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TEMA 21
2. TIPOS HISTRICOS.
2.1 La doctrina del Fisco
2.2 Rule of law
2.3 Rgimen Administrativo
3- EVOLUCIN
3.1 Sistema francs
3.2 Sistema Alemn
3.3 Sistema italiano
3.4 Sistema belga
3.5 Rgimen administrativo espaol
1.1 Introduccin
Una posicin anloga tiene Ballb que entiende que el Derecho es conditio
per quam de la Administracin y que existe un principio de juridicidad de la
Administracin aplicable a cualquier Administracin histricamente considerada. Por
lo tanto, la sumisin de la Administracin al derecho aparece como una constante
histrica, que se da en cualquier Estado cuya Administracin haya alcanzado un
grado razonable de desarrollo, por lo que se puede hablar de Derecho administrativo
del Estado absoluto y del Derecho administrativo del Estado de Derecho.
1.2.1 Introduccin
Cuando se ha abordado la tarea de definir la idea de administrar, la doctrina ha
recurrido con frecuencia a investigar la etimologa del vocablo. En tal sentido se
recuerda que el vocablo proviene del latn, donde se forma con las palabras ad y
ministrare, que significar servir o, segn otros por contraccin de ad manus trahere,
que implica alusin a la idea de manejo o gestin.
Se desprende de lo anterior que la Administracin alude a la gestin de asuntos
o intereses; pero una gestin subordinada. Esta ltima nota debe de ser tenida en
cuenta para perfilar el concepto de Administracin pblica.
En el Diccionario de la Lengua Espaola, administrar equivale a gobernar, regir
o cuidar y el administrador se define como la persona que administra bienes ajenos.
Claro es que tambin cabe la administracin de los bienes propios, pero la acepcin
referida encierra la idea perfectamente aplicable a la Administracin pblica, donde
el administrador gestiona siempre bienes e intereses ajenos: los de la comunidad
poltica a la que l se limita a servir.
De acuerdo con las ideas expuestas, para determinar qu es la Administracin
pblica hay que tomar al Estado como punto de partida. Pero para evitar
confusiones hay que sealar que en el castellano la palabra administracin tiene una
doble significacin que puede inducir a equvoco: en sentido objetivo, se refiere a la
accin de administrar (administracin, con minscula) y en sentido subjetivo, hace
referencia al sujeto de esa accin (Administracin, con mayscula).
Por lo tanto hay que determinar si el concepto subjetivo y el objetivo coinciden
exactamente entre s, es decir, si toda administracin (en el plano de la actividad
estatal) emana de la Administracin y, viceversa, si todo lo que hace la
Administracin es, y solo eso, administracin. Se trata de delimitar el objeto formal
del Derecho Administrativo, es decir, se trata de saber si el Derecho Administrativo
es el ordenamiento jurdico de la accin administrativa del Estado o el ordenamiento
jurdico que regula la actuacin que desarrolla la Administracin.
Para delimitar el concepto hay que examinar las funciones y los poderes del
Estado.
1.2.2 Administracin Pblica y las funciones del Estado
La accin del Estado se manifiesta de diversas formas:
- estableciendo por va general de las normas a qu deben de ajustarse las
conductas de los miembros de la comunidad
reconducirla a unidad venga dada por la consideracin del poder estatal del que
emana.
Este es el nico punto de vista desde el que se puede intentar una definicin
positiva y resulta curioso que sea la que con gran acierto y precisin tcnica ha
aceptado el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, al caracterizar
la administracin como accin de Gobierno al dictar y aplicar las disposiciones
necesarias para el cumplimiento de las leyes y para la conservacin y fomento
de los intereses pblicos, y al resolver las reclamaciones a que d lugar lo
mandado
De esta definicin se observa que esta accin puede consistir en aplicar y
cumplir las leyes (ejecucin) pero tambin en dictar disposiciones (funcin de
reglamentacin y en resolver reclamaciones (funcin de jurisdiccin).
Por ltimo, si queda as definida la actividad administrativa, resulta tambin
posible obtener el concepto de Administracin pblica en sentido subjetivo, que no
es sino el sujeto de aquella actividad y por consiguiente, la Administracin pblica es
un complejo orgnico integrado en el Poder ejecutivo.
2- TIPOS HISTRICOS
El anlisis de la evolucin del Estado moderno, entendiendo por tal la forma de
organizacin poltica que surge en Europa despus del Renacimiento, nos ilustra
sobre tres modos o formas de cmo el estado se ha sometido total o parcialmente al
Derecho.
Estos modos de sumisin son los siguientes:
- sumisin parcial al derecho de ciertos actos estatales (doctrina del fisco)
- sumisin total al derecho comn de os actos del Estado, sin especial situacin
jurdica de ste (rule of law)
- sumisin total al derecho de los actos del estado, pero con especial
consideracin de la situacin de prerrogativa de ste (rgimen
administrativo)
2.1 LA DOCTRINA DEL FISCO.- Esta doctrina fue una construccin de los juristas
de tiempos del Estado-polica, que hizo posible el sometimiento a Derecho de parte
de la actividad estatal. Su fundamento fue la consideracin de que en ciertas
ocasiones los actos del Estado no se diferenciaban en absoluto de los que hubiera
podido realizar un particular.
Para Garca de Enterra, la idea del Fisco como un patrimonio separado
arranca del Derecho Romano tardo, pero en la formulacin objeto de anlisis es una
reelaboracin de los juristas alemanes del absolutismo. Junto al Monarca como
soberano se distingue una segunda faz: el Fisco es, en efecto, una persona ficta,
una ficcin a la que se reconoce la condicin de persona jurdica privada, lo que va a
permitir utilizarle como centro de imputacin de relaciones de tipo patrimonial. Esta
teora supuso una distincin entre el Estado, que no tiene patrimonio, sino solamente
poder soberano y el Fisco, que no tiene poder pblico, sino slo patrimonio.
Como consecuencia, se distingui una actividad privada estatal junto a los actos
de poder, estimndose que no haba ninguna razn para que aqulla no fuese
sometida al mismo rgimen de los actos particulares. Se arbitr entonces el
procedimiento tcnico de referir todos esos actos estatales de carcter privado a una
persona jurdica, el Fisco, que para responder de ellos, poda incluso ser llevada a
los Tribunales. El Fisco, como deca O. Mayer, no representaba sino un lado del
Estado, pero este lado se reconoca y configuraba como persona moral mucho antes
que, para todo el resto de su existencia, se concediese tal cualidad al Estado. La
doctrina del Fisco consigue as un fin que, de otra forma, se hubiese considerado
disparatado, llevar al Estado a los Tribunales.
La admisin del Fisco supona, de una parte, la existencia de ciertos actos
emanantes del Poder pblico al margen del Derecho y de otra, ciertos actos
estatales a los que era aplicable el Derecho civil.
En resumen, cada vez que el Estado, con su poder, impone al individuo un
sacrificio especial, el Fisco, en virtud de una regla general del Derecho civil, deviene
deudor de una justa indemnizacin, para cuyo pago se le puede emplazar ante un
Tribunal civil. He aqu, pues, como con esta doctrina se logr la sumisin al derecho
de una parte importante de los actos del Estado.
2.2 EL RULE OF LAW.- Durante el siglo XIX se puede decir que en Inglaterra no
exista un rgimen polica. Tampoco sera correcto hablar de tal poca de la
sumisin de la Corona britnica a lo que entendemos como Derecho pblico. La
situacin ha sido caracterizada, por el contrario, con una expresin equvoca
popularizada por Dicey y que contrasta con las observaciones de este autor sobre el
sistema administrativo francs: el rule of law (imperio de la ley).
La expresin en s no ilustra demasiado, ya que la legalidad administrativa, es
decir, el imperio de la ley es tambin el principio cardinal sobre que basamos nuestro
rgimen administrativo. Y, sin embargo, para diferenciarlo de l fue utilizado por
Dicey.
Dicey reconoce que las relaciones entre el Gobierno francs y sus funcionarios,
de un parte, y con los particulares de otra, estaban reguladas por reglas que eran
realmente de Derecho, pero que difieren del Derecho que regula las relaciones entre
particulares y precisa que el imperio de la ley anglosajn no se opona a lo
arbitrario continental, sino al imperio de la ley especial.
Por lo tanto, histricamente ha sido posible una forma de sumisin de los actos
del Estado a la ley comn (common law) aplicable a las relaciones entre particulares.
Si bien esto slo es posible en pocas de la Administracin central poco
desarrollada, cuando sta no ha nacido como tal Poder jurdico siendo por ello
factible una Administracin judicial (Hariou) a travs de los distintos tipos de writs
(orden) que los Tribunales podan dirigir a los funcionarios.
3- EVOLUCIN
Frente al sistema tpico de los pases anglosajones, los pases del continente
europeo actualmente inspirados en las ideas del Estado de Derecho se caracterizan
por responder a la concepcin del rgimen administrativo ya analizado. El ejemplo
ms acabado lo constituye Francia, pues no debe de olvidarse que, en sus orgenes,
el rgimen administrativo es una concepcin francesa y bajo su influencia han
surgido otros sistemas nacionales del derecho administrativo, entre los cuales debe
comprenderse el espaol.
3.2 EL SISTEMA ALEMN.- Alemania debe de clasificarse entre los pases con
rgimen administrativo. No obstante, si tomamos como prototipo de este rgimen el
francs, la comparacin da lugar a que aparezcan algunas peculiaridades del
sistema alemn, que se refieren, tanto a los principios sustanciales en que el
Derecho administrativo se informa, como a la importante cuestin orgnica de la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
Desde el punto de vista sustancial el Derecho administrativo en Alemania es
tambin un Derecho excepcional frente al comn o civil, inspirado en principios
propios y que da lugar a instituciones semejantes a las que conoce el derecho
administrativo francs.
La obra doctrinal que ms ha pesado en los ltimos aos para la construccin
del Derecho administrativo alemn (el Derecho administrativo alemn de Otto
Mayer) est inspirado ntegramente por los mismos principios manejados por la
literatura jurdico-administrativa francesa.
Para E. Kaufmann hay ciertos conceptos bsicos del Derecho administrativo
francs (dominio pblico y obras pblicas) que han faltado tradicionalmente en el
Derecho administrativo alemn y ambos Derechos administrativos responden a
concepciones antagnicas ya que el concepto clave del Derecho administrativo
francs es el servicio pblico mientras que en el Derecho alemn lo es el Poder
pblico.
Por lo que se refiere a la existencia de una jurisdiccin contencioso-
administrativa el sistema alemn responde al principio de especializacin de los
tribunales administrativos, nota comn en los pases de rgimen administrativo. Esta
jurisdiccin ha estado influida por los sucesos que han caracterizado a Alemania en
los ltimos aos por lo que puede ser comprendida viendo algunas etapas de su
evolucin.
As la Constitucin de Weimar de 1919 obligaba al Estado Federal como a los
Estados federales a establecer Tribunales administrativos para la proteccin de los
particulares frente a las disposiciones adoptadas por las autoridades administrativas.
En la poca nacional-socialista la caracterstica fue una revisin total del sistema de
Derecho administrativo, como por ejemplo sustituir el concepto de derecho subjetivo
por el de situacin jurdica, pero en el campo de la jurisdiccin contencioso-
administrativa las consecuencias fueron graves ya que se redujeron las garantas
jurdicas contra la accin administrativa ilegal a los simples recursos gubernativos.
La ley de 21 de enero de 1960 sobre jurisdiccin contencioso-administrativa ha
reintroducido el orden en esta materia ya que dentro de cada Estado se establecen
dos instancias judiciales: los Tribunales administrativos y el Tribunal Superior
administrativo mientras que en el plano federal funciona el Tribunal Superior federal
con sede en Berln. Junto a los Tribunales administrativos con competencia general
existen Tribunales administrativos especiales en algunas materias: Tribunales para
cuestiones fiscales, para seguridad social o para Derecho disciplinario de los
funcionarios.
En cuanto a la materia que puede ser objeto de recurso contencioso-
administrativo, el sistema alemn est dominado por el principio de la clusula
general, es decir, cualquier acto administrativo particular puede ser impugnado, as
como cualquier litigio de Derecho pblico que por precepto legal no se atribuya
expresamente a otra jurisdiccin. Actualmente se consideran actos administrativos
atacables todos aquellos que se producen en el seno de una especial relacin de
poder, como los actos concernientes a la relacin de empleo pblico, al servicio
militar o la utilizacin de un establecimiento pblico.
3.4 EL SISTEMA BELGA.- Blgica no puede ser clasificado entre los pases de
rgimen administrativo puro. Este sistema se ha asemejado mucho al ingls, dando
lugar a un ejemplo de ordenamiento jurdico intermedio. Esto se explica en que la
Constitucin de 1831 se dict en una poca de apogeo del liberalismo enemigo de
los Consejos de Estado. Se unan las ideas doctrinales y nacionalistas para rechazar
la institucin el Consejo de estado y la posibilidad de toda jurisdiccin administrativa.
Surgi un sistema cuyas notas fundamentales podan resumirse as:
- las reclamaciones contra la Administracin eran siempre examinadas por los
jueces ordinarios.
- la competencia de estos jueces slo se refera a los litigios que tenan por base
la vulneracin de derechos subjetivos, no alcanzando, por tanto, la
fiscalizacin de las infracciones que pudiese realizar la Administracin de
normas dictadas en inters pblico.
- la responsabilidad de la Administracin requera la previa existencia de culpa
administrativa.
4.2.1 Enumeracin de las fuentes del Derecho.- Ha sealado Rivero que entre
los elementos que dan a los sistemas jurdicos su originalidad, es preciso situar en
primera lnea la teora de las fuentes del Derecho adoptada por cada uno de ellos.
Segn triunfe en la elaboracin del Derecho positivo, lo consuetudinario, la accin
del juez o la regla escrita emanada de la autoridad pblica, se llega a estructuras
jurdicas tan diferentes como el derecho del Ancien Rgime francs, la Common
Law britnica o el rgimen del Cdigo Civil napolenico.
El Derecho administrativo espaol se encuentra dominado por el principio de la
ley escrita, lo cual significa tanto como la proscripcin, en trminos generales, de las
fuentes que tienen un origen consuetudinario o jurisprudencial. Esto no significa, sin
embargo, que el papel de estas fuentes, en cuanto productoras de reglas aptas para
integrarse en el ordenamiento jurdico, sea absolutamente nulo, pues antes bien,
debe reconocerse que juegan un papel de una cierta importancia, bien por va de
excepcin o por va indirecta.
Por otra parte, la alusin genrica a la ley como fuente del Derecho
administrativo no agota el anlisis de las distintas especies legales, es decir, de las
distintas formas como las normas jurdicas escritas de carcter general surgen en
los Estados modernos. Adems, la adhesin de Espaa a las Comunidades
Europeas, siguiendo la previsin contenida en el artculo 93 de la Constitucin, en
virtud de la Ley orgnica 4/1986, de 26 de noviembre, determina la aplicacin en
Espaa del ordenamiento jurdico comunitario, complicando el tradicional esquema
de fuentes.
Se desprende de lo anterior que una enumeracin de fuentes del Derecho
administrativo estatal ha de tener en cuenta las siguientes:
a) Fuentes directas:
- Fuentes escritas: La Constitucin, los Reglamentos de la Unin Europea, la ley
(orgnica y ordinaria), los Tratados internacionales publicados en Espaa y
los reglamentos estatales (con rango de Real Decreto o dictados por
autoridades inferiores)
- Fuentes no escritas: La costumbre y los principios generales del Derecho.
Por lo que se refiere a los principios generales del Derecho hay que sealar, en
trminos generales, que su aplicacin es subsidiaria y que, por tanto, solo podrn
ser invocados a falta de texto jurdico escrito aplicable a la cuestin controvertida, sin
perjuicio, claro est, de su carcter informador del ordenamiento jurdico (artculo
1.4 del Cdigo Civil).
Por la aplicacin del criterio de la jerarqua del rgano de que emana la regla
escrita de derecho, debe de establecerse, aparte, claro est, la primaca de la
Constitucin, en primer lugar, la subordinacin de las disposiciones reglamentarias
(fuentes de la Administracin) respecto de las emanadas del poder legislativo
(fuentes para la Administracin) sealndose dentro de estas ltimas la mayor
jerarqua de las leyes orgnicas respecto de las ordinarias.
En segundo lugar, y dentro de las fuentes de la Administracin, debe tenerse en
cuenta que a mayor jerarqua del rgano que dicta la norma administrativa,
corresponde mayor rango formal de la norma dictada (as un Reglamento aprobado
por Decreto tiene mayor rango jurdico que una disposicin reglamentaria dictada
por Orden ministerial, sta no podr nunca contradecir a aqul).
Por lo que se refiere a otras fuentes, como la jurisprudencia y los tratados
internacionales no publicados aunque ratificados, ya se ha sealado que slo tienen
un valor indirecto en Derecho administrativo. El artculo 1.5 del cdigo Civil
establece que las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no
sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicacin en el Boletn Oficial de Estado
aunque, una vez publicadas e integradas en nuestro ordenamiento jurdico, s pasan
a ser normas de aplicacin directa (artculo 96.1 de la Constitucin).
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, el nmero 6 del propio artculo 1 del
Cdigo Civil declara que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal Supremo al interpretar
y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
En el mbito del Derecho administrativo, la regla relativa a la jurisprudencia del
artculo 1.6 del Cdigo Civil ha de complementarse con:
-las reglas establecidas en los artculos 100.7 y 101.4 de la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LJCA) para la doctrina legal fijada en las
sentencias estimatorias de recursos de casacin de ley.
-si se trata de recursos resueltos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo (artculo 100.7 LJCA), la sentencia estimatoria fijar en el fallo la
doctrina legal, publicndose en el Boletn Oficial de Estado y vincular a partir de se
momento a todos los Jueces y Tribunales inferiores del orden contencioso-
administrativo.
-si se trata de recursos resueltos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia correspondiente (artculo 101.4 LJCA), el fallo de la
sentencia estimatoria se publicar en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma y
vincular a partir de ese momento a los Juzgados de los Contencioso-Administrativo
con sede en dicha Comunidad Autnoma.
Por lo tanto, en estos casos, no son precisas dos o ms sentencias para fijar
jurisprudencia: una sola sentencia basta para fijar doctrina legal. Lo mismo ocurre
BIBLIOGRAFA Y LEGISLACIN.