tcita, da outra.

O venire contra factum proprium significa a vedao de comportamentos


contraditrios. Ele pressupe a incompatibilidade entre o comportamento atual e o
anterior, do prprio agente, que vai de encontro expectativa criada por seu
comportamento inicial.

O instituto do tu quoque se refere vedao de que uma pessoa, aps


violar determinada norma jurdica, possa exercer a situao jurdica que essa norma lhe
atribuiu, ou seja a parte viola a norma jurdica no pode se aproveitar desta conduta em
benefcio prprio.

Abaixo seguem algumas decises com exemplos de aplicao dos


institutos objetos da questo.

CIVIL. CONTRATOS. DVIDAS DE VALOR. CORREO MONETRIA.


OBRIGATORIEDADE. RECOMPOSIO DO PODER AQUISITIVO DA
MOEDA. RENNCIA AO DIREITO. POSSIBILIDADE. COBRANA
RETROATIVA APS A RESCISO DO CONTRATO. NO-CABIMENTO.
PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA. TEORIA DOS ATOS PRPRIOS.
SUPRESSIO.
1. Trata-se de situao na qual, mais do que simples renncia do
direito correo monetria, a recorrente abdicou do reajuste
para evitar a majorao da parcela mensal paga pela recorrida,
assegurando, como isso, a manuteno do contrato. Portanto, no
se cuidou propriamente de liberalidade da recorrente, mas de uma
medida que teve como contrapartida a preservao do vnculo
contratual por 06 anos. Diante desse panorama, o princpio da
boa-f objetiva torna invivel a pretenso da recorrente, de exigir
retroativamente valores a ttulo de correo monetria, que vinha
regularmente dispensado, frustrando uma expectativa legtima,
construda e mantida ao longo de toda a relao contratual.
2. A correo monetria nada acrescenta ao valor da moeda,
servindo apenas para recompor o seu poder aquisitivo, corrodo
pelos efeitos da inflao. Cuida-se de fator de reajuste intrnseco
s dvidas de valor, aplicvel independentemente de previso
expressa.
Precedentes.
3. Nada impede o beneficirio de abrir mo da correo monetria
como forma de persuadir a parte contrria a manter o vnculo
contratual. Dada a natureza disponvel desse direito, sua
supresso pode perfeitamente ser aceita a qualquer tempo pelo
titular.

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4. O princpio da boa-f objetiva exercer trs funes: (i)


instrumento hermenutico; (ii) fonte de direitos e deveres jurdicos;
e (iii) limite ao exerccio de direitos subjetivos. A essa ltima funo
aplica-se a teoria do adimplemento substancial das obrigaes e a
teoria dos atos prprios, como meio de rever a amplitude e o
alcance dos deveres contratuais, da derivando os seguintes
institutos: tu quoque, venire contra facutm proprium, surrectio e
supressio.
5. A supressio indica a possibilidade de reduo do contedo
obrigacional pela inrcia qualificada de uma das partes, ao longo
da execuo do contrato, em exercer direito ou faculdade, criando
para a outra a legtima expectativa de ter havido a renncia
quela prerrogativa.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1202514/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 30/06/2011)

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PACTUAO, POR ACORDO DE


VONTADES, DE DISTRATO. RECALCITRNCIA DA DEVEDORA EM
ASSINAR O INSTRUMENTO CONTRATUAL. ARGUIAO DE VCIO DE
FORMA PELA PARTE QUE DEU CAUSA AO VCIO. IMPOSSIBILIDADE.
AUFERIMENTO DE VANTAGEM IGNORANDO A EXTINO DO
CONTRATO. DESCABIMENTO.
1. incontroverso que o imvel no estava na posse da locatria e
as partes pactuaram distrato, tendo sido redigido o instrumento,
todavia a r locadora se recusou a assin-lo, no podendo suscitar
depois a inobservncia ao paralelismo das formas para a extino
contratual. que os institutos ligados boa-f objetiva,
notadamente a proibio do venire contra factum proprium, a
supressio, a surrectio e o tu quoque, repelem atos que atentem
contra a boa-f bjetiva.
2. Destarte, no pode a locadora alegar nulidade da avena
(distrato), buscando manter o contrato rompido, e ainda obstar a
devoluo dos valores desembolsados pela locatria, ao
argumento de que a lei exige forma para conferir validade
avena.
3. Recurso especial no provido.
(REsp 1040606/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 16/05/2012)

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE CESSO ONEROSA DE JAZIGOS. 1)


CEMITRIO PARTICULAR. COMERCIALIDADE DO JAZIGO, SEM
BICE NO "JUS SEPULCHRI";

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2) CESSO DE CRDITO. CESSO DE CONTRATOS ASSINADOS EM


BRANCO, EMITIDOS EM PROL DE PRIMITIVOS PROPRIETRIOS DO
TERRENO, DOCUMENTOS NA POSSE DE EX-SCIO DE EMPRESA
COMERCIALIZADORA DOS JAZIGOS.
NECESSIDADE DE NOTIFICAO AOS CEDENTES OBRIGADOS, PARA
VALIDADE DE TRANSMISSES; 3) TTULOS AO PORTADOR. NO
CONFIGURAO; 4) EXAURIMENTO DOS CONTRATOS,
RELATIVAMENTE AO CEMITRIO PARTICULAR, DEVIDO AO LONGO
TEMPO DE NO EXERCCIO DE PRETENDIDOS DIREITOS; 4)
ESGOTAMENTO DO DIREITO ('VERWIRKUNG", "SUPRESSIO"); 5)
NUS DA PROVA. MATRIA QUE NO INTERFERE NO
JULGAMENTO POR OUTROS FUNDAMENTOS (Smulas STF 283 e
284); 6) RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1.- comercializvel, por cesso de uso, o jazigo situado em
cemitrio particular, no encontrando, a comercializao,
empecilho no "jus sepulchri";
2.- A validade da cesso de crdito relativamente ao obrigado
pressupe prvia notificao ou conhecimento por parte do
devedor, revelando-se, no caso concreto, o autor, mero detentor
da posse de contratos, recebidos de cessionrios de primitivos
cessionrios, sem jamais ter havido notificao ou conhecimento
do obrigado, que, podendo, embora, aquiescer, nega a validade da
obrigao;
3.- Contratos de cesso de uso de jazigos em cemitrio particular,
conquanto assinados em branco, com outorga de direito de
preenchimento, no configuram ttulos de crdito, especialmente
afastada a natureza de ttulos ao portador;
4.- O no uso, por longo tempo, de direito controvertido, no
condicionado a prvio ato condicionante, da parte do devedor,
configura o abandono do direito ("Verwirkung", "supressio"), que
no se confunde com prescrio, quando, na atividade das partes,
a exausto de eventual direito se evidencia no comportamento
delas prprias, tomando o bem rumo diverso, com a tolerada
negociao com terceiros.
5.- Alegao de infringncia de regras atinentes ao nus da prova
(CPC, art. 333, II) no afasta demais fundamentos do Acrdo
recorrido (Smulas 283 e 284 do STF).
6.- Recurso Especial improvido.
(REsp 1190899/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 06/12/2011, DJe 07/02/2012)

RECURSO ESPECIAL. OMISSO DO ACRDO RECORRIDO.


INEXISTNCIA. AO DE EXECUO. OFERECIMENTO DE
EMBARGOS DE TERCEIRO. REALIZAO DE "ARREMATAO

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CONDICIONAL" A PEDIDO DO EXEQUENTE. AUSNCIA DE REPASSE


DO PREO PELO LEILOEIRO. VALIDADE E EFICCIA DO ATO.
OCORRNCIA DE TRANSAO ANTES DO JULGAMENTO DOS
EMBARGOS. EFEITOS. "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM".
1.- Destinam-se os Embargos de Declarao a expungir do julgado
eventuais omisso, obscuridade ou contradio, no se
caracterizando via prpria ao rejulgamento da causa (CPC, art.
535, I e II).
2.- Segundo dispe o artigo 705 do CPC, da responsabilidade do
leiloeiro "receber e depositar, dentro de vinte e quatro (24) horas,
ordem do juzo, o produto da alienao", de modo que, se este
no cumpre com seu mister, no pode tal fato ser computado em
prejuzo do arrematante, comprometendo a validade da
arrematao.
3.- Em ao de execuo, antes que fosse realizada a segunda
praa, houve a oposio de embargos de terceiro, alegando a
impenhorabilidade do imvel (Lei n. 8.009/90), tendo sido deferido,
a pedido do exequente, a realizao de hasta pblica na forma de
"leilo condicional", fazendo constar dos autos de arrematao a
existncia dos embargos.
4.- Aps a arrematao, mas antes do julgamento da apelao
contra a sentena de improcedncia dos embargos, exequente e
executado transacionaram quitando a dvida, e requerendo, alm
da extino das aes de execuo e de embargos, que se tornasse
sem efeito a arrematao.
5.- Ocorre que, no caso, a expresso "arrematao condicional"
no foi utilizada em sua acepo tcnica, considerando o que o
artigo 121 do Cdigo Civil define como "condio suspensiva", uma
vez que os efeitos da arrematao no estavam subordinados a
"evento futuro e incerto".
6.- O fato de ter havido a quitao da dvida executada
anteriormente ao trnsito em julgado da ao de embargos
irrelevante, na medida em que o arrematante estranho
transao realizada entre exequente e executado, no podendo os
seus efeitos, por esse motivo, se estender sobre ele.
7.- Alis, sob o ponto de vista processual, o prprio
comportamento do exequente, ao celebrar acordo com o
executado aps a arrematao do imvel - ato que visava to
somente satisfao do seu crdito - mostra-se contraditrio em
relao ao seu pedido inicial de "arrematao condicional" do
referido bem, quando ficaria pendente apenas o levantamento do
valor depositado pelo arrematante, sendo de se ressaltar a
proibio do "venire contra factum proprium".
8.- Recurso Especial improvido.

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(REsp 1308878/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,


julgado em 04/12/2012, DJe 19/12/2012)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAO


FIDUCIRIA. GARANTIA.
BEM DO AVALISTA. CINCIA DO NUS. NULIDADE. NEMO POTEST
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. VALORAO DA PROVA.
PRETENSO. REEXAME.
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIOLAO. INOVAO.
INCOMPETNCIA. NO PROVIMENTO.
1. Se a parte, na qualidade de garante, d bem seu em garantia de
cumprimento de contrato de alienao fiduciria ciente do nus
que assumia, porque advogada devidamente inscrita nos quadros
da OAB, no pode postular-lhe a nulidade posteriormente em
homenagem ao princpio segundo o qual a ningum dado agir
contraditoriamente, frustrando expectativa do credor e atentando
contra a boa-f objetiva.
2. O equvoco na valorao da prova passvel de correo por esta
Corte Superior o de direito, quando se trata, portanto, de norma
ou princpio atinente ao campo probatrio, no sendo possvel o
mero reexame do arcabouo ftico da lide, por encontrar o bice
de que trata o enunciado n. 7, da Smula.
3. inadmissvel a agregao de teses em sede de agravo
regimental, mormente quando se invoca dispositivo constitucional,
sob a alegao de ausncia de prestao jurisdicional por suposta
inobservncia das provas apresentadas, cuja violao teria
ocorrido j no acrdo especialmente recorrido, ao que cabia
parte interpor o recurso adequado dirigido Corte competente.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1110839/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,
QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 10/04/2012)

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA -


ADMINISTRATIVO - TITULAR DE SERVENTIA JUDICIAL SUSPENSO
PREVENTIVAMENTE - LEGALIDADE - AUTO-TUTELA DA
MORALIDADE E LEGALIDADE - APLICAO DA TEORIA DOS ATOS
PRPRIOS (TU QUOQUE) - AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E
CERTO.
1. No caso dos autos, alega o recorrente violao de seu direito
lquido e certo, em face do afastamento de suas funes - oficial de
registro de imveis -, pelo Juiz de Direito, com a finalidade de
apurar denncias de diversos crimes que o recorrente
supostamente teria cometido contra a Administrao Pblica, em
razo da sua funo.

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2. Observncia do devido processo legal para o afastamento do


indiciado. Indcios veementes de perpetrao de vrios crimes
contra a Administrao Pblica e atos de improbidade pelo oficial
de registro.
3. Alegar o recorrente que o afastamento de suas funes, bem
como a devida apurao dos fatos em face a fortes indcios de
cometimento de crimes contra a administrao, inclusive j com a
quebra do sigilo bancria decretada, fere direito lquido e certo,
contrariar a lgica jurdica e a razoabilidade. A bem da verdade,
essa postura do recorrente equivale ao comportamento
contraditrio - expresso particular da teoria dos atos prprios -,
sintetizado no anexim tu quoque, reconhecido nesta Corte nas
relaes privadas, mas incidente, tambm, nos vnculos
processuais, seja no mbito do processo administrativo ou judicial.
4. Ausncia do direito lquido e certo. A jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia firme no entendimento de que nada obsta o
afastamento preventivo do titular de servio notarial e de registro,
por prazo indeterminado, a teor do disposto nos artigos 35 e 36 da
Lei n. 8.935/94. A suspenso preventiva no tem carter punitivo,
mas sim cautelar. Precedentes.
Recurso ordinrio improvido.
(RMS 14.908/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/03/2007, DJ 20/03/2007, p. 256).

Ravi de Medeiros Peixoto (Recife/PE) respondeu:

O Cdigo Civil de 2002 (CC/2002), inspirado na valorizao da boa-f


objetiva como norte das relaes negociais intersubjetivas, consagrou, em seu art. 187,
a vedao a comportamentos abusivos, que terminem levando quebra da confiana
recproca e frustrao de expectativas legtimas. Neste ponto, a grande inovao do
CC/2002 em face do seu antecessor foi a desvinculao de qualquer concepo
subjetiva da boa-f no que se refere caracterizao do abuso de direito, sendo
suficiente a ocorrncia do desvio de um direito de sua finalidade ou funo social.

Tal como precisamente destacam Cristiano Chaves de Farias e Nelson


Rosenvald, o abuso do direito caracteriza-se quando algum atua de maneira contrria
aos fundamentos materiais da norma, muito embora aparentemente exera um direito
subjetivo. Nesse sentido, importante tratar de alguns institutos especficos,
verdadeiras derivaes do exerccio abusivo de um direito.

O primeiro deles a supressio (ou Verwirkung), que pode ser definida


como a perda de um direito em razo do seu no exerccio prolongado no tempo.
Percebe-se, assim, que um dos principais fundamentos que conferem sustentao a
esse instituto consiste no princpio da confiana legtima, em razo do qual o

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retardamento, a omisso e o no exerccio de um direito fazem surgir na parte contrria


uma legtima expectativa de que esse direito permanecer no sendo exercido. O seu
principal exemplo no ordenamento jurdico brasileiro pode ser encontrado no art. 330,
do CC/2002.

De outro lado, deve-se fazer meno surrectio (ou Erwirkung), que


consiste justamente no fenmeno oposto, isto , o aparecimento de uma situao de
vantagem para determinado sujeito em razo do no exerccio de algum direito por
outrem.

Tambm inspirado na proteo da confiana, o venire contra factum


proprium fundado na ideia da impossibilidade de que algum possa contradizer-se por
meio de um segundo comportamento, depois de, por meio de uma conduta anterior,
ter inspirado em outrem determinada expectativa. Ento, deve-se destacar que, para a
caracterizao do venire contra factum proprium imprescindvel a presena de quatro
elementos: uma conduta inicial, a legtima confiana despertada por essa conduta, um
comportamento contraditrio e um prejuzo originado dessa contradio, seja ele
efetivo ou potencial. Inclusive, conforme destaca Judith Martins-Costa, o venire contra
factum proprium advm da chamada teoria dos atos prprios, de acordo com a qual
no se pode pretender que se faa valer um direito em contradio com a sua conduta
anterior interpretada de maneira objetiva.

Por fim, h ainda o tu quoque, que caracterizado pela utilizao de


critrios valorativos distintos na considerao de situaes jurdicas substancialmente
iguais, razo pela qual a confiana de uma das partes resta violada. No difcil
perceber, portanto, que este ltimo instituto consiste em verdadeira derivao da
proibio de comportamento contraditrio. Todavia, contrariamente a esta, no tu
quoque a contradio representada pela adoo inicial de uma conduta ilcita, que se
segue a um ato conforme ao direito, tal como previsto no art. 180, do CC/2002.

Ariana Marques Melo (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

a) A supressio consiste na situao do direito que, no tendo sido, em


certas circunstncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, no possa
mais s-lo por, de outra forma, se contrariar a boa-f. A doutrina apresenta os seguintes
requisitos: a) omisso no exerccio de um direito;

b) decurso de um perodo de tempo; c) existncia de indcios que apontem


que esse direito no seria exercido, de modo a criar uma confiana legtima, que no se
pode frustras licitamente.

Assim, a supressio ter como efeito a paralisao do exerccio de um


direito como meio sancionatrio da deslealdade e da torpeza, cuja consagrao

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dogmtica definitiva se deve, sobretudo, s perturbaes econmicas causadas pela


Primeira Guerra Mundial e inflao.

b) A surrectio corresponde criao de direitos subjetivos ou situaes


jurdicas, em relao ao beneficirio que adquiriu uma permisso especfica de
aproveitamento, situao essa que se situa numa relao de espcie e gnero em
relao surrectio em sentido amplo, a qual engloba tambm o caso de titular que,
tendo se livrado de uma adstrio antes existente, recuperou uma permisso genrica
de atuao, ou seja, liberdade de movimentos.

Portanto, o exerccio continuado de uma situao jurdica ao arrepio do


convencionado ou do ordenamento jurdico implica nova fonte de direito subjetivo,
estabilizando-se tal situao para o futuro.

c) o venire contra factum proprium consiste no exerccio de uma posio


jurdica em contradio com o comportamento exercido anteriormente pelo exercente
cujo fundamento jurdico reside na proteo da confiana da contraparte, proibindo a
adoo de comportamentos contraditrios com os prprios atos.

A aplicao desse instituto impe a presena de quatro requisitos: a) um


factum proprium, isto , uma conduta inicial; b) a legtima confiana na preservao
dessa conduta inicial; c) um comportamento contraditrio com este sentido inicial
(violao da confiana); d) um dano, ou, no mnimo, um potencial de dano a partir da
contradio.

Desta forma, o instituto vai muito alm da proibio pura e simples do


comportamento contraditrio com uma conduta anteriormente praticada, que apenas
lhe serve como instrumento para a proteo a que esse destina, qual seja, a legitima
confiana que depositada por outrem no sentido de que a conduta inicialmente
adotada ser preservada, como impe a boa-f objetiva.

d) O tu quoque consiste na regra pela qual uma pessoa que viole uma
norma jurdica, legal ou contratual, no poderia, sem abuso, exercer a situao jurdica
que esta mesma norma lhe tivesse atribudo.

Em outras palavras, tal instituto se verifica nas hipteses em que existe um


determinado comportamento dentro do contrato que viola o seu contedo que, apesar
disso, propicia que a parte exija um comportamento em circunstncias tais que ele
mesmo deixou de cumprir.

Neste caso, a parte no pode exigir de outrem um comportamento que ela


prpria no observou.

Mariana Moutinho Fonseca (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

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A boa-f objetiva corolrio do princpio da eticidade, um dos pilares do


Cdigo Civil de 2002, sendo uma regra de comportamento a ser observada pelos
sujeitos das relaes jurdicas. Enquanto o sistema anterior vedava to somente a m-
f, o dolo, o novo Cdigo Civil, impe s partes a observncia da boa-f objetiva, isto ,
de uma srie de condutas, deveres anexos, que demonstrem um agir das partes com
probidade, transparncia, honestidade, lealdade com vistas consecuo dos negcios
jurdicos. Assim, conforme disposto no artigo 187 do Cdigo Civil, so vedadas condutas
abusivas de direitos. Neste sentido, os institutos da supressio, surrectio, venire contra
factum proprium e tuo quoque so vistos como concrees da boa-f objetiva.

A supressio consiste na extino de direito previsto contratualmente pelo


seu no exerccio voluntrio por uma das partes. A partir de um determinado lapso
temporal sem que tal direito tenha sido exercido, cria-se na outra parte a legtima
expectativa de que ele no ser mais exercido. Tal instituto reconhecido pelo Superior
Tribunal de Justia que, recentemente, aplicou a supressio num caso em relao a um
contrato de honorrios advocatcios. No contrato havia clusula que determinava a
correo monetria anual dos honorrios, o que no foi exigido pelo advogado durante
os anos de execuo de tal contrato. Com o trmino da relao contratual, o advogado
pretentedeu cobrar tais atualizaes retroativamente, o que foi negado pelo Tribunal
Superior, que reconheceu a caduicidade de tal direito com base na supressio.

A surrectio, ao contrrio, caracteriza-se pelo surgimento de um direito


subjetivo para uma das partes da relao, embora no previsto anteriormente em
contrato, por conta, de um lado, do seu exerccio reiterado por esta parte e, por outro,
pela tolerncia do seu exerccio pela outra. Assim, poder a parte favorecida invocar tal
direito novo ao seu favor, o que no poder ser negado outra parte. Um exemplo de
surrectio ocorre na hiptese de a parte devedora, numa prestao de trato continuado,
proceder ao pagamento reiteradamente em local diverso daquele previsto no contrato.
Caso o credor, passado um certo lapso temporal, no se oponha ao local onde est
sendo feito o pagamento, no poder, repentinamente, exigir do devedor que o faa da
forma anteriormente prevista no contrato.

O venire contra factum proprium traduz-se na proibio do


comportamento contraditrio. O comportamento adotado anteriormente impede que
se exera posteriomente uma conduta em sentido oposto, pois implicaria uma violao
da confiana. O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, j afastou a anulao de uma
promessa de compra e venda na qual no fora dada outorga conjugal. Isso porque por
anos foi efetuado o pagamento das prestaes, mostrando-se inequvoca a cincia da
esposa acerca do contrato em questo.

Finalmente, no tu quoque uma parte que age ilicitamente no pode exigir


que a outra se porte de maneira lictia. Um exemplo trazido pelo ordenamento jurdico
consiste na exceo de contrato no cumprido (artigo 476 do Cdigo Civil): o

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inadimplemento de uma prestao por uma das partes faz com a mesma no possa
exigir da outra o cumprimento da prestao a que tenha direito.

Questo 03 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Joo Paulo Carregal)

Aps resciso de contrato de trabalho de funcionrio de Empresa Pblica Federal, o


empregado da CEF ingressou em juzo requerendo danos materiais e morais, dentre
outros motivos, por alegar no ser possvel sua dispensa de forma imotivada em razo
de sua condio de empregado pblico. Neste sentido, responda objetivamente:

a) Merece amparo o argumento do empregado?

b) Qual a justia competente para conhecer dos seus pedidos?

NOTA GEAGU: Trata-se de matria decidida recentemente pelo STF em grau de


repercusso geral (Informativo 699) e demandaria do aluno atualizao com os julgados
do STF, bem como ateno para a pegadinha da questo.

No item a o aluno dever mencionar a deciso do STF no RE 589998/PI


(Inf. 699), onde o STF decidiu pena necessidade de motivao da dispensa do
empregado pblico prestadora de servios pblicos, modificando sua jurisprudncia,
com base no paralelismo das formas (contratao por concurso pblico para ingresso e
dispensa motivada para demisso), devendo ser observado o Princpio da Razoabilidade.
Tal cuidado decorreria do capital pblico da empresa, observado o art. 50 da Lei
9.784/1999, mas no se configurando estabilidade ao empregado.

INFORMATIVO N 699 TTULO ECT: despedida de empregado e


motivao 11 PROCESSO RE - 589998 ARTIGO
Aduziu que o paralelismo entre os procedimentos para a admisso
e o desligamento dos empregados pblicos estaria, da mesma
forma, indissociavelmente ligado observncia do princpio da
razoabilidade, porquanto no se vedaria aos agentes do Estado
apenas a prtica de arbitrariedades, contudo se imporia ademais o
dever de agir com ponderao, decidir com justia e, sobretudo,
atuar com racionalidade. Assim, a obrigao de motivar os atos
decorreria no s das razes acima explicitadas como tambm, e
especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com a res
publica, tendo em vista o capital das empresas estatais integral,
majoritria ou mesmo parcialmente pertencer ao Estado, isto ,
a todos os cidados. Esse dever, alm disso, estaria ligado
prpria ideia de Estado Democrtico de Direito, no qual a
legitimidade de todas as decises administrativas teria como

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pressuposto a possibilidade de que seus destinatrios as


compreendessem e o de que pudessem, caso quisessem, contest-
las. No regime poltico que essa forma de Estado consubstanciaria,
impenderia demonstrar no apenas que a Administrao, ao agir,
visara ao interesse pblico, mas tambm que agira legal e
imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no art. 50 da Lei
9.784/99, a reger o processo administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal (Art. 50. Os atos administrativos
devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos
fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem
direitos ou interesses; ... 1 A motivao deve ser explcita, clara
e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia
com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises
ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato).
Salientou que, na hiptese de motivao dos atos demissrios das
estatais, no se estaria a falar de uma justificativa qualquer,
simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua
legalidade extrnseca quanto sua validade material intrnseca,
sempre luz do ordenamento legal em vigor. Destarte, sublinhou
no se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever
de motivar os atos de dispensa, nem de imaginar que, com isso, os
empregados teriam dupla garantia contra a dispensa imotivada,
visto que, concretizada a demisso, eles teriam direito, apenas, s
verbas rescisrias previstas na legislao trabalhista. RE
589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-
589998)

TTULO ECT: despedida de empregado e motivao 12


PROCESSO RE - 589998 ARTIGO
Ao frisar a equiparao da demisso a ato administrativo, repeliu
a alegao de que a dispensa praticada pela ECT prescindiria de
motivao, por configurar ato inteiramente discricionrio e no
vinculado, e que a empresa teria plena liberdade de escolha no que
se refere ao seu contedo, destinatrio, modo de realizao e,
ainda, sua convenincia e oportunidade. Justificou que a
natureza vinculada ou discricionria do ato administrativo seria
irrelevante para a obrigatoriedade da motivao da deciso. Alm
disso, o que configuraria a exigibilidade da motivao no caso
concreto no seria a discusso sobre o espao para o emprego de
juzo de oportunidade pela Administrao, mas o contedo da
deciso e os valores que ela envolveria. Por fim, reiterou que o
entendimento ora exposto decorreria da aplicao, espcie, dos
princpios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os relativos
impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o

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favorecimento e a perseguio de empregados pblicos, seja em


sua contratao, seja em seu desligamento. RE 589998/PI, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998)

TTULO ECT: despedida de empregado e motivao 13


PROCESSO RE - 589998 ARTIGO
O Min. Teori Zavascki destacou que a espcie seria de provimento
parcial do extraordinrio, e no desprovimento, conforme o
Relator teria explicitado na parte dispositiva de seu voto, proferido
em assentada anterior. Sucede que a Corte estaria a afastar a
estabilidade, nos termos do art. 41 da CF, mas tambm a exigir
demisso motivada. Por outro lado, negar provimento ao recurso
significaria manter o acrdo recorrido, que sufragaria a
estabilidade. No ponto, o relator reajustou seu voto. Vencidos,
parcialmente, os Ministros Eros Grau, que negava provimento ao
recurso, e Marco Aurlio, que o provia. O Min. Marco Aurlio
aduzia que o contrato de trabalho, na espcie, seria de direito
privado e regido pela CLT. No se poderia falar em terceiro e novo
sistema. Isso seria corroborado pelo art. 173, II, da CF, a firmar
sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, j que a
ECT prestaria atividade econmica. Ao fim, rejeitou-se questo de
ordem, suscitada da Tribuna, no sentido de que os efeitos da
deciso fossem modulados. Deliberou-se que o tema poderia ser
oportunamente aventado em sede de embargos de declarao. RE
589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-
589998).

Contudo, observar que a deciso ocorreu em face da EBCT, empresa


pblica prestadora de servios pblicos. J no caso em tela, estamos a tratar de
empresa pblica CEF que exerce atividade econmica stricto sensu.

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao


recurso. Salientou, primeiro, que, relativamente ao debate sobre a
equiparao da ECT Fazenda Pblica, a Corte, no julgamento da
ADPF 46/DF (DJE de 26.2.2010), confirmou o seu carter de
prestadora de servios pblicos, declarando recepcionada, pela
ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o
monoplio das atividades postais, excludos do conceito de servio
postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Asseverou,
em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de
empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia no
apenas ECT, mas a todas as empresas pblicas e sociedades de
economia mista que prestam servios pblicos, em razo de no
estarem alcanadas pelas disposies do art. 173, 1, da CF, na

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linha de precedentes do Tribunal. Observou que, embora a rigor,


as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurdica
de direito privado, elas se submeteriam a regime hbrido, ou seja,
sujeitar-se-iam a um conjunto de limitaes que teriam por escopo
a realizao do interesse pblico. Assim, no caso dessas entidades,
dar-se-ia uma derrogao parcial das normas de direito privado
em favor de certas regras de direito pblico. RE 589998/PI, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)

ECT: despedida de empregado e motivao - 8


Preliminarmente, rejeitou-se questo de ordem, formulada da
tribuna, no sentido de que o feito fosse julgado em conjunto com o
RE 655283/DF, com repercusso geral reconhecida, uma vez que
este trataria de despedida motivada em razo da aposentadoria
do empregado tema que se confundiria com o ora em apreo,
motivo pelo qual haveria suposta vinculao entre os casos.
Reputou-se que as situaes seriam, na verdade, distintas.
Ademais, reconhecida a repercusso geral naquele extraordinrio,
no haveria prejuzo. No mrito, prevaleceu o voto do Min. Ricardo
Lewandowski, relator. Salientou que, relativamente ao debate
sobre a equiparao da ECT Fazenda Pblica, a Corte, no
julgamento da ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), confirmara o seu
carter de prestadora de servios pblicos, e declarara
recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78,
que instituiu o monoplio das atividades postais, excludos do
conceito de servio postal apenas a entrega de encomendas e
impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar
o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por
concurso, aplicar-se-ia no apenas ECT, mas a todas as
empresas pblicas e sociedades de economia mista que
prestariam servios pblicos, em razo de no estarem
alcanadas pelas disposies do art. 173, 1, da CF, na linha de
precedentes do Tribunal. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998).

Assim, faleceria o dever de motivar a dispensa se se trata-se de empresa


pblica que realizasse atividade econmica na esteira da deciso do STF e da
jurisprudncia pacfica do E.TST Sma 390 e OJ 247, por se aplicar o 1 do art. 173 da
CRFB.

RECURSO DE REVISTA. DESPEDIDA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE.


ORIENTAO JURISPRUDENCIAL N 247 DA SBDI-1 DO TST.
Segundo a diretriz da Orientao Jurisprudencial n 247, I, da SBDI-
1 do TST, a despedida de empregados de empresa pblica e de

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sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso


pblico, independe de ato motivado para sua validade. Logo, a
revista merece provimento, para adequar a deciso regional
jurisprudncia desta Corte. Recurso de revista conhecido e
provido.
(Processo: RR - 958-25.2010.5.03.0002 Data de Julgamento:
31/08/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8 Turma,
Data de Publicao: DEJT 02/09/2011).

RECURSO DE REVISTA - DESPEDIDA IMOTIVADA - SOCIEDADE DE


ECONOMIA MISTA - MOTIVAO - REINTEGRAO.
A dico do art. 173, 1, da Constituio da Repblica clara
quando afirma que a empresa pblica e a sociedade de economia
mista sujeitam-se ao regime prprio das empresas privadas,
notadamente quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Da
melhor interpretao do citado preceito constitucional, depreende-
se que o demandado, na qualidade de sociedades de economia
mista, deve observar, na contratao e na demisso de seus
empregados, o que dispem a CLT e a legislao complementar.
Nesse exato sentido, observe-se a jurisprudncia da SBDI-1 desta
Corte, consubstanciada na Orientao Jurisprudencial n 247, que
assim preconiza: Servidor pblico. Celetista concursado.
Despedida imotivada. Empresa pblica ou sociedade de economia
mista. Possibilidade. Recurso de revista conhecido e provido.
(Processo: RR - 754500-29.2004.5.09.0011 Data de Julgamento:
26/05/2010, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho,
1 Turma, Data de Publicao: DEJT 04/06/2010).

DESPEDIDA. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.


DESNECESSIDADE DE MOTIVAO.
A matria encontra-se pacificada nesta Corte, conforme o disposto
na Orientao Jurisprudencial n 247, item I, da SBDI-1: A
despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de
economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico,
independe de ato motivado para sua validade. Recurso de revista
no conhecido.
(Processo: RR - 139600-80.2002.5.01.0012 Data de Julgamento:
02/09/2009, Relator Ministro: Vantuil Abdala, 2 Turma, Data de
Publicao: DEJT 25/09/2009).

Como visto s empresas pblicas e sociedades de economias mistas que


exercem atividade econmica estrito senso se aplica o 1 do art. 173 da CRFB, no
havendo dever de motivar. A grande maioria caiu na pegadinha e aplicou integralmente

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o julgado recente do STF. Isso timo, porque nas provas vocs no erraro mais e
olharo com maldade para a questo, sabendo diferenciar um ponto de outro!

Quanto ao item b, a competncia seria da Justia do Trabalho tanto para


os danos morais quanto para resciso do contrato de trabalho regido pela CLT (art. 114,
VI CRFB).

Fabrcio Perrotta da Silva (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

a) O enunciado 390 da smula da jurisprudncia do TST esclarece que o


servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica e fundacional
beneficirio da estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio Federal, ao passo que
aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista, ainda que
admitidos por concurso, no gozam da estabilidade acima citada.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal julgou recentemente um causa


que envolvia a EBCT, ocasio em que ficou estabelecido que os servidores das empresas
pblicas e sociedades de economia mista admitidos por concurso no gozam da
estabilidade do artigo 41 da CF/88, mas sua demisso deve sempre ser motivada.

Asseverou-se que o dever de motivar o ato de despedida dos empregados


estatais admitidos por concurso aplica-se no somente EBCT, mas a todas as empresas
pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios pblicos, em face de no
serem a elas aplicadas o art. 173, pargrafo 1 da CF.

Assim, levando-se em conta o recente julgado da Corte Suprema que


mitigou o entendimento da smula 390 do TST, conclui-se que no assiste razo ao
empregado dispensado imotivadamente pela CEF, visto que tal ente uma empresa
pblica exploradora de atividade econmica, que por consequncia lgica no est
amparada pela deciso do STF, que se destina exclusivamente aos empregados das
estatais que so prestadoras de servios pblicos.

b) A justia do trabalho a competente para julgar os pedidos do


empregado da CEF, pois de acordo com entendimento consolidado pela smula 392 do
TST cabe justia especializada dirimir controvrsias referentes indenizao por dano
moral quando decorrente da relao de trabalho.

Maria Isabel Mascarenhas Dias (So Paulo/SP) respondeu:

a) Inicialmente, cumpre salientar que a hiptese aventada se refere a um


empregado da Caixa Econmica Federal cujo contrato de trabalho regido pelas regras
celetistas.

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Como cedio, a Caixa Econmica Federal uma empresa pblica, uma


pessoa jurdica de direito privado e faz parte da Administrao Pblica Indireta.

Segundo a classificao doutrinria, o servidor estatal de ente


governamental de direito privado por ser empregado no pertence a categoria do
servidor pblico, porm a ele se equipara em algumas questes, a saber: a) exigncia de
concurso pblico; b) esto sujeitos regra da no acumulao de emprego; c) teto
remuneratrio; d) so alcanados pelo art.327 do Cdigo Penal (crimes contra
Administrao); e) sofrem o influxo da Lei da Improbidade Administrativa Lei n
8429/92.

Contudo, no que concerne s regras de dispensa, o empregado da CEF


recebe um tratamento diferente do servidor pblico.

De acordo com a Smula n 390 do Tribunal Superior do Trabalho, ao


empregado de empresa pblica ou sociedade de economia mista, ainda que admitido
mediante aprovao em concurso pblico, no garantida estabilidade no emprego,
prevista no art.41 da Constituio Federal de 1988.

Na mesma senda, foi editada a Orientao Jurisprudencial OJ 247


estabelecendo que a despedida de empregado pblico independe de ato motivado para
sua validade.

Frise-se que a OJ em apreo faz uma ressalva para a Empresa de Correios e


Telgrafos (ECT), que por receber tratamento de Fazenda Pblica, a validade da
despedida de seus empregados est condicionada motivao. Esse tema foi objeto de
repercusso geral no Supremo Tribunal Federal no RE 589998.

Portanto, no caso em anlise, inexiste suporte ftico e tampouco jurdico


para o argumento do empregado da Caixa Econmica Federal. O direito dispensa
motivada foi conferido excepcionalmente aos empregados da Empresa de Correios e
Telgrafos ECT, o que no o caso.

b) Na hiptese suscitada, o servidor titular de emprego, logo, est


submetido ao regime trabalhista e quem vai decidir a questo a Justia do Trabalho.

Parecer (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo)

O Estado X, por meio de lei, determinou a gratuidade dos estacionamentos privados


vinculados a estabelecimentos comerciais, como supermercados, hipermercados,
shopping centers, determinando multas pelo descumprimento, estabelecendo
gradao nas punies administrativas e delegando Empresa de Transportes e

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Trfego Urbano, sociedade de economia mista estadual, a responsabilidade pela


fiscalizao dos estabelecimentos relacionados no instrumento normativo.

No mesmo diploma legal, criou uma Taxa pela explorao da atividade de


estacionamento privado, cuja base de clculo a mesma usada pela prefeitura da
Capital do Estado X para a cobrana do IPTU.

Aparcio, advogado da Confederao Nacional do Comrcio, consultado sobre a


possibilidade de ajuizamento de medida judicial, apresentando seu parecer positivo
quanto matria, pois a referida lei afrontaria a CRFB.

Em seguida, diante desse pronunciamento, a Diretoria autoriza a propositura da ao


judicial constante do parecer.

Na qualidade de advogado elabore a pea cabvel, observando:

a) competncia do Juzo;

b) legitimidade ativa e passiva;

c) fundamentos de mrito constitucionais e legais vinculados;

d) requisitos formais da pea;

e) tutela de urgncia.

NOTA GEAGU: Como resposta correta ao enunciado proposto, poder ser apresentada
uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, cujo autor ser a Confederao Nacional do
Comrcio, com fundamento no artigo 103, inciso IX, da Carta Magna:

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a


ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)(...)
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional.

Neste caso, devero ser ouvidos o Procurador-Geral da Repblica e o


Advogado-Geral da Unio, por expressa previso dos 1 e 3 do j mencionado artigo
103, CRFB/1988, devendo tal requerimento constar da pea vestibular.

Por se tratar da propositura de uma nova ao, a pea judicial deve


observar os requisitos genricos de uma petio inicial, constantes do artigo 282, do
Cdigo de Processo Civil.

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A competncia para processar e julgar a ao ser do Supremo Tribunal


Federal, nos moldes do artigo 102, inciso I, alnea a da Constituio:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a


guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de
lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 3, de 1993)

Dever ser requerida a concesso de medida acautelatria, com esteio no


artigo 10 da Lei n: 9.868/1999:

Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao


direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos
membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a
audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou
ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de
cinco dias.
1o O relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado-Geral da
Unio e o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de trs dias.
2o No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada
sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das
autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na
forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
3o Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a
medida cautelar sem a audincia dos rgos ou das autoridades
das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Quanto ao mrito, os seguintes pontos devem ser alegados:

i) usurpao da competncia privativa da Unio para legislar sobre direito


civil, conforme prev o artigo 22, inciso I, CF:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:


I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio,
martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;

ii) afronta ao direito propriedade privada, previsto no artigo 5, inciso


XXII, CF;

iii) violao aos princpios da livre concorrncia e da livre iniciativa,


previstos no artigo 170, inciso IV e pargrafo nico da Carta Maior:

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Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho


humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os seguintes princpios:(...)
IV - livre concorrncia;
(...) Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao
de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

iv) afronta ao artigo 145, 2, da Constituio:

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


podero instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela
utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e
divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio;
III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas.
1 - Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e
sero graduados segundo a capacidade econmica do
contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente
para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados
os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os
rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
2 - As taxas no podero ter base de clculo prpria de
impostos. (Grifou-se)

Tambm aceita como resposta correta ao enunciado avaliado, a


elaborao de Mandado de Segurana Preventivo, o qual tanto poderia ser proposto
individualmente, por cada empresa prejudicada, como na modalidade coletiva (caso do
enunciado, que est a tratar de entidade de mbito nacional).

Cumpre salientar que, no caso da escolha de propositura do writ, no se


deve atacar o diploma legal em si, uma vez que, conforme prev a Smula n 266 do
STF, no cabe mandado de segurana contra lei em tese. A alegao, desta feita, deve
ser concernente ameaa de leso a direito lquido e certo do impetrante, ante a
iminncia de aplicao da norma jurdica viciada.

Com efeito, conforme ensina Celso Agrcola Barbi1, quando for publicada
a lei inconstitucional e houverem os encarregados de sua execuo tomado providncias
para esse fim, todo aquele que tiver um direito ameaado por essas providncias

1
BARBI, Celso Agrcola.Do mandado de segurana. 10a ed. Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 69.

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poder vir a juzo, atravs de mandado de segurana, impedir que se consume a leso
de seu direito

Em se tratando de Mandado de Segurana, ser indicada como autoridade


coatora no aquela responsvel pela edio da lei, mas sim a que tomou providncias
concretas para que ela venha a ser executada, o que constitui ameaa ao direito do
impetrante.

O pedido de liminar deve ser fundamentado no artigo 7, III, da Lei n:


12.016/2009.

No mrito, devem ser alegados os mesmos tpicos j mencionados acima,


no gabarito da ADI, incluindo-se a impossibilidade de sociedade de economia que
ostenta personalidade jurdica de direito privado exercer atividade fiscalizatria,
caracterstica do Poder de Polcia Estatal, intimamente relacionado noo de
Soberania e, portanto, apenas exercitvel por pessoa jurdica de direito pblico, nos
moldes de reiterada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, h inclusive o reconhecimento de Repercusso Geral da


matria, pelo STF:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APLICAO DE


MULTA DE TRNSITO POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
PODER DE POLCIA. DELEGAO DOS ATOS DE FISCALIZAO E
SANO A PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO. (ARE 662186
RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 22/03/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012 ).

Augusto Rodrigues da Cunha Lima (Goinia/GO) respondeu:

EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL

A Confederao Nacional do Comrcio, situada no endereo..., pelo


advogado que esta subscreve (procurao anexa), com endereo para intimaes na...,
vem, respeitosamente, presena deste egrgio tribunal, propor AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO LIMINAR, em face do Governador e da
Assembleia Legislativa do Estado X, com endereo na..., com fulcro no artigo 102, I, "a"
e 103, IX, ambos da CF.

DA LEGITIMIDADE ATIVA

O autor desta ao tem legitimidade para prop-la por fora do artigo 103,
IX, da Constituio, do qual se extrai que as confederaes sindicais de mbito nacional,

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como a Confederao Nacional do Comrcio, esto autorizadas a ingressar com ao


direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Alm disso, a
pertinncia temtica est cristalina, j que o objeto da norma impugnada diz respeito,
entre outras questes, a limitaes injustas aos direitos comerciais dos sindicalizados.

DA LEGITIMIDADE PASSIVA

Na presenta ao, so litisconsortes passivos necessrios o Governador do


Estado X, por ter sancionado a norma, e a assembleia legislativa do Estado X, por t-la
aprovado.

DA COMPETNCIA DO SFT

A competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar a presenta ao


est definida no artigo 102, I, da Constituio.

DA NORMA IMPUGNADA

A Lei Estadual ora questionada determina a gratuidade de


estacionamentos privados, como supermercados e shopping centers, alm de criar
multas para o seu descumprimento e de delegar Empresa de Transportes e Trfego
Urbano, sociedade de economia mista estadual, a responsabilidade pela fiscalizao de
seu fiel cumprimento. A par disso, a lei estabelece uma taxa pela explorao da
atividade de estacionamento privado, com base de clculo idntica a usada pela
prefeitura da Capital do Estado X para cobrana do IPU.

DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL

De incio, observa-se que a norma questionada padece de vcio formal,


pois no poderia ter sido editada pelo Estado X, j que trata de matria atinente
Direito Civil. luz do artigo 22, I, da Constituio, compete privativamente Unio
legislar sobre Direito Civil.

Observa-se que, ao instituir a gratuidade de estacionamentos privados,


matria claramente de natureza civil, o Estado X violou a diviso de atribuies
legislativas conferidas pela Constituio no artigo 22, o que evidencia a
inconstitucionalidade formal da norma editada pelo Estado X.

Oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j se posicionou pela


inconstitucionalidade de leis estaduais instituidoras de gratuidade de estacionamentos
privados, pelos fundamentos jurdicos acima invocados.

DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

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A lei ora questionada tambm est enviada de vcios materiais, j que, em


primeiro lugar, delega pessoa jurdica de direito privado o exerccio do poder de
polcia, pois conferiu sociedade de economia mista estadual o dever de fiscalizar o
cumprimento da lei.

Conforme entendimento dos tribunais superiores, apenas os atos matrias


do poder de polcia podem ser delegados aos particulares; os demais devem se manter
sob a responsabilidade de pessoas jurdicas de direito pblico, pois envolvem atividade
tpica do Estado, as quais no poderiam ficar a merc de interesses empresariais.
Ademais, inconcebvel que atos praticados por empregados de uma empresa privada
sejam dotados de presuno de legitimidade e legalidade, como exigiria a fiscalizao
feita por uma sociedade de economia mista.

Em segundo lugar, a lei inconstitucional por instituir taxa com a mesma


base de clculo de imposto, em clara violao ao artigo 145, 2, da CF.

Finalmente, em terceiro lugar, a lei viola diversos dispositivos


constitucionais, como o artigo 1, IV, 170, caput, entre outros, pois limitou
indevidamente o exerccio do direito de propriedade e da livre iniciativa, na medida em
que proibiu a cobrana de estacionamento.

DA MEDIDA CAUTELAR

Os artigos 10 da Lei 9868/99 e 102, I, p, da CF autorizam a concesso de


medida cautelar em sede de ADI. No caso em apreo, esto presentes os requisitos para
a concesso da medida, eis que restou demonstrada a plausibilidade do pedido (fumus
boni iuris) e h tambm perigo na demora do provimento jurisdicional (periculum in
mora), pois o prejuzo para os comerciantes em razo da proibio de cobrana de
estacionamento manifesto.

Logo, imperiosa a concesso de liminar de suspenso dos efeitos da


norma jurdica questionada.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer: a) a intimao do Governador e da Assembleia


Legislativa do Estado X para, querendo, manifestar-se no prazo de cinco dias sobre o
pedido cautelar, com base no artigo 10 da Lei 9868/99; b) a concesso da medida
cautelar para suspender a eficcia da lei, nos termos do artigo 10 da Lei 9868/99; c) a
intimao do Governador e da Assembleia Legislativa do Estado X para, no prazo de 30
dias, prestar informaes, com base no art. 6, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99; d) a
intimao do Advogado-Geral da Unio para se manifestar sobre o mrito da presenta
ao, conforme artigo 8 da Lei 9.868/99 e artigo 103, 3, da CF/88; a intimao do
Procurador-Geral da Repblica para elaborao de parecer, consoante artigo 8 da Lei

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9.868/99 e artigo 103, 3, da CF/88; a procedncia do pedido para declarar a


inconstitucionalidade formal e material da norma impugnada.

D-se causa o valor de R$1000,00.

Nesses termos, pede deferimento.

Local..., Data...

Advogado...

OAB...

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