LA LEGTIMA EN EL DERECHO PERUANO

PORCIN DE LIBRE DISPOSICIN Y MECANISMOS DE PROTECCIN DE

LA LEGITIMA
SUMARIO: 1. DEFINICIN. 2. FUNDAMENTO. 3. NATURALEZA JURDICA. 4.
LEGITIMARIOS. 5. PORCIN LEGITIMARA DE LOS DESCENDIENTES Y
CNYUGE Y TERCIO DE LIBRE DISPOSICIN. 6. PORCIN LEGITIMARA
DE LOS ASCENDIENTES Y MITAD DE LIBRE DISPOSICIN. 7. AUSENCIA
DE HEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIN TOTAL. 8.
INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA. 9. LA DEFENSA DE LA LEGITIMA. 10. LAS
DONACIONES INOFICIOSAS. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA.

RESUMEN

Durante siglos fue tema preferido de discusin, si era ms conveniente el sistema

de absoluta libertad de disposicin de los bienes o si, por el contrario, era
preferible establecer una legtima. En favor del primero se aduca que el derecho
de propiedad es absoluto y por tanto, no es posible limitar las potestades del
propietario; que da mayor coherencia y unidad a la familia, al robustecer
considerablemente la autoridad paterna; que la posibilidad de dejar todos los
bienes a un hijo (por lo comn el mayor) permite mantener el rango y el poder de
la familia; que se impide la subdivisin excesiva de los inmuebles, lo que importa
inutilizarlos desde el punto de vista econmico. Todos estos, argumentos
resultan hoy inactuales. Ya nadie concibe la propiedad como un derecho
absoluto; la potestad del Estado de regular y limitar los derechos de los
propietarios es en nuestros das indiscutible. En lo que atae a la autoridad
paternal es indudable que su facultad para disponer libremente de sus bienes le
permita mantener una mayor sujecin de los hijos a su voluntad; pero no es
deseable una autoridad fundada en el inters o en el miedo, ni fomentar un
ejercicio arbitrario de ella, ni mantenerla an despus de que los hijos hayan
llegado a la mayora de edad. Por lo dems, como el causante tiene a su
disposicin la porcin disponible podr premiar con ella al buen hijo, o favorecer
al necesitado, sin incurrir en excesos o exclusiones repudiables. Ni puede
hablarse ya de la conveniencia de mantener el rango de la familia, pues ello
repugna a la conciencia democrtica moderna. La posibilidad de qu el padre,
sin otra causa que una razn de orgullo o una pretensin de podero, desherede
a varios hijos para concentrar todos los bienes en cabeza del mayor, es
inconciliable con el espritu de igualdad de que estn animadas a las sociedades
contemporneas.

La institucin de la legtima responde a un poderoso sentimiento de justicia.

Forma parte de la lucha contra el privilegio en que estn empeadas las masas
en el mundo entero.
La legtima, no obstante su trascendencia en el mbito jurdico, no es un tema
de fcil anlisis, de ah que un insigne jurista nacional halla manifestado que la
legitima es probablemente una de las rea mas complejas y polmicas del
Derecho Sucesorio en general.

1. DEFINICIN DE LA LEGITIMA
El maestro peruano LANATTA GUILHEM[2], seala que () la legtima es la
parte intangible de los bienes del testador de la que ste no puede disponer
libremente, porque est reservada a ciertos herederos, quienes, en virtud del
derecho imperativo que la ley les acuerda en la sucesin, son denominados
forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro Cdigo Civil, stos son () los
hijos y dems descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes legtimos,
los padres y dems ascendientes y el cnyuge.
BORDA[3] nos seala que () la legitima es la parte del patrimonio del causante
de la cual ciertos parientes prximos no pueden ser privados sin justa causa de
desheredacin, por actos a titulo gratuito.
BARBERO[4], por su parte, manifiesta que () se designa comnmente con el
nombre de legitima (en lugar del cual se usa indistintamente tambin el de
reserva) una cuota de patrimonio de la cual el testador no puede disponer en
dao de ciertas personas (los familiares ms prximos); y, por lo tanto, tambin,
y aun antes, el hecho de que la delacin de dicha cuota en favor de tales
personas ocurre por necesidad de ley.
Finalmente, el jurista nacional LOHMANN LUCA DE TENA[5] considera que la
legitima () es simplemente atribucin legal consistente en derecho a recibir
del causante una parte de su fortuna, que se expresa en el derecho de participar
en un monto proporcional del valor del patrimonio neto relicto, ms el valor del
patrimonio donado. Este monto proporcional es una cierta cantidad ideal que la
ley considera que debe transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que
llama como forzosos, y que si no se ha percibido previamente de otro modo,
debe concretarse preferentemente en bienes hereditarios por un valor que cubra
la legtima.
Por nuestra parte, definimos a la legitima como el derecho que tienen
determinadas personas a recibir del causante una porcin intangible de su
patrimonio, el mismo que se integra por la herencia relicta y las donaciones
hechas en vida o por disposicin testamentaria.

En los cdigos civiles de los pases en que existe la legtima, hay dos maneras
de precisarla. Una de ellas consiste en dar una definicin directa, como se hace
en el Cdigo Civil de Espaa, en cuyo artculo 806 expresa: Legtima es la
porcin de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado
la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos, y en el
nuevo Cdigo Civil de Portugal, que en su artculo 2156 declara: Enrindese por
legitima la porcin de bienes de la que el testador no puede disponer por ser
legalmente destinada a los herederos legitimarios.

La otra manera de definir la legitima es referirse a ella indirectamente, como

ocurre en el Cdigo Civil del Brasil, que en su artculo 1721 dice: El testador que
tuviere descendiente o ascendiente sucesible no podr disponer de ms de la
mitad de sus bienes; la otra pertenecer de pleno derecho al descendiente y a
su falta, al ascendiente, de los cuales constituye la legitima, segn lo dispuesto
en este Cdigo. Asimismo, el Cdigo Civil de Italia en la primera parte de su
artculo 536 dice as: Legitimarios: Las personas a favor de las cuales la ley
reserva una cuota de herencia u otros derechos en la sucesin son los hijos
legtimos, los ascendientes legtimos, los hijos naturales y el cnyuge.

Nuestro Cdigo Civil, siguiendo el primero de los sistemas, define directamente

la legitima, segn se advierte de su artculo 723, cuyo texto seala La legtima
constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el
testador cuando tiene herederos forzosos.

2. FUNDAMENTO DE LA LEGITIMA

Los fundamentos para una regulacin normativa de la legitima son de los mas
variados, tanto en nuestra doctrina como en la extranjera.

El maestro LANATTA[6], expresa que la legitima tiene su fundamento en los

deberes y obligaciones que provienen de la relacin familiar debida a la
naturaleza del parentesco consanguneo o por el vnculo familiar. Agrega que
es tambin la obligacin del titular de los bienes de proporcionar alimentos a sus
ms cercanos familiares; afirmacin por cierto fcilmente discutible cuando los
presuntos beneficiarios de la legitima, por ejemplo cnyuge e hijos, tengan
patrimonio propio.
ECHECOPAR[7], por su parte, con distinto vocabulario expresa una idea similar,
al sealar que la legitima es una limitacin para favorecer a la familia.
CASTAEDA[8], y sin ofrecer parecer propio, apunta escuetamente que dcese
que con la legitima se protege a la familia, argumento ste sostenido por PUIG
PEA[9], al indicar que la legtima reposa en la realidad familiar, en el sentido
que el Estado desea fortalecer los vnculos familiares, hermosa realidad de
hecho qu se traduce en prescripciones legales.
FERRERO[10] anota un doble fundamento: a) la solidaridad familiar; y b) evitar
a travs de la legitima que el patrimonio sufra una atomizacin excesiva. Este
ltimo fundamento resulta relativo por cuanto la atomizacin no puede ser
evitada con la legtima[11].
El maestro LOHMANN LUCA DE TENA[12] considera que en la doctrina
extranjera, los fundamentos a la regulacin de la legitima son similares, en lneas
generales, a las razones de nuestros autores. Sin embargo, de todos los
argumentos esgrimidos considera que el de mayor solidez es de orden natural.
En efecto, traer hijos al mundo, agradecer a los padres y contraer matrimonio
obliga a compartir y darles lo necesario, dentro de las posibilidades de cada
quien, para que cubran sus necesidades.
Por otro lado, es menester indicar que un tema importante dentro del presente
punto se centra en la discusin si el derecho de testar (y de hacer donaciones
en vida) debe ser irrestricto y, si se considera que no debe serlo, cules son las
razones para limitarlo[13].

En torno a este tema, las influencias de costumbres no romanas incidieron sobre

el antiguo derecho romano, que no reconoca porcin legtima alguna y s plena
libertad para testar. La jurisprudencia, sin embargo, se orientaba a resolver que
la pretericin de los parientes ms cercanos en favor de los lejanos o en favor
de simples extraos, era debida a voluntad testamentaria viciada, motivo por el
cual era precis declarar la invalidez del testamento y proceder a la sucesin ab
ntestato en la cual s habra de participar el preterido.

Sostiene LOHMANN LUCA DE TENA[14] que aparentemente ha sido el

concepto de comunidad familiar el sustento y base de la legtima material
primigenia, para distinguirla de la legtima formal como simple deber de instituir
en la herencia a los herederos de sangre. Se estimaba, as, por lo menos en su
concepto rudimentario, que a la propiedad del causante haba contribuido, de
una u otra manera, su familia ms cercana, por lo que al fallecer el cabeza de
familia los bienes -patrimonio domstico- deben continuar adscritos al mismo
grupo humano que ha participado en el esfuerzo comn de generar la
propiedad[15].

El citado fundamento por el maestro LOHMANN es a nuestro entender de similar

matiz a los conceptos emitidos por BARASSI cuando para dar su razn de ser
dice que ella funciona de acuerdo con el destino familiar sealado a los bienes
que deja a su muerte el causante. Imperativos deberes sociales justifican la
verdad y efectividad de esta concepcin latina fundada en el igual derecho
hereditario de los descendientes con su necesaria participacin sobre una parte
del patrimonio que reserva intangiblemente para ellos el progenitor. Legitima que
con el mismo fundamento se extiende a favor de los ascendientes y del cnyuge.
De acuerdo con las ideas emitidas por el insigne jurista italiano que se acaba de
citar, estimamos que esta razn de ser de la cuota forzosa de los legitimarios
est afirmada en el nexo estrecho que existe entre las relaciones jurdicas
sucesorias y las de carcter familiar que les sirven de primordial sustento.
Mas desde tal sustento, es decir, del fundamento material de defender la
propiedad comn fruto de un esfuerzo compartido -que fundamentalmente se
traduca en actividad rural o negocio explotado en comn- hasta el fundamento
idealista de solidaridad familiar -o de tener que repartir patrimonio con quien no
ha contribuido a crearlo-, hay por cierto un fuerte salto conceptual, pero que sin
duda alguna es de poderosa y fcil argumentacin segn determinadas culturas
y conceptos sociales. Y, por lo mismo, susceptible de ampliarse o suprimirse al
criterio del legislador.

De cualquier manera, creemos que en la actualidad el simple fundamento fami-

liar abstractamente concebido pueda predicarse con soltura y sin reparo alguno.
Sin embargo, una breve reflexin nos puede conducir a advertir que la igualdad
en la legtima puede en ocasiones no ser justa o conveniente. Ilustremos lo dicho
en el siguiente supuesto: un padre que tiene dos hijos: uno de ellos sano, con
fortuna y soltero, y otro que por vicisitudes de la vida padezca carencias
econmicas, tenga necesidades y que adems est cargado de hijos. Por qu
medirlos y tratarlos con igual criterio?. Agrega el maestro LOHMANN LUCA DE
TENA[16], con un tono discriminador, que pese a la igualdad que postula nuestra
Constitucin Poltica[17], no ve razn para tratar con identidad, en lo que a
legitima concierne, al hijo matrimonial que siempre haya vivido en el seno familiar
e incluso ayudado a la familia, y al hijo extramatrimonial que, como suele ser
bastante comn, tiene menos lazos afectivos con el progenitor con el cual no
vive y al cual acaso vea espordicamente. Respecto a la igualdad dice VALLET,
citado por LACRUZ: que es puramente cuantitativa, sin matices cualitativos. Si
unos hijos abandonan las casa y trabajan para s, y, en especial, si se les dio
carrera, oficio o colocacin con los ahorros de la casa; y si otro hijo qued en
ella, incorporando a sta todo su trabajo y aunando su esfuerzo a los del padre
para educar y colocar a los dems hermanos, no parece equitativo que a la hora
de heredar tengan ste y aqullos que partir por igual la casa y las tierras que
ste trabaj y de las que marcharon los dems[18].
En su anlisis sobre la actual justificacin de la legtima (en rigor, reserva para
los franceses) el jurista GRIMALDI[19]considera que esta institucin traba la
circulacin de los bienes en favor de los ms aptos. Y concluye en que las
tendencias respecto de los trabajos de modificacin del Code Civil hacen que
respecto de la legitima lavenir est incertain[20].
En conclusin, sea cual fuere la justificacin ltima, cierto es que en nuestro
ordenamiento jurdico la legitima, citando las palabras del profesor ARIAS
SCHREIBER[21] opera como freno a la libertad dispositiva del causante
cuando ste tiene herederos que nuestra legislacin (a semejanza en esto de la
espaola) llama forzosos, freno que se expresa no slo por disposiciones testa-
mentarias sino tambin por donaciones en vida. ECHECOPAR[22], desde de
otro punto de vista, seala que el fundamento de la legitima es el de ser una
solucin intermedia, una transaccin, entre la libertad completa de disponer de
los bienes propios y la limitacin de tener que dejarlos necesariamente en el
mbito familiar.

3. NATURALEZA JURDICA DE LA LEGITIMA

El maestro LANATTA[23] seala que los conceptos propios de la legitima son,
esquemticamente, los indicados en los siguientes prrafos:

1) La legtima es, esencialmente, una restriccin imperativa de la ley que

limita la libre disposicin de los bienes de quien tiene herederos forzosos.

2) La legitima, por consiguiente, no existe en los pases en que la libertad

de disponer de los bienes por testamento es absoluta, como son Gran Bretaa,
los Estados Unidos de Norteamrica, entre otros.

3) La legtima es inherente a la calidad de heredero forzoso e inseparable

de ella. Esto se expresa diciendo que la legitima es pars hereditatis y no pars
bonorum. De tal manera que quien renuncia a la herencia, renuncia a su legitima.
Este concepto no proviene del derecho romano, en que la legtima era pars
bonorum, sino del Derecho francs, en el que el concepto de legitima se
desprende del Cdigo de Napolen, artculos 913 y siguientes, de donde pas,
ms explcitamente indicado, a los de Argentina, artculo 3591; Colombia,
artculo 1239; Chile, artculo 1181; Ecuador, artculo 1226; Uruguay, artculo 884
y Venezuela, artculo 883.

4) La legtima es intangible. No slo hay prohibicin de que el causante

disponga libremente de esta parte de la herencia cuando tiene herederos
forzosos, sino que, adems, no puede gravarla mediante condiciones, plazos o
cargos.

5) La legitima est, asimismo, protegida por la ley aun durante la vida del
titular de los bienes.

6) El derecho a la legitima tiene como excepciones: la desheredacin

hecha por el testador por alguna de las causales taxativamente sealadas por la
ley; la posible exclusin por indignidad declarada en sentencia judicial, que
puede afectar por igual a los herederos legitimarios y a quienes no lo son; y, en
algunos pases, el derecho del testador de establecer la indivisibilidad de
determinados bienes con el propsito de cumplir fines de proteccin familiar.

7) La legitima tiene su fundamento en los deberes y obligaciones que

provienen de la relacin familiar debido a la naturaleza del parentesco
consanguneo o por el vinculo matrimonial. En esta relacin se funda tambin la
obligacin del titular de los bienes de proporcionar alimentos a sus ms cercanos
familiares que dependen econmicamente de l o que necesitan de esta ayuda
para subsistir.

4. LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGITIMA

Los legitimarios o mal llamados herederos forzosos se encuentran regulados

en el artculo 724 del Cdigo Civil, cuyo texto seala Son herederos forzosos
los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el
cnyuge.

La norma de la referencia se limita a indicar quines son los familiares que llama
herederos forzosos, pero que con ms propiedad deberan denominarse
simplemente legitimarios; ello porque, como se ha visto, no siempre reciben su
legitima a ttulo de herederos, es decir, no siempre acceden a las posiciones
jurdicas de sucesores universales por designacin testada o intestada por
declaracin judicial, pues pueden obtener su cuota legitimara por titulo diferente
al de heredero.

Veamos, pues, a continuacin aquellos familiares a quienes la ley les otorga la

condicin de herederos forzosos, o mejor dicho, legitimarios:

4.1. LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES.

Las primeras lneas del artculo 724 prescriben que son legitimarios los hijos y
los descendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (nietos,
biznietos, tataranietos, nocheznos, etc.).

En lo concerniente a la naturaleza del vinculo no existe distincin entre hijo (o

descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial -de paternidad por
reconocimiento voluntaria o por declaracin judicial-. Todos ellos tienen los
mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de la
representacin sucesoria de manera que las estirpes legitimaras equivalentes
guarden la misma proporcin. Esto quiere decir que tambin, por ejemplo, los
hijos adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto
de ste.

La norma excluye de la legitima a los hijos u otros descendientes del cnyuge

que a su vez no lo sean del causante. Es el caso de los hijastros. Ellos tampoco
suceden del causante a ttulo de representacin.

Asimismo, tampoco tiene la calidad de legitimario el denominado hijo

alimentista[24], porque al no concederle la ley vinculo familiar con el causante,
no hereda de l.
4.2. LOS PADRES Y DEMS ASCENDIENTES.

Son legitimarios los padres y los dems ascendientes del causante, cualquiera
que fuera su orden de grado (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.).

En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con respecto a la lnea
descendente. Esta disimilitud se da por cuanto si bien el hijo reconocido sucede
a quien lo reconoce, en la lnea ascendiente no ocurre a la inversa en ciertos
casos. En efecto, el artculo 398 del Cdigo Civil establece que el reconocimiento
de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios, salvo
que el hijo tenga respecto de l posesin constante de estado o que ste con-
sienta en el reconocimiento. El maestro CORNEJO CHVEZ[25] seala que esta
disposicin tiene por objeto evitar tardo reconocimiento interesado, pero siendo
loable el propsito igual se burla si el reconocimiento se hace cuando el
reconocido es menor de edad. En caso de declaracin judicial de filiacin; el
artculo 412 sanciona con la exclusin sucesoria, sin importar la edad del hijo.

Por lo expuesto, creemos que ms efectiva sera la norma si regulara ambas

situaciones, es decir, que el reconocimiento de menores o mayores de edad no
producirn ninguna derecho sucesorio a favor de aquellos que efecten el
reconocimiento.

4.3. EL CNYUGE.

El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos

con tratamiento especial que le dispensan los artculos 731 y 732.

El artculo 724 establece que el cnyuge es un legitimario ms, al margen de los

artculos 731 y 732. Empero, es de advertirse que la citada norma hace
referencia slo a cnyuge, mas no a concubino. Esto ltimo, por cuanto el
concubinato no confiere derechos sucesorios, aunque eventualmente (artculo
326 C.C.) pueda originar una sociedad de bienes.

Por otro lado, es menester efectuar una serie de precisiones, en particular, sobre
la posible aplicacin de otras normas y principios sucesorios y matrimoniales.

En lo concerniente a los principios sucesorios hay que preguntarse si deben o

no extenderse a la legtima las previsiones de los artculos 826 y 827 del Cdigo
Civil, ambos sobre derechos del cnyuges en caso de sucesin intestada.

El artculo 826 establece que el viudo no sucede si hubiese contrado

matrimonio con cnyuge aquejado de enfermedad que le hubiera causado la
muerte dentro de los treinta siguientes al matrimonio, salvo que ste se hubiera
celebrado para regularizar una situacin de hecho. La justificacin del articulo es
ms o menos evidente: evitar matrimonios interesados. Pues bien, recordando
que el 826 est en sucesin intestada y pie el 724 estatuye al cnyuge como
heredero forzoso sin contener limitacin alguna sobre el momento de celebracin
del matrimonio, se plantea el siguiente caso: habr afectacin de legitima
conyugal si el enfermo hace testamento y en l omite por completo al reciente
cnyuge y no le reconoce nada?. La respuesta es que la ley ya ha tomado una
opcin: el artculo 729 establece que las disposiciones sobre sucesin intestada
regulan lo concerniente a concurrencia, participacin y exclusin de la legtima.
Todo parece indicar, pues, que el cnyuge que no tiene derecho a suceder en
ausencia de testamento, tampoco tiene derecho a legtima.

El artculo 827 apunta que la nulidad del matrimonio celebrado por persona
que estaba impedido de contraerlo, no afecta los derechos sucesorios del
cnyuge que lo contrajo de buena fe, salvo que sobreviva el primer cnyuge. En
este caso debe aplicarse la regla siguiente: tiene derecho a legtima el cnyuge
de buena fe, a menos que al causante le sobreviva otro cnyuge anterior al de
buena fe, en cuyo caso es legitimario el primer cnyuge, y no el segundo de
buena fe. La norma guarda coherencia con la subsistencia vlida del primer
matrimonio del que sobrevive uno de los cnyuges e invalidez del segundo,
entendindose, pues, que el segundo cnyuge, en realidad, nunca lo ha sido.
Pero siendo coherente, cosa que no se duda, puede haber algo de injusticia para
el segundo cnyuge de buena fe. Respecto de l, que de buena fe crea estar
vlidamente casado, la ley ha debido pensar en alguna proteccin.

En lo que respecta a los principios matrimoniales han de recordarse el artculo

343 del Cdigo Civil que sanciona con prdida de derechos hereditarios al
cnyuge separado por culpa suya, y el artculo 353 que priva de derechos
hereditarios entre s a los cnyuges divorciados.

5. PORCIN LEGITIMARA DE LOS DESCENDIENTES Y CNYUGE

Y TERCIO DE LIBRE DISPOSICIN

La porcin legitimaria de los descendientes y cnyuge se encuentra regulada en

el artculo 725 del Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene hijos u otros
descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus
bienes.

La norma del artculo 725 establece que cuando existen descendientes de

cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la legtima asciende a dos tercios del
caudal legitimario del causante. Consiguientemente, lo que quiere decir el
presente artculo es que lo mximo que el causante puede dejar a terceros (por
donacin o por legado) es de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier
exceso de ese tercio tendr que reducirse o ajustarse a pedido del o de los
legitimarios afectados.

Por el contrario, cuando no sea afectada la legitima -por ejemplo cuando las
legtimas han quedado cubiertas con donaciones- el testador puede disponer
como le plazca, aunque con ello exceda el tercio del patrimonio existente al
momento de testar.

La norma del artculo 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge.

La legtima del cnyuge es igual a la legtima de un hijo. El cnyuge, por tanto,
concurre con los hijos y dems descendientes.

6. PORCIN LEGITIMARA DE LOS ASCENDIENTES Y MITAD DE

LIBRE DISPOSICIN

La porcin legitimaria de los ascendientes se encuentra regulada en el artculo

726 del Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene slo padres u otros
ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.

Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes

(en cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los
ascendientes. En cambio, si hay cnyuge los ascendientes son legitimarios con
este.

De conformidad con el artculo 726, la legitima de los ascendientes que

concurren sin cnyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que es
calculado la legitima. Desde luego que la parte disponible equivale al valor de la
mitad de ese caudal.

7. AUSENCIA DE HEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIN

TOTAL

El artculo 727 del Cdigo Civil regula el porcentaje de libre disposicin ante
ausencia de descendientes y ascendientes, cuyo texto seala El que no tiene
cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre
disposicin de la totalidad de sus bienes.

La norma sub examine dispone que aquel causante que no tiene herederos
forzosos puede disponer libremente de la totalidad de su patrimonio.

En estos casos, simplemente no existe legitima, razn por la cual el testador

puede disponer de todos sus bienes libremente a titulo de legado o de herencia
(con la salvedad establecida en el articulo 771 del Cdigo Civil[26]), designando
como herederos o legatarios a quien desee, pues los parientes que no tienen la
categora de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si
testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros
no familiares, o slo en favor de algunos familiares y no de otros.

Lo manifestado evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el

articulo 1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por
testamento, pues aunque el donante disponga de la mayora de su patrimonio
teniendo legitimarios, tales donaciones resultarn perfectamente vlidas sin
todos los legitimarios fallecen antes que el donante.

8. INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA

La intangibilidad de la legitima se encuentra regulada en el artculo 733 del

Cdigo Civil, cuyo texto seala El testador no puede privar de la legtima a sus
herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni
imponer sobre aqulla gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco
puede privar a su cnyuge de los derechos que le conceden los artculos 731 y
732, salvo en los referidos casos.

La presente norma legal pretende prohibir al testador privar de la legtima a los

herederos forzosos, salvo en los casos legalmente previstos y que por excepcin
son las figuras de indignidad y desheredacin, previstas en los artculos 667,
744, 745 y 746 del Cdigo Civil.

La prohibicin no slo debe extenderse a disposiciones testamentarias, sino a

los actos inter vivos celebrados por el causante; ello por cuanto el perjuicio de la
legitima puede producirse por actos de disposicin tanto antes como despus
del testamento.

El tema de la privacin se encuentra ntimamente relacionado con la pretericin

previsto en el artculo 806 del Cdigo Civil cuyo texto dice: La pretericin de uno
o ms herederos forzosos, invalida la institucin de herederos en cuanto resulte
afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido
pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos
indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios. En efecto, la
pretericin de uno o ms herederos significa excluirlos siempre que resulte
afectada la legtima que les correspondera como tales. De esta manera el
artculo 806 del Cdigo Civil, prohbe al testador la exclusin de quienes la ley
considera como herederos forzosos, o mejor dicho legitimarios, ya sea de
manera voluntaria o involuntariamente, por cuanto en ambos casos hay ausencia
de nombramiento. Empero, esta ausencia no necesariamente significa la
exclusin de la legitima, dado que puede bien haber recibido el legitimario su
cuota mediante anticipo por el causante.

En suma, concluimos en sealar que la sola pretericin, entendida como

ausencia de nombramiento o como exclusin de nombramiento, no
necesariamente es repudiada por la ley, estando supeditado tal calificacin a una
privacin del legitimario de la totalidad de la legtima que pudiera corresponderle.

La posicin esgrimida guarda coherencia con el propio ordenamiento jurdico,

dado que la ley no establece la obligacin de instituir en todo testamento a los
herederos forzosos, pues de ser as se vera sancionada con su invalidez tal
circunstancia de omisin o exclusin.

8.1. PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE GRAVMENES, MODALIDADES

Y SUSTITUCIN

El legislador de 1984, en su finalidad de proteccin al haber legitimario, ha

extendido tal proteccin sobre ese contenido prohibiendo cualquier disposicin
de gravamen, modalidad o sustitucin que lo afecten. Es menester acotar que la
presente disposicin no slo comprende la sucesin testamentaria sino tambin
la intestada, por ser factible que la legitima haya quedado perjudicada aunque el
testador no haya dejado testamento alguno.

8.2. PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE GRAVMENES.

La presente norma contiene el termino gravamen. Pero qu quiere expresar

la norma con el trmino gravamen?. Por nuestra parte consideramos que la
norma quiso expresar a travs de ste termino el impedimento a establecer una
no restriccin, prohibicin o limitacin de goce del contenido de la legtima. As,
podemos citar como hiptesis de gravmenes no permitidos: el usufructo;
prohibiciones de disponer o gravar; prohibiciones de efectuar particin o de
hacerlo parcialmente o de hacerlo de una determinada manera; restricciones al
derecho de administracin o de explotacin de ciertos bienes; imposiciones de
renta vitalicia a cargo del legitimario; imposicin de servidumbres inexistentes
antes del testamento; creacin de garantas reales sobre los bienes cuando
dichas garantas corresponden a deudas a favor de terceros o de otros
sucesores que no estaban garantizadas, etc.; desde luego, que esta norma no
incluyen dentro del termino gravmenes aquellos actos lcitos
extratestamentarios realizados en vida por el causante, por ejemplo, una
hipoteca sobre un bien del causante a favor de un acreedor determinado.

Precisin necesaria es que no constituye gravamen la disposicin testamentaria

que ordene el pago de la legtima con haber extrahereditario, en razn que
nuestro ordenamiento se limita a sealar la legtima, mas no que el pago la
porcin legitimara necesariamente debe efectuarse con los bienes relictos.

8.3. PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE MODALIDADES

La norma, igualmente, no permite que la legtima quede sujeto a condicin, plazo

o cargo, sin que ello signifique que el patrimonio que el causante haya recibido
en calidad de donatario sujeto a modalidad contravenga la presente disposicin.
De esta manera, nuestra legislacin no autoriza modalidades impuestas en el
testamento que hagan incierto (en caso de condicin), que limiten
temporalmente (en el caso del plazo) o que lo hagan gravoso (en el caso del
cargo) el goce del contenido de la legtima.

8.4. PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE SUSTITUCIN

La norma con la prohibicin de la sustitucin, no permite la disposicin

testamentaria por la que se establezca esta institucin. Pero cul sera el
fundamento de esta prohibicin?. Su justificacin estara dada por el hecho que
en caso que el legitimario no pueda o no quiera suceder, la disposicin
testamentaria que contenga una sustitucin, podra lesionar el derecho de
representacin o el acrecimiento de la cuota legitimara, salvaguardando, de esta
manera, el derecho de los otros legitimarios.

No obstante ello, el maestro LOHMANN LUCA DE TENA[27], establece que

existen algunas excepciones: 1) Que nada impide designar sustituto cuando el
legitimario es un ascendiente y no hay otros ascendientes legitimarios; negar
esta posibilidad conducira indirectamente a impedir que el testador designe un
heredero voluntario para el caso de que a su muerte no haya legitimarios; 2) Que
el sistema hereditario no se vera afectado al establecer va testamento que en
sustitucin de un legitimario que no llegue a suceder ni deje representante, la
cuota que a l le hubiera correspondido pase a otra persona, siempre que con
tal disposicin a favor del sustituido no se exceda el testador de la cuota de libre
disposicin.

Finalmente, la norma legal en su segundo prrafo, impone el mandato que el

testador no puede privar a su cnyuge de los derechos que le conceden los
artculos 731 y 732 del Cdigo Civil, salvo en los referidos casos, derechos
referidos a usufructo y habitacin.

El maestro LOHMANN LUCA DE TENA[28], considera que aparentemente lo

que el legislador quiso decir es que los casos que permiten justificar la privacin
de la legtima (por desheredacin) tambin puede ser justificantes de la decisin
del testador para privar a su cnyuge de los derechos de usufructo o de
habitacin. No obstante, agrega el jurista nacional, si esa ha sido la intencin la
declaracin es completamente ociosa adems de dar lugar a dudas. En efecto,
como el cnyuge es legitimario, si pierde su legtima no podr sumar el valor de
sta a sus gananciales para as ejercer la posibilidad que le confieren los
artculos 731 y 732. Pero, adems, si el testador decidiera no privarle de la
legtima aunque existiera causal adecuada de desheredacin, suena ilgico que
pueda privarle exclusivamente del derecho de adjudicarse la casa por la suma
de legitima y gananciales, o de los derechos de usufructo o habitacin sobre el
inmueble, porque, en verdad, a quien ello afecta es a los dems legitimarios.

Por ello, se hubiera omitido la frase de los referidos casos, como en efecto lo
omita la redaccin del artculo 75 propuesta por el maestro LANATTA.

9. LA DEFENSA DE LA LEGITIMA

El legislador de 1984, a travs de las normas antes citadas, imponen la

obligacin al testador de respetar la legitima cuando realice actos de liberalidad.
Empero, no necesariamente la existencia de la norma puede conllevar la
observancia de la misma, pues puede producirse la disposicin de un porcentaje
de aquel de libre disposicin, afectndose la legitima de los legitimarios. En este
contexto, surge como obvia la respuesta del ordenamiento jurdico de reprimir
tales actos de disposicin, existiendo dos mecanismos: a) la accin de caducidad
testamentaria por pretericin; y, b) la accin de reduccin por donacin
inoficiosa.

9.1. LA ACCIN DE PRETERICIN

La accin de caducidad testamentaria es aquella que se presenta ante la

pretericin o exclusin de un legitimario va testamentaria, designndose como
sucesor a alguien en afectacin al legtimo derecho del legitimario.

La accin de caducidad testamentaria, previstas en los artculos 806 del Cdigo

Civil sancionan con la invalidez el hecho de que mediante testamento haya sido
instituido como heredero en desmedro del legitimario. En efecto, la conclusin
del proceso de pretericin a favor del recurrente, ocasiona que el forzoso asume
la calidad de heredero y que aquel que indebidamente era tal se convierta en
legatario. La caducidad testamentaria no sanciona con la anulacin la
disposicin testamentaria, aunque el efecto final sea el mismo. El testamento en
el que hay pretericin o menos de la legitima no es nulo ipso jure para borrar al
indebido heredero, lo que significa que el legitimario, aunque la ley le asigne
carcter de forzoso, slo adquirir derecho hereditario, cuando haga decaer el
ttulo del otro que le permita acceder a la herencia para con ella cobrarse la
legtima.

9.2. LA ACCIN DE REDUCCIN

La accin de reduccin, segn BONNECASE[29], () tiene por objeto reducir a
la cuota de libre disposicin, las liberalidades que hayan sobrepasado los lmites
de sta. En suma, la accin de reduccin surge cuando el testador dispuso
mediante actos de liberalidad (llmese donacin o anticipo de herencia) ms all
de la porcin de libre disposicin, afectndose la legitima de los legitimarios. El
efecto de la accin de reduccin ser el reducir la liberalidad hasta la proporcin
de libre disposicin, lo cual ser concordante con la porcin intangible. Por ello,
es que se afirme con acierto que la cuota de libre disposicin es la contrapartida
de la legitima.[30]

El artculo 1629 del Cdigo Civil regula los siguientes aspectos: a) la limitacin
de dar por donacin ms de lo que puede darse por testamento, b) la invalidez
de todo lo que exceda esta medida y c) que el exceso se regula por el valor que
lo donado tenga o debiera tener al momento de la muerte del donante.

9.2.1. LIMITACIN DE DAR POR DONACIN MS DE LO QUE PUEDE

DARSE POR TESTAMENTO

El artculo 1629 del Cdigo Civil, establece que () nadie puede dar por va de
donacin ms de lo que puede disponer por testamento; texto legal que, en
concordancia con los artculos 723 y siguientes, implica que no puede donarse
en porcentaje superior al de libre disposicin, en caso de existir herederos
forzosos. La donacin es entendida como la liberalidad efectuada tanto a quien
tenga vocacin de legitimario como a un tercero.

Un punto importante ha dilucidar es el referido a la eficacia de las donaciones,

cuando al momento de realizar tales actos no se contaba con herederos forzosos
y que tras la muerte del causante ya existan legitimarios y con tales donaciones
se afectaba la porcin legitimara. Al respecto, considero que la presente norma
no es de aplicacin cuando existen herederos forzosos cuya legtima pudiera ser
afectada al momento de donar, razn por la cual la donacin puede resultar inefi-
caz, en todo o en parte, si al abrirse la sucesin existe legitimarios perjudicados
aunque al momento de hacer la donacin no hubieran herederos forzosos.

La restriccin del articulo 1629 del Cdigo Civil no es a la libertad dispositiva por
donacin, sino a la plena eficacia de toda donacin cuando sus efectos lesionen
la legitima. La inoficiosidad de las donaciones se advertir recin a la apertura
de la sucesin del donante.

La eficacia de las donaciones se advertir recin a la apertura de la sucesin,

razn por la cual una donacin que al momento de efectuarse no afecta la
porcin legitimara de los herederos forzosos, por cuanto an no existen estos,
podr verse limitada si a la apertura de la sucesin afecta tales derechos; o caso
contrario, la donacin que al momento de realizarse afecta la porcin legitimara
de sus herederos forzosos existentes, a la apertura de la sucesin puede verse
plenamente eficaz si el patrimonio integrante del acervo imaginario permite
satisfacer los derechos de los legitimarios. Ilustremos lo dicho en los siguientes
ejemplos:

A tiene 200 de patrimonio y dona 100 a un extrao cuando no tena

herederos forzosos, razn por la cual en nada afecta la legtima en ese momento.
Sin embargo, tras la muerte de A ya existen herederos forzosos y el derecho
de estos se ve afectado por el acto de disposicin efectuado con anterioridad a
su existencia.

A tiene hijos y un patrimonio de 100 donando 80, al hacer la donacin

estara en teora lesionando la legtima, sin embargo no habr tal lesin, y
consiguientemente limitacin a la eficacia de la donacin, si al fallecer A su
patrimonio resulta ser de 500.

En resumen, concluimos en que puede donarse lo que se quiera sin limite

alguno, haya o no herederos forzosos. Pero la plena eficacia de la donacin
queda supeditada al valor que al momento de la muerte tenga la liberalidad (o el
conjunto de liberalidades) en relacin con el acervo total sobre el cual se calcula
la cuota legitimara.

9.2.2. INVALIDEZ DE TODO LO DONADO EN LA MEDIDA QUE EXCEDA

LO QUE SE PUEDE DISPONER POR TESTAMENTO
La donacin tendr plena eficacia o se ver limitada recin despus de la
apertura de la sucesin del donante, efectuando tal conocimiento sobre el acervo
imaginario. Si se ha producido un exceso la norma nos dice que la donacin
deviene en invlido.

El termino de invalidez amerita algunas matizaciones. La expresin de invalidez

no es feliz. La donacin, desde luego, es vlida como acto jurdico y siempre lo
seguir siendo. Otra cosa es que sus efectos deban reducirse o suprimirse. En
realidad no existe invalidez alguna, dado que existe plena validez y eficacia hasta
la fecha de muerte del causante, porque slo entonces podr saberse si don en
exceso o no. Si dono en infraccin de la porcin legitimara, el exceso del
porcentaje disponible se agrega a la legtima y respecto de la diferencia no se
produce invalidez sino una especie de resolucin, segn el maestro LOHMANN
LUCA DE TENA que por causal sobreviniente a la celebracin de la donacin
produce ineficacia en el monto excesivo, que suele llamarse como la parte
inoficiosa de la donacin.

La situacin del donatario es as completamente aleatoria. La subsistencia de los

efectos de la donacin dependen en gran medida de la fortuna que deje el
causante al morir y de los anticipos que hubiera hecho a sus legitimarios (y de si
hay otras donaciones posteriores que deban ser reducidas primero).

9.2.3. CLCULO DEL EXCESO

La legitima se calcula a la fecha de muerte del causante respecto del cual se es

legitimario. La base del calculo de la legtima esta integrada por el valor de los
bienes dejados por el causante (incluyendo los legados), deducidas las
obligaciones y las cargas, sumado el de las donaciones.

El artculo 1629 del Cdigo Civil ordena que la donacin sea valorada al mismo
tiempo en que se valoriza la legtima, esto es, al mismo tiempo en que se
valorizan los dems bienes del causante. La razn es que los bienes pueden
cambiar de valor no intrnsecamente, sino en relacin con una moneda, por lo
que se pretende brindar proteccin al legitimario de las depreciaciones
monetarias.

9.2.4. DEVOLUCIN DEL EXCESO

La manera como se produce la devolucin del exceso se encuentra normada en

los artculos 805 y 806 del Cdigo Civil, sin embargo, debido a su relacin con el
tema, es menester realizar un breve comentario, sobre todo por el vinculo con el
artculo 1629 y los criterios contenidos en el artculos 1635 y el 833 referido a la
colacin.
En efecto, el artculo 1635 estatuye que invalidada la donacin debe restituirse
el bien donado, o su valor de reposicin si el donatario lo hubiese enajenado o
no pudiese ser restituido. Creo, sin embargo, que este supuesto de invalidacin
se refiere exclusivamente a la hiptesis del 1634 o acaso a otras, pero no a la
invalidez del artculo 1629 del Cdigo Civil, circunstancia en la cual el exceso
puede ser parcial y no se ve razn para que haya devolucin parcial del bien y
se origine una copropiedad en el mismo entre donatario y legitimario.

Por ello, es que resulta mas pertinente, en relacin a la devolucin del exceso,
lo dispuesto por el artculo 833 del Cdigo Civil, que si bien referido a donacin
colacionable (y por tanto no explcitamente a donaciones no colacionables)
establece la posibilidad de que la devolucin del exceso se haga in natura con el
bien mismo o con valor de dinero, a eleccin del que reintegra. Ello sera lo mas
justo, entre otras cosas porque el donatario no queda expuesto a ser privado del
bien donado, que recibi vlidamente, o a tener que compartir la propiedad del
mismo.

10. LAS DONACIONES INOFICIOSAS

La donacin inoficiosa, es decir, aquella donacin propiamente dicha que supera

en exceso la porcin de libre disposicin del donante se encuentra regulada en
el artculo 1645 del Cdigo Civil, cuyo texto seala Si las donaciones exceden
la porcin disponible de la herencia, se suprimen o reducen las de fecha ms
reciente, o a prorrata, si fueran de la misma fecha.

La primera parte del precepto es adecuada, por lo que todas las donaciones
deben tenerse en cuenta para calcular la legtima. En efecto, no slo las
colacionables, sino tambin las no colacionables, dado que puede haber habido
donaciones a modo de anticipo con dispensa de colacin pero que despus, por
cualquier circunstancia, excedan del tercio o de la mitad disponible. Sin embargo,
la citada norma presenta un traspi al aludir a porcin disponible de la herencia,
lo cual es incorrecto por que la herencia y la legtima tiene criterios de estimacin
diferentes.

La norma artculo 1645 establece un orden de prelacin para efectuar la

reduccin en cuanto pueda haber exceso. Ilustremos la norma en el siguiente
ejemplo: un sujeto gana una importante cantidad de dinero en la lotera y en das
consecutivos dona, digamos, hasta un quinto de la misma a instituciones de
caridad. Obviamente no ha donado en exceso de lo que hubiera podido disponer
por testamento. El resto lo invierte en un edificio y en acciones de bolsa. Pero
semanas o meses despus las acciones que adquiri tienen una significativa
cada o pierden casi todo su valor. Poco despus el hombre fallece. Dado que el
1629 estatuye que el posible exceso de la donacin se determina por el valor al
momento de la muerte del causante, habiendo desmejorado el patrimonio las
donaciones pueden ser excesivas. Pero cul de ellas en concreto?. Ante la
interrogante la norma del numeral 1645 nos expresa que todas las donaciones
son pasibles de reduccin, empezando por la ms reciente, y se ir declarando
la ineficacia en la medida que la ms prxima a la muerte sea insuficiente para
cubrir la legitima, y as sucesivamente. En caso de tratarse de donaciones de la
misma fecha, se afectan a prorrata, segn expresa la norma, pero dentro de la
misma fecha debe suponerse que la posterior se afecta antes que la de hora ms
temprana.

En este punto es menester efectuar algunas precisiones:

El tipo de donacin: No todas las donaciones quedan afectas a la reduccin.

As, las donaciones simples por razn de bodas o de escasa liberalidad no se
agregan al acervo imaginario. Por lo dems, en general, se aplica la regla del
artculo 837 Cdigo Civil.

Las Donaciones comunes y donaciones a legitimarios: Las primeras

donaciones cuyo valor se reintegra idealmente a la masa para el pago de la
legtima incompleta son las donaciones que en orden de fecha ms moderna a
ms antigua se hayan efectuado a donatarios no legitimarios. Esto ha de ser as
porque en el caso de los legitimarios las donaciones se imputan en principio a
cuenta de su legitima (salvo que se agreguen a la cuota de legado). Por lo tanto,
adems del criterio de fechas, debe aplicarse el criterio de la especial situacin
del donatario. De modo que primero se reducen las donaciones a extraos
empezando por la ms reciente; luego las donaciones a legitimarios sin dispensa
de colacin y luego aquellas con dispensa de colacin.

El cambio de orden de las donaciones: El donante puede establecer que

una determinada donacin que en ese momento seria la ms reciente en orden
de prelacin, pase a un orden distinto. Por nuestra parte, consideramos que la
modificacin al orden legal que fija el 1645 slo puede hacerse en el acto de
donacin, no por testamento, pues un acto unilateral como es ste no debe
afectar actos bilaterales, como son las donaciones.

El caso del donatario insolvente: Surge la inquietud, mas aun en estos

tiempos, de la situacin del donatario que deviene en insolvente y que, por
consiguiente, no puede reintegrar nada a la masa. La situacin se complica
cuando la ltima donacin y mas trascendente se efectu aun donatario en la
actualidad insolvente. En este caso, somos del parecer que la mencionada
donacin no se considera, procedindose a afectar las donaciones de fecha
anterior.
Los titulares de la accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo
son los legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el exceso lesione su
legtima. Sin embargo, no se ve objecin fundamental para que por subrogacin,
de conformidad con el articulo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil, lo haga el acreedor
del legitimario.

La accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo podr

interponerse tras la apertura de la sucesin del donante, en vista a que recin se
sabr si resultaron excesivas los actos de disposicin del donante, y por cuanto
recin ah se contar con los titulares para accionar: los legitimarios.

Finalmente, y en torno al plazo para ejercitar la accin de reduccin, el

ordenamiento jurdico omite regular lo concerniente al plazo, a su naturaleza, y
desde cundo se cuenta.

Respecto a la naturaleza del plazo: el plazo de la accin de ineficacia del

exceso es de prescripcin o de caducidad?. Por nuestra parte, somos del parecer
que la norma es de prescripcin, dado que la caducidad tiene que estar prevista
expresamente en norma legal.

Respecto de la duracin del plazo, consideramos que debe ser el general

de diez aos correspondiente a la accin personal contemplada en el artculo
2001 inciso 1 del Cdigo Civil. La presente afirmacin se deriva de la no
regulacin de un plazo especial, ni remisin a otra norma. Empero, consideramos
excesivo el plazo de 10 aos, razn por la cual consideramos que debera
reducirse.

Respecto del computo del plazo, si bien el Cdigo Civil guarda silencio, lo
lgico es que el momento inicial sea el de la apertura de la sucesin, por ser la
muerte del causante el instante a partir del cual surge el derecho del legitimario
y ser el instante al cual se remite el clculo de la legtima.

CONCLUSIONES

Que la legtima es el derecho que tienen determinadas personas a recibir del

causante una porcin intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la
herencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposicin testamentaria.

Que la legtima corresponde solo a los legitimarios o mal llamados herederos

forzosos, los mismos que se encuentran regulados en el artculo 724 del Cdigo
Civil, cuyo texto seala Son herederos forzosos los hijos y los dems
descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.
Que cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro,
la legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante. Esto quiere
decir que lo mximo que el causante puede dejar a terceros (por donacin o por
legado) es de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese
tercio tendr que reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios
afectados.

Que cuando existen solo ascendientes sin concurrencia de cnyuge, la legtima

asciende a la mitad del caudal sobre el que es calculado la legitima.

Que cuando no existen ni descendientes ni ascendientes, el causante puede

disponer libremente de la totalidad de su patrimonio. En estos casos,
simplemente no existe legitima, razn por la cual el testador puede disponer de
todos sus bienes libremente a titulo de legado o de herencia, designando como
herederos o legatarios a quien desee, pues los parientes que no tienen la
categora de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si
testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros
no familiares, o slo en favor de algunos familiares y no de otros.

Que el legislador de 1984 imponen la obligacin al testador de respetar la

legitima cuando realice actos de liberalidad. Empero, no necesariamente la
existencia de la norma puede conllevar la observancia de la misma, pues puede
producirse la disposicin de un porcentaje de aquel de libre disposicin,
afectndose la legitima de los legitimarios. En este contexto, surge como obvia
la respuesta del ordenamiento jurdico de reprimir tales actos de disposicin,
existiendo dos mecanismos: a) la accin de caducidad testamentaria por
pretericin; y, b) la accin de reduccin por donacin inoficiosa.

Que la donacin inoficiosa es aquella donacin propiamente dicha que supera

en exceso la porcin de libre disposicin del donante, dando derecho al
legitimario a interponer la accin de reduccin pretendiendo la declaracin de
ineficacia de aquel exceso de disposicin.

Que los titulares de la accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva

slo son los legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el exceso lesione su
legtima. Sin embargo, no se ve objecin fundamental para que por subrogacin,
de conformidad con el articulo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil, lo haga el acreedor
del legitimario.
BIBLIOGRAFA

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[1] Magister en Derecho con mencin en Derecho Civil y Comercial. Egresado

del Doctorado en Derecho de la Escuela de Post Grado de la Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo. Docente de Derecho Empresarial en la Facultad de
Derecho de la Universidad Seor de Sipn.
[2] LANATTA GUILHEM, Rmulo.- Derecho de Sucesiones Lima: Editorial
Desarrollo. 1985, Tomo II. Pg. 236.
[3] BORDA, Guillermo A.- Tratado de Derecho Civil Sucesiones Segunda
Parte Sexta Edicin Actualizada. Editorial Perrot Buenos Aires. 1987. Pg. 84.
[4] BARBERO, Domenico.- Sistema de Derecho Privado Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1967, Pg. 215.
[5] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Derecho de Sucesiones. Sucesin
en General. Tomo I. Segunda Edicin. Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Vol.
XVII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima-1996.
Pg. 35.
[6] LANATTA GUILHEM, Rmulo E.- Ob. Cit. Pg. 237.
[7] ECHECOPAR GARCA, L.- Derecho de Sucesiones Ediciones Gaceta
Jurdica Lima-2000. Pg. 106.
[8] CASTAEDA. Jorge Eugenio.- Derecho de Sucesiones Tomo II. Pg. 48.
[9] PUIG PEA, F.: Compendio, Tomo V. Pg. 552.
[10] FERRERO, A.- Derecho de Sucesiones.- Cuarta Edicin. Cultural Cuzco.
Lima 1993. Pg. 531.
[11] En efecto, quien tenga un nico bien y quince o veinte descendientes
directos o por representacin no podr evitar la atomizacin del bien con el solo
sistema de la indisponibilidad de cierto porcentaje tal como lo tiene regulado
nuestra legislacin.
[12] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 433.
[13] Para la critica de la legtima (entroncada con el hecho de que la ley prohbe
donar ms de lo que se puede dejar libremente por testamento), puede
preguntarse si no es la legitima, de alguna manera, una restriccin Indebida a la
facultad de libre disposicin, desde que de alguna manera, convierte a los
legitimarlos en una suerte de copartcipes en la propiedad del patrimonio de su
futuro causante, en el sentido que el titular de tal patrimonio ha de conservar ua
parte de l en favor de los legitimarios viendo as cercenados sus derechos de
propiedad.

Con la legitima la ley interviene forzando o limitando la voluntad y no encauzando

la naturaleza y los sentimientos. Cuando hay sucesin intestada, est claro que
deben ser llamados unos parientes antes que otros, suponiendo que tal habra
sido la voluntad del causante. Pero si el causante decidi testar y distribuir sus
bienes a su antojo, debemos preguntarnos, qu razn sustantiva de orden
pblico o de Inters supraindividual hay para impedrselo, o sea para imponer un
llamamiento contra la voluntad del propietario?. Se entiende que cuando hay
hijos menores o incapaces, o deber alimenticio, el causante no debe dejar
desamparadas a tales personas, pero nada ms. Salvo en estos casos, es
perfectamente Justo preguntarse qu hay de legitimo en la legtima y por ende
en qu razn de fondo se basaran las expectativas de los familiares respecto de
la fortuna del causante.

[14] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 433.

[15] Sobre el tema PLANITZ, H.- Principios de Derecho Privado Germnico
Bosch. Barcelona, 1957, Pg. 360.
[16] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 434.
[17] Artculo 2 Constitucin Poltica del Per de 1993.- Toda persona tiene
derecho: 2) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera
otra ndole.
[18] LACRUZ BERDEJO. J. L. y SANCHO REBULLIDA. F.: Derecho.. Pg. 443
[19] GRIMALDI. M.: Droit Ciit. Successiones. Litec Editlons. Pars. 1989, Pg.
49. En Pg. 267 aboga por regular la reserva con cuidado y limite razonable,
para no perjudicar la pequea y la mediana empresa cuya propiedad sea materia
de sucesin.
[20] GRIMALDI, M.: Ib Idem, Pg. 50
[21] ARIAS SCHREIBER, Max.- Luces y Sombras del Cdigo Civil Editorial
Librera Studium Tomo I. Primera Edicin. Lima. Pg. 175.
[22] ECHECOPAR. L- Ob. Cit. Pg. 106.
[23] LANATTA GUILHEM, Rmulo E.- Ob. Cit. Pg. 237.
[24] El jurista VARSI ROSPIGLIOSI en su propuesta de Reformas al Cdigo Civil
de 1984 propugna la eliminacin de la figura del hijo alimentista, considerando
que esta figura, a parte de tener una errnea denominacin, puesto que no es
realmente un hijo sino un acreedor alimentista que surge en base al
establecimiento de una presuncin, lo considera inadecuado dentro de un
sistema abierto de investigacin de paternidad en la que mediante prubeas
biogenticas es fcilmente determinable establecer un status familae.- VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique.- Hacia un Filiacin Biolgica .- En Revista Jurdica del
Per. Ao XLVII N 11. Editora Normas Legales. Abril Junio 1997. Pg. 53.
[25] CORNEJO CHVEZ, Hctor.- Derecho Familiar peruano Editorial Librera
Studium. Tomo II. Pg. 121.
[26] Artculo 771 Cdigo Civil.- Si el testador que tiene la libre disposicin de sus
bienes instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a
aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto sern
reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario.
[27] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 547.
[28] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ib Idem. Pg. 549.
[29] BONNECASE, Julin.- Tratado Elemental de Derecho Civil. Editorial
HARLA S.A. de CV. Mxico 1993. Pg. 617.
[30] BONNECASE, Julin.- Ib. Idem. Pg. 611.