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El control de
constitucionalidad de los
Rafael Oyarte Martnez
tratados internacionales
en mucho las de la mera administracin y gobierno del Es
Introduccin tado, pues posee otras de importancia como, por ejemplo,
las siguientes: en materia judicial, a travs de la potestad de
Este ensayo se referir, principalmente, al control preventi conceder indultos por delitos comunes; en materia legislati
vo y obligatorio que sobre instrumentos internacionales rea va, han llevado a sealar al Presidente de la Repblica co
liza el Tribunal Constitucional de conformidad con la Cons mo un colegislador, al tener la facultad de iniciar proyectos
titucin ecuatoriana. de ley, con exclusividad en algunas materias y de reforma
,
Se abordarn tpicos relativos a la ausencia de control a constitucional, de calificar de urgentes los proyectos de ley
posteriori de los tratados internacionales, en virtud de la na que sobre materia econmica ha iniciado y, finalmente, la
turaleza misma de estos actos, y el vigente sistema de con potestad de sancionar u objetar los proyectos de ley aproba
trol previo que, en determinadas ocasiones, resultara insufi dos por el Congreso Nacional; y, tambin en materia de po
ciente, debido a la regulacin constitucional sobre la mate- ltica exterior, como se seala a continuacin.
ria. En materia de poltica exterior, de conformidad con la
denominacin que entrega el profesor Hernn Salgado,6 al
Presidente de la Repblica se le atribuyen la facultades de:
La formacin de los tratados definir la polftica exterior, es decir, determinar la posicin
internacionales en el Derecho Nacional del Ecuador respecto de la comunidad intemacicmal, dentro
Para cumplir el objetivo de este ensayo se debe revisar, pre de los lineamientos que establece el artculo 4 de la Consti
viamente, el procedimiento de formacin de los instrumen tucin; dirigir las relaciones internacionales, decidiendo con
tos internacionales en nuestro sistema jurdico, pues existen qu Estados mantendr el Ecuador relaciones diplomticas,
diferencias de trmite a partir de la materia que se aborda en consulares o comerciales; y, celebrar y ratificar los instru
el instrumento internacional correspondiente, lo que incide mentos internacionales.
en el control de constitucionalidad. La celebracin de un instrumento internacional implica
su suscripcin o firma, con lo que se da inicio a su trmite
de formacin. En Ecuador esta atribucin corresponde al je
Competencia fe del Estado, lo que no implica que, necesariamente, todo
Desde el nacimiento del Ecuador como Estado, en vir instrumento deba ser firmado slo por el Presidente de la
tud de la Constitucin de 1830, se adopt el sistema de go Repblica.
bierno republicano presidencialista, el mismo que se ha de Al efecto, se hace presente que, si bien el nico titular de
sarrollado en el transcurso de las diecisiete constituciones la Funcin Ejecutiva es el Presidente de la Repblica, por lo
que han regido los destinos del pas,
2 sin contar con la Car que toda decisin que se tome en este mbito de competen
ta no promulgada en 1938 por don Aurelio Mosquera Nar cia le corresponde exclusivamente a este personero, la
vez, a la sazn Presidente de la Repblica elegido por la Constitucin prev la designacin de ministros, denomina
misma Asamblea Constituyente que elabor el texto consti dos en otros sistemas como secretarios de Estado, para dife
tucional reseado. Tal vez la Carta Fundamental que un tan renciarlos de sus pares en los sistemas parlamentarios, tal
to se aparta del sistema es la de 1929, sin embargo de lo cual como ocurra en el texto original de la Constitucin de
el rgimen no dej de ser presidencialista. 1978-79 hasta la cuarta codificacin que los denominaba
En Ecuador, por tanto, el Poder Ejecutivo se concentra ministros secretarios de Estado .
en la figura del Presidente de la Repblica, que asume el pa Los Ministros de Estado son funcionarios pblicos de li
pel dual de jefe de Estado y jefe de Gobierno y, por tanto, bre nombramiento y remocin del Presidente de la Repbli
tiene a su cargo, valga la redundancia, tanto el gobierno y la 8 pues, al representar al Jefe del Estado en la cartera a su
ca,
administracin del Estado como su representacin,
3 siguien cargo y por las atribuciones que ejercen, son funcionarios de
do, de modo general, el esquema presidencialista implanta confianza del Primer Mandatario. As, de modo general, el
do por los constituyentes de Filadelfia al redactar la Consti Ministro de Relaciones Exteriores puede celebrar o suscri
tucin de los Estados Unidos de 1776, la que sigue en vi bir un instrumento internacional en representacin del Pre
gencia con veintisis enmiendas . sidente de la Repblica y, por aadidura, a nombre del Es
Al ser el Presidente de la Repblica el titular nico del tado, lo que tambin se puede realizar a travs de un pleni
Ejecutivo, es este dignatario quien tiene todo el poder de de potenciario u otro delegado para el efecto por parte del Pre
cisin poltica dentro de dicha Funcin del Estado, mas, en sidente de la Repblica.
la actualidad, las facultades del Primer Mandatario superan
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 35
b. El establecimiento de alianzas polticas o militares La calidad de sujetos de derecho internacional de los orga
Los tratados de alianza militar son aquellos que, tradi nismos internacionales deriva, de modo general, del tratado
cionalmente, se celebran entre dos o ms Estados con la fi constitutivo, diferencindose la personalidad jurdica erga
nalidad de vincularse en caso de guerra, tanto para iniciarla omnes de la que se reconoce respecto tan slo de los Esta
como para continuarla,
5 por lo que en su origen tuvieron dos que la reconocen o constituyen.
Dichas organizaciones
2
una finalidad tanto ofensiva como defensiva, hacindose tienen la finalidad de coordinar las actividades de los Esta
presente que, en el Derecho Internacional contemporneo, dos parte, aunque en otros casos su poder decisorio estar
slo son lcitos los segundos. por sobre el de los Estados, conformndose un organismo
Con el tratado de alianza militar, los Estados asumen la supranacional, lo que no afectar a la soberana estatal en
obligacin de no mantenerse neutrales, es decir, se compro tanto y en cuanto ste se ha conformado a travs de un tra
meten a acudir al conflicto en favor del aliado beligerante tado que le otorga competencias, instrumento que ha sido
sin necesidad de que la controversia afecte a todos los alia aprobado en la forma prescrita por la misma Constitucin,
dos sino slo a uno de los pactantes. lo que tambin hace relacin con los procesos integradores
6 En la actualidad, los
tratados de alianza defensiva, por su naturaleza, slo vincu de la comunidad internacional.
lan a los firmantes si uno de los Estados parte ha sido agre Existen asuntos que son de clara competencia interna
dido y no si es el agresor. cional como los consulares y otros que quedan dentro del
Ecuador ha suscrito una serie de pactos de alianza mili mbito del derecho interno de los Estados, fundamental
tar, el ms conocido es el Tratado Interamericano de Asis mente aquellos referidos al ejercicio de competencias co
tencia Recproca, celebrado en Ro de Janeiro el 2 de sep mnmente asignadas a los rganos del poder pblico por las
tiembre de 1947. Otros tratados que sobre esta materia se constituciones nacionales, las que se refieren, de modo ge
han suscrito son, entre otros, los siguientes: Tratado de neral a la organizacin del poder del Estado a travs de las
Unin, Amistad y Alianza entre los Estados de la Nueva instituciones polticas, respecto a su territorio, como ya se
Granada, de 1832; Tratado de Alianza Ofensiva y Defensi seal, y a la poblacin, con el carcter de exclusividad, sin
va entre Ecuador y Chile de 1866, en el que se adhiere al ce perjuicio de las obligaciones que le genera el Derecho Inter
lebrado entre Chile y Per en 1865 con oportunidad de la nacional.
guerra contra Espaa; Tratado de Alianza entre la Repbli En el caso ecuatoriano se han entregado potestades p
ca del Ecuador y los Estados Unidos del Brasil, en 1904; blicas a organismos internacionales o supranacionales, es
Convencin de Alianza entre Ecuador y Colombia de 1908 pecialmente en el mbito de la jurisdiccin, en el que se en
cuentran los casos de la Corte Interamericana de Derechos
y de l9l0.
Las alianzas polticas en cambio se caracterizan por un Humanos y la Corte Penal Internacional.
compromiso que dos o ms Estados asumen para la protec
e. Los tratados sobre derechos humanos
cin o la realizacin de sus intereses, los que pueden ser
idnticos, complementarios o ideolgicos, como conse Los derechos humanos son inherentes a la persona hu
cuencia de conflictos contra adversarios comunes y cuando mana, como prescripcin del Derecho Natural, razn por la
dichos intereses no pueden procurarse ms que con la esti cual los Estados se limitan a reconocer derechos fundamen
pulacin de dicha alianza.
8 tales, principalmente en sus constituciones, mas no los esta
blece. La Constitucin ecuatoriana, como lo he sealado en
c. Los que comprometan al pas en acuerdos otras ocasiones, no cae en el positivismo estatalista a la ho
de integracin ra de reconocer derechos humanos, como se determina en el
A travs de estos tratados, Ecuador se integra volunta artculo 17 de su texto. Sobre el problema de eventuales
riamente con otras naciones, como una de las variantes de la contradicciones entre un instrumento internacional sobre
poltica internacional respecto de la comunidad internacio derechos humanos y la Constitucin ecuatoriana o su legis
nal, especialmente en mbitos regionales, dentro del princi lacin secundaria, se tratar en la seccin reservada a la je
pio de igualdad soberana de los Estados. La Constitucin rarqua dispositiva de los tratados 22
ecuatoriana en su texto propugna la integracin, en especial Ecuador es signatario de diversos instrumentos interna
la andina y latinoamericana.
9 cionales en materia de derechos humanos, entre los que des
En Amrica Latina, como se sabe, se han dado procesos tacan los siguientes: Declaracin Universal de Derechos
de integracin econmica, los que han posibilitado otras Humanos, Declaracin Americana de Derechos Humanos,
frmulas como el libre trnsito de personas y bienes, como Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto
son los casos de la Comunidad Andina de Naciones, la Aso Internacional de Derechos Civiles y Polfticos, entre otros.
ciacin Latinoamericana de Libre Comercio, la Comunidad Estos tratados requieren de aprobacin legislativa no s
del Caribe, la Asociacin Latinoamericana de Integracin, lo porque es comn que contengan clusulas de compromi
mas, en la actualidad, el proceso de integracin que se ha so de adoptar las disposiciones de derecho interno, inclusi
llevado a su ms alto grado lo conforma la Unin Europea. ve de carcter legislativo, que sean necesarias para hacer
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efectivos tales derechos y libertades,
23 sino porque, even
d. La atribucin de competencias a tualmente, se podran imponer cargas u obligaciones a las
organismos internacionales o upranacionales personas con oportunidad de la aplicacin del instrumento.
tados internacionales se aprueban en un solo debate, mien En caso de contradiccin entre un tratado internacional
tras que la reforma constitucional sigue el trmite ordinario en materia de derechos humanos y la Constitucin estimo
de formacin de la ley, por lo que se deben realizar dos de que no son aplicables ni el principio jerrquico ni el princi
bates, con la exigencia del plazo de espera de un ao entre pio pacta sunt servada.
38 Si se aplicara el principio jerrqui
las dos discusiones, a lo que se debe sumar que los tratados co la decisin, ineludiblemente, se inclinara por la primaca
internacionales requieren de un qurum de aprobacin de la del texto constitucional, salvo para quienes estiman que en
mayora absoluta mientras que la reforma constitucional esta materia el tratado tiene rango constitucional, pero en
exige del qurum calificado de las dos terceras partes del to ese evento existiran voces muy autorizadas por dems, que
tal de congresistas.
32 sostendran que Ecuador estara incumpliendo con sus com
Si bien mi apreciacin puede resultar extremadamente promisos asumidos en virtud del instrumento. Cmo se re
formalista, considero que se debe tomar en cuenta que los suelve el predicamento entonces? O bien aplico la Constitu
procedimientos para el ejercicio del poder constituyente de cin e incumplo la obligacin internacional, con lo que se
rivado tienen por finalidad proteger al texto constitucional incurrira en responsabilidad internacional, o bien aplico el
de mayoras legislativas coyunturales, los que no pueden ser tratado desechando el texto constitucional, con lo que se
obviados reemplazndolos por otros mecanismos. vulnera el principio de supremaca constitucional. Insisto en
Hago presente que, por ejemplo, la Constitucin argen que este predicamento no existe para quienes sostienen el
tina, luego de la reforma de 1994, otorga rango constitucio rango constitucional de los tratados en esta materia, criterio
nal a determinados instrumentos internacionales en materia que no comparto por lo arriba anotado.
de Derechos Humanos que seala expresamente, aunque se Estimo que en estos casos no se debe aplicar ni el prin
ala que no derogan artculo alguno de la primera parte de cipio jerrquico ni el pacta sunt servanda. Considero que si
esta Constitucin y deben entenderse complementarios de existe contradiccin entre disposiciones nacionales e inter
los derechos y garantas por ella reconocidos.
33 Respecto nacionales la situacin debe resolverse aplicando la norma
de los dems tratados de derechos humanos, luego de ser que ms favorece a la efectiva vigencia del derecho subjeti
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos vo, canon de interpretacin que ha sido positivizado en el
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada C artculo 18, inciso segundo, de nuestro Cdigo Poltico. Los
mara para gozar de la jerarqua constitucional.
34 As, en el derechos humanos y su reconocimiento no son patrimonio
caso argentino, la misma Constitucin otorga rango consti de ningn orden jurdico positivo, ni del interno ni del inter
tucional a los tratados expresamente sealados en su texto y nacional, su pervivencia y aplicacin no depende siquiera
permite que otros instrumentos sobre esta materia gocen de de una consagracin positiva, como bien lo reconoce el ar
esa jerarqua si as lo establece la legislatura con el qurum tculo 19 de la Carta Fundamental ecuatoriana.
calificado que se indica, frente a lo cual se debe tomar en Si se quiere, dicho de otro modo, los derechos funda
cuenta que la reforma constitucional en ese pas no es deci mentales, no los tratados que los reconocen, tienen su pro
dida por el Congreso, quien se limita a aprobar la denomi pia jerarqua: suprapositiva y, por ende, supraconstitucional,
nada necesidad de reforma con el fin de que sta se efecte sea cual fuere el instrumento que consagre su reconocimien
por una Convencin convocada al efecto.
35 to, su jerarqua y sean de orden interno o internacional.
Ahora bien, estimo que la respuesta a la posible contra
diccin entre las disposiciones de un tratado internacional
Los asuntos de competencia
en materia de derechos humanos con cualquier norma de del Derecho Internacional
derecho positivo interno, incluyndose obviamente a la mis
ma Constitucin, no pueden solucionarse acudiendo al prin Como lo ha sostenido el ilustrsimo profesor don Jorge
cipio jerrquico. Salvador Lara, la Constitucin ecuatoriana, desde hace
La Constitucin ecuatoriana no ha cado en el positivis tiempo, ha prescindido de la influencia de los viejos concep
mo estatalista a la hora de reconocer derechos fundamenta tos de la soberana absoluta y, de conformidad con las co
les, pues el artculo 17 del Cdigo Poltico dispone que el rrientes del Derecho Internacional contemporneo, en el n
Estado garantizar el eficaz ejercicio de los derechos huma mero 3 de su artculo 4 declara que el derecho internacio
nos consagrados en el texto constitucional y en los instru nal es norma de conducta de los estados en sus relaciones
mentos internacionales vigentes. Esta situacin se corrobo recprocas .
ra con el encabezado del artculo 23 de la Constitucin que No tengo el afn de retomar la siempre recurrente discu
seala que los derechos reconocidos en esa tabla de dere sin entre monistas y dualistas, mas debo hacer presente
chos son sin perjuicio no slo de los dems derechos consa que, tal como el Derecho Internacional no interviene en
grados en la misma Constitucin sino tambin de los consi asuntos de exclusiva competencia del Derecho interno, este
derados en los tratados internacionales. A lo dicho se debe ltimo tampoco debe socavar las cuestiones que se resuel
agregar que el constituyente no slo elimin la exclusividad ven en el mbito del Derecho Internacional.
del derecho nacional a la hora de reconocer derechos, sino De este modo, tal como no es imaginable que, median
que excluy todo positivismo en esa materia cuando agreg te normas de Derecho Internacional, se pretenda condicio
que los derechos consagrados en la Constitucin y en los nar el ejercicio de las decisiones soberanas dentro del mbi
instrumentos internacionales no excluyen otros que se deri to de los principios de autodeterminacin e igualdad sobe
ven de la naturaleza de la persona y que son necesarios pa rana de los Estados, tampoco es permisible que por decisio
ra su pleno desenvolvimiento moral y material.
36 Normas si nes de carcter netamente internas se pretenda condicionar
milares aparecen, por ejemplo, en las constituciones del Pe la efectiva vigencia del orden internacional.
r y del Paraguay.
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EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 39
As, por ejemplo, qu valor jurdico se puede asignar a cin de la ley, cuando la Constitucin espaola expresamen
las disposiciones constitucionales que establecen la exten te seala la forma como dejan de tener vigencia los tratados,
sin territorial o el lmite poltico internacional del Estado sometiendo el asunto al Derecho Internacional, autores es
sin caer en la relativizacin de los tratados de lmites vli paoles lo han justificado en virtud que la Constitucin se
damente suscritos por las naciones. ala, dentro de los asuntos de competencia del Tribunal
Constitucional, las dems materias que le atribuyan la
Constitucin o las leyes orgnicas.
45 Lo dudoso, estimo, si
El control de constitucionalidad gue siendo que se interpreten normas constitucionales en
de los tratados internacionales contra de disposiciones de la misma Constitucin, ms an
si se tiene presente las declaratorias de inconstitucionalidad
Uno de los principales argumentos de quienes sostienen
tienen plenos efectos frente a todos y, segn la Ley Org
la infraconstitucionalidad de los tratados internacionales es,
nica 2/1979 del Tribunal Constitucional tendrn el valor de
precisamente, que a ellos, de modo general, se les asigna
cosa juzgada (y) vincularn a todos los poderes pblicos,
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control de constitucionalidad, en diversas modalidades de
hacindose presente que la declaratoria de inconstituciona
conformidad con cada ordenamiento jurdico. El argumento
lidad afecta la vigencia de la norma anulndola.
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es de bastante peso, pero al respecto se realizarn una serie
De modo general, en todo caso, los sistemas compara
de reflexiones, en especial en torno a la ausencia de control
dos no han previsto controles ex post facto de constitucio
de constitucionalidad a posteriori o ex post facto en el De
nalidad de tratados internacionales pues, por el principio
recho ecuatoriano.
pacta sunt servanda, los instrumentos internacionales de
ben cumplirse sin que sea posible oponer normas de dere
Ausencia de control a posteriori cho interno para incumplir dichos compromisos. Se hace
presente al efecto que los tratados internacionales no ema
Como se seal, una de las novedades de la codificacin
nan de la voluntad unilateral de los Estados, a diferencia de
constitucional de 1998 fue eliminar del vigente artculo 272
los actos normativos internos, por lo que su fuerza vincu
la referencia a los tratados internacionales dentro de la clu
lante no se pierde por decisiones unilaterales. Si el instru
sula de invalidacin de las disposiciones que estuvieren en
mento tiene vicios de consentimiento, como la falta de
contradiccin o alteren las prescripciones constitucionales.
competencia fundamental del funcionario que lo ha cele
Del mismo modo, se hace presente que al artculo 276,
brado, la invalidacin no puede ser declarada por rganos
nmero 1, de la Constitucin no otorga competencia al Tri
internos de los Estados.
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bunal Constitucional para conocer y resolver demandas de
(1
inconstitucionalidad contra tratados internacionales.
En el derecho comparado se encuentran casos en los que El control previo de tratados internacionales
se establece control a posteriori de constitucionalidad de
Determinada ya la exclusividad del control preventivo
tratados internacionales. As, por ejemplo, el artculo 202 de
de constitucionalidad de tratados internacionales en Ecua
la Constitucin peruana atribuye al Tribunal Constitucional
dor se deben hacer presentes tanto su carcter obligatorio,
la facultad de conocer, en nica instancia, la accin de in
como los efectos de una eventual prevencin de inconstitu
constitucionalidad. Si bien la Constitucin peruana no sea
cionalidad.
la en su texto los actos contra los cuales se puede plantear
esta accin, la Ley N 26.435 Orgnica del Tribunal Cons a. El control preventivo y obligatorio
titucional determina expresamente la posibilidad de impug de constitucionalidad
nar los tratados internacionales que hayan requerido o no la
aprobacin del Congreso,
aunque en el sistema peruano se
4 Al igual que en Ecuador, otros sistemas constitucionales
prev, por disposicin de la Ley en comento, la caducidad asignan a los tratados internacionales, exclusivamente, con
de la accin de inconstitucional en el plazo de seis meses a trol previo de constitucionalidad, tal los casos de Bolivia,
lo que no existe en el
partir de la publicacin de la norma,
4 Chile y Colombia.
Derecho ecuatoriano en el que, por el contrario, el Tribunal En los casos de Bolivia y Chile el control previo de
Constitucional ha sealado que la accin de inconstitucio constitucionalidad de instrumentos internacionales no se ha
nalidad es imprescriptible.
42 establecido como obligatorio.
Del mismo modo, si bien la Constitucin espaola sea De esta forma, la Constitucin boliviana atribuye al Tri
la que las disposiciones contenidas en instrumentos interna bunal Constitucional la constitucionalidad de tratados o
cionales vlidamente celebrados solo podrn ser deroga convenios con gobiernos extranjeros u organismos interna
das, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los A primera vista pareciera que el texto constitu
5
cionales.
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del cional boliviano s permite el control a posteriori de trata
Derecho internacional,
43 la Ley Orgnica 2/1979 del Tribu dos, pero la Ley N 1836 del Tribunal Constitucional aclara
nal Constitucional establece, dentro de los actos suscepti toda duda al sealar que cuando exista duda fundada sobre
bles de declaracin de inconstitucionalidad, a los tratados la constitucionalidad de los tratados convenios internacio
internacionales, para lo que se encuentra previsto el recurso nales, el Presidente del Congreso Nacional, con resolucin
de inconstitucionalidad (control abstracto) y la cuestin de camaral expresa, deber enviar el mismo en consulta al Tri
inconstitucionalidad promovida por jueces o tribunales bunal Constitucional antes de su ratificacin.
5
(control concreto), ambos de carcter represivo. Si bien es Mencin aparte merece el Tribunal Constitucional chile
llamativo el establecimiento de control a posteriori de cons no, cuyas facultades en materia de leyes orgnicas, comunes
titucionalidad de instrumentos internacionales por disposi e interpretativas, reformas constitucionales y tratados inter
40 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
nana, que si el tratado afecta disposiciones constitucionales Acudiendo al Derecho comparado, estimo que el siste
debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la ma colombiano de control de constitucionalidad es el ade
reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el cuado, no slo porque todo tratado debe ser conocido por la
La eventual dificultad que
Presidente de la Repblica.
6 Corte Constitucional sino porque esta Magistratura analiza
plantea la norma citada es que la decisin de estimar que el la exequibilidad de la ley aprobatoria del instrumento, lo
tratado afecta disposiciones constitucionales corresponde que no acontece en Ecuador en el que el Tribunal Constitu
exclusivamente al rgano legislativo, si es que debe ser cional se limita a dictaminar el contenido del tratado mas no
aprobado por ste, o por el propio Presidente de la Repbli realiza pronunciamiento sobre su posterior trmite de apro
ca si no corresponde a la materia del instrumento el trmite bacin legislativa en el que se pueden incurrir en vicios de
legislativo previo a su ratificacin, lo que no ocurre en los procedimiento, especialmente en relacin al qurum de
sistemas de Ecuador y Colombia en los que ser un rgano aprobacin.
ajeno a su tramitacin poltica el que decida preventivamen De este modo, en Ecuador sera conveniente que todo
te su regularidad constitucional. tratado deba someterse a anlisis de constitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional antes de su ratificacin por parte
e. Las falencias del texto constitucional ecuatoriano del Presidente de la Repblica pues, con ello, se fiscalizara
que el instrumento ha sido tramitado en la forma prevista
El problema que se presenta en Ecuador es que, al no re
por la Constitucin y que su contenido es conforme al C
querirse que todos los tratados sean aprobados por el Con
digo Poltico, manteniendo la misma disposicin vigente de
greso Nacional, los instrumentos que no se refieran a las
que en caso que el instrumento vulnere disposiciones cons
materias previstas en el artculo 161 del Cdigo Polftico
titucionales, se deba requerir reforma constitucional previa.
tampoco sern objeto de control previo de constitucionali
Con ello, por aadidura, se pueden obviar problemas res
dad. Por ello, el tratado que es celebrado y ratificado por el
pecto de la vigencia de un tratado y su cumplimiento en
Presidente de la Repblica, eventualmente podra ser con
aplicacin del pacta sunt servanda sin que se perjudique el
trario a la Constitucin y carecer de control de constitucio
principio de supremaca constitucional.
nalidad.
Ahora bien, se debe considerar que el trmite de refor
Un asunto ms grave an es, en todo caso, el posible
ma constitucional en Ecuador es dilatado, si bien no excesi
predicamento de que el jefe del Estado ecuatoriano suscriba
vamente rgido, por lo que tambin debo hacer presente la
un instrumento internacional que se refiera a una de las ma
segunda opcin, que implica una reforma legal.
terias previstas en el artculo 161 de la Constitucin y no lo
La Ley del Control Constitucional no regula el trmite
someta a aprobacin legislativa, con lo que tampoco ser
del control previo de constitucionalidad de tratados interna
dictaminado por el Tribunal Constitucional, procediendo a
cionales, pues fue publicada en 1997 y este sistema de con
su inmediata ratificacin y posterior canje o depsito. En
trol se instaura en la codificacin constitucional de 1998.
ese evento se habr vulnerado las disposiciones constitucio
En este sentido, sera conveniente que la Ley Orgnica
nales que regulan la formacin de los tratados en el Derecho
del Tribunal Constitucional previera que todo tratado inter
nacional, pero no existirn rganos internos que prevengan
nacional suscrito por el Ejecutivo sea remitido al Tribunal
o anulen el acto inconstitucional. Ese es el grave peligro que
Constitucional. Esta Magistratura debera, en primer trrni
se mantiene en nuestro Derecho positivo y que debe ser so
no, establecer si el instrumento corresponde a alguna de las
lucionado.
materias sealadas en el artculo 161 de la Constitucin. En
Tngase adems presente que la prctica ecuatoriana de
el evento que as fuese, el Tribunal debera proceder a dic
remitir todos los instrumentos al Congreso Nacional para
taminarlo en forma previa al trmite legislativo y, en caso
que sea la Comisin Especializada Permanente de Asuntos
contrario, debera devolverlo al Presidente de la Repblica
Internacionales la que en su informe determine si el tratado
para su ratificacin. Con ello se evitara el peligro de que el
es de aquellos sealados en el artculo 161 de la Constitu
Presidente de la Repblica ratifique sin aprobacin legisla
cin, no solo que es irregular, por no estar prevista en nues
tiva los tratados que se refieran a materias sealadas en el
tro ordenamiento jurdico positivo, y entrega facultades a
artculo 161 del Cdigo Poltico.
un rgano que slo ejerce potestad informativa, sino que no
cubre el problema planteado
Conclusiones
Si por su naturaleza, los tratados internacionales carecen de
control a posteriori, deben tener un adecuado control pre
ventivo lo que, como se seal en la seccin anterior, no
acontece en el sistema ecuatoriano. Para solucionar el pre
dicamento existen dos caminos alternativos, uno a travs de
una reforma constitucional y otro por medio de una reforma
legal.
r
42 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Notas 1. Este ensayo fue escrito en homenaje al profesor doctor Jorge Salvador Lara,
para ser publicado en el Libro de Amigos del ilustre maestro.
2. Estimo que el vigente texto constitucional, aprobado por la Asamblea Nacional en
1998, no es una nueva Constitucin, sino una mera codificacin de las reformas que
dicho cuerpo colegiado introdujo en el Cdigo Poltico de 1978-79.
3. Constitucin Poltica del Ecuador, artculo 164.
4. Tngase presente que las diez primeras enmiendas, de 1791, incorporan bsicamen
te al texto de la Constitucin la Declaracin de Derechos de Virginia, condicin que
se impone en su momento para que los Estados de la Unin aprueben la Carta Po
ltica.
5. Constitucin Poltica del Ecuador, art. 147, que dispone que son materias de ini
ciativa exclusiva del Presidente de la Repblica las que se refieren a la creacin,
modificacin o supresin de impuestos, las que modifiquen la divisin poltico ad
ministrativa del Estado y las que aumenten el gasto pblico.
6. Cfr. Hernn Salgado Pesantes, Instituciones Polticas y Constitucin del Ecuador,
Quito, Ildis, 1987, pg. 39.
7. Constitucin Poltica del Ecuador, texto original, artculo 85, en que se los deno
mina simplemente ministros, mas la seccin III del ttulo II de la segunda parte de
la Constitucin se denomina De los Ministros Secretarios de Estado, lo que se man
tuvo hasta la cuarta codificacin. La codificacin vigente habla solo de ministros
de Estado en sus artculos 176 y siguientes.
8. Constitucin Poltica del Ecuador, art. 176.
9. Constitucin Poltica del Ecuador, texto original de 1978-79, art. 78, letra f. Igua
les artculo y letra de la primera codificacin de 1984; artculo 79, letra e, de la se
gunda codificacin de 1993; y artculo 103, letra f, de la tercera y cuarta codifica
ciones, ambas de 1997.
lo. En la historia ecuatoriana se recuerda el caso del Tratado Herrera Garca de 1890
-
que fue modificado por el Congreso peruano, lo que llev la negociacin territorial
al fracaso.
11. Constitucin Espaola, artculo 94.1: L prestacin del consentimiento del Estado
para obligarse por medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin
de las Cortes Generales, en los siguientes casos: a) Tratados de carcter poltico.
b) Tratados o convenios de carcter militar. c) Tratados o convenios que afecten la
integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales estable
cidos en el Ttulo 1. d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financie
ras para la Hacienda Pblica, e) Tratados o convenios que supongan modficacin
o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. De es
ta manera, las Cortes Generales autorizaron el consentimiento para la adhesin al
Tratado del Atlntico Norte, segn aparece en el Boletn Oficial del Estado N 129
de 31 de mayo de 1982. Constitucin Poltica de Guatemala, artculos 171, letra 1,
y 172: Artculo 171.- Otras atribuciones del Congreso. Corresponde tambin al
Congreso: 1) Aprobar, antes de su ratificacin, los tratados, convenios o cualquier
arreglo internacional cuando: 1) Afecten a leyes iigentes para las que esta Cons
titucin requiera la misma mayora de votos. 2) Afecten del dominio de la Nacin,
establezcan la unin econmica o poltica de Centroamrica, ya sea parcial o to
tal, o atribuyan o transfieran competencias a organismos, instituciones o mecanis
mos creados dentro de un ordenamiento jurdico comunitario concentrado para
realizar objetivos regionales y comunes dentro del mbito centroamericano. 3)
Obliguen financieratnente al Estado, en proporcin que exceda el uno por ciento
del Presupuesto de Ingresos Ordinarios o cuando el monto de la obligacin sea in
deter,ninado. 4) Constituyan compromiso para someter cualquier asunto a decisin
judicial arbitraje internacionales. 5) Contengan clusula general de arbitraje o
de sometimiento a jurisdiccin internacional. Artculo 172.- Mayora calficada.
Aprobar antes de su ratificacin, con el voto de las dos terceras partes del total de
diputados que integran el Congreso, los tratados, convenios o cualquier arreglo in
ternacional, cuando: a) Se refieran al paso de ejrcitos extranjeros por el territo
rio nacional o el establecimiento temporal de bases militares extranjeras; y, b)
afecten o puedan afectar la seguridad del Estado o pongan fin a un estado de gue
rra. Constitucin Poltica del Per, artculo 56.- Aprobacin. Los Tratados deben
ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Re-
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 43
Notas pblica, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligacio
nes financieras del Estado. Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tra
tados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen derogacin de al
guna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin.
12. Constitucin Poltica de Costa Rica, artculo 121, nmero 4, reformado por la Ley
N4123 de 31 de mayo de 1968.
13. Cfr. Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, art. 20. En nuestro caso,
la violacin del territorio de un Estado puede ocasionar la activacin del Tratado In
teramericano de Asistencia Recproca, en virtud de la disposicin contenida en su
artculo 9, letra a. Para mayor abundamiento, la invasin territorial ha sido determi
nada como un acto de agresin en la letra a del artculo 3 de la Resolucin 3314
(XXIX) de 1974 (Definicin de Agresin).
14. El principio de inalienabilidad territorial se consagra en el artculo 2 de la Consti
tucin Poltica del Ecuador.
15. Cfr. Ramiro Borja y Borja, Teora General del Derecho y del Estado, Buenos Aires,
Depalma, 1977, pg. 577.
16. Cfr. Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional, Buenos Aires, El Ateneo
Editorial, 1965, pg. 74. Hugo Llanos Mansilla, Teora y Prctica del Derecho In
ternacional Pblico, 2 ed., tomo II, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pg.
616.
17. Esta informacin aparece en las pginas 9 y 10 de la contestacin que el Ministro
de Relaciones Exteriores dio respecto de las demandas de inconstitucionalidad pre
sentadas contra el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Ecuador y el Go
bierno de los Estados Unidos de Amrica, concerniente al acceso y uso de los Es
tados Unidos de Amrica de las instalaciones en la Base de la Fuerza Area Ecua
toriana en Manta para actividades areas antinarcticos, caso N 032-2000-TC.
18. Cfr. Tribunal Constitucional, Resolucin N 012-2001-TP.
19. Constitucin Poltica del Ecuador, artculo 4, nmero 5.
20. Cfr. Csar Montao Galarza, Derecho de Integracin, Loja, U. Tcnica Particular
de Loja, 2000. En este texto, el autor, adems de escritos propios, reproduce el de
Miguel Angel Ekmekdjian, Introduccin al Derecho Comunitario Latinoamerica
no, 2 ed., Buenos Aires, Depalma, 1996, pg. 3-21 y el de Marcos Kaplan, Dere
cho de la Integracin Latinoamericana, en Jos Luis Soberanes (compilador), Ten
dencias Actuales del Derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, pg.
124-133.
21. Cfr. Juan Antonio Camilo Salcedo, Curso de Derecho Internacional Pblico, Ma
drid, Tecnos, 1994, pg. 29-30.
22. Vid. mfra, la seccin III, pargrafo 1.
23. Vgr., Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 2.
24. Constitucin Poltica del Ecuador, artculo 163.
25. Constitucin Poltica del Ecuador, cuarta codificacin, artculo 94.
26. Constitucin Poltica del Ecuador, artculo 163.
27. Constitucin Poltica del Ecuador, texto original, artculo 137.
28. Constitucin Poltica del Ecuador, cuarta codificacin, artculo 171.
29. Para efecto de la inaplicabilidad siempre se utiliz el trmino precepto legal, hasta
la vigente codificacin constitucional en la que se sealan, expresamente, las nor
mas que pueden ser declaradas inaplicables dentro del control difuso.
30. Este asunto se tratar en la seccin IV de este ensayo.
31. Al respecto, vid. Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, to
mo 1, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986, pg. 22, autor que seala que po
dra debatirse la extensin, en la nmina de garantas constitucionales, (...) pero
no cabe duda que, con certeza, el ejercicio de la soberana nacional y popular no
podr eliminar, ni siquiera coartar, derechos fundamentales.
32. Constitucin Poltica del Ecuador, artculos 162, inciso primero, y 282, inciso pri
mero.
33. Constitucin de la Nacin Argentina, artculo 75, nmero 22, inciso segundo: La
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos,; la Convencin Americana sobre Derechos Hu
manos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; el
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SECCIN LIBRE