Apuntes OPE 2013

DERECHO ECONMICO II: ORDEN PBLICO ECONMICO
ORDEN PBLICO ECONMICO
Resumen esquemtico.
1. Descripcin
concepto Orden
Pblico Econmico
2. Constitucionalismo
Econmico Weimar
Queretaro
Constitucionalismo
econmico-social
a) Concepto Sovitica
b) Manifestaciones Espaola
Constitucionalismo Chile 1980

econmico
propiamente tal
Escuela de
Friburgo
a) Carta Magna (1215)
y Principio de legalidad
c) Explicacin
Histrica
b) Sufragio universal
e Insuficiencia de
principio de ilegalidad
d) Constitucionalismo econmico-social
e) El Constitucionalismo Econmico en Teora Econmica
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1. Descripcin General
En general en Chile al conjunto de normas preferentemente insertas en la Constitucin y que determinan el

sistema econmico -en el caso nuestra economa de libre mercado- se le denomina Orden Pblico Econmico.
Posteriormente y en este mismo captulo estudiaremos detenidamente cada uno de los conceptos rigurosos
que se han propuesto para definir lo que es el Orden Pblico Econmico (OPE), pero, para los efectos de entender
la orientacin de contenido de nuestro estudio diremos que, en una aproximacin (no necesariamente muy cierta)
Orden Pblico Econmico es el nombre con el que la doctrina chilena denomina a lo que la doctrina internacional
en general usa en denominar Constitucin Econmica. En la generalidad de la doctrina de los distintos pases
denomina Constitucin Econmica al conjunto de normas constitucionales que organiza la economa y determina
el sistema econmico, sin que, se utilice el trmino Orden Pblico Econmico, pero, como est dicho en Chile a
esa Constitucin Econmica se le denomina Orden Pblico Econmico, el cual adems de las normas
constitucionales estara compuesto tambin por normas legales e incluso reglamentarias.
Tanto el concepto de Constitucin econmica como de OPE son muy modernos, posteriores incluso al
siglo XX, porque, antes se entenda que por su naturaleza la Constitucin en la pirmide normativa tena como
finalidad nica y exclusiva slo dos, esto es:
a) Organizar el Estado.
b) Conceder o reconocer las garantas individuales.
Y en estas funciones no cabe aquella referida a organizar la economa ni determinar el sistema econmico
ni organizar la economa, porque, se entenda que esas eran cuestiones propias de la ley y no de una Constitucin.
2. Constitucionalismo Econmico
a) Concepto:
Dcese as a la tendencia que se observa en las Constituciones en el mundo en general de incluir o

extenderse esa Constitucin a cuestiones de Orden Econmico referidas, por ejemplo, a la libertad de empresa, al
derecho al comercio, a las facultades del Banco Central, a las licitaciones de la poltica fiscal, a la propiedad
intelectual, industrial, etc. Materias todas que la doctrina clsica constitucional entenda ser ajenas a la naturaleza
de la Constitucin.
b) Manifestaciones:
El Constitucionalismo Econmico se inicia en sus primeras manifestaciones en el denominado

Constitucionalismo social y se manifiesta en algunas Constituciones post-revoluciones socialistas y/o semi-
anarquistas, como la Sovitica, la del Weimar (1919) y la de Queretaro. Este Constitucionalismo social se
caracteriza por insertar en la Constitucin normas tendientes a garantizar el derecho de los trabajadores como el
salario mnimo, las 8 horas, etc. Siendo as normas de carcter econmico pero, con una connotacin ms dirigida
a la cuestin social (conflicto entre patronos y obreros).
Posteriormente se observa la verdadera manifestacin del Constitucionalismo Econmico en

Constituciones como la chilena de 1980 que se abocan derechamente a materias referidas al sistema econmico
como garantizar la libre empresa, la propiedad industrial, el derecho de propiedad, restringir los impuestos, limitar
la poltica fiscal, organizar un Banco Central autnomo de carcter constitucional, etc. Todas normas que perfilan
y definen un sistema econmico que es en este caso de libre mercado o capitalista como llamaran algunos.
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Este Constitucionalismo econmico propiamente tal es reflejo del pensamiento de la denominada Escuela
de Friburgo (Walter Eucken y Wilhem Ropke). Y esta escuela proclama que el sistema de libre mercado en un
rgimen democrtico resulta ser frgil y muy vulnerable a las vicisitudes electorales y a los proyectos populistas;
as en un rgimen democrtico existen incentivos electoralistas para establecer impuestos muy altos con el
pretexto que graban a las empresas poderosas. Tambin, a travs, de elecciones populares la poltica monetaria
podr ser totalmente desnaturalizada por prcticas populistas como subir sueldos de los funcionarios o dar bonos,
todas medidas que pueden ser financiadas a travs, de la emisin de dinero con lo que se desmorona la estabilidad
econmica.
Entonces, los riesgos propios de esta economa de libre mercado que por definicin funcionan en un
sistema democrtico.
c) Explicacin Histrica:
a. Carta Magna y Principio de Legalidad.
El derecho de propiedad es el que determina el sistema econmico y cuando nos referimos al derecho de
propiedad hacemos alusin a la extensin, es decir, a que bienes puede extenderse el dominio y tambin al grado
de proteccin, es decir, en qu medida ese derecho de propiedad es invulnerable y asegura permanencia y
perpetuidad en el tiempo; uno de los grandes desarrollos jurdicos del mundo occidental se produce a principios
del milenio pasado en que a travs de cuerpos jurdicos se entra a garantizar o a proteger el derecho de propiedad
de las arbitrariedades o vicisitudes del poder poltico encarnado en el monarca.
El derecho de propiedad se amenaza o perturba, ya sea, por va directa a travs de las confiscaciones por
parte del poder poltico, o en forma indirecta a travs, de la imposicin de tributos.
Las necesidades de mantencin del poder poltico por parte del Rey hacan necesaria la financiacin de
guerras continuas, y estas guerras exigen el cobro de tributos.
As en 1188 se dicta la Carta Magna leonesa en las Cortes de Len de aquel ao, que contiene una serie
de garantas de la nobleza frente a las facultades para imponer tributos (esta limitacin del poder real supuso
problemas a Carlos V) y en 1215 se dicta la que resulta ser emblemticamente reconocida como la primera
Constitucin del mundo y que es la Carta Magna de 1215 arrancada a Juan sin Tierra.
Breve resea histrica.
Juan sin Tierra era hijo de Enrique II rey de Inglaterra, duque de Normanda, de Bretaa y de Aquitania; y
en el siglo XII considerado el seor ms poderoso de Europa. Enrique II haba legado el reino de Inglaterra a su
hijo Enrique, Bretaa y Normanda a su hijo Godofredo y Aquitania a Ricardo Corazn de Len, adems de haber
casado a su hija con el rey de Sicilia.
Juan se gan el apodo de Sin tierra debido a su carencia de herencia por ser el menor de los hijos de
Enrique II. De esta forma, era el hermano pobre, pero, como muri Enrique el mayor y Ricardo Corazn de Len.
En fin, como murieron todos los hermanos, Juan sin Tierra se qued con el trono ingls.
Juan sin Tierra se embarc en aventuras militares en Francia las que debi financiar con cargas tributarias
que se hacan odiosas a la nobleza sajona. Juan Sin Tierra era detestado por los barones ingleses a los que haba
obligado a pagarle muchas multas e impuestos; pero cuando Juan fue derrotado en el desastre de Bouvines, en
Francia, vindole vencido se pusieron de acuerdo para obligarle a cambiar de conducta. El arzobispo de
Canterbury, les mostr una vieja carta en que el rey, Enrique II prometa observar las costumbres de los ingleses.
Decidieron redactar tambin una carta en que quedaran consignados lo derechos de los ingleses, y que obligaba al
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rey a que jurase respetarla en lo sucesivo. Los barones juraron que, si se negaba, le haran la guerra hasta que
cediese. Juan volvi a Inglaterra con una banda de soldados de oficio, jinetes, infantes brabantinos y ballesteros.
Los barones se armaron y se reunieron, y el arzobispo asumiendo la representacin del grupo, present al rey una
larga lista con sus peticiones. Juan, se neg en un principio. Entonces los barones atacaron sus castillos, enviaron
cartas a todos los caballeros de Inglaterra y se pusieron de acuerdo con los habitantes de Londres. Juan, habiendo
perdido casi todos sus partidarios, resolvi ceder. Dio cita a los barones en una pradera cerca de Windsor y puso
su sello en la Carta Magna presentada por los barones.
La Carta Magna hasta el siglo XIX era garanta del derecho de propiedad, pues los que votaban eran (por
sufragio censitario) propietarios, pero con el sufragio universal no suceder lo mismo. El derecho de propiedad
entonces decae, porque ahora el principio de legalidad del tributo no descansa en una asamblea de propietarios,
sino que se compone tambin de no propietarios.
La Carta Magna es un estatuto de garantas que protege a los ciudadanos y a los sbditos de las
arbitrariedades del poder real, el principio absoluto, en dos aspectos fundamentales; a saber:
a) Garantas de las personas, segn el cual, se prohbe que el Rey disponga el apresamiento de personas si
no ha mediado un juicio que lo autorice.
b) Respecto de los bienes se establece que slo podrn imponerse tributos autorizados o aceptados por los
sbditos que deben pagarlos, prohibindose a su vez las confiscaciones de bienes por parte del Rey.
De esta manera, la dictacin de la Carta Magna importa el reconocimiento del que ahora denominado Principio
de Legalidad de los Impuestos, segn el cual, la imposicin de tributos slo puede ser establecida por ley, ley
que a su vez haya sido refrendada por un parlamento o Congreso que sea representativo de la ciudadana. Pues
bien, el principio de legalidad se constituye en una eficaz garanta del derecho de propiedad, ya que, el
Parlamento o sbditos que segn el principio de legalidad deben concurrir a aprobar los tributos generalmente son
propietarios y as tendrn principal inters en defender el derecho de propiedad.
Principio de Legalidad.
El principio de la legalidad de los impuestos significa que la autoridad poltica no puede aplicar
impuestos si ellos no son previamente aprobados por el parlamento.
Al decir aprobar impuestos no slo nos restringimos a la idea de aplicar impuestos propiamente tales,
sino que en general a la idea de afectar el derecho de propiedad. De manera tal que el principio de legalidad del
impuesto en trminos amplios lo podemos entender como la restriccin que tiene la autoridad poltica para afectar
el derecho de propiedad.
La Carta Magna de 1215 no es otra cosa que la consagracin del principio de legalidad.
Hasta los albores del siglo XX el principio de legalidad fue suficiente y eficaz garanta del derecho de
propiedad, ya que los parlamentos que deban concurrir a la aprobacin de los impuestos (o de las restricciones al
derecho de propiedad) estaban constituidos por propietarios exclusivamente (no haba sufragio universal). As
estos propietarios obviamente no accedan a restringir el derecho de propiedad y los parlamentos constituidos por
propietarios fueron garanta de eficacia de la propiedad.
El parlamento en Francia se llamaba Estados generales y era integrado por el Estado llano, la Nobleza
y el Clero. El Clero y la Nobleza hacan mayora y eran propietarios, por lo que la propiedad estaba debidamente
protegida, ya que el rey no poda aplicar impuestos sin aprobacin de los Estados generales. En Espaa eran las
Cortes.
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As por ejemplo, los Estados generales franceses estaban compuestos por tres estamentos, el clero, la
nobleza y el Estado llano, donde el Estado llano tena un voto y por lo tanto eran minora. Ocurre que la nobleza y
el clero eran propietarios. Eran justamente los propietarios los que dictaban leyes, y con esto se protega el
derecho de propiedad.
Hasta el siglo XIX, los albores del siglo XX el principio de legalidad constituy una eficaz garanta del
derecho de propiedad, porque los parlamentos de los pases en general estaban compuestos por personas que
representaban el inters de los no-propietarios sin que el vulgo tuviera acceso efectivo.
Esta situacin vara radicalmente con la generalizacin del sufragio universal que es una institucin
proclamada inicialmente por Robespierre, pero, que no tena aplicacin prctica, ya que, el voto por mucho
tiempo fue censitario y las mujeres no podan votar, etc.
b. Sufragio universal e insuficiencia de principio de legalidad.
El sufragio universal hace que los parlamentos se integren por no-propietarios y ms an, por elementos
anti-propietarios (porque son ms populares porque la mayora no era propietaria), de manera tal que, de ahora en
adelante el principio de legalidad deja de ser una garanta de la propiedad, para convertirse en un verdugo de la
propiedad, ya que, los parlamentos ahora sern proclives a aplicar cada vez ms impuestos (especialmente a los
ms ricos y a las empresas) y a dictar leyes de reforma agraria, etc. Ya que parlamentarios que voten as sern ms
populares y obtendrn ms votos, ya que, hay ms votantes no propietarios que propietarios.
La aplicacin prctica del sufragio universal en que el voto de que un propietario vale igual de quien no lo
es, hizo que la composicin de los parlamentos integrara en forma mayoritaria a personeros que representaban
sectores de no-propietarios que no slo en muchos casos no tenan intereses de defender la propiedad, sino que,
abiertamente proclamaban la derogacin de los derechos de propiedad sobre los medios de produccin, y no slo
sobre aquello, sino que los anarquistas consideran una propiedad comunitaria.
De esta manera el principio de la ilegalidad que hacia descansar en el parlamento la proteccin del derecho
de propiedad, se hizo ineficaz.
La economa de mercado gira alrededor del referente esencial que es el derecho de propiedad y as si el
derecho de propiedad se hace vulnerable por un principio de legalidad que se hace ineficaz entonces, el sistema
econmico en su integridad se hace vulnerable y de hecho esta fragilidad y probabilidad de que un sistema
capitalista se transforme en otro socialista sin mediar a ello una decisin mayoritaria de la ciudadana, ha ocurrido
frecuentemente, y sin ir ms lejos el caso de Chile que sin instaurar una Constitucin implant un sistema
socialista en pocos aos, y sin considerar los sistemas corporativos que sientan imponerse por la accin de los
grupos de presin de los gremios, los sindicatos, que van creando privilegios dentro del sistema econmico (por
ejemplo, en Argentina no se pueden comprar autos importados porque los sindicatos se oponen, o en el caso de
Chile la industria mdica). Distintos privilegios que desnaturalizan el sistema econmico de libre mercado. Todas
las cuales se llevan a cabo a travs, de procesos legislativos.
As por ejemplo, el colegio mdico logra una serie de privilegios, restricciones para entrar a escuelas de
medicina, prohibicin a los laboratorios mdicos para hacer exmenes sin receta mdica. Y a su vez los profesores
otra serie de privilegios, los abogados, agricultores, y as sucesivamente a los grupos de presin se les va dando
privilegios legales que desnaturalizan el sistema econmico adquiriendo caractersticas corporativistas.
Esta fragilidad del sistema es el que crea y aconseja la necesidad de crear mecanismos jurdicos que den
permanencia y estabilidad a un sistema de libre mercado. De donde nace el Constitucionalismo Econmico para
proteger al sistema econmico tanto de la amenaza de tendencias socialistas (que afectan al derecho de propiedad
mismo) impugnan el derecho de propiedad y la otra amenaza es la corporativa que amenaza la libertad
contractual, porque propugnan los privilegios.
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Esta es la razn clave que hace ver la necesidad de la institucionalidad jurdica de disear nuevas
frmulas de proteger la propiedad, ms eficaces o que sustituyan el principio de legalidad.
No olvidarse que la propiedad o el derecho de propiedad es el fundamento esencial de una economa de

libre mercado y derechamente, la prosperidad de los pases y el bienestar de las sociedades (sin ninguna duda)
depende del grado de desarrollo del derecho de propiedad (acordarse de la tragedia de los comunes, segn el
cual un recurso que carezca de propietario ser socialmente mal utilizado trayendo consigo la miseria; ejemplo de
la pradera, el ganado y la sobre explotacin).
Para sustituir el principio de legalidad, nace el constitucionalismo econmico, que consiste en insertar en
la constitucin normas materiales de contenido econmico que derecha y directamente protegen la propiedad, sin
reconocer el derecho a la ley para restringir la propiedad a travs de impuestos o expropiaciones.
Nace as el constitucionalismo econmico, ms que como sustituto del principio de legalidad el cual
subsiste hasta el da de hoy, como un agregado o complemento de defensa de la propiedad en que directamente la
constitucin se declara por ejemplo:
a) Que no pueden haber impuestos abusivos, exagerados ni desproporcionados (es decir ni por ley se
pueden aplicar impuestos muy altos).
b) Se prohbe la expropiacin (se garantiza el derecho de propiedad) sin que ni siquiera por ley se pueda
expropiar.
El derecho de propiedad es el que determina que el sistema econmico sea de libre mercado o
centralizado; as por ejemplo en Cuba o Corea del Norte el derecho de propiedad est limitado respecto de los
medios de produccin, y no en pases como Estados Unidos en que el derecho de propiedad no tiene esa
limitacin.
El principio de legalidad del tributo supone una garanta formal de derecho de propiedad, ya que slo por
ley puede afectarse el derecho de propiedad. Pero si la ley se dicta por los no propietarios, esa garanta formal
carece de sentido. El constitucionalismo econmico supone una garanta material del derecho de propiedad; en la
medida que directamente en la constitucin se prohbe por ejemplo la existencia de impuestos desproporcionado.
d) Constitucionalismo Econmico-Social:
1. Descripcin
El constitucionalismo econmico como fenmeno jurdico tiene su primera manifestacin en lo que se

denomina el constitucionalismo social.
No debe olvidarse que el Constitucionalismo Econmico como fenmeno se caracteriza por hacer
extender el contenido de las Constituciones a materias que en principio se entendan extraas a ella, y que
conciernen a cuestiones de orden econmico. En este contexto las primeras manifestaciones en orden a extender
la Constitucin a materias distintas a la mera organizacin del Estado y reconocimiento de garantas individuales.
Ajeno a eso, son las denominadas Constituciones social o Constituciones dictadas dentro de lo que se denomina el
Constitucionalismo social.
Lo que caracteriza al Constitucionalismo social es la tendencia de incluir en la Constitucin derechos de

las personas ya no consideradas como individuos comunes con prescindencia a su rol econmico social, sino que,
reconocer derechos a las personas en funcin de su posicin en la sociedad y ms precisamente la calidad de
trabajador dependiente.
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As se declaran y reconocen derechos asociados a cuestiones de orden laboral como declaraciones

relativas al derecho a un salario justo, jornada de trabajo de ocho horas, derecho a la filiacin sindical, derecho a
la huelga, y que en algunos casos disposiciones referentes a reforma agraria.
La doctrina de la poca funde este Constitucionalismo social aduciendo que de la misma forma como
existen derechos individuales como libertad personal etc, existen derechos que deben ser reconocidos y que se
denominan derechos sociales.
El Constitucionalismo Social aparece a principios del siglo XX y las primeras constituciones que tienen
este carcter se dictan en el contexto de procesos revolucionarios, la Constitucin mexicana, la del Weimar, la
Sovitica y la de Espaa (1931) con la cada de la monarqua y ascensin de la Repblica.
2. Constitucin de Queretaro
Se da en el contexto de la revolucin mexicana y toma ese nombre por la ciudad en que Venustiano Carranza
convoc el Congreso Constituyente. La Revolucin Mexicana es el movimiento armado iniciado en 1910 para
terminar con el gobierno de Porfirio Daz, es una mezcla de elementos anrquicos, anti-clericalistas, etc.
Porfirio Daz le dio una gran estabilidad por dos dcadas a Mxico, junto con avances en el sector industrial,
comercial y ferroviario. Pero, los sectores masones y opositores no estaban conformes y desconfiaban
absolutamente de Porfirio Daz.
En Mayo de 1911 renuncia Porfirio Daz, y asume en Noviembre del mismo ao, Francisco Madero. Al
momento de asumir el poder ste ltimo, estalla en Morelos un movimiento promovido por Emiliano Zapata, ya
que, al llegar Madero a la Presidencia, Zapata le exigi que expidiera una ley agraria; a cambio Madero le pidi
entregar las armas, Zapata no acepta y da a conocer el Plan de Ayala, a travs del cual se exiga entre otras cosas,
la renuncia de Madero.
Asume el poder Huerta, y se programa la rebelin bajo el mando de Venustiano Carranza. Las tropas
rebeldes se dividieron en ejrcitos en el Norte. De ah que, hayan dos matices muy distintas, ya que, en el sur
haban muchos pueblos mientras que, el norte era ms deshabitado.
Desaparecido el rgimen huertista, los caudillos revolucionarios luchan entre s. Venustiano Carranza,
Pacho Villa y Emiliano Zapata.
Con la fuerza militar a su lado, Venustiano Carranza convoca a un Congreso Constituyente en la ciudad de
Quertaro, al que concurrieron slo diputados carrancistas. Consagr en la Constitucin de Queretaro la reforma
agraria, restricciones de ndole anti-clerical, y estableci normas laborales.
La Constitucin era totalmente ajena a la realidad mexicana, y provoc la Revolucin de los Cristeros. La
Revolucin de los Cristeros fue un conflicto armado entre el gobierno y milicias de laicos, presbteros y religiosos
catlicos que resistan la aplicacin de legislacin y polticas pblicas orientadas a restringir la participacin de la
Iglesia Catlica sobre los bienes de la nacin, as como en procedimientos civiles. La Constitucin de Queretaro
negaba la personalidad jurdica de las iglesias, prohiba la participacin del clero en poltica, privaba a las iglesias
el derecho de dominio sobre bienes races e impeda el culto pblico fuera de los templos.
3. Constitucin del Weimar (1919)
En la Alemania de 1917 (I GM), luego que entrara a la guerra EEUU, se produce un desgaste
generalizado. El partido social-demcrata alemn quera emular la revolucin sovitica. La diferencia entre
Alemania y Rusia, es que la mitad era marxista y la otra mitad era no-marxista, y la revolucin bolchevique haba
producido una reaccin adversa pero, estaba patente el desgaste de la guerra.
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Motn de Kiel. El almirante alemn Reinhard Scheer intent lanzar una operacin desesperada que estabilizara la
balanza blica a favor de Alemania. Con el fin de salvar el honor de la flota e impedir que Alemania afrontase
penosas condiciones de paz, se ordena un enfrentamiento a la marina inglesa (Royal Navy) por parte de la marina
alemana. Los marineros alemanes se despliegan y se niegan a obedecer estas rdenes, ya que, tenan muy reciente
el ejemplo del motn sovitico y adems consideraban que un ataque a la Royal Navy era una operacin suicida.
Despus del Tratado de Versalles. A raz del motn de Kiel los sectores ms radicalizados, marxistas que eran
liderados por Rosa de Luxemburgo. Luego, quienes integran la Liga Espartaquista dan origen a el partido
Comunista Alemn. Piensan de que los obreros se va a alzar y van a crear una sociabilizacin marxista. Sin
embargo, esta Liga Espartaquista no logr dar una gran revolucin comunista.
Pero, dentro del partido socialdemcrata qued ese resabio de la revolucin comunista. Entonces, en la
ciudad de Weimar se crea una asamblea constituyente se dicta la Constitucin de 1919, que expresa estos resabios
de marxistas que estaban dentro del partido socialdemcrata que era el partido dominante de la poca. Entonces,
la Constitucin del Weimar reconoce una serie de normas referidas al trabajo, pero, lo importante es que esta
Constitucin establece los consejos de administracin de empresa, segn los cuales, en toda empresa los
trabajadores deban participar en la administracin.
La Constitucin de 1919 naci, y se desarroll, en un contexto de aguda violencia. En efecto, apenas

cuatro das antes de la eleccin de diputados para la Asamblea Constituyente, el 15 de enero de 1919, las calles
de Berln son testigos de un intento revolucionario de la izquierda ms radical. La revuelta es sofocada por el
Ejrcito y los Freikorps (milicias anticomunistas integradas fundamentalmente por veteranos de la guerra y
jvenes). En medio de la violencia son asesinados los dos lderes revolucionarios: Rosa Luxemburgo y Karl
Liebknecht. Los comunistas, sin embargo, volveran a intentar la toma violenta del poder tras frustradas
insurrecciones.
Sin embargo, dado por una parte que las ideas marxistas eran muy minoritarias en Alemania. Los alemanes
eran en general, anti-soviticos, anti-marxistas. Por otra parte, el propio partido social demcrata que haba sido el
seno del marxismo se fue transformando en un partido muy conservador y por ello, en la prctica todo este
espritu socialista marxista de la Constitucin nunca fue llevado a la prctica, pese a lo cual, la Constitucin del
Weimar estuvo vigente hasta despus de la II GM y es la que rigi con Hitler.
4. Constitucin Espaola (1931)
Instaura la II Repblica y se dicta con la cada de Alfonso XIII y los monrquicos que no quieren enfrentar
a los partidos republicanos que haban ganado las elecciones del ao 1931 para evitar derramamientos de sangre.
El ao 1931 se llam a elecciones generales y las fuerzas estaban entre republicanos y anti-monrquicos.
Las elecciones generales la ganaron los republicanos. Si bien en la Constitucin no estaba en juego la continuidad
de la monarqua, en la prctica se entenda que s.
La cada de la monarqua da lugar a la dictacin de una nueva Constitucin de carcter republicano y es a

la que se incorporan una serie de disposiciones propias del Constitucionalismo Social.
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El Constitucionalismo Econmico en Teora Econmica.
Resumen esquemtico.
Constitucionalismo Econmico
en Teora Econmica
Economa Social
de Mercado
1. Escuela de Friburgo
Orden Impuesto y
no automtico (W. Euken)
Consensos amplios
2. Economa Constitucional
Limitaciones de prerrogativas de legisladores
de James Buchanam
Principio de simultaneidad
Constitucin Fuente de certeza de

derecho de propiedad
3. Institucionalismo Econmico
de D.North
Minimizacin costos de
transaccin
1. Escuela de Friburgo.
La Escuela Alemana ve el paulatino deterioro en democracia del sistema econmico que va

desnaturalizndose hasta convertirse en un rgimen socialista.
La escuela de Friburgo llega a la conclusin de que una economa libre de mercado debe ser impuesta por
el Estado. Esta escuela tambin se asocia al Ordoliberalismo, es decir, que est en orden. Este es el gran desarrollo
que hace Walter Euken, en que se debe imponer el liberalismo.
La escuela de Friburgo desarrolla lo que se denomina la Economa Social de Mercado, segn la cual, toda
actividad econmica debe descentralizada y radicada en el mercado (libertad de comercio, libertad de precios,
libertad contractual, etc) reservndose al Estado solo un rol subsidiario para emprender aquellas actividades que
el mercado es capaz de realizar eficientemente como son en general los bienes pblicos y/o bienes preferentes. Se
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denomina Social de Mercado porque esta escuela propugna que el Estado debe procurar la proteccin, subsidio
y socorro de los sectores menos favorecidos o ms vulnerables, procurndoles salud, educacin.
El gran reflejo o manifestacin de los postulados de la escuela de Friburgo se manifiestan en la

Constitucin Chilena de 1980. La gran importancia es que la Constitucin Chilena es el reflejo de esta escuela,
por ejemplo, la prohibicin del Estado en actividades empresariales, la prohibicin de exigir pertenecer a una
corporacin para realizar actividades, libertad de trabajo, etc.
2. Economa Constitucional de J. Buchanam.
Buchanam premio nobel de Economa desarrolla toda una especie de rama de la economa denominada
Economa Constitucional, que es autor de un libro muy importante que se llama el Clculo del Consenso. El
anlisis de Buchanam ve que la gestacin de las leyes y en general las decisiones pblicas se desenvuelven dentro
el que denomina el Mercado Poltico. Mercado que funciona bajo las mismas reglas de conducta que
determinan el intercambio o produccin de los bienes econmicos en los mercados econmicos.
De la misma manera que en el mercado las personas se comportan atendiendo a los incentivos y en una
estructura costo-beneficio.
Por lo anterior, Buchanam seala que lo relevante es disear normas constitucionales que supongan que no
haya incentivos por parte de los polticos, legisladores, quienes toman las decisiones para tomar decisiones
contrarias al inters colectivo, o sea, lo importante no es que la Constitucin imponga un sistema sino que lo
fundamental es que el diseo elimine incentivos perversos al inters colectivo de gobernantes y legisladores. As
por ejemplo, todo gobierno tendr incentivos para gastar mucho hoy (aumentar sueldos, puentes, caminos, etc)
con financiamiento de crditos a pagar en el largo plazo.
Para contrarrestar eso Buchanam propone normas para limitar el presupuesto que se va a utilizar dentro de
un perodo. Buchanam ve en la Constitucin una salvaguarda de largo plazo y estable y por ello propone la
exigencia de qurums o consensos muy amplios para modificar estas normas de carcter permanente.
La Constitucin debe ser diseada para que el ordenamiento jurdico formulado en las esferas polticas,
permita que los actores y dirigentes sociales que efectivamente procuran el inters pblico y no el inters propio o
de un grupo, puedan efectivamente sobrevivir.
Un mal diseo constitucional condena a la exclusin y al fracaso poltico de aquellos gestores de la cosa
pblica que efectivamente busquen la cautela del inters pblico, ya que son presas de quienes representan
intereses particulares o de grupos de presin.
Siguiendo los procedimientos analticos de la Teora de Juegos, la Economa Constitucional demuestra que
en las decisiones que afectan a toda la colectividad, las elecciones libres e independientes de cada individuo, sin
necesidad de acuerdo o consenso con los dems, conduce en muchos casos a un sub-ptimo social y a una prdida
del bienestar colectivo (lo anterior se explica con el Dilema del Prisionero).
En definitiva, segn la Economa Constitucional, las instituciones econmicas fundamentales como el

Derecho de Propiedad y la Libertad Contractual deben ser materias respecto de las cuales el rgano legislativo
debe estar restringido en su libertad regulatoria mediante normas constitucionales rgidas e inflexibles que exijan
gran consenso o cuasi-unanimidad para ser cambiadas.
Principio de Simultaneidad.
Otra cuestin muy significativa que propone Buchanam es el principio de la simultaneidad, segn el cual
las decisiones que toma una persona son distintas en la medida de que en esa decisin concurran simultneamente
todos los dems o que en esa decisin slo participen un solo sector de la poblacin.
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As por ejemplo, si estamos en una sociedad en que todos los gremios tienen privilegios corporativos. Si se
consulta a cada gremio por derogar sus propios privilegios no lo aceptar. Ahora bien una sociedad en que todos
los gremios desencadena ineficiencias muy grandes y conduce a un empobrecimiento general porque, cada gremio
es un monopolio y afecta gravemente al bienestar de las personas por lo que estas si se les consulta
En la medida en que una Constitucin establezca reglas por principio de simultaneidad van a ser ms
eficientes que realizar votaciones aisladas.
3. Institucionalismo Econmico de D.North.
Desarrolla una teora de la historia, es decir, una teora que explica el transcurso histrico en funcin del
derecho de propiedad.
As se explica el transcurso del hombre nmade a ganadero o agricultor se explica en la medida de que
exista un derecho de propiedad garantizado por un Estado, y por eso se da que no existe un pueblo agricultor sin
un Estado (mayas, incas, etc).
Entonces, North ve en la constitucin la certeza del derecho de propiedad.
Para North la falta de certeza del derecho de propiedad contribuye al incremento de los costos de
transaccin. Que siguiendo la teora del teorema de Coase conduce a la ineficiencia econmica.
Recordar que en el ejemplo de los vecinos y la fbrica que expela humo, si no haba costo de transaccin
entre los vecinos cualquier cosa que resolviera el juez, igual se lograba la eficiencia econmica. Pero, si existieran
costos de transaccin entre los vecinos, cualquier costo de transaccin que hiciere muy costoso el acuerdo entre
los vecinos, derivaba en que ya no se aseguraba la solucin eficiente que era la instalacin de un depurador y si el
juez le daba la razn a la fbrica, a los vecinos les convena comprar una mquina lavadora a cada uno, que era
una solucin ms eficiente que no hacer nada, pero, menos eficiente que instalar un depurador. Por lo tanto,
exista una prdida social.
Entonces, la Constitucin genera la certeza minimizando los costos de transaccin.
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De la Definicin o Concepto de OPE
Resumen esquemtico.
Socialismo y cuestin social
1. Origen del Georges Ripert y Gerard Farjat

Concepto
Alessandri y Claro Solar; Jurisprudencia
2. El Concepto de
Derecho de propiedad restringido
OPE (3 acepciones)
Limitacin autonoma de la
a) Concepto voluntad (contrato dirigido)
Civilista de OPE
Civilista se denomina por origen del OPE
Equivalente al Derecho Econmico entendido

como Derecho del intervencionismo
Es neutral (el Derecho Econmico es el que

organiza la economa ya sea libre o centralizada
b) Equivalente a Constitucin Chilena 1980

Constitucin Econmica
Conjunto de normas generalmente
constitucionales que organizan la economa
c) Concepto de Armona entre derechos individuales

orden (filosfico) y bienestar econmico-social
d) Definicin Cea Egaa Conjunto de principios y normas que organizan la

economa y facultan a la autoridad para regular la
armona con los valores de la sociedad formulados en
e) El concepto de OPE la Constitucin.
en la jurisprudencia
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1. Origen del Concepto.
El OPE es un concepto doctrinario, que no existe en la ley, pero, es muy importante en la doctrina. En
general el OPE es un concepto que sin perjuicio de las acepciones que vamos a ver, se asocia en Chile al
Constitucionalismo Econmico, es decir, el conjunto de normas insertas en toda la legislacin que organiza el
sistema econmico.
Pero, si nosotros en el exterior hablramos de OPE, se asociara a una cuestin histrica relacionada con
Ripert o Farjat. La doctrina comparada todo lo relativo a cmo se organiza la economa, se asocia a Constitucin
Econmica o Economa Constitucional y no existe referencia a Orden Pblico Econmico.
Cmo nace el concepto de Orden Pblico Econmico?
Resulta que a finales del siglo XIX en los conflictos derivados que se denomina la cuestin social.
Todo fenmeno de este tipo se refleja en la legislacin. Todo este fenmeno azuzada y liderada por ideologas
marxistas y por otra parte los anarquistas. Y tanto comunistas marxistas como anarquistas, que si bien eran rivales
coinciden en algo, en inculpar al derecho de propiedad como el gran culpable de la explotacin, de la miseria de
muchos, etc.
Y por otra parte, el otro gran imputado como causante de las desventuras sociales y las miserias del
pueblo estara en la libertad contractual, ya que, a travs del contrato los poderosos estableceran clausulas que
impondran al dbil.
Esta impugnacin del derecho de propiedad, por una parte y la libertad contractual por otra parte, se
refleja en las legislaciones de los pases que entran a incorporar normas, leyes, que por una parte menoscaban el
derecho de propiedad, invocando una especie de funcin social de la propiedad, y por otra parte se dictan normas
que menoscaban la libertad contractual afectando la autonoma de la voluntad, a travs de lo que se denomina el
Contrato Dirigido.
El contrato dirigido se manifiesta principalmente en el contrato de trabajo, en el que se dictan normas

sobre salario mnimo, jornada mxima, etc. Y tambin se manifiesta el Contrato Dirigido en materia de comercio
o compraventa de bienes y que se fijan precios mximos, porque tambin afecta la autonoma de la voluntad.
Se entiende por Contrato Dirigido aquel en el cual la ley establece clausulas obligatorias, entendiendo
con ello favorecer a una parte, siendo irrenunciable ello por la parte favorecida. As por ejemplo, la ley en el
contrato de trabajo seala un salario mnimo y una jornada laboral mnima, a las cuales no puede renunciar el
trabajador que es quien se entiende favorecido por la clausula.
Ocurre que este fenmeno jurdico constituido por el Contrato Dirigido y distintas formas de menoscabo
del derecho de propiedad no poda ser explicada por la teora clsica del Derecho Civil de espritu napolenico,
que inspiran el Derecho privado fundamentalmente en la autonoma de la voluntad, la libertad contractual y el
derecho de propiedad. Haba una incapacidad de la doctrina clsica para justificar este fenmeno.
Ante este fenmeno aparece el jurista Georges Ripert quien a principios del siglo XIX escribe un tratado
de Derecho Civil y en el cual desarrolla una idea nueva y que era de Orden Pblico, y as dice que existira un
Orden Pblico, una especie de bien superior que resguarda el inters colectivo o social, Orden Pblico que tendra
una categora superior al Orden Privado, que cautelara los intereses individuales, entendiendo existir
incompatibilidades del inters social y del inters individual.
Sostiene que a travs, de los contratos y en general las decisiones individuales no pueden derogar las
disposiciones contenidas en esta especie de Orden Pblico que garantiza el orden social.
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Existira segn Ripert distintos ordenes pblicos, uno civil, uno administrativo y el Orden Pblico
Econmico.
El trabajo de Ripert no supone un gran cuestionamiento del derecho de propiedad, ni de la autonoma de

la voluntad, es decir, su crtica no es tan severa a estas instituciones, como sern las de Farjat.
Gerard Farjat toma la idea planteada por Ripert al Orden Pblico y el Orden Pblico Econmico en
especial y sosteniendo que el Derecho Civil es una trinchera de defensa de la autonoma de la voluntad y del
derecho de propiedad y que tales instituciones no se compadecen lo que estima ser las modernas ideas que
procuran el bienestar colectivo y que recomiendan que sea el Estado quien tome la propiedad de los bienes de
produccin. De estas ideas Farjat sostiene que de este OPE ha nacido un Derecho Econmico que sera el que
consagra el intervencionismo del Estado en la economa, superndose el derecho de propiedad y autonoma de la
voluntad que haban sido instituidos invocndose una mano invisible (Adam Smith). Y Farjat toma como ejemplo,
la Revolucin Sovitica.
La idea de Orden Pblico llega a Chile a travs de Alessandri y Claro Solar y se refleja en la
jurisprudencia por primera el ao 1954.
2. El Concepto de OPE (3 acepciones).
a) Concepto Civilista:
Es el que se deriva directamente de los tratados del Derecho Civil, es decir, la acepcin que se deriva del
trabajo de Ripert y que llega con Alessandri.
El derecho gira alrededor de la voluntad, que es la gran institucin del Derecho Civil.
Lo ms importante que podemos rescatar de este concepto civilista es que se asocia al Derecho Econmico
y se le asocia entendiendo al Derecho Econmico como el conjunto de normas que organizan y regulan la
intervencin del Estado en la economa.
Este concepto civilista concibe al Derecho Econmico como esencialmente intervencionista, y as se dice
que no es neutral, ya que, existir Derecho Econmico slo en la medida que exista intervencin del Estado en
la economa.
Este concepto civilista de OPE se inspira en la idea que el OPE autoriza restringir la autonoma de la
voluntad y el Derecho de propiedad como una forma de hacer prevalecer el inters social y colectivo que en gran
medida este concepto lo ve como confrontacional o incompatible con el inters individual.
b) OPE como Constitucin Econmica:
En la doctrina del Derecho Comparado el Constitucionalismo Econmico, es decir, la tendencia a

introducir normas econmicas en la Constitucin, ha dado lugar al desarrollo dentro del Derecho Constitucional a
lo que se denomina Constitucin Econmica para denominar al conjunto de normas insertas en la Constitucin y
que organizan el sistema econmico.
En Chile un sector de la doctrina y especialmente entre los constitucionalistas se asimila el concepto de

OPE al de Constitucin Econmica, entendiendo as que el OPE no es otra cosa que el conjunto de normas
principal o generalmente de carcter constitucional insertas en la Constitucin y que organizan el sistema
econmico o la economa.
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No necesariamente todas las normas del OPE seran constitucionales sino que en este concepto tambin
formaran parte del OPE normas legales o incluso reglamentarias en la medida que ellas organizan la actividad
econmica aunque se reconocen las normas constitucionales el especial carcter rector de las mismas en la
determinacin del sistema econmico. El sistema econmico lo determina la Constitucin y no una ley.
Este concepto de OPE es de carcter neutro ya que, no hace depender la existencia del OPE del mayor o
menor grado de intervencin del Estado sino que, en este concepto de OPE, ste existir en cuanto existan normas
que organizan el sistema econmico, sin importar que este sistema sea socialista o de libre mercado.
Y as en esta acepcin neutra puede haber un OPE que organiza un sistema intervencionista como puede
haber un OPE que organiza un sistema de libre mercado como el caso chileno.
Los que siguen esta acepcin reconocen que en ningn texto legal ni constitucional aparece el trmino
OPE, pero, en la Comisin redactora de la Constitucin de 1980 se debati o sostuvo que era necesario dictar un
OPE que garantizara el sistema de libre mercado y que evitara la socializacin de la economa como haba
ocurrido en poca anterior (debe hacerse presente que al momento de dictarse la Constitucin haca mucha fuerza
la muy reciente catstrofe econmica, as los redactores tenan especial preocupacin y nfasis en organizar la
economa segn los postulados de la escuela de Friburgo que recomendaba asegurar constitucionalmente la
economa de libre mercado).
As en la comisin redactora se utiliza el trmino Orden Pblico que despus no fue traspasado a la
Constitucin, pero, ese trmino Orden Pblico lo asociaban a Constitucin Econmica y no al concepto civilista.
c) Concepto de Orden (filosfico):
Por ltimo existe un sector de la doctrina jurdica que discrepa de los conceptos anteriormente propuestos
de OPE, ya sea civilista o como de Constitucin Econmica y fundamentalmente esta discrepancia se funda en lo
ms esencial del concepto de OPE y que se refiere al conjunto de normas.
En efecto, esta concepcin que denominaremos filosfica sostiene que el OPE no consiste en ningn
conjunto de normas, ya sean legales o constitucionales como lo sostienen los que asimilan OPE a Constitucin
Econmica ni como un conjunto de normas que velan por el inters pblico como lo conciben los civilistas.
En este concepto filosfico el OPE no es un conjunto de normas sino que es un ordenamiento en el

sentido de una armonizacin por una parte de los derechos absolutos e inalienables de los individuos con, por otra
parte, los intereses y finalidades asociados al desarrollo econmico y a la eficiencia econmica y al bienestar
econmico colectivo.
As, existen derechos y principios que no pueden ser infringidos como por ejemplos, la preeminencia del
individuo ante el Estado o la libertad, el derecho de propiedad u otros. Derechos que deben ser reconocidos con
prescindencia de la circunstancia de que ese reconocimiento contribuye o no a la eficiencia econmica, ya que,
son derechos que tienen valor en s mismos y no por consideraciones de orden utilitarista. As, el derecho de
propiedad o la preeminencia del individuo por sobre el Estado seran derechos que deben aplicarse y reconocerse
aun cuando la teora econmica por ejemplo demostrare que esos principios no contribuyen a la eficiencia
econmica, ya que, esos derechos se reconocen no por razones utilitaristas.
Sin embargo, los derechos y principios fundamentales y en esto se sigue el razonamiento escolstico-
constan de una esencia intocable pero, tambin de una circunstancia moldeable e incluso prescindible.
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De esta manera el OPE consistira en una labor de ordenar las labores en funcin de los intereses
econmicos sociales cuidando maximizar los objetivos econmicos de eficiencia y asignacin de los recursos con
el respeto de los derechos individuales.
d) Definicin de Cea Egaa:
Conjunto de principios y normas que organizan la economa y facultan a la autoridad para regular la armona
con los valores de la sociedad formulados en la Constitucin.
Esta definicin es la generalmente aceptada casi en forma unnime por nuestra doctrina y jurisprudencia, an si
eso puede llamar la atencin por esta jurisprudencia que en forma mayoritaria y tambin casi unnime participa
del concepto civilista de OPE que no es exactamente el concepto que contiene la definicin de Cea Egaa.
El gran mrito de la definicin de Cea Egaa es que recoge o contiene la esencia de cada uno de los tres
conceptos de OPE que hemos enunciado.
En efecto, la esencia de cada uno de los conceptos de OPE aparece as:
i) Concepto civilista: en que este enfoque lo esencial de OPE es su carcter pblico que restringe el mbito
privado. En la definicin de Cea Egaa se alude al OPE como facultad de la autoridad para regular la
economa lo que es tpico del concepto civilista.
ii) Como sinnimo de Constitucin Econmica: en este concepto prima el carcter del OPE como marco
organizativo econmico de carcter neutro, es decir, que puede organizar una economa dirigista o una de libre
mercado, existiendo OPE en la medida que haya un marco organizativo cualquiera sea su contenido. En la
definicin de Cea Egaa se parte definiendo al OPE como conjunto de principios y normas que organizan la
economa de un pas y en ese aspecto Cea Egaa asimila el OPE a Constitucin Econmica.
iii) Como orden: en este concepto el OPE supone una elaboracin lgica de compatibilizar objetivos econmicos
de jerarqua valrica generalmente menor con valores y derechos fundamentales de categora valrica superior. La
definicin de Cea Egaa recoge totalmente esta idea ya que, en su definicin, despus de aludir a la Constitucin
Econmica y a la facultad de la autoridad para regular la economa, se declara que todo ello debe estar en
armona con los valores emanados de la sociedad (Derecho Natural emanado de la sociedad).
Conclusin: la definicin de Cea Egaa cul es la importancia de esta definicin? Es que refleja, describe, los 3
conceptos del OPE. Es el mismo concepto visto desde distintos puntos de vista.
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El Concepto de OPE ante la jurisprudencia.
Resumen esquemtico.
1. Concepto civilista
2. Adhesin a definicin de Cea Egaa
3. Aplicaciones jurisprudenciales
a) Como justificacin de restriccin de autonoma de voluntad y propiedad
b) Como justificacin de potestad regulatoria del Estado
c) Como bien jurdico a cautelar por tipificacin de

delitos y faltas de ndole econmica
1. El Concepto Civilista:
A travs de la generalidad de los fallos judiciales en que el OPE, ha sido considerado, ste lo ha sido bajo
un prisma o definicin conceptual asociado al concepto civilista del OPE, es decir, entendiendo el OPE como
una especie de referente del inters pblico, colectivo y social; como algo valoricamente superior al inters
individual. Con una percepcin que implcitamente asume aunque no explcitamente que el Estado y el inters
pblico es un valor superior al individuo y al inters privado.
Se ven como contrapuestos o incompatibles el inters pblico con el inters privado, cuestin muy tpica
en la doctrina del Derecho Civil.
Implcitamente en la jurisprudencia, en lo relativo al tema del Orden Pblico prevalece una idea bastante
socialista del concepto de OPE y muy propia de lo que denominamos concepto civilista.
2. Adhesin a definicin de Cea Egaa:
No obstante lo anterior, paradjicamente, nuestra jurisprudencia adhiere casi unnimemente a la definicin

de OPE de Cea Egaa que lo describe como el conjunto de normas que organizan la economa, y facultan al
Estado para regularla en armona con los valores consagrados en la Constitucin.
Ya explicamos que la descripcin de Cea Egaa slo es una aceptacin parcial del concepto civilista de
OPE ya que, el contexto de la definicin trasciende a l para abarcar y comprender tambin al OPE neutro
asociado a Constitucin Econmica, asumiendo tambin que el OPE ms que un conjunto de normas exige una
armonizacin entre los derechos o garantas individuales y los fines econmicos de la sociedad.
As, no obstante, que el aspecto civilista que enfatiza y define la posicin de la jurisprudencia, sta
adhiere incondicionalmente a la definicin de Cea Egaa, pese a que esta definicin alude a los derechos
individuales y as no es precisamente una definicin de OPE propia del concepto civilista.
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3. Aplicaciones de concepto de OPE en la jurisprudencia:
Esta percepcin que tiene la jurisprudencia del OPE asociado a un inters colectivo o pblico superior que
no puede ser derogado por las convenciones privadas, porque, se sita este OPE en una categora
normativamente mayor, se aplica en los fallos judiciales como antecedente justificatorio de los siguientes mbitos;
a saber:
a) Como justificacin de restriccin de autonoma de voluntad y propiedad:
Como justificacin para decidir o resolver fallos contrariando las declaraciones u obligaciones hechas o
asumidas por las partes a travs de contratos, o bien para justificar fallos que suponen desconocer facultades del
derecho de dominio, ya sea, sobre bienes o sobre crditos.
Esto supone invocar al OPE como elemento que justificara restringir la autonoma de la voluntad o
libertad contractual, o bien en su caso restringir el derecho de propiedad.
b) Como justificacin de postestad regulatoria del Estado:
El Estado tiende a dictar regulaciones que inciden en la actividad econmica y que usualmente versan
sobre exigencias, por ejemplo, de orden sanitario, para desarrollar ciertas actividades empresariales (ej, regulacin
de alimentos) o cuestiones asociadas a la destinacin de los suelos, dnde pueden o no pueden funcionar
industrias o viviendas, definicin de suelos urbanos y rurales, exigencia para la proteccin de bosques, etc.
Entonces, estas regulaciones en mayor o menor medida afectan el derecho a desempearse en actividades
econmicas y afectan a derechos individuales y en muchos casos las regulaciones invaden aspectos irrenunciables
de derechos individuales, por ejemplo, la exigencia de receta mdica para hacerse un examen en un laboratorio.
La determinacin de los deslindes que acotan la esfera de la soberana individual y que no puede invadir la
regulacin econmica, es una labor analtica relativamente difcil y que se presta a polmica jurdica consistente
en precisar hasta donde llega el derecho a regular y donde empieza el terreno de la libertad individual.
Pues bien, la jurisprudencia zanjando esta temtica y para justificar la potestad regulatoria del Estado y la
legitimidad de estas regulaciones invoca como justificacin la existencia de este OPE.
c) Como bien jurdico:
Que sera el cautelado por la tipificacin de figuras delictivas o infraccinales de carcter econmico.
La teora del Derecho Penal ensea que los delitos se tipifican como tales y suponen la aplicacin de penas
a quienes los cometen, como una forma de proteccin de lo que se denomina bienes jurdicos. As por ejemplo,
se tipifica como delito de homicidio el dar muerte a una persona y esta conducta se tipifica como delito, como una
forma de proteger un bien jurdico superior cual es la vida. De la misma forma, se tipifica el delito de violacin,
en cautela de un bien jurdico superior, el cual sera la libertad sexual. Y los delitos de robos o hurtos se
tipificaran para cautelar el bien jurdico superior el cual sera la propiedad.
En este mismo sentido existan delitos econmicos como atentados a la libre competencia, que ya no es
delito (sancionable con privacin de libertad) y en general, sinnmeros de infracciones que son condenables con
multas y/o otras sanciones, por conductas econmicamente ilcitas.
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El antecedente justificatorio para sancionar este tipo de infracciones y aplicar las sanciones consistira en
que estas conductas, como por ejemplo, la colusin en los precios o el abuso de posicin monoplica, se
justificaran porque estas conductas seran ilcitas y socialmente indeseables, porque, ellas afectaran un bien
jurdico superior y que en este caso sera el OPE. De la misma forma que el homicidio el cual afecta a un bien
jurdico superior el cual es la vida, y siguientes.
Clases y Estructura de OPE.
Cuadro Clases de OPE.
Clases Microeconmico Macroeconmico Distribucin

1.Principios Propiedad Estabilidad Igualdad oportunidades
fundamentales Libertad demanda agregada
Primaca individuo
2. Derechos - Derecho de propiedad - Poltica Fiscal - Derecho a la
o instituciones - Derecho de Libertad Disciplinada no-discriminacin econmica.
econmica - Justicia Tributaria
a) Empresa - Poltica Monetaria - Derecho a la Salud
b) Contractual Tcnica - Derecho a Educacin
c) Comercio - Seguridad social
d) Trabajo
Subsidiariedad Estado
3. Teora legal // // //
de la regulacin
1. Sobre clases y estructura de OPE.
Siguiendo el concepto de OPE de Cea Egaa que incorpora en la definicin las tres acepciones de OPE,
para los efectos de sistematizar el estudio de las distintas instituciones jurdicas que integran el OPE
distinguiremos 3 clases de OPE; a saber: OPE Micro, OPE Macro y OPE de la distribucin.
Esta clasificacin se hace teniendo a la vista el objetivo que persigue cada institucin jurdica, sea que ella
se refiera a cuestiones orientadas al contexto en que se desenvuelven econmicamente los individuos y que as
denominaremos OPE microeconmico, o bien, pertenecern al OPE macro aquellas instituciones orientadas a
cautelar el comportamiento agregado de la demanda, y por ltimo pertenecern al OPE de la distribucin aquellas
instituciones orientadas a procurar la igualdad de oportunidades y la redistribucin de la riqueza.
En los textos de estudio tradicionalmente se estudia el contenido del OPE, (es decir, todas las instituciones
relacionadas con la economa) en forma agregada, es decir, abordando temas tales como el derecho de propiedad y
la poltica monetaria del Banco Central en forma secuencial sin que se procure una sistematizacin lgica.
Nosotros estudiaremos en el captulo siguiente el contenido del OPE en forma ordenada como integrantes
de los principios que inspiran, ya sea, en su caso el orden microeconmico, o en su caso el orden
macroeconmico y as, el derecho de propiedad, la libertad de empresa, etc. lo estudiaremos como contenido del
OPE microeconmico. Y las instituciones que determinan la poltica monetaria del Banco Central y la poltica
fiscal de gobierno, lo veremos como instituciones pertenecientes al OPE macroeconmico.
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2. Descripcin del OPE micro y macro.
a) Descripcin OPE microeconmico:
El OPE microeconmico tambin puede ser denominado como Orden Pblico Econmico de la oferta
agregada.
Se entiende que forman parte de este OPE de la oferta aquellas instituciones jurdicas que configuran el
entorno jurdico-poltico en el cual el individuo toma las decisiones de relevancia econmica. As, el derecho de
propiedad y las libertades econmicas como la libertad de empresa; la de trabajo, de comercio, libertad
contractual y especialmente el rol subsidiario del Estado sern todas cuestiones determinantes al momento en que
el individuo toma decisiones econmicamente relevantes, como por ejemplo, ahorrar, invertir, organizar una
empresa, trabajar libremente sin necesidad de afiliarse en una corporacin, etc.
Este OPE micro se denomina tambin de la oferta agregada debido a que de esta institucionalidad depende
el cmo, cuanto y qu se produce, ya que, las decisiones de produccin en definitiva dependen de mltiples e
infinitas decisiones individuales.
b) Descripcin del OPE macroeconmico:
La eficiencia econmica, es decir, la eficiente asignacin de recursos que maximiza la utilidad social,
exige, que no existan recursos desaprovechados y/o trabajadores desocupados (cesantes), ya que, ello importa la
no utilizacin de recursos sociales que pueden ser tiles para incrementar la produccin. En trminos
estrictamente econmicos, la cesanta una ineficiencia.
Pues bien, estas situaciones de ineficiencia por cesanta de personas y de recursos, son las que caracterizan
a las recesiones o depresiones econmicas, recesiones que segn toda la teora econmica que ellas se deben al
denominado ciclo econmico como se denomina a la trayectoria caracterizada por perodos de expansin y
prosperidad econmica, seguidos de recesiones y cesanta.
La teora econmica est con teste, en que estos ciclos econmicos causantes de las recesiones se deben a
perturbaciones o malos manejos de la demanda agregada, y esta demanda agregada depende de dos variables que
son la poltica monetaria que determina la emisin de dinero y la poltica fiscal, que determina el gasto pblico.
De esta manera, las instituciones jurdicas relacionadas con la poltica monetaria que es del cargo del
Banco Central y la Poltica Fiscal, que en Chile depende exclusivamente del gobierno, formarn parte de este
denominado OPE macroeconmico, y que tienen como principio inspirador fundamental el cautelar por la
estabilidad de la demanda agregada.
3. Relacin entre OPE macro y micro.
Tanto el OPE micro como el macro, existen y estn inspirados en la idea de procurar la eficiencia
econmico-social, es decir, lograr que todos los recursos productivos dados por el supremo a la sociedad, sean
ptimamente utilizados y que esta utilizacin en definitiva, produzca aquella combinacin de bienes que
satisfagan al mximo el beneficio o utilidad social. Entendiendo por beneficio social el agregado de los beneficios
y felicidades de cada individuo.
Para que exista eficiencia econmico-social es condicin necesaria, que se encuentren todos los recursos
utilizados (no es condicin suficiente).
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El OPE micro se preocupa en que se utilicen todos los recursos para lo cual crea incentivos a los
individuos, para que trabajen, ahorren e inviertan.
Sin embargo, puede existir un OPE micro inobjetable, y no obstante lo cual, existir recesin y desempleo
(recursos ociosos y cesanta) como fue el caso de la crisis del ao 29 en EEUU. En EEUU exista un impecable
OPE micro, y no obstante eso se produjo una gran recesin, con recursos subutilizados, gente desempleada, es
decir una situacin de grave ineficiencia econmica, pese a que el OPE micro estaba inclume. La crisis del 29
como todas las crisis se origin en un mal manejo de la demanda agregada y especficamente en una gran cada de
la cantidad de dinero disponible al pblico.
As, se sostiene que el OPE micro es condicin necesaria de eficiencia econmica, pero, no es condicin
suficiente, ya que, la eficiencia econmica slo se dar si adems de un OPE micro adecuado existe tambin una
administracin adecuada de la demanda agregada y especficamente de la poltica fiscal y de la poltica monetaria
Paralelo entre OPE Micro y Macro
Micro Macro
1.Principios inspiradores de valor absoluto 1.Principio inspirador del valor utilitarista
en s mismos (ontolgicamente vlidos) (contribucin a eficiencia econmica)
2. Determina oferta agregada 2.Determina demanda agregada
3. Determina sistema econmico 3.Determina poltica econmica

(estrategia de desarrollo) (poltica monetaria y poltica fiscal)
4. Efectos en el largo plazo 4.Efectos en corto plazo

(crecimiento econmico) (ciclo econmico)
5. Mltiples actores 5.Actores definidos

(tribunales, fiscala, congreso, ejecutivo, [depende slo de Banco Central y Gobierno
prensa, grupos de presin, etc) (min.de hacienda)]
Explicacin de paralelo
1. Principios inspiradores:
Los principios inspiradores del orden microeconmico y que identificamos como el principio de propiedad;
el principio de libertad y el principio de primaca del hombre por sobre el Estado son todos valores cuya vigencia
y reconocimiento se derivan por su propio valor ontolgico, es decir, se deriva de su ser y no son reconocidos por
su posible relacin con la eficiencia econmica.
Lo anterior significa que si se demostrare que cualquiera de esos principios resulta ser inconveniente a la
eficiencia econmica y que su aplicacin y reconocimiento importan una prdida de riqueza material an as, esos
principios inspiradores permanecan vigentes atendido su valor intrnseco.
A diferencia de ello, el principio inspirador del OPE macro que es el procurar la estabilidad de la demanda
agregada se le reconoce como principio legtimo en la medida que resulta beneficioso a la eficiencia econmica.
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En efecto, toda la teora econmica, incluidos keynesianos y monetaristas estn de acuerdo, que la
responsabilidad o causa del ciclo econmico y las recesiones que l conlleva (desempleo, etc.) se encuentra en las
perturbaciones de la demanda agregada, razn por la cual, la finalidad de eficiencia econmica recomienda que la
demanda agregada tenga un comportamiento estable exento de perturbaciones para evitar as el ciclo econmico y
las recesiones.
La diferencia entre keynesianos y monetaristas, es que los keynesianos piensan que las perturbaciones a la
demanda agregada provienen de un mercado incapaz de promover una adecuada demanda agregada, o
incapacidad que afectar a la eficiencia econmica si es que no es subsanada a travs, de lo que se denomina una
Poltica Fiscal activa.
Por su parte, los monetaristas piensan que las perturbaciones de la demanda agregada provienen justamente
de polticas fiscales deficitarias y/o inconvenientemente activas y la estabilidad de la demanda agregada para esta
corriente de pensamiento, se entiende a travs de Polticas Fiscales neutras de equilibrio presupuestario estricto y
una Poltica Monetaria tcnica (eso significa que se emita dinero teniendo a la vista estrictamente el aumento del
tamao de la economa).
2. Organizacin o determinacin de oferta y demanda agregada:
En economa todos los anlisis partes de una visin esencial, cual es, en que toda actividad econmica se
distingue una oferta de una demanda.
2.1 La Oferta: en general es sinnimo y se refiere a la produccin de un bien y se dice que la produccin de
bienes en trminos de Oferta Agregada depende de los factores de produccin de que disponga un pas.
Para simplificar se reconoce a dos grandes factores de la produccin; que son el trabajo y el capital
(pueden existir otros).
a) El trabajo: depende de la cantidad de poblacin que haya, depende de algo dado, que es la cantidad de gente
que pueda trabajar. Por lo tanto, como la poblacin es una cuestin dada no puede ser objeto de ninguna estrategia
de desarrollo econmico.
b) El capital: aquel cuya formacin o existencia depende de la inversin (slo existe capital si previamente se ha
invertido en maquinaria, calles, etc) y que las personas inviertan depende principalmente del derecho de
propiedad, de la libertad de trabajo.
2.2 La Demanda: est dada por las decisiones de consumo, adems de las decisiones de gastos en inversin que
deseen hacer las personas y en su caso el gobierno (el gasto del gobierno es muy importante en el mercado porque
representa cerca del 20% en total de lo que se gasta en consumo e inversin).
El nivel de demanda agregada, es decir, si sube o si baja, depende de la Poltica Monetaria que lleva a cabo
el Banco Central y de la Poltica Fiscal, es decir, de las decisiones del Gobierno de cuanto gastar (y tambin de
cuanto quitarles de posibilidades de gasto a los ciudadanos a travs de los impuestos).
El OPE Macro aborda el diseo del Banco Central y de la Poltica presupuestaria del Gobierno con el
objeto de asegurar una demanda agregada estable que evite recesiones por alteraciones en la demanda agregada.
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3. Determinar el Sistema Econmico y Poltica Econmica:
3.1 OPE Micro determina Estrategia de Desarrollo.
El Orden Micro determina el Sistema Econmico, es decir, una Estrategia de Desarrollo. Entendemos por
Estrategia de Desarrollo la frmula que un pas o sociedad opta como sistema econmico.
En general, los sistemas econmicos podemos situarlos en una especie de espectro que va desde un sistema
de libre mercado en que el Derecho de Propiedad est extendido a todos los recursos productivos sin excepcin.
En que existe perfecta libertad contractual sin restriccin de la autonoma de la voluntad, por ejemplo, sin
contratos dirigidos. Y en que el Estado tiene un rol estrictamente subsidiario, limitado a producir bienes pblicos
y oficiar bienes preferentes.
En el otro extremo de este espectro imaginario podemos concebir una economa perfectamente centralizada
o socialista en que todos los medios de produccin pertenezcan al Estado, en que est prohibido el contrato de
trabajo, en que el Estado toma todas las decisiones econmicas.
Entre estos dos puntos extremos existen distintas situaciones intermedias que sern ms cercanas a una
Economa de Libre Mercado o a una Economa Socialista.
Libre Mercado Socialismo
Que un sistema econmico dentro de este espectro de posibilidades sea ms cercano a una economa de
mercado o a una socialista, es decir, qu lugar ocupa en ese espectro, depende de los matices de tres instituciones
jurdicas propias del OPE Micro; a saber:
a) De la Extensin, la Profundidad y la Proteccin del Derecho de Propiedad:
i) La Extensin del Derecho de Propiedad: se refiere al universo de bienes que son susceptibles de propiedad
privada. En la medida que todos los recursos van a ser objeto de propiedad privada ese sistema ser de Libre
Mercado y en la medida que se excluyan algunos bienes como el Petrleo en Chile nos alejamos del Libre
Mercado.
ii) La profundidad del Derecho de Propiedad: se refiere a los Derechos de Actuacin que da la propiedad. En la
medida que existan limitaciones o regulaciones al dominio como por ejemplo, la prohibicin de urbanizar terrenos
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rurales que existe en Chile, supone limitacin al Derecho de Propiedad que lo alejar algo de lo que es un
paradigma de un sistema de mercado.
iii) La Proteccin del Derecho de Propiedad: se refiere a la eficacia de la institucionalidad jurdica para hacer
efectivo el derecho de propiedad como por ejemplo, el funcionamiento de los tribunales, la polica, la
administracin pblica.
b) Del Grado de Extensin, de Profundidad y Proteccin de la Libertad Contractual, de las

Obligaciones Contractuales y de la Autonoma de la Voluntad:
i) La Extensin de la Libertad Contractual: se refiere al universo de contratos que la ley autoriza a las
personas. En la medida que hay prohibicin de contratar, como la prohibicin de realizar contratos de trabajo, el
sistema econmico ser ms socialista.
ii) La Profundidad de la Libertad Contractual: se refiere a la autonoma que la ley reconoce a las partes para
convenir las clausulas que deseen dentro de un contrato y en la medida que la ley establezca clausulas obligatorias
en algunos contratos de carcter irrenunciable como puede ocurrir en el Contrato Dirigido del Trabajo o en los
casos de fijaciones de precios mximos, entonces, la profundidad de la Libertad Contractual ser menor y el
Sistema Econmico lo ubicaremos dentro de este espectro en una posicin ms hacia la derecha o izquierda.
iii) La Proteccin de la Libertad Contractual: se refiere a la eficacia de la institucionalidad jurdica para hacer
efectivo el cumplimiento de las Obligaciones Contractuales y del principio de la Autonoma de la Voluntad como
por ejemplo, el funcionamiento de los tribunales, la polica, la administracin pblica.
c) La Subsidiariedad del Estado: La Primaca del Individuo:
En la medida que se limita a su actividad propia de producir bienes pblicos, y bienes preferentes como
salud, educacin, sin asumir otras actividades, es decir, lo que se denomina un Estado Subsidiario del Mercado
(que realiza slo lo que el Mercado no puede hacer). Entonces, se estar configurando un sistema econmico de
mercado.
En cambio, si el Estado asume roles de productor como el Estado Empresario, se acercar ms a una
Economa Socialista.
De lo dicho se desprende que la determinacin de la Estrategia de Desarrollo entre todas las posibilidades
que puedan darse dentro de un espectro que va de Socialismo Puro a Libre Mercado Puro, est determinado por la
forma del OPE Micro configura la extensin, profundidad y proteccin de estas tres instituciones jurdicas que
esencialmente conforman el OPE Micro, razn por la cual decimos que el OPE configura la Estrategia de
Desarrollo.
3.2 OPE Macro determina Poltica Econmica.
Frente a esto decimos que el OPE Macro determina la Poltica Econmica. Usualmente se asimila como
Poltica Econmica a la Estrategia de Desarrollo, pero, nosotros usamos el trmino Poltica Econmica en un
sentido mucho ms restringido y slo para referirnos como Poltica Econmica al conjunto de decisiones con las
cuales el Banco Central determina cunto dinero emitir en un momento dado o el Gobierno cunto gastar en un
ao dado.
Las decisiones que determinan cunto dinero emitir conforman la Poltica Monetaria y las decisiones de
cunto gastar conforman la Poltica Fiscal. De esta manera denominamos Poltica Econmica al conjunto de
24
Polticas Fiscales y Polticas Monetarias y desentendiendo a la Poltica Econmica de la Estrategia de

Desarrollo.
Dentro de la Poltica Econmica hay dos polos y todo un espectro de matices de posibilidades entre estos
dos extremos, estos son:
i) Monetarismo: que pone nfasis en una poltica tcnica de la cual dependera totalmente la demanda agregada,
excluyendo toda posibilidad de utilizar el gasto fiscal para estimular la demanda agregada, ya que, no se cree en
absoluto que el gasto fiscal sea til para incrementar la actividad econmica.
ii) Escuela Keynesiana: cree que la Poltica Monetaria y el Dinero no tienen efecto til alguno en estimular la
demanda agregada y que debe ser permanentemente utilizado el Gasto Fiscal como instrumento de reactivacin
econmica. Obviamente hay un espectro de posibilidades econmicas.
4. Efectos de Corto Plazo y Largo Plazo:
En las decisiones del OPE Micro de cmo disear la Estrategia de Desarrollo tendrn efectos permanentes
y de Largo Plazo a diferencia de las decisiones de Poltica Econmica propias del OPE Macro que normalmente
tienen efecto de muy Corto Plazo, como un ao ms o menos. Recordemos que segn Friedman, las decisiones de
Poltica Monetaria de emitir ms o menos dinero se emita con un rezago de tiempo y ese rezago duraba alrededor
de 18 meses.
P.I.B Estrategia de Desarrollo
50.000 (Largo Plazo)
45.000
40.000
Poltica Econmica
3000 (Corto Plazo)
Curvas y fluctuaciones
2000
Tiempo
2015 2020 2025 2030 2035 2040
5. Mltiples actores por un lado y por el otro slo dos actores:
El cumplimiento del OPE Micro depende en mayor o menos medida de casi todos los actores sociales y as
por ejemplo, la extensin, profundidad y proteccin del derecho de propiedad depender del Parlamento, del
Gobierno, de los organismos administrativos, de los tribunales, de la polica, incluso del nivel de honradez de las
personas (North dice que son importantes las normas jurdicas y las normas morales influyen en el OPE).
25
En cambio, la Poltica Monetaria y Fiscal que determinan el OPE Macro estn determinadas por slo dos
actores, que son el Banco Central en Poltica Monetaria y el Gobierno en Poltica Fiscal.
Estructura del OPE: el derecho a la Seguridad Jurdica.
Resumen esquemtico.
1. Enunciado General
2. Relacin con el OPE

a) Elemento Subjetivo
3. El derecho a la
Seguridad Jurdica
b) Elemento Objetivo
Art. 19 N26 CPR
Principio de Reserva Legal Art. 64 DLF

4. Restricciones a la
Regulacin
No afectar esencia ni imponer condiciones
5. Teora Econmica
Seguridad (D. North)
1. Enunciado general:
Los derechos y garantas constitucionales pueden colisionar entre s, de manera tal que el ejercicio absoluto
de cada uno de ellos resulta imposible. As por ejemplo, el derecho a la vida que es amenazado por un criminal
potencial se protege con la privacin de la libertad del delincuente con lo que se afecta el derecho a la libertad.
De lo anterior se desprende la necesaria regulacin de los derechos, lo que puede menoscabar

eventualmente su ejercicio y /o su real reconocimiento y aplicacin.
De la cuestin anterior se derivan dos cuestiones muy importantes, y cules son, por una parte, el desarrollo
de la Teora del derecho a la seguridad jurdica, y/o por otra parte, las restricciones a la regulacin de los derechos
fundamentales.
2. Relacin con el OPE:
26
En su oportunidad observamos que el OPE se compone de una estructura compuesta por principios que
ocupan el estrato superior, por instituciones jurdicas que aplican dichos principios y por las regulaciones.
Esta estructura importa, junto con el concepto de OPE, que los derechos fundamentales estando presentes
como principio y/o instituciones del OPE, deben armonizarse para hacerlos compatibles unos con otros, y adems
regularlos en armona tambin, con las finalidades econmicas.
De lo anterior, cobra relevancia ver aunque sea esquemticamente, el derecho a la seguridad jurdica y las
restricciones a la regulacin legal de esos derechos fundamentales.
3. El derecho a la Seguridad jurdica.
El derecho a la seguridad jurdica fue planteado originalmente como tal, en la doctrina constitucional
alemana y tambin francesa, y consistira en un derecho o garanta individual en s mismo, en cuanto al derecho
que tendran las personas a sentirse por una parte protegidos en el ejercicio de sus derechos fundamentales, y por
otra parte, en el derecho a que el Estado y en general, las instituciones, le protejan efectivamente en el ejercicio de
sus derechos.
As el derecho a la seguridad jurdica importara dos aspectos; a saber:
a) Elemento Subjetivo: segn el cual, las personas tienen el derecho como garanta (derecho natural) de
sentirse protegidos.
b) Elemento Objetivo: en cuanto, a que las personas tienen el derecho a que sus derechos, sean
efectivamente protegidos y reconocidos, sin que se les prive de su libre ejercicio.
La existencia de la seguridad jurdica como un derecho a que se respeten los derechos, es discutido por la
doctrina, ya que, siguiendo ese razonamiento se discute porque no puede haber un derecho a la exibilidad de un
derecho.
Expresin legal: el derecho a la seguridad jurdica, est reconocido expresamente en nuestra Constitucin, el art.
19 N26 que reconoce como derecho la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas, no podrn afectar los derechos en su esencia.
4. Las restricciones a la Regulacin.
Del mismo art. 19 N 26 ya citado, disposicin a la cual se le atribuye contener un reconocimiento al

derecho de la seguridad jurdica, se deriva tambin, la teora de la regulacin legal de los derechos
constitucionales, es decir, la sistematizacin de las normas o restricciones a las que debe ceirse la regulacin de
las garantas fundamentales.
Ya est dicho que el ejercicio prctico de los derechos constitucionales exige o supone que su ejercicio sea
acotado para evitar la colisin con otras garantas, ya que, el reconocimiento absoluto de todos los derechos haran
imposible su ejercicio prctico.
Ahora bien, esta regulacin importa en alguna medida restringir derechos fundamentales razn por la cual,
esta regulacin se debe ceir a las limitaciones siguientes:
a) Principio de Reserva Legal: este principio dispone que las regulaciones a los derechos o a las garantas
fundamentales, slo puede realizarse por ley (equivalente jerrquico de leyes).
27
Este principio, se deriva de dos disposiciones de la Constitucin, y que son:
i) El propio art. 19 N26 CPR que al referir o enunciar la seguridad jurdica seala que ella puede ser regulada
por preceptos legales.
ii) El art. 64 CPR que se refiere a las materias que pueden ser legisladas por los DFL, y en esa disposicin
se alude expresamente a que los DFL no pueden legislar materias que involucren regulacin de derechos o de
garantas.
Con respecto a la regulacin que la ley est autorizada a realizar de los derechos constitucionales, salvo la
doctrina, como la jurisprudencia del TC, sealan que, la ley que regule derechos constitucionales que suponen una
restriccin al ejercicio de estos derechos debe cumplir dos condiciones; a saber:
1) Determinacin: este requisito se refiere a que la ley debe precisar exactamente qu derecho fundamentales, o
cules derechos fundamentales se afectan con la regulacin, y en caso de colisionar un derecho con otro, cmo se
resuelve. Ej.: caso del derecho a la libertad de la circulacin.
2) Especificidad: segn este requisito la ley regulatoria debe ser muy precisa en cuanto a acotar exactamente en
qu medida se restringe el ejercicio de un derecho constitucional.
b) La ley regulatoria: no puede afectar la esencia de los derechos, ni imponer condiciones o tributos que
imposibiliten el ejercicio de un derecho.
La jurisprudencia ha definido como la esencia, aquello que es consustancial a los derechos e inalterable.
5. Teora Econmica de la Seguridad (D. North)
La Seguridad Jurdica no slo depende del rigor y formalismo del ordenamiento jurdico, sino que tambin
del grado de legitimidad y percepcin de justicia que los actores sociales le reconocen a esa ley. As se
compromete la Seguridad Jurdica por las situaciones fcticas, la delincuencia, las actuaciones administrativas
impropias o la falta de certeza en el cumplimiento de la palabra empeada y de los contratos.
Douglas North (P. Nbel de Economa) exponente del llamado Neo-Institucionalismo Econmico le
atribuye a la certeza del sistema institucional (normas que rigen la sociedad) definitiva trascendencia en el
crecimiento y bienestar econmico de los pueblos.
Pues bien, para el Neo-Institucionalismo Econmico, existe un sistema normativo formal que est dado por
el ordenamiento jurdico, es decir las leyes positivas, y otro sistema normativo informal que consiste en los
hbitos y disposicin a cumplir las normas que son propios de la cultura de una sociedad.
De esta manera esta cuestin tan fundamental que es la certeza jurdica o seguridad jurdica que es lo
mismo, al cual sectores de la doctrina del derecho le reconocen el rango de finalidad superior del derecho y
atributo del individuo, en la doctrina econmica y especficamente la escuela del Neo-Institucionalismo
Econmico, se coincide en el reconocimiento de la trascendencia e importancia de esta certeza o seguridad
jurdica.
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CONTENIDO DEL ORDEN PBLICO MICROECONMICO
El Derecho de Propiedad
Resumen esquemtico.
1. Necesidad de
justificacin de Santo Toms
exclusin
Como John Locke Clusula de Locke

Derecho Natural
Rerum Novarum
Hayek
2. Teoras filosficas Principio de

Como derivado del J. Barcel
justificativas libertad
principio de libertad
Diderot
Principio de
igualdad
Como derivado del
Bentham
principio de utilidad
3. Teoras econmicas La propiedad como internalizadora de

justificativas externalidades positivas y negativas
La tragedia de los comunes
Las regulaciones legales como

subsanadoras de externalidades no resueltas
Mises
La propiedad y el crecimiento econmico
North
29
1. Necesidad de una justificacin de exclusin.
Dejando de lado la definicin formal y jurdica del Derecho de Propiedad que hace la ley, esencialmente
el Derecho de Propiedad Privada implica, en cuanto al fondo, el Derecho o facultad de excluir a los dems, que
no sean el propietario, de aprovechar una cosa. El Derecho de propiedad autoriza al titular del derecho a impedir
que cualquier otra persona, sin su autorizacin, use o se beneficie de los frutos de una cosa.
Adems de lo anterior, constituye un componente esencial y propio del derecho de propiedad, la facultad
para transferir o en su caso transmitir este derecho de exclusividad a otro.
Se observa as que el Derecho de propiedad privada supone una restriccin o limitacin de la libertad o
facultades del resto de la comunidad respecto de una cosa, lo cual autoriza y obliga a encontrar los fundamentos
que tanto, desde el punto de vista tico filosfico, como tambin econmico, legitimen y autoricen esta limitacin
a la libertad de las personas que, al menos en principio, no aparece consentida por los individuos.
En este sentido, diversos pensadores han propuesto doctrinas o planteamientos que justificaran y haran
legtima la propiedad privada.
Desde el punto de vista del Positivismo de Augusto Comte, las instituciones sociales no deben ser
analizadas desde un punto de vista Metafsico o en su caso Teolgico (para Comte fetichismo) tratando de
encontrar la razn o el porqu o la causa de las cosas.
La ciencia de la Sociologa Positiva de Comte debe limitarse a observar y constatar cmo son los
fenmenos positivamente accesibles a nuestros sentidos.
En este contexto, la Propiedad y la Familia, en la visin de Comte simplemente existen como integrantes
de la estructura permanente de todo grupo humano, estructura intemporal e invariable que solo se ve afectado
transitoriamente por las explosiones revolucionarias.
As, para el Positivismo Sociolgico el Derecho de Propiedad no debe ser fundado ni explicado, sino que
simplemente constatado.
2. Teoras filosficas justificativas.
2.1 La propiedad como un Derecho Natural:
En la doctrina del Derecho Natural existen principios inmutables de carcter universal que se derivan o
son propios de la naturaleza del hombre y que son cognoscibles en forma evidente a travs de la razn.
a) Santo Toms de Aquino: respecto a la propiedad da referencias muy a la pasada.
Segn Santo Toms, existen principios Primarios y principios Secundarios:
i) Principios Primarios: son aquellos que son connaturales al hombre, es decir, que resultan evidentes y
constatables al instinto. As por ejemplo, el respeto a la vida o el Bien Comn.
ii) Principios Secundarios: son aquellos que se desprenden de los Principios Primarios mediante razonamientos
lgicos que se plantean como respuesta a materias de tipo contingente o variable. Por ejemplo, no condenar a
nadie sin ser odo o no ser Juez y parte.
30
Entonces, existe toda una elaboracin de la estructura del Derecho Natural. Sin embargo, slo se dice del
derecho de propiedad que existira como derecho natural que permitira que el hombre se apropiara
privativamente de algo, en la medida que hiciera un buen uso de ello, es decir, la exclusin se justifica en la
medida que se realice para el bien comn. Por tanto, Santo Toms no la entiende como principio primario, ya que,
legitima su existencia en la medida en que las cosas sean usadas por el propietario como si fueran comunes.
b) John Locke:
Para Locke el fundamento de la apropiacin de las cosas, en forma de exclusividad estriba en el Trabajo, es
decir, en el esfuerzo que el hombre debe realizar para hacer que las cosas sean tiles e idneas para satisfacer las
necesidades.
John Locke proclama a la propiedad como un derecho natural inherente al ser humano y que existe en l
ancestralmente. Antes de la existencia del Estado mismo.
En esta situacin pre-Estado Locke sostiene que el hombre tiene el derecho natural a apropiarse de los
bienes de su entorno en la medida que se cumplan las dos condiciones que configuran la denominada Clusula
de Locke; a saber:
1.- Que existan bienes abundantes y suficientes de manera tal que la apropiacin que un individuo hace de un bien
no perjudique la posibilidad de otro individuo.
2.- Que la apropiacin se refiera a bienes que efectivamente sean aprovechados por el propietario, y no
meramente apropiados para satisfacer la codicia.
Esta clausula de Locke est referida a la justificacin ltima u original de la propiedad, an antes de que
existiera el Estado.
Ahora bien, Locke observa que la riqueza material que existe despus de la existencia de la creacin del
primer Estado est fundamentalmente dada por la obra de transformacin y creacin humana y los bienes
naturales en s mismos constituyen una proporcin nfima de la riqueza.
El cmulo de bienes, ya se ha dicho, es obra de transformacin humana y as la riqueza en gran parte es

producida por el trabajo del hombre y de esta manera, el derecho de propiedad post- Estado se justifica y es
legtima en la medida que corresponde al producto del trabajo, y es as como se sostiene que para Locke el
fundamento de la propiedad es el trabajo.
La clusula de Locke ha sido criticada sealndose que si bien puede concebirse una ocupacin original
que no perjudic a nadie, esa ocupacin implicara una especie de despojo a las generaciones posteriores, para
quienes ya los bienes no seran abundantes y no se dara aquello que haya cantidad suficiente a disposicin de los
dems.
Sin embargo, como lo explica Locke y como puede constatar la evidencia histrica, la fuente de la riqueza
y la disponibilidad de bienes depende del trabajo y el primer ocupante no puede verse como un privilegiado
respecto de las generaciones posteriores porque, estas ltimas, se benefician del trabajo introducido en los bienes
ocupados por el primer propietario.
As por ejemplo no puede sostenerse que los pioneros americanos que ocuparon Manhattan (Nueva
msterdam) hayan sido ms ricos que los actuales habitantes de Nueva York.
31
c) Abate Sieys: Durante el siglo XVIII se discuti si la Propiedad era un Derecho Natural. Para el Abate Sieys
la propiedad era un derecho natural, y Robespierre lo negaba. No obstante, lo cual la propiedad fue reconocida
como un Derecho del Hombre en la Declaracin de 1789.
d) Encclica Rerum Novarum de Len XIII:
Se dicta dentro de la efervescencia de la cuestin social, y ella se aboca expresamente al tema de la

propiedad.
Siguiendo implcitamente la doctrina de Locke, confirma y reafirma al Derecho de Propiedad como un

Derecho Natural, incluso respecto de los Medios de Produccin y sostiene que su origen est en la naturaleza de
los hombres y no en la sociedad civil, razn por la cual, el Estado no puede impedir la adquisicin del Derecho de
Propiedad.
En la actual interpretacin escolstica y atendiendo fundamentalmente a que la propiedad privada es una

Institucin til y conducente al Bien Comn y al ejercicio del Principio de Libertad del hombre, se considera al
Derecho de Propiedad como un Derecho Natural Secundario porque su legitimidad y valor se deduce
lgicamente como un instrumento indispensable al cumplimiento de Principios Naturales Primarios tan
importantes como el Bien Comn y la Libertad.
2.2 La propiedad como derivado del principio de Libertad:
Desde un punto de vista filosfico y sociolgico, al Derecho de Propiedad se le reconoce ms que un valor
en s mismo, una justificacin instrumental al servicio de un derecho natural o valor superior buscado por el
hombre que es la Libertad.
En gran medida, la doctrina del derecho natural, ya aludida, invoca el Principio de Libertad como
justificante de la propiedad privada.
a) Friedrich von Hayek: para la Escuela Austraca, la libertad individual y su relacin fundamental con el
Bienestar Social, propio de esta Escuela, le hace ver en la propiedad privada un baluarte protector que resguarda a
los individuos de la autoridad dictatorial de los gobiernos y que permite que los hombres se desarrollen libremente
en todos los aspectos de la vida.
Hayek siguiendo la Escuela Histrica del Derecho, distingue el concepto de ley del concepto de
legislacin. La ley existe y se forma por la costumbre y ella no han sido aprobada por ninguna autoridad
estatal y esta ley consuetudinaria requiere de la aceptacin voluntaria y por ende esta ley derivada de la
costumbre, es expresin de decisiones libres de los individuos.
La legislacin no es espontnea y es creada por los gobiernos y esta legislacin que afecta el imperio de la
ley consuetudinaria, puede constituirse en un camino a la servidumbre.
La Propiedad es una institucin propia de la ley consuetudinaria y no de la legislacin y en virtud de ello,

su fundamento estriba en el derecho a la libertad.
b) Diderot: en la ilustracin Francesa del siglo XVIII para explicar y armonizar la Voluntad General con la
Voluntad Individual sostuvo que existan en la sociedad dos Espritus que eran El Espritu de la Propiedad
y el Espritu de la Comunidad.
32
Espritu de la Propiedad: trae como secuela la Desigualdad Social, segn Diderot, se funda en la Libertad que
posee cada individuo para adquirir todo aquello que su esfuerzo o ingenio le permitan apropiar.
Espritu de la Comunidad: promueve la Igualdad entre los ciudadanos.
La Libertad y la Igualdad, son reconocidos en la Declaracin de 1789 como derechos naturales y sagrados
de los hombres, pero los efectos de uno y otro principio son divergentes y contrapuestos.
Posteriormente el Conde A. de Tocqueville, observa que el ideal de Libertad y de Igualdad propio de los
regmenes democrticos, al ser ellos incompatibles, causan la permanente tensin poltica, en la que muchas veces
la Libertad y el Derecho de Propiedad es sacrificado para poder preservar la Igualdad.
El deseo de Igualdad, que es el que amenaza el Derecho de Propiedad, ms que una aspiracin segn
Tocqueville, es una pasin ardiente que hace que los pueblos puedan soportar pobrezas, servidumbres y barbarie,
siempre y cuando no existan propietarios aristcratas.
c) Joaqun Barcel: en un profundo estudio filosfico de la propiedad propone que esta institucin es obra de la
accin Cosmopoietica que es el proyecto civilizador del hombre que transforma la naturaleza y tambin su
propio entorno humano, en una accin libre y racional inspirada en una finalidad tica.
La accin Cosmopoietica que, es privativa del hombre, es la administracin de su Libertad y esta accin
libre requiere de un espacio para que pueda desplegarse, de lo cual nace necesariamente el concepto de
propiedad.
La nocin de mo y tuyo se entienden como actos intencionales decididos en la esfera de la Libertad del
proyecto Cosmopoitico.
2.3 La propiedad como una Institucin til creada por el hombre:
Aquellos que desconocen la existencia de principios universales con naturales al hombre y anteriores al
Estado, fundamentan el Derecho de Propiedad y su legitimidad en una accin o voluntad deliberada del hombre
que crea esa institucin como un instrumento para procurar beneficios o utilidad.
El Derecho de Propiedad se fundara en un criterio utilitarista y su legitimidad radicara en lo

beneficios estrictamente materiales y de incremento de riqueza social que para la sociedad procurara el establecer
derechos de exclusin transferibles sobre las cosas en favor de personas determinadas.
a) Jeremy Bentham: es el gran exponente del Utilitarismo (junto a Adam Smith), como criterio que justifica la
legitimidad de las acciones del hombre en cuanto ellas sean conducentes al bienestar social, con prescindencia de
juzgar la tica o virtud que inspira esa conducta.
En el criterio utilitarista se justifica la propiedad privada y la exclusin que ella involucra, no por su valor
tico intrnseco, sino que, por cuanto sta institucin jurdica posibilita la inversin y la creacin de riqueza lo
cual contribuye determinantemente al bienestar y riqueza colectiva con prescindencia de los valores morales que
inspiran al propietario.
La propiedad se justifica porque ella es conveniente para la sociedad y es esta conveniencia lo que los
hombres tienen a la vista para convenir en su creacin a travs de una actuacin deliberada y voluntaria.
33
b) Utilitarismo y enfoque contractualista del origen de la propiedad: El utilitarismo como fundamento de la

propiedad est relacionado con el enfoque contractualista del origen de la propiedad.
i) Rousseau:
l culpaba al Derecho de Propiedad como el causante de la perversidad de los hombres y la fuente de su

desigualdad y, los hombres, con el propsito de obtener la paz social y la convivencia en un acto voluntario
renuncian a derechos y crean el Estado, el cual es el que impone legtimamente la restriccin de invadir la
propiedad ajena. El Derecho de Exclusin que involucra el Derecho de Propiedad y que coarta el acceso de los
no propietarios a los bienes posedos, se legitima as por la renuncia voluntaria que los ciudadanos hicieron al
fundar el Estado.
Aunque el enfoque contractualista de Rousseau pareciere utpico, en mucha medida este criterio de
fundar la propiedad en un acto de voluntad colectiva, es propuesto en la teora de los costos de transaccin, por la
que se supone que los agentes econmicos privados, impedidos de recabar el acuerdo de todos los ciudadanos
para respetar la propiedad privada, por los altsimos costos de transaccin que negociar con todos supondra,
entonces reconocen al Gobierno como la parte que representa el inters colectivo y que en esa representacin
bendice la exclusividad del dominio.
ii) Douglas North:
North explica el fundamento y origen de la propiedad en cuestiones de orden histrico-evolutivo. La

propiedad se crea y sus formas jurdicas se modifican o adecuan segn el valor y provecho que segn las
contingencias histricas entran a tener los bienes.
A medida que un recurso se hace valioso, los hombres crean deliberada y conscientemente respecto de ese
recurso que se hace valioso, derecho de propiedad exclusivos. En este contexto el hombre cazador al descubrir
tcnicas agrcolas, percibi como valiosa la tierra y creo Derechos de Propiedad exclusivos sobre las porciones
cultivadas.
La explicacin neo-institucionalista (North) del Derecho de Propiedad como creacin de respuesta para la
explotacin de recursos que el avance tecnolgico hace valiosos, sera consistente con las instituciones jurdicas
que en la actualidad reconocen derechos de exclusividad en la plataformas petroleras ubicadas en mar abierto.
Entonces, en North se dice que la propiedad hacer con la escasez, y es til porque da certeza al propietario
de que lo que invirti puede ser recuperado.
Los derechos de propiedad naceran as en la medida de su utilidad para el aprovechamiento de recursos.
2.4 Impugnacin del Derecho de Propiedad:
El siglo XIX es una poca marcada por la gran influencia y difusin de dos grandes movimientos
filosfico-poltico cultivados en el seno de la efervescencia social propia de la industrializacin que vive Europa y
caracterizado por el surgimiento de grandes masas proletarias concentradas en ciudades.
La gran difusin que tiene la prensa y la participacin poltica a que acceden todos los sectores sociales,
colaboran en que las ideas revolucionarias importen enorme influencia.
Dos grandes corrientes de pensamiento nacern en esa poca y tendrn decisiva presencia en todos los
planos culturales, como el filosfico, el poltico y el jurdico.
34
Estos son el Marxismo (K. Marx y F. Engels) y el Anarquismo (Proudhon, Bakunin, etc.).
a) Impugnacin marxista:
El Manifiesto Comunista de 1848 (Marx y Engels) contiene una directa impugnacin a la legitimidad del
Derecho de Propiedad y concretamente propone la Abolicin de la Propiedad Privada.
Para el Marxismo la Propiedad Privada, caracterstica de la empresa fabril, es un rgimen de propiedad de

la burguesa que posibilita las relaciones de produccin caractersticos de la gran empresa y que perpeta la
subsistencia de la burguesa y la explotacin de los proletarios.
Ahora bien, lo que reprocha y deslegitima el Marxismo es la propiedad del capital ya que se considera al
capital como un producto del trabajo colectivo y que por ello no puede pertenecer personalmente al empresario
burgus.
El Marxismo admite la propiedad personal derivada del trabajo e incluso la propiedad de medios de
produccin de artesanos y pequeos agricultores, ya que este tipo de propiedad no es correspondiente a aqul que
posibilita las relaciones de produccin de privilegio a la clase burguesa.
b) Impugnacin Anarquista:
La otra gran impugnacin al Derecho de Propiedad es la de P. Proudhon quien en su libro Que es la

propiedad? proclama aquella famosa frase: La propiedad es un robo
El Anarquismo rechaza la propiedad privada de los medios de produccin pero tambin rechaza la
propiedad colectiva o estatal de los mismos. Los medios de produccin y toda clase de bienes materiales que no
sean los de uso personal deben ser comunes y las fbricas deben ser administradas directamente por los
trabajadores sin injerencia estatal.
Marx critica la postura de Proudhon y sostiene que el afirmar: La propiedad es un robo implica una
contradiccin porque si se tilda de robo, ello supone la preexistencia de un derecho de propiedad legtimo que
ha sido objeto de un robo.
3. Teora Econmica de la Propiedad.
3.1 El Derecho de Propiedad como Internalizador de Externalidades:
Ronald Coase inicia en 1960 lo que dentro de la Teora Econmica es la Escuela del Derecho de
Propiedad, por la que se le atribuye a esta institucin jurdica un carcter fundamental desde el punto de vista del
uso eficiente de los recursos.
La creacin de Derechos de Propiedad es el Instrumento por el cual la sociedad permite internalizar las
externalidades que surgen naturalmente en un sistema donde los bienes son de acceso libre, es decir donde
ninguna persona puede estar excluida del derecho a usar el bien en cuestin.
En un mundo sin derechos de propiedad exclusivos, toda inversin o mejora que un individuo realizare en
un recurso, por ejemplo la tierra, beneficiara a cualquier persona sin que quien realiz la inversin pudiera
impedirlo, ya que en ese mundo sin propiedad, ese inversionista no tendra facultad para excluir a otros del
aprovechamiento del bien.
35
De esta manera en un mundo sin propiedad se produciran externalidades positivas, lo cual constituye una
imperfeccin que desalentara la inversin y el esfuerzo productivo, lo que redundara en un ineficiente uso y
asignacin de los recursos escasos.
Por otra parte, de no existir propiedad, los costos que implica el uso y aprovechamiento de un recurso no
seran internalizados por quien usa ese recurso como ocurre en el caso de existir praderas de libre acceso o pesca
libre, situaciones en los cuales el costo del pastoreo o el costo de pescar (disminucin o extincin de especies)
recae en el resto de la comunidad, producindose as externalidades negativas, imperfeccin que afectar la
opima asignacin de los recursos.
De no existir derecho de propiedad exclusivo se producirn externalidades positivas con el efecto propio
de esta imperfeccin y que induce a invertir y producir menos que lo ptimo y tambin externalidades negativas,
con el efecto propio de esta imperfeccin que es producir ms que lo ptimo lo que usualmente ocurre con al
pesca (sobrepesca) o en general por los bienes de uso pblico y comunales (usualmente esto se denomina
tragedia de los bienes comunes, como ocurre en la depredacin de praderas comunes).
La ineficiencia econmica derivada de la ausencia de propiedad exclusiva explica la tendencia a crear

derechos de propiedad sobre bienes que en principio son considerados como Nacionales de Uso Pblico como
es el caso de las calles donde cuales se establecen concesiones de estacionamientos de vehculos, por las cuales se
crea el derecho excluir del uso de estacionamientos a quien no pague por su uso.
La propiedad privada y la facultad de exclusin que ella implica, desde un punto de vista econmico es el
instrumento idneo para eliminar las externalidades referidas y a travs de la propiedad se obtiene que quien
detenta del privilegio de exclusin internaliza todos los costos y todos los beneficios derivados del uso y
aprovechamiento de un recurso valioso.
El titular de la propiedad, que es un ente racional, tender a maximizar el valor del recurso del cual es
propietario, lo que inducir a un aprovechamiento ptimo del mismo, ya sea directamente o bien transfiriendo su
derecho a quien mejor provecho pueda obtener de l, ya que lo traspasar a quien mejor precio pague y pagar el
precio ms alto aquel que ms beneficio pueda obtener de ese recurso.
De esta manera el derecho de propiedad privado, de carcter exclusivo y transferible, elimina las
externalidades y posibilita el mejor aprovechamiento y asignacin ptima de los recursos.
El cumplimiento de las finalidades del derecho de propiedad en la Optima Asignacin de los Recursos
depender del grado de certeza o seguridad en la tenencia de ese derecho por parte del propietario. La certeza
combate la Incertidumbre que es un importante costo de transaccin que afecta las decisiones econmicas segn
lo explica la teora Neo-institucionalista (D. North).
El Derecho de Propiedad es una forma de conceder y obtener certeza en cuanto a que efectivamente el
titular del dominio internalice los costos y beneficios del uso de un recurso.
Ahora bien, el derecho de propiedad si bien es la mejor frmula conocida para lograr la eliminacin de
externalidades positivas y negativas en la explotacin de los recursos, no implica que esta frmula jurdica sea
perfecta y que efectivamente consiga la internalizacin de todos los costos y beneficios sociales derivados del uso
y explotacin de un recurso.
As por ejemplo, en la medida que los terrenos urbanos sean objeto de propiedad privada, ello permite que
le generalidad de los costos y beneficios de la construccin de edificios sea internalizado por el propietario, lo
cual permite e incentiva que en las ciudades se haga un aprovechamiento racional del suelo urbano escaso.
Sin embargo, existen efectos derivados de las construcciones que no internaliza el propietario.
36
En efecto, si se construye a gran altura se afectar la vista o soleamiento de las calles o ello contribuir a
una mayor congestin, todo lo cual no es internalizado por el propietario, quien derivar estos costos a los dems
producindose externalidades negativas.
En otros casos, como en los bosques, el propietario no internaliza los beneficios consistentes en mejor
pluviometra, conservacin de especies o belleza paisajstica.
Los citados son costos y/o beneficios que recaen en la comunidad y como el sentido econmico de la
propiedad se funda en la internalizacin de costos y beneficios derivados de los recursos, el hecho que la
comunidad reciba estos costos y beneficios es lo que autoriza al Estado o a la ley (representantes de la voluntad de
la comunidad) para interferir o participar en las decisiones sobre uso de recursos en cuanto ellos involucren costos
o beneficios externos.
De lo anterior se explica que la ley establezca limitaciones al dominio, como ocurre en las reglas de
planificacin urbana o sobre explotacin de bosques, (entre otros) que no son otra cosa que el ejercicio de
derechos de propiedad comunales, respecto de aquellos aspectos o caractersticas de ciertos recursos cuyo uso y
explotacin implica costos o beneficios a la comunidad.
Desde un punto de vista econmico, quien internaliza los costos y beneficios es quien tiene el derecho de
propiedad y as, paralelamente, a los derechos de propiedad que tiene el propietario para usar y gozar todo
aquello que es capaz de internalizar, existen tambin derechos de propiedad en favor de la comunidad expresada
en el Estado o la Ley, respecto de aquellos efectos o atribuciones de un recurso que la comunidad internaliza.
Las limitaciones al dominio que impone la ley (por razones de seguridad, salubridad, ambiente) desde un
punto de vista econmico se ven como un contrato que el propietario celebra con el resto de los ciudadanos
que son dueos de disponer sobre los efectos externos en el uso de un recurso.
Este sera el fundamento econmico-jurdico de las limitaciones al dominio.
Como el convenir individualmente con cada ciudadano supondra costos de transaccin insuperables, la frmula
legal obvia estos costos de transaccin y establece una regulacin segn lo que hipotticamente podra suponerse
que habran convenido estos ciudadanos de contratar directamente con el propietario y convenir sus derechos de
propiedad respecto del uso de los efectos externos.
Importancia Econmica de la Propiedad Privada.
Desde un punto de vista econmico, la propiedad como institucin que permite la exclusin de otros en el
aprovechamiento de una cosa, slo cumple tal condicin en la medida que esa propiedad sea privada.
La propiedad estatal sobre los bienes, en la cual el Estado es titular en carcter de persona jurdica, no
es, desde un punto de vista econmico, exactamente una propiedad ya que si bien existe exclusin, la propiedad
estatal no permite que los beneficios del aprovechamiento de las cosas se internalicen en un individuo
determinado.
La propiedad privada es la institucin fundamental que posibilita el mejor aprovechamiento de los

recursos.
La tierra como recurso natural, potencialmente es apta para diversas formas de explotacin en beneficio
del hombre. La tierra es el ambiente en que se desarrolla flora y fauna y por ende puede ser aprovechada como
fuente de recoleccin de alimentos o de depredacin de animales a travs de la caza.
Tambin la tierra, como pradera, puede servir como recurso para desarrollar ganadera trashumante.
37
Por ltimo la tierra tambin puede servir para ser sembrada y desarrollar a travs de ella la agricultura.
No cabe duda que el aprovechamiento de la tierra, en casos como por ejemplo, la Mesopotamia o el Valle
del Nilo, resulta ms beneficioso y til si es destinada la agricultura.
Pues bien, si no existiera derecho de propiedad que posibilitara la internalizacin de los beneficios de
sembrar la tierra en favor de quien hizo el esfuerzo, con exclusin de los dems, la agricultura no podra
desarrollarse an cuando existiere la tecnologa y los medios para explotar la tierra.
El derecho de propiedad es el que posibilita el progreso econmico y el incremento del bienestar material
por cuanto esta institucin es condicin necesaria para la inversin.
Segn observa el austriaco Mises, son las instituciones sociales como la propiedad, la que explican la
ventaja econmica de las naciones occidentales, en la medida que ella ha permitido el ahorro y con ello la
acumulacin de capital y de inversin.
Mises sostiene que en su poca, China, Japn y los pases musulmanes, carecieron de instituciones
protectoras del derecho de propiedad y los individuos estaban expuestos a la arbitrariedades de Rajs, Mandarines
y Daimos, lo que entorpeci el ahorro y la acumulacin de capital.
El Neoinstitucionalismo de D. North explica el crecimiento econmico como un fenmeno derivado, en

gran medida, del grado de desarrollo del Derecho de Propiedad.
La ausencia de derecho de propiedad privada, por la posibilidad de libre acceso de todos a un recurso, es
lo que produce el efecto denominado tragedia de los comuneros para describir el fenmeno por el cual los
incentivos individuales, para aprovecharse de un bien comn conducen a que en definitiva todos pierdan y se
menoscabe as el bienestar social.
El fenmeno de la tragedia de los comuneros es el que inutiliza el valor de las praderas de libre acceso
y el que hoy en da explica la Sobrepesca con el consiguiente agotamiento de los recursos del mar.
As, el Derecho de Propiedad es condicin necesaria (aunque no suficiente) para el ptimo uso y
asignacin de los recursos sociales por cuanto el dueo maximizar el valor presente de su propiedad, lo cual lo
inducir a invertir en ella lo que ms utilidad provea y a darle el uso ms productivo y, si directamente no tiene la
actitud para obtener de su propiedad el mejor aprovechamiento, transferir esa propiedad a quien mejor uso pueda
hacer de ella.
38
Poltica fiscal: conjunto de decisiones sociales respecto del ingreso y gasto pblico.
La poltica fiscal
-concepto general
Decisiones: 1- ingreso publico 2- gasto publico
-acepcion especifica: aplicacin a fines macroeconmicos
-presupuesto
Concepto
Rgimen legal
-el ingreso publico
Originario
Derivativo
Impuestos----concepto
Tarifa
-fines del impuesto
Financiar bienes pblicos
La redistribucin: impuestos directos y progresivos
-caracteristicas deseables de impuestos (porque impuestos son un mal pero necesario)
Simplicidad
Neutralidad
Justicia
39
La autonoma del banco central est garantizada en la propia constitucin.
Autonoma del banco central
1- caracterstica fundamental de rango constitucional
2- crtica
Tcnica
Poltica
3- fundamento: cautelar la inflacin
4- la inflacin como fenmeno indeseado
Presagio de recepcin
impuesto ilegal y regresivo
Efecto men
5- autonomia relativa y no absoluta: ingerencia de poder ejecutivo y legislativo
- Nombramiento de consejeros y presidente
- Ministerio de hacienda y suspensin de acuerdos
- Destitucin de consejeros y presidente (ingerencia de poder judicial en recursos)
- Distribucin de excedentes.
40

Apuntes OPE 2013

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DERECHO ECONMICO II: ORDEN PBLICO ECONMICO

ORDEN PBLICO ECONMICO

Constitucionalismo Chile 1980

e) El Constitucionalismo Econmico en Teora Econmica

En general en Chile al conjunto de normas preferentemente insertas en la Constitucin y que determinan el

Dcese as a la tendencia que se observa en las Constituciones en el mundo en general de incluir o

El Constitucionalismo Econmico se inicia en sus primeras manifestaciones en el denominado

Posteriormente se observa la verdadera manifestacin del Constitucionalismo Econmico en

a. Carta Magna y Principio de Legalidad.

Breve resea histrica.

b. Sufragio universal e insuficiencia de principio de legalidad.

No olvidarse que la propiedad o el derecho de propiedad es el fundamento esencial de una economa de

El constitucionalismo econmico como fenmeno jurdico tiene su primera manifestacin en lo que se

Lo que caracteriza al Constitucionalismo social es la tendencia de incluir en la Constitucin derechos de

As se declaran y reconocen derechos asociados a cuestiones de orden laboral como declaraciones

3. Constitucin del Weimar (1919)

La Constitucin de 1919 naci, y se desarroll, en un contexto de aguda violencia. En efecto, apenas

4. Constitucin Espaola (1931)

La cada de la monarqua da lugar a la dictacin de una nueva Constitucin de carcter republicano y es a

El Constitucionalismo Econmico en Teora Econmica.

Constitucin Fuente de certeza de

La Escuela Alemana ve el paulatino deterioro en democracia del sistema econmico que va

El gran reflejo o manifestacin de los postulados de la escuela de Friburgo se manifiestan en la

2. Economa Constitucional de J. Buchanam.

En definitiva, segn la Economa Constitucional, las instituciones econmicas fundamentales como el

3. Institucionalismo Econmico de D.North.

Entonces, North ve en la constitucin la certeza del derecho de propiedad.

Entonces, la Constitucin genera la certeza minimizando los costos de transaccin.

De la Definicin o Concepto de OPE

1. Origen del Georges Ripert y Gerard Farjat

Equivalente al Derecho Econmico entendido

Es neutral (el Derecho Econmico es el que

b) Equivalente a Constitucin Chilena 1980

c) Concepto de Armona entre derechos individuales

d) Definicin Cea Egaa Conjunto de principios y normas que organizan la

1. Origen del Concepto.

Cmo nace el concepto de Orden Pblico Econmico?

El contrato dirigido se manifiesta principalmente en el contrato de trabajo, en el que se dictan normas

El trabajo de Ripert no supone un gran cuestionamiento del derecho de propiedad, ni de la autonoma de

2. El Concepto de OPE (3 acepciones).

b) OPE como Constitucin Econmica:

En la doctrina del Derecho Comparado el Constitucionalismo Econmico, es decir, la tendencia a

En Chile un sector de la doctrina y especialmente entre los constitucionalistas se asimila el concepto de

c) Concepto de Orden (filosfico):

En este concepto filosfico el OPE no es un conjunto de normas sino que es un ordenamiento en el

d) Definicin de Cea Egaa:

En efecto, la esencia de cada uno de los conceptos de OPE aparece as:

El Concepto de OPE ante la jurisprudencia.

2. Adhesin a definicin de Cea Egaa

a) Como justificacin de restriccin de autonoma de voluntad y propiedad

b) Como justificacin de potestad regulatoria del Estado

c) Como bien jurdico a cautelar por tipificacin de

2. Adhesin a definicin de Cea Egaa:

No obstante lo anterior, paradjicamente, nuestra jurisprudencia adhiere casi unnimemente a la definicin

3. Aplicaciones de concepto de OPE en la jurisprudencia:

a) Como justificacin de restriccin de autonoma de voluntad y propiedad:

b) Como justificacin de postestad regulatoria del Estado:

c) Como bien jurdico:

Clases y Estructura de OPE.

Cuadro Clases de OPE.

Clases Microeconmico Macroeconmico Distribucin

1. Sobre clases y estructura de OPE.

2. Descripcin del OPE micro y macro.

a) Descripcin OPE microeconmico: