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INVESTIGAO DE PATERNIDADE: PRESUNO RELATIVA EM CASO DE

NEGATIVA PERCIA EM DNA1

Fernanda Fetzner2

RESUMO: O estudo em epgrafe visa a examinar a polmica temtica levantada


pela presuno relativa em caso de negativa percia em DNA. Foi realizado um
estudo aprofundado acerca desta presuno, esclarecendo a real importncia da
analise do contexto probatrio, e a necessidade de se ter discernimento para evitar
decises precipitadas, considerando sempre que, esta negativa deve ser tida
apenas como mais uma fator, do todo, a ser considerado. A matria em questo
ser estudada frente Constituio Federal de 1988, Cdigo Civil de 2002, Estatuto
da Criana e do Adolescente, e Lei n 12.004, de 29 de julho de 2009, que so
consideradas de fundamental importncia para o entendimento mais aprofundado
em relao ao assunto em tela. Este trabalho prope um estudo voltado no apenas
para a teoria, mas tambm, para a prtica deste instituto, onde sero expostos
casos concretos.

Palavras-chave: Investigao de paternidade. Filiao. Exame de DNA. Presuno


relativa de paternidade. Sacralizao percia gentica.

1 INTRODUO

O direito de investigao da paternidade , atualmente, considerado pelo


Estatuto da Criana e do Adolescente, como um direito personalssimo, indisponvel
e imprescritvel, de quem quer pesquisar sua verdadeira origem. O avano da
cincia no campo da gentica e suas diretas conseqncias no instituto da
investigao de paternidade, trouxe uma verdadeira reviravolta pelo exame direto do
DNA.
Para este estudo, inicia-se o trabalho com um breve histrico do instituto da
filiao, elucidando a classificao que era dada aos filhos, antes da promulgao

1
Trabalho cientfico apresentado a Banca Examinadora, composta pelas Professoras Ana Luiza
Carvalho Ferreira, Ana Luiza Carvalho Ferreira, e sob a orientao da Professora Karla Cristinha
Frana Castro, com a obteno de grau 10.
2
Acadmica do Curso de Cincias Jurdicas e Sociais Faculdade de Direito PUCRS. Contato:
fe.fetzner@hotmail.com
da Constituio brasileira de 1988, bem como as mudanas obtidas com o seu novo
conceito voltado para a ao de investigao de paternidade.
O segundo captulo, por sua vez, trata-se de um estudo detalhado sobre os
meios de prova na ao de investigao de paternidade.
No terceiro captulo surge a polmica questo do exame de DNA na ao de
investigao de paternidade, abordando para tanto, as percias em DNA realizadas
no Brasil, e suas margens de erro. Por fim, de suma importncia, far-se- referncia
ao temor da confiana em excesso, motivo de preocupante analise de muitos
doutrinadores.
No quarto e ltimo captulo, a presuno relativa de paternidade em caso de
negativa percia em DNA ser focalizada para obteno de um maior
entendimento acerca de seus princpios norteadores, seus problemas, seu
entendimento, peculiaridades e exemplos de aplicabilidade na prtica forense.

2 INVESTIGAO DE PATERNIDADE

2.1 DA FILIAO

Em tempos no to remotos, tornava-se muito constrangedor para uma


mulher ingressar com uma ao de investigao de paternidade representando seu
filho gerado fora de um contexto matrimonial.3 Os filhos eram vistos como uma das
maiores razes de um casamento, eles representavam para aquela famlia a
continuidade.4
Em 1916 com a promulgao do Cdigo Civil a famlia passou a ser
codificada e representar importante papel na estrutura econmica brasileira.5 No
modelo de famlia patriarcal consagrado no art. 233 do Cdigo Civil de 1916, o pai

3
Alm deste privilgio legal, a prole concebida na constncia do casamento ainda adquiria
diferenciada estratificao social, ao ser qualificada como filiao legitima, contrastando com um
degrau nitidamente degenerativo com a chamada filiao ilegtima, ou simplesmente biolgica.
(MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004b, p. 155).
4
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia: Lei n10.406, de 10 de janeiro de 2002. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 403. Da mesma forma: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de
paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 6. O matrimnio era o assento
bsico da famlia e as Constituies Republicanas, a partir de 193, s reconheciam a famlia
constituda pelo casamento.
5
GRUNWALD, Astried Brettas. Critrios identificadores da filiao. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4362>. Acesso em: 20 ago. 2010.
que detinha a autoridade para tomada de todas e quaisquer decises referentes
famlia, inclusive no tocante s questes patrimoniais.6
Nesta poca havia uma classificao entre os filhos: os havidos na constncia
do casamento eram tidos como legtimos, e os havidos fora do casamento eram
qualificados como ilegtimos, divididos em naturais e esprios (adulterinos e
incestuosos).7
Dispe Caio Mrio da Silva Pereira sobre o Cdigo Civil de 1916:

A estrutura jurdica da famlia no Cdigo Civil de 1916 assemelhava-se


romana, destacando-se, neste aspecto, a posio inferior da mulher na
sociedade conjugal, em consonncia com o patriarcalismo da poca, e a
subjugao dos filhos ao ptrio poder exercido pelo pai e chefe da famlia.
No tocante situao dos filhos, registrava-se nestes o status jurdico dos
pais. Por isso, os filhos extraconjugais eram tratados de forma
8
discriminatria, em razo do repdio s relaes fora do casamento.

Esse conservadorismo acabou levando o legislador, ao redigir o Cdigo Civil


de 1916, a classificar a filiao,9 reconhecendo juridicidade apenas ao matrimnio.
Desta feita, a Lei passou a identificar a famlia como a relao decorrente do
casamento.

2.2 DOS FILHOS LEGTIMOS

O Cdigo Civil de 1916, conceituava como legtimos os filhos concebidos na


constncia do casamento, mesmo que anulado ou nulo o matrimnio10, regulando
ainda as hipteses de cabimento desta presuno, em seus artigos 33811 e 339 .12

6
Artigo 233 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916: O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que
exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Compete-lhe: I - a
representao legal da famlia; II - a administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher
que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto
antenupcial; III - o direito de fixar o domiclio da famlia, ressalvada a possibilidade de recorrer a
mulher ao juiz, no caso de deliberao que a prejudique; IV - Inciso suprimido pela Lei n 4.121, de
27.8.1962:Texto original: O direito de autorizar a profisso da mulher e a sua residncia fora do teto
conjugal;IV - prover a manuteno da famlia, guardada as disposies dos arts. 275 e 277.
(BRASIL. Lei n 3.071. Institui o Cdigo Civil de 1916. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 20 ago. 2010).
7
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 466.
8
PEREIRA, 2006, p. 6.
9
RIZZARDO, 2005, p. 404.
10
Artigo 337 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916: So legtimos os filhos concebidos na constancia do
casamento, ainda que anulado (art. 217), ou mesmo nulo, se se contraiu de boa f (art. 221).
(BRASIL, Lei n 3.071).
11
Artigo 338 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916: Presumem-se concebidos na constncia do
casamento: I - os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a
Conforme o art. 217, a anulao do casamento no obstava legitimidade do
filho que fosse concebido ou havido antes ou na sua constncia dele.13
Na viso de Arnaldo Rizzardo, os filhos legtimos valiam-se da presuno
absoluta, sendo que esse vnculo decorria da presena de trs fundamentos: o
jurdico (presuno legal de paternidade do filho de sua esposa), o biolgico (o
marido o genitor do filho de sua esposa, pois normalmente somente ele deve
manter contato sexual com ela) e socioafetivo (o marido se comporta como pai do
filho de sua esposa, e recebe reciprocamente tratamento afetivo dele).14
Segundo Rolf Madaleno, os filhos que eram classificados como legtimos
podiam ser registrados por qualquer um dos seus ascendentes. Bastava que ficasse
comprovado o matrimnio para incidncia instantnea da presuno absoluta da
filiao, neste caso, qualquer um dos genitores poderia requerer a inscrio do
termo de nascimento no registro civil do filho.15
Assim sendo, os filhos legtimos valiam-se da presuno do estado de filho,
essa presuno visava preservar a segurana e a paz familiar. Se a me fosse
casada, esta circunstncia estabelecia a paternidade: o pai da criana o marido da
me.16

2.3 DOS FILHOS ILEGTIMOS

Ao contrrio dos filhos legtimos, os filhos ilegtimos eram aqueles havidos


fora do matrimnio dos pais17, ou seja, os que nascem procriados por pessoas no
casadas ou provindos de casamentos nulo, no putativo.18

convivncia conjugal (art. 339); II - os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subseqentes
dissoluo da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulao. (Ibid.).
12
Artigo 339 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916: A legitimidade do filho nascido antes de decorridos
o
os 180 (cento e oitenta) dias de que trata o n I do artigo antecedente no pode, entretanto, ser
contestada: I - se o marido, antes de casar, tinha cincia da gravidez da mulher; II - se assistiu,
pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-se o termo de nascimento do filho, sem contestar a
paternidade. (Ibid.).
13
Artigo 217 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916: A anulao do casamento no obsta legitimidade
do filho concebido ou havido antes ou na constncia dele. (Ibid.).
14
RIZZARDO, 2005, p. 430.
15
MADALENO, 2004b, p. 155. No mesmo sentido, RIZZARDO, 2005, p. 410. O casamento sempre
foi considerado o pressuposto para o enquadramento dos filhos como legtimos antes da vigente
constituio.
16
CRUZ, Maria Luiza Pvoa. Da filiao. Disponvel em:
<http://www.marialuizapovoa.com.br/dados/file/artigos/dafiliacao.doc>. Acesso em: 20 ago. 2010.
17
GAMA, 2003, p. 468.
18
SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigao de paternidade. 5. ed. Curitiba: Juru, 1996,
p. 17.
Os filhos ilegtimos por sua vez possuam uma subclassificao: a) filhos
naturais, quando descendiam de pessoas desimpedidas para o casamento ao tempo
da concepo, ou do nascimento e, portanto, com aptido para serem legitimados;
b) filhos esprios, aqueles havidos de pessoas que tinham impedimento para o
casamento, por adultrio ou incesto, da vem a diviso dos filhos esprios em
adulterinos e incestuosos. 19
Adulterinos, seriam os filhos que procedem de homem ou mulher casada com
pessoa que no o seu cnjuge.20
No entender de Orlando Gomes, pode o filhos adulterino descender de: a)
homem casado e mulher casada; b) de homem casado e mulher ex soluta; c) de
homem ex soluto e mulher casada. Na primeira hiptese, a filiao resultaria de
adulterinidade bilateral e na segunda unilateral.21
Por fim, dispe Arnaldo Rizzardo, citando Pontes de Miranda:

Para Pontes de Miranda, Diz-se ilegtima a filiao quando provm de


pessoa no vinculada por matrimnio valido, ou putativo, ou anulvel.
ilegtima, portanto, a filiao: I) quando originada de casamento inexistente,
ou de pessoas no-casadas uma com a outra; II) se proveio de casamento
nulo, desde que haja sentena passada em julgado. So ilegtimos os filhos
de pessoas unidas, a principio, por casamento nulo por incompetncia da
autoridade, se a nulidade foi alegada dentro de dois anos da celebrao
(art. 208) e transitou em julgado, com eficcia ex tunc, a sentena proferida
22
na ao de nulidade.

A discriminao existente era to grande que alguns povos simplesmente no


toleravam os filhos ilegtimos.23

2.5 NOVO CONCEITO DE FILIAO

luz do direito positivo atual, no h mais como falar em parentesco legtimo


e parentesco ilegtimo, uma vez que a Constituio de 1988 em seu art. 227, 6,

19
GAMA, op. cit., p. 468.
20
FIDA, Orlando; CRUZ, Darci Diniz da. Investigao de paternidade. 2. ed. So Paulo: Livraria e
Editora Universitria de Direito, 1979, p. 17.
21
GOMES, 1998, p. 360.
22
RIZZARDO, 2005, p. 409.
23
Alguns matam-nos logo aps o nascimento, juntamente, ou no, com a genitora. Muitos
consideram-nos escandalosos, sujeitam-nos a incapacidades, submetem-nos escravido ou a
uma condio quase servil, excluem-nos dos direitos polticos e de certas horrias, criando-lhes
uma condio jurdica inferior, sob diversos aspectos, notadamente quando se trata de filhos
incestuosos ou adulterinos. (PEREIRA, 2006, p. 22).
veda "quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao"24, equiparando
todos os filhos, com os mesmos direitos e qualificaes.25
Os direitos decorrem simplesmente pelo fato da filiao, no importando mais
as circunstncias do nascimento, se antes, durante ou depois da unio matrimonial.
A distino que havia, no existe mais. Todo o filho simplesmente filho, o momento
de seu nascimento no tem mais relevncia, independendo a natureza do
relacionamento de seus pais.26
Como bem explica Zeno Veloso:

a Lei Maior no tem preferidos, no elegeu prediletos, no admite distines


em razo de sexo, aboliu por completo a velha ditadura dos vares e
acabou, definitivamente, com a disparidade entre os filhos, determinando a
absoluta igualdade entre eles, proibindo, inclusive, os designativos que
funcionavam como autntica maldio. As denominaes discriminatrias
relativas filiao no podem mais ser utilizadas. Filho, de qualquer origem
ou procedncia, qualquer que seja a natureza da filiao, filho,
simplesmente filho, e basta, com os mesmos direitos e deveres de qualquer
27
outro filho.

Neste mbito, no h mais o que se falar em filho ilegtimo, mas sim filhos,
no entanto, essa classificao permanece fixando e determinando os filhos oriundos
de diversos tipos de relaes sexuais.28
Dessa forma, o captulo que trata da matria no pode ser adjetivado,
devendo apenas denominar-se "filiao".29

24
Artigo 227 da Constituio Federativa do Brasil de 1988: dever da famlia, da sociedade e do
Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 6 - Os filhos,
havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. (BRASIL. [Constituio, 1988]
Constituio Federal do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 11 abr.
2010).
25
PEREIRA, 2006, p. 52. Com o advento da Constituio Federal de 1988, no h distino quanto
sua origem, ficando vedado qualquer discriminao em relao mesma, como preceituado no
6 do art. 227.
26
RIZZARDO, 2005, p. 405.
27
VELOSO, Zeno. A sacralizao do DNA na Investigao de paternidade. Grandes temas da
atualidade DNA como meio de prova da filiao. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.).
Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 385.
28
SIMAS FILHO, 1996, p. 17.
29
Artigo 1.596 do Cdigo Civil Brasileiro: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao. (BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 18 set. 2010).
2.6 DA AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE

Havia uma diferenciao entre os filhos gerados dentro do matrimnio e os


gerados fora dele. Essa forte descriminalizao foi deixando de existir ao longo dos
tempos, com os caminhos que a sociedade foi traando.
Antes mesmo da vigncia da Constituio Federal de 1988, j era possvel
sentir certa tendncia da doutrina em defesa dos filhos. Por sinal, uma das
passagens em que possvel perceber essa certa benevolncia em favor dos filhos,
encontra-se em uma das principais obras de Arnoldo Medeiros da Fonseca, escrita
em 1978.
Como bem defendeu Arnoldo Medeiros da Fonseca, no havia nenhuma
razo para responsabilizar os filhos pela irregularidade das relaes, duradouras ou
fortuitas, de seus progenitores30. O prprio Cdigo de 1916, em seu art. 363, j
admitia a ao de investigao de paternidade dos filhos ilegtimos contra os pais ou
seus herdeiros, desde que analisados alguns pressupostos.31
Aps a promulgao da Carta Magna de 1988, foram vedadas quaisquer
descriminaes feitas pessoa do filho, equiparando a todos com os mesmos
direitos e qualificaes.
Desta forma, torna-se incontestvel que a Constituio de 1988, ao substituir
o ento vigente Cdigo Civil deu um novo cenrio para a famlia brasileira. Em
decorrncia dessa evoluo familiar, fez-se necessria a elaborao de um cdigo
que regulasse mais detalhadamente o direito de famlia, para que tal cdigo
norteasse a sociedade que se encontrava plenamente desamparada com a
legislao anterior. Assim, com base nos princpios tidos como superiores pelo
Estado e pela sociedade, a Constituio fez com que a legislao Civil tivesse de se
moldar a ela em sua nova elaborao.
Portanto, na atualidade, a ao de investigao de paternidade, passa a ser
considerada como um direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, de quem
quer pesquisar a sua origem tanto materna quanto paterna, sem qualquer tipo de

30
FONSECA, 1958, p. 168.
31
Artigo 363 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916: Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no
art. 183, I a VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da
filiao: I - se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido pai; II - se a
concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo suposto pai, ou suas relaes
sexuais com ela; III - se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a
expressamente. (BRASIL. Lei n 3.071).
restrio,32 encontrando pleno amparo legal no Estatuto da Criana e do
Adolescente e o nosso atual Cdigo Civil.33

3 MEIOS DE PROVA NA AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE

3.1 DAS PROVAS EM GERAL

Conforme Alberto Chamelete Neto, a ao de investigao de paternidade


forma um conflito de interesses. O investigante, busca demonstrar que o investigado
o seu pai biolgico, o investigado, por sua vez, tenta demonstrar que no o
verdadeiro pai e que os fatos at ento apresentados so no mnimo duvidosos, no
podendo ser declarada a paternidade. Neste caso, o juiz fica incumbido de, ao final
do processo, concluir se h ou no o vnculo biolgico, formando seu
convencimento, nas provas que devero ser apresentadas ao longo do processo.34
No entender de Fernando Simas Filho, prova a demonstrao da verdade
dos fatos relevantes, pertinentes e controvertidos, em que se fundamenta a ao ou
a resposta. Prova no meio: resultado.35
Acerca do conceito do verbo provar, dispe Fernando Simas Filho:

Provar, representar atos passados. Representar, em linguagem forense,


significa, tornar presente, fatos que j se passaram. A testemunha, por
exemplo, apresenta ou relata ou Juiz, fatos de que teve conhecimento.
Provar tambm, procurar a verdade sobre o que se discute. levar ao
Juiz, a certeza de como um fato aconteceu; dar ao Juiz, elementos para
36
que o mesmo forme a sua convico.

Dentro da relao jurdico-processual, as partes demonstram fatos com os


quais pretendem sustentar suas posies e principalmente, justificar os seus
direitos. Mas a simples alegao dos fatos, no se faz suficiente para formar o

32
Artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente: O reconhecimento do estado de filiao
direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia. (Ibid.).
33
Artigo 1.596 do Cdigo Civil Brasileiro: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao. (ibid.).
34
CHAMELETE NETO, Alberto. Investigao de paternidade & DNA. Curitiba: Juru, 2002, p. 43.
35
SIMAS FILHO, 1996, p. 54.
36
SIMAS FILHO, op. cit., p. 55.
convencimento do juiz. necessrio que se produza provas suficientes para
comprovar a verdade, a realidade, a autenticidade do fato alegado.37
Sobre o assunto em tela, Fernando Simas Filho posiciona-se da seguinte
forma: a ao de investigao de paternidade um verdadeiro boqueiro para onde
convergem todos os tipos de prova em Direito admitidos.38
Dessa forma, a ao de investigao de paternidade, necessita da produo
de prova forte e induvidosa, de modo a no permitir nenhuma incerteza e
insegurana, o que impe grande cuidado na apurao dos fatos.39 Dentro desse
contexto, decisiva a atuao do juiz, pois cumpre somente a ele zelar pela
produo de um arsenal probatrio slido, do qual possa extrair a convico
necessria para proferir a sentena.40

3.2 PROVA DOCUMENTAL

Classificada como uma das provas mais antigas e comuns, a prova


documental, mesmo com a evoluo ocorrida no campo das provas atravs do
exame de DNA, no perdeu sua importncia, porque continua sendo a prpria
declarao de vontade do individuo, que neste caso, expressa de forma escrita.41
Amparada no Cdigo de Processo Civil, a partir do artigo 364 at o artigo 389,
a prova documental revela-se um subsidio fundamental para quem deseja ver
declarada sua filiao.
A fora probatria da prova documental decorre de duas espcies de
requisitos: Intrnsecos, que dizem respeito legitimidade e capacidade do individuo
para a declarao de sua vontade, tendo de estar em conformidade com o contedo
apresentado, e os extrnsecos, que se referem observncia das circunstncias
materiais a que o agente envolvido.42
Na ao de investigao de paternidade, os agentes podem dispor de
diversos documentos para utilizao em juzo. Dentre estes documentos encontra-se
as declaraes, cartas, cartes de aniversrio, bem como bilhetes ou telegramas

37
CHAMELETE NETO, 2002, p. 45.
38
SIMAS FILHO, 1996, p. 55.
39
RIZZARDO, 2005, p. 474.
40
CHAMELETE NETO, op. cit., p. 45.
41
OLIVEIRA, Schirlei Gonalves de. A presuno de paternidade e o direito de recusar-se ao exame
pericial. Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 51, n. 309, 2003, p. 37.
42
SIMAS FILHO, 1996, p. 59.
enviados pelo investigado genitora do investigante. Enfim, documentos que
possam evidenciam ou sugerir a existncia de um relacionamento mesmo que
mnimo entre ambos, poca da concepo.43
Da mesma forma, encontram-se os documentos que comprovam pagamentos
variados como despesas do parto, compra de bens, pagamento de mensalidades
escolares, dentre outros, servindo como sinais que exteriorizam relao entre pai e
filho.44

3.3 PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal aquela obtida por intermdio de pessoas que


conhecem os fatos discutidos no processo e prestam declarao em juzo, excludas
as partes que integram a lide. Deste modo, testemunha a pessoa que vai juzo
com a finalidade de relatar fatos que possam ser teis na soluo da causa. 45
Consoante dispe o artigo 400 do Cdigo de Processo Civil: A prova
testemunhal sempre admissvel, no dispondo a lei de modo diverso.
Dispe Fernando Simas Filho, com relao ao tema em tela, citando Arruda
Alvim:

Os trs requisitos para a valorao da prova testemunhal so os seguintes:


a coerncia interna do depoimento; o conhecimento direto da ocorrncia e o
tempo dessa observao; e finalmente, as falhas do testemunho, por
deficincia de percepo, memorizao, ignorncia, dificuldade de
46
reproduo, carncia verbal ou algum outro motivo.

Mesmo sendo um dos meios de prova mais antigos e utilizados pela Justia,
grande parte dos litgios no pode ser solucionado unicamente com base no
testemunho. Pessoas chegadas aos litigantes, em muitas vezes parentes, podem se
inclinar a apoiar as alegaes por eles produzidas. Embora no seja exigida prova
direta das relaes sexuais, na ao de investigao de paternidade, preciso
produzir prova dos fatos que originam esta alegao.47

43
CHAMELETE NETO, 2002, p. 49.
44
CHAMELETE NETO, 2002, p. 49.
45
Ibid. p. 50.
46
SIMAS FILHO, 1996, p. 64.
47
PEREIRA, 2006, p. 6.
At mesmo Simas Filho, grande defensor das provas periciais, reconhece que
o valor da prova testemunhal primordial. No entanto, para o autor, preciso que
o juiz tenha cuidado ao analisar os depoimentos, porque estes dependem da
percepo de cada indivduo, assim como de sua capacidade de memorizao.48

3.4 CONFISSO, PRESUNO E INDCIOS

Confisso no mbito da investigao de paternidade, vem a ser o


reconhecimento da verdade alegada pelo investigante, feita pelo investigado,
mesmo que contrarie seus interesses.49 Conforme artigo 34850 do Cdigo de
Processo Civil, a confisso pode ser judicial ou extrajudicial, podendo o advogado
confessar pelo seu cliente, desde que, tenha poder expresso no mandato para tal.51
A confisso do investigado acerca da paternidade de uma criana deve
necessariamente, ser acompanhada por outras provas ou ento pela aceitao
expressa da me do investigante, no bastando a declarao unilateral de vontade.52
Alberto Chamelete Neto, ao citar Joo Batista Lopes, declara que: No se trata de
reconhecer a justia ou a injustia da pretenso da parte contrria, mas apenas de
reconhecer a veracidade do fato por ela arrolado.53
De maneira diversa da confisso, surge a presuno nas aes de
investigao de paternidade, a qual traz para o processo elevada relevncia.
Presuno, nada mais , do que a simples deduo que pode ser tirada de
um fato certo, para a prova de um fato desconhecido. A presuno um processo
lgico, raciocnios, dedues, enfim, um meio pelo qual a mente se utiliza para
atingir uma verdade legal.54

48
SIMAS FILHO, op. cit., p. 62.
49
SILVA, 2006, p. 342.
50
Artigo 348 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro: H confisso, quando a parte admite a verdade
de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel adversrio. A confisso judicial ou extrajudicial.
(BRASIL, Lei n 5.869/1973).
51
Artigo 348 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro: A procurao geral para o foro, conferida por
instrumento pblico, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos
do processo, salvo para receber citao inicial, confessar, reconhecer a procedncia do pedido,
transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ao, receber, dar quitao e firmar
compromisso. (Ibid.).
52
SIMAS FILHO, 1996, p. 71.
53
CHAMELETE NETO, 2002, p. 48.
54
SIMAS FILHO, op. cit., p. 73.
No entender de Rolf Madaleno, A presuno constitui um fato conhecido, um
juzo lgico do decisor que lhe permite formar convico sobre determinada eficcia
do indcio.55
Vale salientar que a presuno dividida em duas espcies: legais e simples.
A primeira, decorrente de um raciocnio comum, fruto da observao e
experincia, originrio da pessoa (por este motivo tambm conhecida por hominis,
de homem), atravs do qual a partir de um fato conhecido se deduz a existncia de
um outro fato, desconhecido.56
A segunda espcie, ainda que tambm se origine de um raciocnio, encontra-
se sugerido pelo texto de lei. Um pouco mais complexa que a simples, a presuno
legal se subdivide em outras duas categorias, tais como: absoluta, que no admite
prova em contrrio e no comporta contradio por ser extrada pela lei de um fato
certo, e a relativa, que admite prova em contrrio, ou seja, prevalea a presuno
enquanto no for contraditada por outra prova.57
Com relao investigao de paternidade, esses conceitos so
empregados, principalmente nos casos em que o suposto pai se nega a realizar o
exame pericial de DNA.
Por fim, no menos importante, existem os indcios. Na verdade os indcios
no so classificados como um meio de prova, eles so apenas vestgios, sinais,
que levam a apontar a ocorrncia de um determinado fato.
Ao fazer uma distino entre indcios e presuno, Fernando Simas Filho,
refere que indcios so elementos sensveis reais que indicam um objeto, enquanto
que as presunes so as conjecturas, os juzos formados sobre a existncia do fato
controverso, pressupostas pela lei ou induzidas pelo juiz.58
Alberto Chamelete Neto, acrescenta que os indcios so uma indicao
aparente e superficial da suposta existncia ou veracidade de um fato, eles so
capazes de conduzir o juiz, atravs de um raciocnio indutivo, ao conhecimento de
um fato determinado. 59

55
MADALENO, 2004b, p. 173.
56
CHAMELETE NETO, op. cit., p. 62.
57
SIMAS FILHO, op. cit., p. 73.
58
SIMAS FILHO, 1996, p. 59.
59
CHAMELETE NETO, 2002, p. 62.
3.5 PROVA PERICIAL

A prova pericial existe para demonstrar fatos que necessitam de um


conhecimento especial, de um conhecimento tcnico e realizada sempre por
profissionais especializados, possuidores de conhecimentos especiais sobre a
questo de fato, no pode ser realizada por qualquer individuo, apenas pelos
denominados peritos.60
No caso especifico da investigao de paternidade, Fernando Simas Filho
salienta que a percia dever ser realizada no apenas por um perito, mas sim por um
perito e seus assistentes, porque um exame realizado apenas por uma pessoa no
absoluto em suas concluses acerca dos fatos.61
O mesmo autor acrescenta que a percia considerada prova direta, porque
a justia faz a apurao imediata dos fatos, perpetuando-as no laudo tcnico.62
Atualmente, a prova pericial, mesmo sendo a mais jovem dentre os meios
tradicionais de provas, a mais utilizada na busca dos filhos por sua verdade
biolgica, justamente porque estes casos envolvem matria tcnica que exige a
interveno de especialistas.63
O exame de DNA, com sua alta preciso, passou a ser o principal mtodo de
identificao humana64, diminuindo os demais meios de prova ao ponto de torn-los
obsoletos frente a esta verdade incontestvel.65
Rolf Madaleno posiciona-se firmemente ao tratar deste tema. Para o autor,
esta sacralizao ao exame pericial verdadeiramente preocupante, com isto tece
os seguintes comentrios:

J momento de evitar o endeusamento do resultado pericial, convertido o


julgador num agente homologador da percia gentica, certo de ela possuir
peso infinitamente superior a de qualquer outra modalidade de prova
66
judicial.

60
SIMAS FILHO, op. cit., p. 65.
61
SIMAS FILHO, 1996, p. 65.
62
Ibid., p. 65.
63
RASKIN, Salmo. A anlise de DNA na Determinao de paternidade: mitos e verdades no limiar do
sculo XXI. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como
meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 311.
64
ALMEIDA, Maria Christina de. Investigao de paternidade e DNA: aspectos polmicos, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 94.
65
MADALENO, 2004b, p. 160. Chegou-se ao extremo da minimizao dos clssicos meios
processuais de prova, o que pode ser facilmente deduzido das decises jurisprudenciais
sacralizando a percia gentica, como sendo a suprema das provas.
66
MADALENO, 2004b, p. 162.
Cabe salientar, em ltima anlise, que a jurisprudncia tambm tem analisado
a questo desta divinizao que terminou por revestir o exame de DNA, embora
conhecendo sua importncia no contexto probatrio.67
Por este tema tratar-se de um dos pontos principais deste trabalho, ser
novamente abordado ao longo da exposio.

4 O EXAME DE DNA NA AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE

4.1 AS PERCIAS EM DNA NO BRASIL

O surgimento do DNA no cotidiano forense brasileiro causou uma profunda


mudana nas aes de investigao de paternidade quanto valorao do campo
probatrio. Diante do valor excessivo atribudo ao exame, houve por parte dos
operadores do Direito, um considervel apreo percia gentica que acabou
ocasionando o afastamento das provas at ento utilizadas no curso da instruo.68
No entanto, este mito da certeza absoluta, aos poucos vai sendo
desmistificado.
Neste sentido, dispe Rolf Madaleno, citando Anete Trachtenberg:

para a realizao do exame de DNA, as pessoas que fazem esse trabalho


nem sempre tm a graduao exigida, nem um mnimo de cinco anos de
experincia em investigao de paternidade [....] No Brasil, ainda no existe
um rgo fiscalizador, como acontece nos Estados Unidos e no Canad,
onde o FBI e a Royal Canadian Mounted Police padronizaram os protocolos
e sondas e as anlises de tipagem de DNA precisam ter mtodos e
controles aprovados pela American Society Of Crime Laboratory Society
(ASCLD)" e arremata que, na falta de fiscalizao, no h como os juzes
que julgam processos de paternidade saberem quais seriam os laboratrios
69
adequados ou no para as anlises.

Continua o autor em passagem mais frente: Operando no somente 15,


mas certamente, mais de cinqenta laboratrios no Brasil, nenhuma fiscalizao ou
regulamento trata de dar ordem metodolgica, trajetria consistente, avalizando
cientificamente os testes em DNA. Ainda, para o autor, no existe controle algum

67
A PROVA do DNA: uma evidncia absoluta. Revista mbito Jurdico. Disponvel em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/5534.pdf>. Acesso em: 14 out. 2010.
68
ALMEIDA, 2001, p. 94.
69
MADALENO, 2004a, p. 104.
sobre os laboratrios que oferecem estes estudos no Pas, a ponto de no sabermos
nem qual o pessoal especializado que dita sua conformao, muito menos quais
profissionais de fato possuem qualificao tcnica para firmarem os laudos
periciais.70
Alberto Chamelete Neto, apresenta outro grande problema encontrado nos
exames de DNA do Brasil. Para o autor, causa preocupao o fato de diversos
laboratrios brasileiros utilizarem levantamentos estatsticos realizados em
populaes dos Estado Unidos e Europa, nos casos em que a percia realizada
com sondas unilocais ou PCR (em que os clculos de probabilidade so realizados
com base na freqncia de alelos encontrados na populao).
A populao brasileira no possui as mesmas caractersticas genticas da
americana e das europias, inclusive a prpria populao brasileira se difere entre si
devido a miscigenao de diversas etnias existentes no pas. Ou seja, se os
investigados so brasileiros, a composio necessria para formar este banco de
dados, deveria necessariamente vir da populao brasileira a fim de se evitar a
produo de resultados distorcidos.71
Sobre o assunto em tela, o Deputado Zenaldo Coutinho em breve justificao
feita, quando apresentou o Projeto de Lei n 4097/2004, que se encontra at hoje
arquivado na Cmara,72 elucidou, que se inspirou no professor Zeno Veloso para
buscar, mediante legislao federal, garantias ao cidado usurio destes servios.
Conforme o Deputado Para nosso espanto, inmeras so as denncias de
descontrole absoluto da matria. Profissionais desqualificados, laboratrios
desaparelhados, tecnologias ultrapassadas e imprecisas.73
Neste sentido, Alberto Chamelete Neto, em preocupante analise alerta que:
A ausncia de um padro para a realizao dos testes de DNA bem como a falta de
normas regendo a matria deixa abalada a confiana e a credibilidade nas pericias
genticas efetuadas no pas74
Assim sendo, resta demonstrado que a verdade no pode ser substituda por
uma mera presuno frente negativa do investigado.

70
Ibid., p. 104.
71
CHAMELETE NETO, 2002, p. 97.
72
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 4097/2004 e outras proposies. Disponvel
em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=420974>. Acesso em: 15 set. 2010.
73
Ibid.
74
CHAMELETE NETO, op. cit., p. 97.
4.2 MARGENS DE ERRO

As provas cientificas de paternidade, possuem como idia base, o


pressuposto da transmisso hereditria dos caracteres de cada individuo. Todo ser
vivo transporta dentro de si caractersticas de seus antepassados, mantidas como
um cdigo gentico nas molculas do DNA, que constituem o genoma (totalidade de
informao gentica de que os organismos so dotados.)75
sabido, que a investigao gentica, tanto pode excluir a possibilidade de
paternidade, caso em que oferecem 100% de segurana que o investigado no o
pai de determinada criana, quanto podem demonstrar a incluso de paternidade,
variando o ndice de confiabilidade, nesse caso, entre 99 e 99,9999%.76
Visto dessa forma, diante de nmeros to elevados, compreensvel que os
profissionais jurdicos sejam levados a acreditarem que a percia produz resultados
inquestionveis.77
Entretanto, h algumas consideraes a serem feitas sobre os percentuais
obtidos. Em entrevista fornecida a revista Veja, a jornalista Bia Barbosa apresenta
dados alarmantes.
Segundo a jornalista o exame de DNA atinge ndices de acerto superiores a
99,99% com uma probabilidade de erro de menos de um em cada 10.000 testes, no
entanto uma grande parte dos laboratrios brasileiros oferecem uma verso mais
barata do exame de DNA, e por este motivo, menos complexa. Neste caso, a
margem de acerto pode cair para 99%, o que faria a margem de erro saltar de um
para cada 100 testes.
Em preocupante analise, a jornalista acrescenta:

Os indcios so de que eles esto ocorrendo com alarmante freqncia.


Cerca de 15% dos 2.000 testes feitos anualmente pelo Laboratrio Gene,
de Belo Horizonte, um dos mais bem equipados do pas, so de
contraprova. Chamam-se assim aqueles realizados para corroborar ou
desmentir um exame anterior. S em maio, os tcnicos do Gene detectaram
quatro laudos errados. Imagine o efeito multiplicador: cada um deles pode

75
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Quem so os pais? O DNA e a filiao, proposta de
soluo ou incio dos dilemas? In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da
atualidade: DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 205.
76
TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitaes dos testes sanguneos na determinao de
paternidade II. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA
como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 21.
77
CHAMELETE NETO, 2002, p. 97.
ter jogado no seio de uma famlia um completo estranho. Ou teve o efeito
78
perverso de privar algum de identificar seu verdadeiro pai.

Assim sendo, vislumbra-se que este tema merece cuidado extremo por parte
dos juristas na anlise desta prova incontestvel.

4.3 O TEMOR DA CONFIANA EM EXCESSO

Em um passado no to distante, provar a existncia de um relacionamento


entre a me do investigante e do suposto pai no era nada simples, ainda mais
provar que essa relao gerou um filho.
Surge ento o exame de DNA e sua verdade quase que absoluta. Com uma
probabilidade igual a 99,9999%, a percia gentica passou a ter um valor excessivo
para os operadores de Direito, que passaram a ocupar o papel de meros
homologadores de laudos periciais, afastando as provas antes utilizadas
(documentais, testemunhais, depoimentos pessoais) no curso da instruo, para em
um sobressalto apaixonado tornar o DNA a rainha das provas.79
Segundo Rolf Madaleno, decises judiciais vm sendo encaminhas, no
sentido de a percia gentica ser ordenada de ofcio pelo juiz, que atua em faixa
prpria de discricionariedade probatria.80
No h duvidas de que o Exame de DNA uma ferramenta muito importante,
no entanto, no um fim em si mesmo, no pode ser o fato gerador da paternidade.
A investigao de paternidade, como o nome bem diz, precisa ser de fato
investigada, produzindo-se provas variadas como a documental e a testemunhal,
que podem evidenciar a existncia de relacionamento entre a me do investigante e
o suposto pai.81

78
BARBOSA, Bia. Quem o pai? Erros em exames de paternidade colocam em xeque credibilidade
de muitos laboratrios. Revista Veja, So Paulo, n. 1658, Justia. Disponvel em:
<http://veja.abril.com.br/190700/p_108.html>. Acesso em: 14 out. 2010.
79
ALMEIDA, 2001, p. 94.
80
MADALENO, Rolf. A sacralizao da presuno na investigao de paternidade. Disponvel
em:
<http://www.rolfmadaleno.com.br/sp/index.php?option=com_content&task=view&id=27&Itemid=39>
Acesso em: 10 out. 2010c.
81
GARCIA, Marco Tlio Murano. Presuno de paternidade pela recusa ao DNA agora lei: isso
bom ou ruim?!?. IBDFAM, p. 01. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/impressao.php?t=artigos&n=530>. Acesso em: 05 out. 2010.
Por sinal, sobre o a realizao do exame de DNA, movimentou-se bem o
Tribunal de Justia de Minas Gerais na Apelao Cvel n 173.580-2/100, em que o
Relator Lcio Urbano torna clara sua posio:

O exame de DNA a que o ru aqui se negou, e dali se extraiu uma


presuno de que por isso ele poderia ser o pai da autora, esse exame
um exame in corpore, isto , ele se exercita sobre o corpo da pessoa; e ns
sabemos que a Constituio da Repblica no permite e nem o Cdigo
permite que um exame que incida sobre o corpo fsico possa ser
obrigatoriamente exigido, e nem tampouco existe na lei nenhuma
observao, nenhuma regra que determine que a recusa do ru em
submeter-se a um tipo de prova dessa ordem possa ser tida como
82
presuno juris et dejure, a presuno absoluta da paternidade.

Desta forma, Schirlei Gonalves de Oliveira salienta que o exame pericial,


como as provas periciais de um modo geral, s deve ser autorizado, quando
insuficiente o acervo probatrio apresentado. Do contrrio, bastaria apontar o dedo
para algum e atribuir-lhe uma paternidade, porque se este suposto pai cometesse o
erro de negar-se a se submeter ao exame, esse seu ato seria o bastante para a
alegao passar a valer como verdade.83
Em preocupante anlise, Zeno Veloso faz meno ao posicionamento de
cientistas estrangeiros: Em pases muito mais desenvolvidos do que o nosso, os
prprios cientistas tm sugerido que se tenha cuidado com a supervalorizao dos
teste de DNA. E fecha com a seguinte frase: No se olvide, jamais, que, abaixo de
Deus, tudo falvel. 84 preciso ficar alerta aos grandes riscos que ocorrem com
essa confiana cega e absoluta, nos testes genticos, porque a questo ainda esta
envolta a muita incerteza e insegurana.

5 PRESUNO RELATIVA EM CASO DE NEGATIVA PERCIA EM DNA

5.1 PRINCPIOS

5.1.1 Princpio do Devido e Amplo Processo Legal

82
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Segunda Cmara Cvel. Apelao Cvel n 173.580-2/100.
Relator: Des. Lcio Urbano. Disponvel em:
<http://www.tex.pro.br/wwwroot/jurisprudencia/apelacao173580.htm>. Acesso em: 05 out. 2010.
83
OLIVEIRA, S. G., 2003, p. 35.
84
VELOSO, 2002, p. 388.
O principio constitucional do amplo e devido processo legal, adverte que,
primeiramente, o juiz precisa encontrar subsdios que sejam fortes o suficiente para
encoraj-lo a dar fundamentado seguimento na busca processual da verdade
biolgica do investigante. Depois de analisar um conjunto, mesmo que mnimo de
provas, o juiz deve valer-se da verossimilhana entre a alegao parental e a
possvel conexo ftica.85
O fato que o exame de DNA passou a ser uma ameaa, mesmo que sutil,
ao investigado que se nega a realiz-lo, e tem gerado inmeras injustias. No est
sendo buscado o verdadeiro equilbrio entre o conjunto probatrio, dando prioridade
percia tcnica.
Neste sentido, dispe Rolf Madaleno, citando Eduardo Arruda Alvim:

Fugar-se das provas ditas tradicionais, por um apego insustentvel ao


exame tcnico, dispensando-se de coletar indcios de maior segurana de
processualidade da ao, ato judicial que descarta o princpio
constitucional do devido e amplo processo legal, pois deciso limitada a
86
esta faixa de idias acena com um inadmissvel tarifamento das provas.

Pode ser adotado como exemplo, um caso famoso, que foi julgado pelo
Tribunal de Justia de Minas Gerais. O referido acrdo reformou a sentena que
declarou pai o investigado, simplesmente porque ele no se submeteu ao exame de
DNA:

[...] A recorrida afirma ser filha do recorrente, dizendo que este e sua me
mantiveram prolongado relacionamento amoroso, fato que sustenta ser
pblico e notrio. [...] Em defesa, o apelante coloca que a me da
investigante era prostituta, rnantinha-se pelo sexo, vivendo na "Penso de
D. Luzia", situada na Rua S. Miguel, "ponto da boemia" e "ponto alto da
prostituio", onde ela se relacionava com vrios homens por noite. [...] As
testemunhas ouvidas (fls. 87/93) afirmam que, na real verdade, a me da
investigante era prostituta e, por isso, mantinha relacionamento com vrios
homens, na poca da concepo da recorrida. A sentena acolheu o
pedido, fundamentalmente, porque o apelante se negou a submeter-se a
exame de DNA, gerando a presuno da paternidade alegada. A recusa
serve para auxiliar na convico do juiz, mas no pode, decididamente, por
si s, arrimar a declarao da paternidade. [...] Possvel, sem dvida, a
determinao da paternidade de filho de prostituta pela realizao do exame
de DNA, neste processo no realizado por recusa do apelante. Direito
processual do ru, na investigatria da paternidade, fugar ao exame, sendo
de observar-se que, pelo princpio da ampla defesa, a parte no est
obrigada a produzir prova em seu desfavor. Ao cabo, concluo inexistir prova
suficiente para a declarao da paternidade, mxime pela definitiva prova
da exclusividade do relacionamento entre o recorrente e a me da recorrida.

85
MADALENO, 2004b, p. 164.
86
Ibid., p. 165.
Dou provimento, para julgar improcedente o pedido, invertendo os nus da
87
sucumbncia.

Simplesmente abrir mo da investigao tradicional para, sem maiores


delongas, obrigar ao investigado a se submeter percia gentica configura-se num
temerrio desequilbrio do princpio acima citado.

5.1.2 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e da Autonomia da Vontade

O artigo 1, inciso III, da Constituio Federal de 1988, dispe que o principio


da dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica.88
Depois da promulgao da Constituio Federal, o princpio da dignidade da
pessoa humana, passou a ocupar um lugar privilegiado na doutrina e a se fazer
presente na jurisprudncia como instrumento de soluo de problemas concretos.89
Carlos Motta, ao citar Rizzato Nunes afirma que a dignidade da pessoa
humana principio absoluto, no entanto ele tambm no nega que tambm o
princpio em comento est sujeito ponderao com outros, pelo menos na situao
de coliso de dignidades de duas ou mais pessoas, a ser resolvida pelo critrio da
proporcionalidade.90
A dignidade da pessoa humana exige que tambm sejam respeitadas a sua
liberdade e sua vontade. Fala-se agora no principio da autonomia da vontade.
O princpio da autonomia da vontade humana est consagrado no sistema
positivo brasileiro e uma expresso natural da dignidade da pessoa humana.91
Neste sentido dispes Carlos Motta, ao citar Maria de Andrade Nery:

a autonomia da vontade, liga-se vontade real ou psicolgica dos sujeitos,


no exerccio pleno da liberdade prpria de sua dignidade humana, que a
liberdade de agir, ou seja, a raiz ou a causa de efeitos jurdicos. Respeita,
portanto, relao entre vontade e declarao e um desdobramento do

87
MINAS GERAIS, Tribunal de Justia, Apelao Cvel n 173.580-2/100.
88
Artigo 1 inciso III, da Constituio Federativa do Brasil de 1988: A Repblica Federativa do Brasil,
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;
(BRASIL, Constituio Federal.).
89
MOTTA, Carlos Dia. Direito Matrimonial e seus princpios jurdicos. 2 ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p. 194.
90
Ibid., p. 194.
91
DOTTI, Ren Ariel. O exame de DNA e as garantias do acusado. In: LEITE, Eduardo de Oliveira
(Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 271.
princpio da dignidade da pessoa humana, porque destaca a liberdade de
92
agir da pessoa, sujeito de direitos.

Em se tratando da ao de investigao de paternidade, a submisso a


percia em DNA, trata-se de uma espcie de prova que envolve diretamente a
pessoa na sua dimenso fsica e moral. Portanto, s ao investigando cabe a deciso
sobre a convenincia ou no de submeter-se ao teste, certo que arcar com os nus
decorrentes da negativa, mas essa uma questo que cabe unicamente a ele.93

5.2 NEGATIVA PERCIA EM DNA

O Poder Judicirio vem adotando como pratica comum ordenar de plano a


percia gentica e levar conseqncia de ser pai por presuno aquele que se
nega sem causa justificada prova pericial, incorrendo em sbita ficta confisso.94
No entanto, essa resistncia nada mais pode ser do que um mero indcio, que
logicamente deve ser apreciado pelo julgador em conjunto com as demais provas.
O julgamento do Recurso Especial n 38.451-6/MG interposto em 1994, foi um
dos primeiros casos de produo de prova pelo exame de DNA julgados pelo STJ.
Os ministros deram provimento por maioria ao recurso. No que tange a percia
gentica o Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, manifestou-se da seguinte forma:

A realizao de percia para investigao gentica, atravs dos exames de


HLA e DNA, sempre recomendvel, pois permitem ao julgador alcanar o
juzo de fortssima probabilidade, seno de certeza. Porem tal prova no
imprescritvel a instruo do feito, nem condio sine qua non para um
95
julgamento de procedncia de aes investigatrias.

Olvidar-se dos demais meios de prova restringir o direito do acionado de


defesa.
Quanto ao direito do suposto pai em negar-se a realizao da percia, existem
duas fortes correntes. De um lado, considera-se legitima a recusa diante do princpio
constitucional da legalidade e do respeito aos direitos e garantias fundamentais do

92
MOTTA, op. cit., p. 198.
93
FRANA FILHO, Genival Veloso de. Exame em DNA: meio de prova. Disponvel em:
<http://www.portalmedico.org.br/Regional/crmpb/artigos/exam_dna.htm>. Acesso em: 14 out. 2010.
94
MADALENO, 2004a, p. 103.
95
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma. Recurso Especial n 38.451-6/SP. Relator:
Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em: 13 jun. 1994. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&dt_publicacao=22/08/
1994&num_registro=199300247344 >. Acesso em: 10 out. 2010.
cidado, tais como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a intimidade, a vida
privada e a integridade corporal, todos estes garantidos pelo principio da
legalidade.96
Nesta seara, existe uma deciso do Supremo Tribunal Federal no Habeas
Corpus 71.373/RS, a qual teve por finalidade, coibir determinaes judiciais que
obrigavam o investigado a submeter-se extrao do material gentico para
realizao do exame. Tal recusa, como bem assentado pelos Ministros vencedores
Marco Aurlio, Sydney Sanches, Nri da Silveira e Octavio Gallotti nos respectivos
votos, deve ser resolvida atravs das normas processuais postas utilizao pelos
operadores do Direito.
Para os defensores dessa corrente, o fato de se realizar um exame mediante
violncia, tanto fsica quanto moral, atenta contra toda a estrutura das garantias
constitucionais consolidadas nos artigos 1 e 5 da Constituio Federal, juntamente
com o fato de que deixar de produzir uma prova ou negar-se a ela uma
prerrogativa do cidado amparada pelo artigo 33397 do Cdigo de Processo Civil,
que a concebe como uma incumbncia ou encargo, e no um dever ou obrigao.
Nesta perspectiva sustentas-se que a negativa do investigado no pode, por si s,
servir para um reconhecimento de paternidade sem amparo em qualquer outra
prova.98
No outro lado, est a corrente que interpreta a recusa do suposto pai como
ilegtima, e defende a compulsividade da realizao do exame, com base no direito
verdade biolgica, ou prpria identidade biolgica do investigante. Para esses
doutrinadores o direito que todo ser humano tem de conhecer sua verdadeira origem
biolgica, est acima do direito intimidade do investigado, at porque, para eles, o
direito integridade fsica no to absoluto, podendo ser limitado como qualquer
outro.99

96
ALMEIDA, 2001, p. 133.
97
Artigo 333 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro: O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao
fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor. (BRASIL, Lei n 5.869/1973.)
98
ALMEIDA, 2001, p. 134.
99
MARTINS, Jos Renato Silva. Recusa a realizao do exame de dna na investigao de
paternidade: direito intimidade ou direito identidade? In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.).
Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 153.
Ainda, para os que se manifestam a favor, outro problema fundamental na
recusa que, em assim agindo, o investigado est infringindo o artigo 339100 do
Cdigo de Processo Civil, que trata do dever de colaborao que todos devem ter
com o Poder Judicirio, e est tambm, frustando o alcance da verdade real.101
Ademais, preocupante o fato de se atribuir a pena de paternidade a um
individuo que valendo-se de um direito previsto na Constituio Federal, recusa-se a
ser submetido ao exame de DNA, sem que o investigante tenha demonstrado um
mnimo que seja de veracidade e coerncia em suas alegaes.102

5.3 PRESUNO RELATIVA PELA RECUSA

Em 30 de julho de 2009 o Governo Federal sancionou a Lei n 12.004/09,


alterando a Lei n 8.560/92 que regula a investigao de paternidade dos filhos
havidos fora do matrimnio.103 A mudana trazida pela nova Lei havia sido sumulada
em 2004, no sentido de reconhecer a presuno de paternidade quando o suposto
pai se recusar a se submeter ao exame de DNA, ou a qualquer outro tipo de prova,
quando estiver respondendo por processo de investigao de paternidade.104
A referida Lei introduziu o art. 2 - A e seu pargrafo nico, com a seguinte
redao:
Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais, bem como
os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos fatos.
Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo
gentico DNA gerar a presuno de paternidade, a ser apreciada em
105
conjunto com o contexto probatrio.

Logo, apenas a recusa do suposto pai a realizar o exame no pode ser


suficiente para a declarao da paternidade. O texto de lei acima elucidado, ao

100
Artigo 339 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro: Ningum se exime do dever de colaborar com o
Poder Judicirio para o descobrimento da verdade. (BRASIL, op. cit.
101
ALMEIDA, op. cit., p. 133.
102
OLIVEIRA, S, G. 2003, p. 35.
103
AGORA lei: recusa em fazer teste de DNA presume paternidade. Sala de notcias do STJ,
Braslia: 2009. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93003>. Acesso
em: 03 out. 2010.
104
Smula n 301: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA
induz presuno juris tantum de paternidade. 2004. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula
n 301. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp>. Acesso em: 03 out. 2010).
105
Lei n 12.004/09. (BRASIL. Lei n 12.004/09, de 29 de julho de 2009. Dispe sobre a presuno
de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de cdigo gentico
DNA. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12004.htm>
Acesso em: 06 out. 2010).
contrario do que muitos pensam, no cria uma presuno absoluta de paternidade,
ele deixa clara a necessidade de analise do contexto probatrio.
O advogado Marco Tlio Murano, em artigo escrito para o IBDFAM, defende a
alterao legislativa alegando que ela veio em boa hora. Quase no se dava
ateno aos demais meios de prova, resumindo-se a aplicao da presuno, de
forma que aquele que se recusasse a realizao do exame seria declarado pai.
Para ele, os julgamentos estavam valendo-se da presuno pela recusa para
dar celeridade aos processos de investigao de paternidade. Era preciso haver um
mnimo de prova para aquele que se recusou a fazer o DNA ser presumido pai da
criana, bem como testemunhas de que a me da criana teve algum tipo de ligao
com o suposto pai, fotografias, correspondncias ou e-mails. Enfim, algo que
indicasse que o ru poderia, de fato, ser o pai da criana.106
J para Zeno Velozo, essa Lei s veio para causar retrocesso e confuso,
sendo que a ao de investigao de paternidade, com seus requisitos, legitimados,
meios de prova etc., sequer foi tratada na Lei n 8.560/92, logo no haveria motivo
para esta alterao legislativa.
Se realmente se fizesse necessria esta interveno, segundo o autor, o tema
estaria melhor situado no nosso prprio Cdigo Civil de 2002. No haveria motivo
para uma nova lei declarar a necessidade de analise de um contexto probatrio,
porque esse entendimento j est pacificado no STJ.107
No entanto, para Zeno, essa questo da localizao no o nico problema
da nova Lei:

Infelizmente, a Lei n 12.004/2009 no inovou coisa alguma, repetiu o que j


est dito, disse o que era sabido e ressabido, e serve, somente para
aumentar uma cruel estatstica: a de que somos um dos campees
mundiais de produo legislativa, e, paradoxalmente talvez, por isso,
mesmo de leis que no se cumprem, inmeras vezes. Em suma: no se
deve mexer no que est resolvido e em paz, nem bulir no que se apresenta
108
sereno e quieto.

106
GARCIA, 2010. Seguindo essa linha de pensamento, MADALENO, 2010c. Uma ao judicial
promovida para investigar paternidade no reconhecida voluntariamente, traz para as partes nela
envolvidas, uma compreensvel perturbao na sua estrutura emocional, desequilibra e interfere no
relacionamento conjugal da pessoa investigada, assim como abala o seu ncleo familiar. Na
hiptese do indigitado pai j haver falecido, a demanda investigativa dissemina estes mesmos
efeitos desagregadores sobre os seus sucessores.
107
VELOSO, Zeno. Uma Lei que podia no ter sido. Disponvel em:
<http://professorflaviotartuce.blogspot.com/2009/08/artigo-de-zeno-veloso-sobre-lei.html>. Acesso
em: 06 out. 2010.
108
Ibid. No mesmo sentido, DIAS, Maria Berenice. Lei sobre paternidade presumida deixou a
desejar. Disponvel em:
Alm dos problemas acima referidos, ainda tem de ser tratada a questo da
prova do relacionamento.
Vale salientar que, de fato, na viso de alguns julgadores basta a prova da
existncia de relacionamento, mesmo que casual, que pode ser o simples ficar
(apenas um encontro), entre o investigado e a genitora para a declarao de
paternidade.
Nesta seara, Nancy Andrighi, aps enfatizar que a jurisprudncia da corte
adota o entendimento de que a recusa ao exame de DNA induz apenas presuno
relativa, devendo ser adicionadas outras provas produzidas pelo autor, julgou
procedente o pedido, conforme fundamentao do acrdo:

A improcedncia do pedido, entretanto, foi confirmada ao fundamento de


que o autor, ora recorrente, no provou a ocorrncia, sequer, do
relacionamento amoroso existente entre sua genitora e o recorrido, poca
da concepo. [...] a recusa do ru em se sujeitar ao DNA provoca evidente
prejuzo busca da verdade [...]. Segundo, de acordo com o ordenamento
jurdico vigente e o estgio atual de compreenso jurisprudencial sobre o
tema, que a mera inverso decorrente da recusa em produzir o DNA no
acarreta, automaticamente, a procedncia do pedido, porquanto se faz
necessria a prova de relacionamento entre a genitora e o
investigado.Terceiro, deve compreender que a prova de relacionamento dito
amoroso no constitui conditio sine qua non declarao de paternidade:
basta a prova de relacionamento casual existente entre a genitora e o
investigado, esta temperada em considerao aos hbitos sociais,
comportamentais e sexuais adotados, que partem do simples 'ficar', relao
fugaz, de apenas um encontro,mas que pode garantir a concepo, dada a
forte dissoluo que opera entre o envolvimento amoroso e o contato
sexual. Neste contexto considerado, em especial a recusa do ru e a prova
evidenciada de relacionamento casual entre a genitora e o investigado,
deve ser conferido provimento ao recurso especial com fulcro no dissdio, a
109
fim de se julgar procedente o pedido de declarao de paternidade.

<http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2647&Itemid=83>.
Acesso em: 06 out. 2010. De forma absolutamente fora do lugar, a Lei 12.004/09 acrescenta um
artigo Lei 8.560/92, gerando a presuno de paternidade no caso de o suposto pai se recusar a
submeter-se ao exame de DNA. A presuno no absoluta, pois cabe ser apreciada em conjunto
com o contexto probatrio. [...] no se consegue entender a que veio a nova lei. Talvez tivesse a
inteno de autorizar o registro da paternidade no procedimento de averiguao oficiosa da
paternidade, que se instaura quando informa genitora, no ato do registro, quem o genitor. [...]
Assim, continua tudo na mesma.
109
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. Recurso Especial n 557.365/RO.
Registro: 2003/0105996-8 Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=2003/01059968&dt_publicacao=03/10/200>
Acesso em: 05 out. 2010.
fato que essa recusa do investigado ir repercutir de uma forma negativa no
processo de investigao, j que a prova do DNA assegura um alto grau de eficcia
e confiabilidade.110
Sem dvidas a aceitao do investigado a realizao do exame iria facilitar,
que se desvendasse essa tal verdade biolgica alegada pelo investigante, que por
sua vez, obtendo xito na ao recebe do Estado-Juiz a declarao de uma
paternidade presumida, j que a negativa do suposto pai gera indcio do vnculo
paternal.111
No entanto, no h como esquecer que existem direitos indisponveis
envolvidos, que via de regra, exigem que faa-se uma correta analise de todo
contexto probatrio, j que o reconhecimento de paternidade simplesmente pela
recusa do suposto pai, alm de violar o principio constitucional da ampla defesa,
desconsidera a relativizao desta presuno, atribuindo infalibilidade a esta espcie
de prova.112

6 CONCLUSO

Neste presente estudo foi traado o histrico da filiao e da investigao de


paternidade, bem como a viso destes institutos frente ao Cdigo Civil de 1916 at
os dias de hoje, expressamente abordados no Cdigo Civil de 2002, Constituio de
1988 e Estatuto da Criana e do Adolescente e Lei n 12.004, de 29 de julho de
2009.
incontestvel, que a investigao de paternidade sofreu uma grande
mudana com a evoluo da cincia no campo da gentica. Sem dvidas a prova
gentica do DNA um importante meio na busca da verdade biolgica do indivduo.

110
AMARAL, Francisco. A prova gentica e os direitos humanos. In: LEITE, Eduardo de Oliveira
(Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 109.
111
ALMEIDA, 2001, p. 137.
112
BASTOS NETO, Jos Diogo. Exame de DNA e investigao de paternidade: indispensabilidade
de prova indiciria. Assessoria de Imprensa. Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI115413,31047Exame+de+DNA+e+investigacao+de+pat
ernidade+%E2%80%93+indispensabilidade+de>. Acesso em: 06 out. 2010. Por bvio, caso
inexistam documentos capazes de demonstrar indiciariamente possvel paternidade, a exordial no
merece indeferimento, nos termos do artigo 282, VI, CPC, devendo, ento se estabelecer
contraditrio, sendo certo, outrossim, que nesta hiptese, a recusa do ru a se submeter ao exame
de DNA encontraria respaldo em entendimento pretoriano sumulado e norma legal superveniente.
Entretanto, no a nica, sendo necessrio que o juiz recorra a outros meios de
prova, legalmente admitidos.
No entanto, esta no a realidade brasileira, j que infelizmente, os
operadores do Direito tm supervalorizado a prova pericial. O que est ocorrendo,
uma empatia ao investigante que se nega a se submeter percia, e isso
realmente muito perigoso porque se corre o risco de penalizar algum com a
presuno de paternidade, simplesmente por exercer um direito declarado na
Constituio Federal e que lhe devido.
Tem sido demonstrado que os testes de DNA no so dotados desta certeza
e segurana absolutas, que os torna incontestveis. Laboratrios brasileiros
carecem de profissionais qualificados, aparelhamentos, tecnologias renovadas e
mais precisas. necessrio que o Estado intervenha de alguma forma para manter
um controle destes laboratrios, porque o fato de no existir um padro para a
realizao destes testes, bem como a falta de normas para reger esta matria, deixa
abalada a confiana e a credibilidade que se deve ter nas pericias genticas
realizadas no Brasil.
Assim sendo, resta demonstrado, que o exame tcnico cientifico, embora
decisivo, no pode ser o nico meio de prova capaz de firmar a convico do juiz,
portanto, de suma importncia a analise do contexto probatrio. preciso
discernimento para evitar decises precipitadas, considerando sempre que, esta
negativa deve ser tida apenas como mais um fator a ser avaliado.

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