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ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2285 (en línea) Febrero 2017 / Número 32 / Año 3
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Febrero 2017 / Número 32 / Año 3
LAUDATIO
LECTIO DOCTORALIS

Laudatio Dissertatio

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Laudatio Dissertatio en el acto de investidura

Prof. Dr. Dr. H. C. José F. Palomino Manchego* **

Prof. Dr. Dr. H. C. José F. Palomino Manchego* ** Excelentísimo y magnífico rector Ilustres autoridades
Prof. Dr. Dr. H. C. José F. Palomino Manchego* ** Excelentísimo y magnífico rector Ilustres autoridades

Excelentísimo y magnífico rector Ilustres autoridades académicas Profesores y alumnos

Señoras y señores:

derecho penal de la Universidad de León (España). Nos estamos refiriendo al Prof. Dr. Miguel Díaz y García Con- lledo. A decir verdad, en este tipo de ceremonias solemnes resulta muy difícil el rito de la Laudatio, máxime cuando la presentación de una personalidad tan excelsa como es la del maestro tiene a cuestas una brillante hoja de vida. En tal sentir, trataremos de estar a la altura de las circunstancias en este fervoroso homenaje de afecto.

1. Semblanza humana y formación académica

No es tarea fácil llevar a cabo una bio-bibliografía, ennoblecida por las más grandes virtudes como es la del catedrá- tico español Miguel Díaz y García

La amabilidad sin límites del claus- tro garcilasiano, al igual que en ante- riores ocasiones permite confiarnos la presente Laudatio Dissertatio ante tan elevada tribuna, y que hay que asumir como un deber ineludible. Hoy se viste

de gala intelectual y de fiesta académica la cincuentenaria Universidad Inca Garcilaso de la Vega, porque ha venido

a incorporarse como Doctor Honoris

Causa una egregia figura jurídica, que a sus grandes virtudes y merecimientos y

a sus elevadas dotes de inteligencia une

por excelencia el ejercicio del cargo de la más alta escala profesoral: catedrático de

Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales y Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Principal de Derecho Constitucional Penal en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Lima-Perú). ** Aprovechamos esta ocasión para expresar nuestro afecto por la benevolencia y apoyo que han tenido los colegas Felipe Villavicencio Terreros, Julio Armaza Galdós, Mario Amoretti Pachas, Mario Amoretti Navarro y Vilmer De la Cruz Paulino, para llevar a buen puerto el acto y el discurso de investidura el día 1 de setiembre del 2016, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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Conlledo. Y aún más, si estamos frente a uno de los personajes académicos de las últimas generaciones de penalistas que gozan de un reputado y graneado prestigio en la ciencia de los delitos y de las penas, tanto en España como a nivel internacional.

Ahora bien, tal y conforme lo ha significado el catedrático de filosofía del derecho de la Universidad de Se- villa, Antonio-Enrique Pérez Luño, siguiendo al autor de la obra teatral enteramente dialogada— Fausto (1808), Johann Wolfgang von Goethe (1749- 1832), es dable distinguir en todo perfil intelectual tres etapas bien marcadas: a) los años de aprendizaje (lehrjahre), b) los años de preparación (wanderjahre) y c) los años de magisterio (meisterjahre) 1 . Estimamos que este retrato intelectual, en modo alguno, encaja y se cumple a cabalidad con el insigne científico Mi- guel Díaz y García Conlledo, y que lo tomaremos en cuenta en la presente Laudatio Dissertatio.

Comenzaremos diciendo que Miguel Díaz y García Conlledo es oriundo de la Villa Madrid, del “oso y el madroño”, donde abrió los ojos a la luz el día 6 de marzo de 1960. Luego de haber cursado sus estudios universi- tarios, el 1 de julio de 1982 obtuvo la

Licenciatura en Derecho en la Univer- sidad Autónoma de Madrid. En orden al tiempo, el 5 de julio de 1989 se tituló de Doctor en Derecho en la Universidad de León con la tesis absolutamente fuera de lo común“La autoría y sus clases en Derecho Penal. Especial consideración del concepto de autor en la autoría directa y la coautoría”, bajo la dirección de su respetado maestro Diego-Manuel Luzón Peña, actual- mente catedrático de derecho penal de la Universidad de Alcalá (Madrid). Ese fue el primer destello de la labor académica de Díaz y García Conlledo, redactado con caracteres de precisión y holgura, y que se fue aplomando al fluir de los años con extraordinario aprovechamiento, tal como lo demuestra su fértil produc- ción bibliográfica, cargada de talento y abnegación.

Añádase aun lo que sigue. El ju- rado examinador —¡de lujo!— estuvo integrado de la siguiente manera: como ponente el Prof. Dr. Benito de Castro Cid y un Tribunal presidido por el Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, y compuesto además por los Profs. Dres. José Cerezo Mir, Santiago Mir Puig, Antonio Cuerda Riezu y Javier de Vicente Remesal. Al final de la susten- tación, la tesis recibió por unanimidad la máxima calificación de Apto Cum Laude. Así empezaba a labrarse las más brillantes calidades universitarias del culto catedrático de León.

Es menester apostillar, sin hipér- bole, que Diego Luzón, además de ser su maestro, es su amigo, y ambos

1 Así lo sostuvo Antonio-Enrique Pérez Luño, con ocasión de la “Contestación del discurso”, leído el día 21 de mayo del 2000 en el acto de recepción pública al ilustre Sr. D. Alberto Bernárdez Cantón, intitulado: La cuestión religiosa en la Constitución española, Sevilla:

Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, 2000, p. 86.

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L audatio d issertatio José F. Palomino Manchego mantienen una estrecha relación —sin mácula— de años.

mantienen una estrecha relación —sin mácula— de años. Cuando Diego Luzón era un joven profesor adjunto (la figura de entonces que equivaldría al

actual profesor titular) en la Universidad Autónoma de Madrid, Díaz y García Conlledo fue su alumno en el segundo curso de licenciatura (curso 1978-1979),

las clases de la parte general de derecho penal entusiasmaron mucho al joven discípulo, tal y conforme lo ha reco- nocido públicamente. Es más, nuestro homenajeado tuvo el mejor expediente académico de los estudiantes de su pro- moción en esa prestigiosa Universidad

y

de

la Comunidad Autónoma de Madrid,

y

cuyo lema es Quid Ultra Faciam?

(¿Qué más debo hacer?).

Entretanto, el año 1988, Diego Luzón había accedido a su primera cáte- dra (ser catedrático, como es sabido es la máxima categoría en el profesorado uni- versitario español) en la Universidad de León (donde Díaz y García Conlledo es ahora catedrático) y se puso en contacto con el discípulo y colaborador predilecto —al igual que el catedrático de derecho penal de la Universidad de Vigo, Javier de Vicente Remesal— en el año 1982, para licenciarse (¡jovencísimo, entonces,

con 22 años a cuestas!), y le ofreció ir a León para incorporarse como ayudante

y redactar la tesis doctoral bajo su direc-

ción, tarea que fue cumplida a cabalidad.

Y así lo hizo, dejando el resto de ofertas,

no solo académicas.

También podríamos decir, por con- siguiente, que entre los años 1983/84 y 1984/85, Díaz y García Conlledo

estuvo en Alemania, meca de la ciencia penal, becado por el Deutscher Akade- mischer Austauschdienst (DAAD), para

ampliar sus estudios e investigaciones en el Instituto de Ciencias del Derecho Penal de la Universidad de Múnich (Ludwig-Maximilians-Universität Mün- chen), trabajando bajo la dirección del maestro germano alemán —también maestro alemán de Luzón Peña— Prof. Dr. Dr. hc. mult. Claus Roxin (Ham- burgo, 1931). Luego, volvió a León, de donde Diego Luzón se marchó en 1988 para ocupar su actual Cátedra en

la Universidad de Alcalá. Todo este tra-

yecto intelectual, de casi cuarenta años

ininterrumpidos cuando se conocieron,

lo ha hecho acompañado de Diego Luzón, quien, desde hace muchos años, además de ser un maestro a carta cabal — ¡eso no se deja de ser nunca!—, es un amigo entrañable. Buena prueba de ello

es que ambos colaboran constantemente

en los afanes y quehaceres intelectuales.

¡Y qué decir en cuanto respecta a

su relación con Claus Roxin y su in- fluencia sobre su phatos y ethos pensante! Recuérdese que la tesis doctoral de Díaz

y García Conlledo, redactada con la

hondura de la comprensión, versaba

sobre la autoría y se fue a trabajar a Ale- mania con el máximo especialista mun- dial en la materia. Y desde ese entonces, mantiene una continua relación con él. De este modo, qué mejor testimonio cuando nos recuerda lo siguiente: “He estudiado todo lo suyo, es mi maestro alemán al que admiro en lo académico

y quiero en lo personal. Su influencia

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en mí —y en muchos, muchísimos en el mundo, entre otros el admirado Diego Luzón— es enorme. Ello no quiere decir que acepte siempre a pie

juntillas sus ideas, siempre brillantes, sino que tengo discrepancias e incluso hemos mantenido debates por escrito en algunos temas (por supuesto, también

y sobre todo muchísimos acuerdos); él

tiene la grandeza de debatir, de pensar que no necesariamente tiene razón y que nuestro pensamiento jurídico-penal avanza mediante el diálogo y el debate.

Y nos lo ha transmitido a un buen gru-

po de discípulos, desde luego a mí. Por otro lado, su conjunción de dogmática y política criminal, tan exitosa, me parece un gran acierto”.

En ese orden de consideraciones, es importante traer a colación, aun cuan- do en forma breve, un comentario a la tesis doctoral de Miguel Díaz y García Conlledo, “La autoría y sus clases en Derecho Penal. Especial consideración del concepto de autor en la autoría directa y la coautoría” 2 —redactada en

2 Este tema favorito de Díaz y García Con- lledo ya está empezando a tomar cuerpo, bajo diversas modalidades, con el aporte de otros distinguidos penalistas en la doctrina penal española. Entre varios, véase Figue- roa Ortega, Yván, Delitos de infracción de deber, Madrid: Dykinson, 2008, Prólogo de Enrique Bacigalupo; y, Requena Juliani, Jaime, Intercambiabilidad de acción y omisión en los delitos de dominio: Posición de garante e imputación objetiva, Madrid: Dykinson, 2010, Prólogo de Jacobo López Barja de Quiroga. En lo tocante a los manuales clásicos destaca a todas luces el de Luzón Peña, Diego-Manuel, Derecho penal. Parte general, 3. a ed., ampliada y revisada, Buenos Aires: B de f, 2016, especial-

páginas diamantinas— la misma que se estructura sobre la base de los siguientes núcleos temáticos, y avalado con un exquisito prólogo de su maestro Diego- Manuel Luzón Peña:

– Prólogo (pp. 15-19)

– Nota Preliminar (pp. 21-23)

– Abreviaturas (pp. 25-28)

– Introducción y método (pp. 29-40)

– Los distintos conceptos de autor (pp.

41-42)

Capítulo I: El concepto unitario de autor (pp. 43-46)

Sección Primera: Estudio general del concepto unitario de autor (pp. 47-

203)

Sección Segunda: El concepto uni- tario de autor y el Código Penal español (pp. 205-252)

Capítulo II: El concepto extensivo de autor (pp. 253-257)

Sección Primera: Concepto extensivo y teorías objetivas (pp. 259-287)

Sección Segunda: Concepto extensivo y teorías subjetivas (pp. 289-332)

Sección Tercera: Consideraciones so- bre el alcance del concepto extensivo (pp. 333-348)

mente, pp. 873-998. A nivel nacional, véase, entre otros, los artículos de José Luis Castillo Alva, Ramiro Salinas Siccha, Francisco Celis Mendoza Ayma, Daniel Mendoza Yana, José Leandro Reaño Peschiera y Eliu Arismendiz Amaya, próximos a publicarse en la prestigiosa revista Actualidad Penal, N.º 29, Lima: noviembre del 2016, dedicada a la “Autoría y participación en los delitos de infracción de deber”.

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L audatio d issertatio José F. Palomino Manchego – Sección Cuarta : La doctrina jurisprudencial del

Sección Cuarta: La doctrina jurisprudencial del acuerdo previo (pp. 349-405)

Capítulo III: El concepto restrictivo de autor (pp. 407-409)

Sección Primera: La teoría objetivo- formal (pp. 411-534)

Sección Segunda: Las teorías objetivo- materiales (pp. 535-544)

Sección Tercera: La teoría del dominio del hecho (pp. 545-696)

Sección Cuarta: Otras concepciones (pp. 697-706)

Capítulo IV: El concepto restrictivo de autor y el Código Penal español (pp. 707-748)

– Conclusiones (pp. 749-758)

– Bibliografía (pp. 759-787) Bien ha dicho en términos cordiales Luzón Peña en el detallado y minu- cioso prólogo que ha redactado, que la tesis doctoral, que luego se convirtió en libro: “[…] revela un notable equilibrio y madurez, fruto de la capacidad de su autor unida a un largo periodo de for- mación, y que se muestra en las múlti- ples ocasiones en que, pese a inclinarse fundamentalmente por otra posición, reconoce que la posición no seguida no es totalmente incorrecta o desechable y que sería incluso defendible desde otras premisas (véase, p. ej., su muy matizada postura frente a los conceptos unitarios de autor), pero concede más peso a las razones materiales o formales por las que pese a todo es preferible la opción elegida. Tal relativismo es fundamental

en una ciencia como la jurídica que dista mucho de ser exacta” 3 .

Preciso es confesar que, por la forma

irreprochable en que están vaciados los conceptos categoriales, es importante transcribir algunas de las conclusiones

a

las que arribó nuestro homenajeado,

y

que al cabo de 27 años siguen conser-

vando la lozanía del tiempo, al margen

de la permanente lucha de escuelas:

a) “El concepto unitario de autor,

o sea, aquel que no establece una

diferencia sustancial entre autoría y participación, no constituye, contra

lo que se suele afirmar, un concepto

puramente causal de autor, basado en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Las modernas versiones (unas más que otras) que propugnan un concepto unitario funcional de autor permiten matizar la responsa- bilidad de cada sujeto según su forma de intervención y a ellas no les son

3 Véase, el Prólogo de Diego-Manuel Luzón Peña al libro de Díaz y García Conlledo, Miguel, La autoría en derecho penal, Barcelona:

PPU, 1991, p. 18. Hay reedición en Chile (Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2011) y en Colombia (Bogotá: Leyer, 2009). Entre otros autores que se han ocupado del tema con profusa claridad, véase Márquez Cárdenas, Alvaro Enrique, La autoría mediata en el derecho penal. Formas de instru- mentalización, 2. a ed., Santa Fe de Bogotá:

Doctrina y Ley, 2009; Berruezo, Rafael (con la colaboración de Luciana Salinas), Autoría y participación desde una visión normativa, Julio César Faura-Editor, Buenos Aires: 2012, Pró- logo de Gustavo Eduardo Aboso; y, Karam, Francisco Antonio, Autoría y participación en el derecho penal mexicano, México: Trillas, 2013, Prólogo de Juan Velásquez.

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aplicables (o lo son en una medida relativa) las críticas que se suelen dirigir contra ese concepto, que simplistamente se identifica con el de la responsabilidad indiferenciada en virtud de la contribución causal a la producción del resultado. La prueba de que la aceptación de un concepto unitario de autor no es tan ‘grave’ como se piensa es que el mismo funciona sin ‘graves’ problemas en ordenamientos como el italiano y el más matizado austriaco”. b) “La diferencia principal entre un concepto unitario de autor y uno res- trictivo es que en el primero la respon- sabilidad de todos los intervinientes es en principio autónoma, mientras que en el concepto restrictivo de autor rige el principio de accesoriedad (al menos limitada) de los partícipes en sentido estricto. Sin embargo, las con- secuencias diferenciales que de ello se derivan no son tan grandes como a primera vista pudiera parecer, sobre todo porque en los sistemas unitarios modernos se establecen normas que mitigan los principios inconvenientes de la inexistencia de la accesoriedad, del mismo modo que, a veces, en los sistemas restrictivos se establecen normas correctoras de algunas de las consecuencias indeseables del princi- pio de accesoriedad”.

gue un mejor perfilamiento de lo que es típico y lo que no lo es y, por ello (por la mejor definición de las fronteras del tipo), el concepto res- trictivo de autor se adecúa mejor a los principios del derecho penal de un Estado de derecho, da, en principio, unas mayores garantías de seguridad jurídica y permite que sus deficien- cias se suplan con la previsión del legislador, ‘sumando’ a lo punible supuestos que merecen y necesitan ser conminados con la amenaza penal: un olvido del legislador en este sentido supondrá una laguna de punición, mientras que un olvido del legislador en la restricción de las consecuencias negativas del concepto unitario supondría que se produce una punición excesiva; dados los principios que informan el derecho penal, es más tolerable que existan lagunas de punición a que existan supuestos de punición excesiva”.

d) “En cualquier caso, si el ordenamien- to penal en que se mueve el intér- prete es inequívoco en la adopción de uno u otro concepto de autor, ese intérprete, si considera que el sistema adoptado no es el idóneo, podrá proponer modificaciones de lege ferenda, pero no tendrá más remedio que interpretar (con más o menos matices) el ordenamiento en el sentido del concepto de autor que de él claramente se deriva. En el Código Penal español, sin embargo, la opción legal por uno u otro con- cepto de autor no está nada clara,

c) “Pese a todo, hay fundamentalmen- te una razón que hace preferible la adopción de un sistema de autoría restrictiva: en él, gracias al principio de accesoriedad limitada, se consi-

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L audatio d issertatio José F. Palomino Manchego como se deriva del análisis de los argumentos

como se deriva del análisis de los argumentos normalmente utilizados para afirmar que ese Código recoge el concepto restrictivo; es posible que haya indicios en esa dirección, pero desde luego no existe un rotundo pronunciamiento legal. Por ello, la cuestión de la interpretación del CP [en adelante, Código Penal] en uno u otro sentido es en gran parte una cuestión de conveniencia. Por las razones indicadas en la anterior conclusión, me parece preferible interpretar el CP en el sentido del concepto restrictivo, teniendo en cuenta que, para que éste conserve verdaderamente sus ventajas, no deben hacerse más extensiones al mismo que las que claramente se deriven de la ley”.

e) “El concepto extensivo de autor (o sea, aquel que parte de la idea de que, en principio, todos los intervinientes son autores, pero que hay que distinguir entre autores y partícipes, porque la ley así lo impone, configurándose apa- rentemente los preceptos sobre par- ticipación en sentido estricto como causas de restricción de la tipicidad o, más en general, de la punibilidad), se defienda desde las teorías objetivas o desde teorías subjetivas, debería llevar, de ser consecuente, a un concepto unitario funcional de autor, que per- mitiera la diferenciación en los marcos penales establecidos para las distintas formas de intervención, es decir, a un concepto unitario de autor que pro- bablemente es el más racional posible.

Sin embargo, los partidarios del con- cepto extensivo, sobre todo los que lo defienden desde teorías objetivas, no son consecuentes con sus premisas, y, en realidad, lo único que pretenden es construir un concepto de autor en que quepa, sin forzamientos, la auto- ría mediata, cosa que consideran que no ocurre en el concepto restrictivo de autor, que a menudo equiparan con la teoría objetivo-formal. Por el contrario, en la línea consecuente parece estar von Buri (al margen de que su criterio diferenciador de las formas de intervención, puramente subjetivo, sea criticable). El problema es que el concepto extensivo de autor desarrollado consecuentemente es a menudo incompatible con el derecho positivo en que se pretende aplicar (por ejemplo, el StGB)”.

f) “Las teorías subjetivas, se mantengan en un concepto extensivo o en uno restrictivo de autor, son rechazables, al margen de que en la teoría del dolo se pueda encontrar alguna nota positiva (más difícilmente en la del interés), Las mismas se suelen formular de un modo vago y como una mezcolanza de indicios que permiten ‘justificar’ cualquier decisión sobre la calificación de un interviniente, tomada previa- mente de un modo intuitivo. Además conducen a consecuencias absurdas, no guardan ninguna vinculación con el tipo ni, desde luego, tienen nada que ver con las prescripciones del CP español en materia de intervención en el delito (ya se interprete ese CP en el

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sentido de un concepto restrictivo o en el de uno extensivo o unitario)”. g) “En cuanto a la doctrina jurisprudencial delTribunal Supremo español conocida como del acuerdo previo, se pueden encontrar ciertas semejanzas entre ella y el concepto extensivo de autor y entre ella y las teorías subjetivas. En cualquier caso, aunque en bastantes STS [en adelan- te, Sentencias del Tribunal Supremo] se sigue manteniendo la doctrina del acuerdo previo, tales STS son cada vez menos frecuentes o mantienen la doctrina de un modo menos puro; esta línea es rechazable, casi por las mismas razones (con ciertas mati- zaciones) que expusiera Gimbernat hace más de 20 años. En cuanto a la línea jurisprudencia que niega validez a la existencia de acuerdo para funda- mentar por sí solo la autoría, hay que reconocer que supone un avance de la jurisprudencia; ahora bien, cuando se rechaza la teoría del acuerdo previo (o simultáneo) en esas STS aduciendo que el acuerdo es un requisito común de todas las formas de intervención de varios sujetos en un hecho, se comete un error: el acuerdo solo es necesario en la coautoría. Por fin, la línea jurisprudencial que exige el acuerdo como un elemento más de la coautoría, está en lo cierto: el problema es que los demás requisitos (objetivos) que suele exigir no son los adecuados para caracterizar la coautoría en un concepto restrictivo de autor consecuentemente desa-

rrollado. Por otro lado, el panorama jurisprudencial español sobre el tema de la autoría, independientemente de que se utilice o no la doctrina del acuerdo previo, si bien parece estar mejorando, dista de ser óptimo (con honrosas excepciones): la mezcolanza de criterios que impiden todo control de la solución del caso, la falta de fundamentación, la falta de unidad en los criterios de juicio utilizados, la lejanía entre el terreno de las declara- ciones de principio y la resolución del caso, etc., hacen que se produzca una situación indeseable de imprecisión e inseguridad y da la impresión de que los casos se resuelven en virtud de jui- cios previos guiados por la intuición y un modo de contemplación global en que a veces lo que menos pesa son las consideraciones derivadas de las propias normas típicas” 4 .

4 Cfr. Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, ob. cit., pp. 749-752. Nuestro autor también ha publicado, entre otros en- sayos, como es de costumbre y norma en él:

“Inducción o autoría mediata en malversación impropia”, en La Ley, t. iv, Madrid: 1986; “Autoría y participación en el borrador de anteproyecto de la parte general de un nuevo Código Penal de 1990. Algunas observacio- nes”, en La Ley, t. ii, Madrid: 1992; y, “La autoría mediata. Con una especial referencia a los delitos socio económicos y contra el medio ambiente”, en Documentos Penales y Criminológicos, vol. 1, Managua: 2001. A propósito, en este último libro nos recuerda lo siguiente: “La autoría mediata, junto a la au- toría inmediata (individual) —habitualmente denominada directa— y la coautoría, es una forma de autoría en sentido estricto, es decir, de realización del tipo correspondiente de la parte especial (tipo de autoría) por un sujeto. Lo peculiar de la autoría mediata es que el

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L audatio d issertatio José F. Palomino Manchego En conclusión, el primer rayo de luz que

En conclusión, el primer rayo de luz que en el marco del derecho penal llamó la atención a Díaz y García Conlledo fue la autoría 5 . Hemos de proclamar también muy en alto que Díaz y Gar- cía Conlledo conoce y habla inglés, francés, alemán, italiano, portugués y ruso, lo cual le permite ver el prisma del derecho penal con mayor amplitud. Con lo cual, reafirma así su noble y acusada

autor no realiza el tipo de manera inmediata

él solo (o ayudado por partícipes) ni lo realiza

conjuntamente con otros (coautores) —si bien cabe hablar también de coautoría mediata cuando varios sujetos realicen conjuntamente

el hecho y con él un tipo a través de otro (u

otros) que actúa como instrumento—, sino que realiza el tipo a través de otra —u otras— persona que actúa como instrumento”. Díaz

y García Conlledo, “La autoría mediata.

Con una especial referencia a los delitos socio económicos y contra el medio ambiente”, art.

cit., p. 29.

5 Véase, a mayor abundamiento, Díaz y García Conlledo, Migue, “Autoría” y “Autoría me-

diata, coautoría y autoría accesoria”, en Luzón Peña, Diego-Manuel (dir.), Enciclopedia Penal Básica, Granada: Comares, 2002, pp. 139-153

y 160-177, respectivamente. Nuestro home-

najeado ha redactado también otras voces en

la referida Enciclopedia: “Apología del delito”,

“Asociación ilícita”, “Atentado, resistencia y desobediencia”, “Autoría en delitos de im-

prenta”, “Autoridad y funcionario a efectos penales”, “Blanqueo de bienes”, “Cohecho”, “Conspiración, proposición y provocación”, “Cooperación necesaria y complicidad”, “Delitos contra el orden público”, “Delitos contra la Constitución”, “Delitos contra la propiedad intelectual”, “Delitos en el ejer- cicio de derechos y libertades”, “Desórdenes públicos”, “Encubrimiento o favorecimiento”, “Falsificación de documentos”, “Homicidio consentido, participación en el suicidio y eutanasia”, “Inducción”, “Legislación penal especial”, “Malversación”, “Participación”, “Piratería”, “Receptación”, “Reunión y ma- nifestación ilícita” y “Ultrajes a España”.

personalidad. Esta realidad lingüística, que constituye una exigencia de la globalización, es porque vivimos un mundo competitivo en donde el perfil profesional, en cualquier rama del saber humano, que empieza con la formación, se tiene que complementar, inexorable- mente, con la experiencia, los contactos, las lecturas, la reflexión y se remata con los idiomas. Díaz y García Conlledo así lo entiende en toda su médula.

2. Labor docente

Tocando los años de magisterio, diremos que Miguel Díaz y García Conlledo empezó a desarrollar así su actividad docente en orden escalonado y con señero impulso: profesor encargado de curso (Nivel C) de derecho penal (1982), profesor encargado de curso (Nivel D) de derecho penal (1985), ayu- dante de universidad de derecho penal (1987), profesor titular de universidad interino de derecho penal (1989), profe- sor titular de universidad de derecho pe- nal (1990) y catedrático de universidad de derecho penal desde el 14 de febrero de 1994 en la Universidad Pública de Navarra. Y desde el 12 de diciembre de 1997 vuelve como catedrático de derecho penal a la Universidad de León, en donde actualmente es Director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho desde el 2012. Con anterioridad, fue Decano de la Facultad de Derecho del 2004 al 2008.

Bástanos aquí recordar que, sin dejar de lado la guía orientadora para la redacción de los proyectos de fin de

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carrera, conducentes al Diploma de Estudios Avanzados (DEA), nuestro homenajeado ha tenido a su cargo, con pareja eficacia, la dirección con mano diligente de importantísimas tesis docto- rales sobre temas que hasta ese entonces eran poco trajinados, primero en la Uni- versidad Pública de Navarra y ahora en la Universidad de León, manteniendo así sus bien depurados hábitos intelectuales:

de la corrupción pública” (2013) y Paz Francés Lecumberri: “Tratamiento penal del falseamiento de cuentas y otros documentos en las sociedades (art. 290 del Código Penal)” (2014), entre otros.

Esto significa que Díaz y García Conlledo ha sido y es profesor res- ponsable, e imparte docencia reglada de primer y segundo ciclo en todas las asignaturas asignadas al área de Derecho Penal de la Universidad de León y, con anterioridad, de la Universidad Pública de Navarra, así como en los nuevos gra- dos y másteres relacionados con el dere- cho penal en diversas universidades 6 . En cuanto tal, en el tercer ciclo y postgrado ha impartido más de ochenta cursos o seminarios (algunos en programas con mención de calidad). Es de notar tam- bién que el catedrático leonés coordina, en toda su dimensión y contenido de ejes temáticos muy interesantes, un nuevo doctorado en “Responsabilidad Jurídica. Estudio multidisciplinar”.

Es más, Díaz y García Conlledo, con su habitual dedicación y serenidad

6 Véase, las interesantes reflexiones a cargo de Díaz y García Conlledo, Miguel y Juan Antonio García Amado, “La Universidad es- pañola y sus Facultades de Derecho. Diagnós- tico y propuestas de tratamiento”, en Teoría & Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico, n.º 11, Valencia: junio del 2012, pp. 277-294. A propósito, entre otros discípulos que nuestro homenajeado formó en la Universidad Pú- blica de Navarra, destaca el abogado español Miguel Muerza López, actualmente radicado en Lima ejercitando la profesión y a la vez ocupando el cargo de Director del Instituto Internacional para la Gestión Empresarial en el Deporte.

Inés Olaizola Nogales: “El delito de cohecho: especial consideración al delito de cohecho pasivo” (1997); Ma- ría Anunciación Trapero Barreales:

“El error sobre causas de justificación y atipicidad penal” (1997); Soledad Barber Burusco: “Actos preparatorios punibles. Caracterización de la conspi- ración, proposición y provocación para cometer determinados delitos” (2001); Leticia Jericó Ojer: El delincuente por motivos de conciencia y por convicción” (2002); Silvia Martínez Cantón: “La ponderación de intereses en el estado de necesidad” (2006); Rubén Biem- pica Solís (en codirección con María Zubiaur Gonzaléz): “La prevención del dopaje. Importancia de un modelo informativo y educativo entre los jóvenes futbolistas federados” (2007); Arturo Pereira Cuadrado (en codirección con María Zubiaur Gonzaléz): “El violador y su víctima: aspectos psico- sociales y jurisprudenciales” (2008); Jaime Augusto Lombana Villalba (en codirección con Diego-Manuel Luzón Peña): “La tipificación del tráfico de influencias y del cohecho en España y en Colombia como forma de prevención

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Laudatio dissertatio

José F. Palomino Manchego

L audatio d issertatio José F. Palomino Manchego científica, ha formado parte del tribunal titular, a

científica, ha formado parte del tribunal titular, a veces como presidente, de más de cuarenta tesis doctorales y de múlti- ples tribunales juzgadores de trabajos de investigación de doctorado, suficiencia investigadora en doctorado, certificado de estudios avanzados, prueba de con- junto para la homologación de títulos extranjeros y de fin de máster. Pero algo más: ha impartido un aproximado de ciento treinta conferencias y cursos de contenido jurídico-penal en distintas universidades españolas y extranjeras y en organismos de carácter público o instituciones privadas, y ha organizado más de cuarenta y cinco.

Derivado de lo anterior, puede colegirse que su labor académica —su- prema tarea intelectual— en un sentido general, se complementa con las traduc- ciones. Sin ociosidad de comentario alguno, no es tarea fácil llevar adelante la traducción de obras de alemanes, máxime si se trata de derecho penal. Enrique-Pedro Haba, investigador de la “Alexander von Humbold-Stiftung” en el Rechtsseminar de la Universidad de Tübingen y Profesor de la Facultad de Derecho de Costa Rica, nos decía con acierto en fecha reciente: “Fuera de las dificultades corrientes para tra- ducir cualquier idioma, es todavía más engorroso efectuar esa traducción entre lenguas donde no solo es cuestión de la diferencia en el vocabulario, sino cuando también difieren mucho las respectivas sintaxis. Mientras que las sintaxis de los idiomas latinos son relativamente simi- lares entre sí y la del inglés es extremada-

mente sencilla, en cambio idiomas como

el alemán o los eslavos o los asiáticos difieren en grados muchísimo mayores

con

respecto a la de aquellos”.

Los penalistas españoles lo han he-

cho

con tino y diligencia desde el siglo

xix

y siempre pensando en esa famosa

frase traduttore, traditore. Si se trata de

traductores, se nos viene a la memoria el filósofo y penalista alemán, mentor de la Escuela Correccionalista Carlos David Augusto Röeder (1806-1879), cuyo libro “Estudios sobre Derecho Penal y Sistemas Penitenciarios”, fue traducido del alemán por Vicente Ro- mero Girón (1835- 1900) en 1875. También, su obra “Las doctrinas fun-

damentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones”

fue vertida al castellano en 1870 por el

pedagogo, filósofo, ensayista y docente de la Universidad Central, Francisco Giner de los Ríos (1839-1915). Y

qué decir del monumental “Tratado de

Derecho Penal” (3 ts.) de Franz von Liszt (1851-1919), que tradujeron entre los años 1914, 1915 y 1916, de la

18. a y 20 a. edición alemana, el catedrá-

tico de derecho penal y de antropología

criminal de la Universidad Central, Quintiliano Saldaña y García Rubio (1878-1938) y Luis Jiménez de Asúa (1889-1970), también en aquella época catedrático de derecho penal en la refe-

rida universidad 7 .

7 Para una visión en el horizonte histórico, véase las obras de Gutiérrez Fernández, Benito, Examen histórico del derecho penal, Madrid: Imprenta de Antonio Peñuelas,

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Actualidad Penal

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José F. Palomino Manchego

Y ahora, gracias al esfuerzo hercúleo

y paciencia bíblica de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Reme- sal, José Manuel Paredes Castañón

y un puñado de discípulos, tenemos

traducido al idioma de Cervantes, sin grave dificultad, el “Tratado” (Lehr- buch) del reputado penalista alemán Claus Roxin: “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito” (t. 1, 1.ª ed., [en Civitas], Madrid, 1997, reimpr., Madrid, 2008, 1072 pp.) y “Derecho Penal. Parte General. Especiales formas de aparición del delito” (t. 2, 1.ª ed.,

[en Thomson Reuters-Civitas], Madrid, 2014, 1070 pp.). Los traductores 8 han trabajado como los padres benedictinos medievales para ver coronada la tarea propuesta. El puñado de discípulos

1866, pp. 312-467; de Hinojosa, Eduardo, Influencia que tuvieron en el derecho público de su patria y singularmente en el derecho penal los filósofos y teólogos españoles anteriores a nuestro siglo, Madrid: Tipografía de los Huérfanos, 1890; y, Amor y Neveiro, Constante, Exa- men crítico de las nuevas escuelas de derecho penal, Madrid: Imprente del Asilo de Huér- fanos del Sagrado Corazón de Jesús, 1899.

8 A los tres traductores del tomo I (Diego- Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), hay que destacar en el tomo II la valiosa cola- boración de José Manuel Paredes Castañón. De igual forma, la traducción conjunta con Diego-Manuel Luzón Peña, de Marta Gar- cía Mosquera, Raquel Roso Cañadillas, Isabel Durán Seco, José-Zamyr Vega Gu- tiérrez, María A. Trapero Barreales, So- ledad Barber Burusco, Virxilio Rodríguez Vásquez, Inés Olaizola Nogales, Leticia Jericó Ojer, Silvia Martínez Cantón y Susana Escobar Vélez.

españoles del maestro alemán rinde así una muestra de gratitud y lealtad a su soldado pensamiento. Por lo demás, la magnus opus de Claus Roxin no precisa de suya ni presentación ni elogio. Los atentos lectores podrán sacar sus propias conclusiones con fina percepción.

3. Actividad investigadora y distincio- nes

Téngase en cuenta que el curriculum personal de Díaz y García Conlledo, cultivado desde sus más tiernos años universitarios con dedicación provecho- sa en el campo de la investigación jurídi- ca es realmente admirable y meritísima. De la ligera indicación que precede, y de las consideraciones aducidas, resulta debidamente justificado que nuestro ho- menajeado acomete con el mayor rigor metodológico en el derecho punitivo.

Veamos. Con patente legal reco- nocida, es fundador y actual Director de la Revista Libertas de la Fundación Internacional de Ciencias Penales, ges- tor o evaluador de la investigación para diversas instituciones y agencias relevan- tes, tales como la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora (CNEAI), Ministerio de Economía y Competitividad (MINECO), Adminis- tración Nacional de Evaluación y Pros- pectiva (ANEP), Investigador principal del Grupo de Investigación Reconocido DPULE (Universidad de León) y de la Unidad Consolidada de Investigación de Castilla y León (anteriores Grupos de Excelencia).

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José F. Palomino Manchego

L audatio d issertatio José F. Palomino Manchego Y, en consonancia con ello, es pro- fesor

Y, en consonancia con ello, es pro- fesor invitado de las Universidades del Rosario (Bogotá, Colombia), Externa- do de Colombia (Bogotá, Colombia)

y Centroamericana (UCA, Managua,

Nicaragua), profesor visitante de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Bogotá, Colombia), profesor honorario de la Universidad de San Martín de Porres (Lima, Perú), miembro de honor del Colegio de Abo- gados de Pichincha (Quito, Ecuador), doctor honoris causa por la Universidad Nacional de Piura (Piura, Perú-2016), doctor honoris causa por la Universi- dad Inca Garcilaso de la Vega (Lima, Perú-2016). De igual forma, se halla en posesión de la Orden del Congreso de Colombia, máxima distinción, en el Grado de Cruz de Caballero (Resolución de la Rama Legislativa del Poder Público Colombiano N.º058 del 2003) como reconocimiento a la meritoria labor desarrollada en beneficio de la juris- prudencia colombiana. Ha obtenido el primer premio (se conceden tres) a la innovación en la enseñanza del Consejo

Social de la Universidad de León (tribu- nal de expertos ajenos a la Universidad de León), entregado el 26 de abril del

2002 por el proyecto “Integración de la

teoría y la práctica en el Derecho Penal,

a través de estrategias metodológicas

alternativas”. En fecha reciente, Díaz y

García Conlledo se ha hecho merece- dor de un justo reconocimiento a cargo del Ilustre y Bicentenario Colegio de Abogados de Lima, que fue fundado en

1804 por el Rey Carlos IV (1748-1819),

hijo y sucesor de Carlos III (1716-1788)

y de María Amalia de Sajonia (1724- 1760): Miembro Honorario.

Es de tener en cuenta, por otra par- te, que le ha sido concedida la Medalla Concepción Arenal por su contribución

desinteresada a la prevención del delito

y a la reinserción social (Acuerdo del 11 de octubre del 2001 del Comité Organi- zador de las XV Jornadas Penitenciarias Lucenses). ¿Qué significado tiene esta condecoración? Como es harto sabido,

la excelsa filántropa gallega Concepción

Arenal (1820-1893), hacia finales del siglo XIX, apoyada en las ideas krau- sistas, dio nacimiento al movimiento feminista en España; perteneció a la masonería feminista y gracias a ella las mujeres votaron por primera vez en la península ibérica, conforme se consa-

gró después en la Constitución de la II República de 1931. Además, la inmor- tal Concepción Arenal fue una gran penitenciarista, tal como lo corroboran sus obras, entre varios: “Carta a los de- lincuentes” (1865), “El reo, el pueblo

y el verdugo o la ejecución pública de

la pena de muerte” (1867), “Estudios penitenciarios” (1877) y “La cárcel lla- mada modelo” (1877). Su frase: “Abrid escuelas y se cerrarán cárceles” sigue en plena vigencia 9 . Actualmente, las Reglas

9 Los Informes que presentó Concepción Arenal a los Congresos Penitenciarios In- ternacionales de Estocolmo (15-19 agosto de 1878), Roma, (13-25 noviembre de 1885), San Petersburgo (3-15 y 2-22 junio de 1890) y Amberes (1890), reafirman su apostolado humanista. El Primer Congreso Penitenciario fue en Londres (7-13 julio de 1872). Al res-

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de Naciones Unidas que se denominan “Nelson Mandela”, constituyen, sin disputa alguna, un modelo de actualiza- ción para la gestión penitenciaria en el siglo xxi: “El hombre entra a la prisión, el delito queda fuera. El delito entra a prisión, el ser humano queda fuera”.

4. Publicaciones

Lo expuesto hasta ahora nos sitúa

frente a otra cuestión: el anclaje biblio- gráfico, caracterizado por su extensión

y por la multiplicidad de materias que

ha abarcado con un valor agregado: la profundidad y originalidad. Como se ve, de lo afirmado hasta ahora, está demás

insistir en la señalada devoción a la cien- cia del derecho penal por parte de Díaz

y García Conlledo. Sin pretender ago-

tar el elenco de publicaciones de Díaz

y García Conlledo, mencionemos

algunas de sus obras, compuestas por libros y artículos:

pecto, véase Arenal, Concepción, “Informes presentados en los Congresos Penitenciarios de Estocolmo, Roma, San Petersburgo y Amberes”, en Obras Completas, t. xiv, Madrid:

Librería de Victoriano Suárez, 1896. Acerca de los Congresos, véase Falco, F.F., La obra de los Congresos Penitenciarios Internacionales, LA Habana: Imprenta y Papelería de Rambla y Bouza, 1906. Sobre el pensamiento de Con- cepción Arenal, véase, entre otros, Salillas, Rafael, Gumersindo de Azcárate y Antonio Sánchez Moguel, Doña Concepción Arenal y sus obras, Madrid: Librería de Victoriano Suárez, 1894; Salillas, Rafael, Inspiradores de doña Concepción Arenal, Madrid: Reus, 1920; y, Casás Fernández, Manuel, Concepción Arenal y su apostolado. Ideal de una justicia humanitaria (Doctrinal, moral y jurídico de la insigne pensadora), Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1950.

La autoría en Derecho Penal, Barce- lona: PPU, 1991, Prólogo de Diego- Manuel Luzón Peña. Hay reedición en Colombia (Bogotá: Leyer, 2009)

y en Chile (Santiago: Ediciones Ju- rídicas de Santiago, 2011).

– “El delito de cohecho” y “El delito de tráfico de influencias”, en Asua Batarrita, Adela (ed.), Delitos contra la Administración Pública, Bilbao:

Instituto Vasco de Administración Pública, 1997; Presentación de Josu Iñaki Erkoreka Gervasio.

– “El delito contra la seguridad en el trabajo: algunos problemas del dolo

y la imprudencia, concursales y

relativos al artículo 318 del Código Penal”, en Revista del Poder Judicial, n.° 80, cuarto trimestre del 2005, publicada el 2007.

– “Delitos contra la libertad sexual:

¿Libertad sexual o moral sexual?”, en Mir Puig, Santiago, Mirentxu Corcoy Bidasolo (dirs.), y Víctor Gómez Martín, (coord.): Política criminal y reforma penal, Madrid- Buenos Aires-Montevideo: Edisofer-

B de f, 2006.

El error sobre elementos normativos del tipo penal, Madrid: La Ley (Grupo Wolters Kluwer), Las Rozas, 2008. Existe una edición colombiana del 2012, a cargo de la Editorial Uni- versidad del Rosario.

– “Prostitución: la eventual responsabi- lidad penal de los clientes”, en Mu- ñoz Conde, Francisco José (coord.), Problemas actuales del Derecho penal y

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José F. Palomino Manchego

L audatio d issertatio José F. Palomino Manchego de la Criminología. Estudios penales en memoria de

de la Criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.

– “La corrección de los padres a los hijos: consecuencias jurídico-penales de la reforma del artículo 154 del Código Civil”, en Revista Penal, n.° 26 (2010). También, en Luzón Peña, Diego-Manuel (dir.), Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho. Libro Homenaje a Santia- go Mir Puig, Madrid: La Ley, 2010.

– “De las falsedades documentales” y “De la falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por los servicios de telecomunicación”, en Cobo del Rosal, Manuel y Lorenzo Morillas Cueva, (dir.), Comenta- rios al Código Penal. Segunda época, t. XII, Madrid: Dykinson, 2011.

– “Der Einfluss der Roxinschen Täterschaftstheorie (insbesondere bretreffend die Mittäteschaft) auf die spanische Rechtslehre und Rechts- prechung: kritische Betrachtungen”, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA), 2011. Publicado también en español, con algunas modificaciones, en la revista colombiana Nuevo Foro Penal.

– “Dopaje y Derecho Penal (otra vez). Reflexiones generales y valoración del delito de dopaje del artículo 361 bis del Código Penal”, en Álvarez García, Francisco Javier, Miguel Ángel Cobos Gómez de Lina- res, Pilar Gómez Pavón, Araceli

Manjón-Cabeza Olmeda, Amparo

Martínez Guerra (coords.), Libro Homenaje al Profesor Luis Rodríguez Ramos, Valencia: Tirant lo Blanch,

2012. Existe versión en portugués

publicada en Brasil.

– “Delito fiscal como hecho previo al delito de blanqueo de capitales. Apuntes críticos sobre la situación en España”, en Revista de Derecho Penal (Argentina), 2014. Con ligeras variaciones se publicó después en España.

– “Zum elterlichen Züchtigungsre- cht”, en Streitbare Strafrechtswissens- chaft. Festschrift für Bernd Schüne- mann, Berlín: Walter de Gruyter,

2014. Existe una versión ampliada

en español publicada en Perú 10 .

– “Strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen? Einige The- sen”, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA), 2016. Esta presti- giosa revista se publica en Alemania desde 1853. Sin ociosidad de comentario algu- no, a los trabajos ya mencionados que llevan su firma hay que citar también dos

10 Véase, Díaz y García Conlledo, Miguel, “En España, como en Alemania, no existe ya un derecho de corrección paterna violenta. Pero no cualquier corrección violenta es punible”, en Gimbernat Ordeig, Enrique, Luis Gracia Martín, Enrique Peñaranda Ramos, M a. Ángeles Rueda Martín, Carlos Suárez González y José Urquizo Olae- chea (eds.), Dogmática del Derecho Penal Material y Procesal y Política Criminal contem- poráneas. Homenaje a Bernd Schünemann por su 70º aniversario, t. I, Lima: Gaceta Jurídica, 2014, pp. 207-221.

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libros que merecen una somera aposti- lla y un alto tributo de admiración 11 . Desde 1923, fecha en la cual el emi- nente catedrático de derecho penal de

la Universidad de Madrid, Luis Jiménez

de Asúa, en compañía de sus jóvenes discípulos Tomás Cardo y Crespo y José Arturo Rodríguez Muñoz dieron

a la estampa el libro “Casos de derecho

penal para uso de los estudiantes” 12 , no veíamos una obra que aborde un sistema de grande importancia para la formación técnica en el noble ejercicio de la abo- gacía: el planteamiento y resolución de casos prácticos. En efecto, nos estamos refiriendo al libro “Casos prácticos de derecho penal. 1. Introducción y con- secuencias jurídicas del delito” 13 que ha dado a la estampa, nuestro homenajeado Miguel Díaz y García Conlledo en compañía de sus colaboradoras María

A. Trapero Barreales, Isabel Durán Seco y Susana Escobar Vélez en el 2012, y que ahora cuenta con una se- gunda edición puesta al día en el 2015. En dicho libro, proyectado en cuatro volúmenes, los autores centran su campo de acción a la introducción y las conse- cuencias jurídicas del delito a la teoría jurídica del delito, a la parte especial del derecho penal y al derecho penal económico-patrimonial. La segunda edición, como es obvio, se ha puesto al día con la modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (principio de justicia universal en la aplicación de la ley penal española por los jueces y tribunales españoles) y más de pronto, las reformas del Código Penal español de 1995 ocurridas en el 2015. Todo ello con interesantes planteamien- tos metodológicos.

En su clásico libro “Esquema de Derecho Penal (Grundzüge des Stra- frechts)”, el catedrático que fue en la Universidad de Múnich, Ernst von Beling (1866-1932) dejó sentada, con su privilegiada inteligencia, algunas directivas para el estudio de casos de derecho penal: “Siempre que el jurista se encuentre ante un ‘caso jurídico’ debe tener bien presente que se trata de advertir un estado de hecho dado o supuesto como tal, un hecho de la vida concreto a preceptos jurídicos abstractos y a su concepto. Deben, pues, plan- tearse, claramente separados, por una parte, lo puramente objetivo; por otra, lo jurídico-abstracto, y encontrarse,

11 Como complemento de la bibliografía que se ha citado, véase Luzón Peña, Diego-Manuel (dir.), Miguel Díaz y García Conlledo (coord.), Javier de Vicente Remesal, José Manuel Paredes Castañón, Inés Olaizola Nogales y María A. Trapero Barreales (superv.), Código Penal y Legislación comple- mentaria, 3. a ed., Madrid: Reus, 2015 (1. a ed., 2013; y 2. a ed., 2104).

12 Véase, Jiménez de Asúa, Luis, Tomás Car- do y Crespo y José Arturo Rodríguez Muñoz, Casos de Derecho Penal para uso de los estudiantes, Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1923 (2.ª ed., aumentada y enteramente refundida, Madrid: 1929; y, 3.ª edición aumentada y rehecha, Madrid: 1935).

13 Véase, Díaz y García Conlledo, Miguel (dir.), María A. Trapero Barreales, Isabel Durán Seco y Susana Escobar Vélez (cols.), Casos prácticos de derecho penal. 1. Introducción y consecuencias jurídicas del delito, 2. a ed., León:

Eolas, 2015 (la 1. a ed., vio la luz el 2012 en la misma editorial).

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José F. Palomino Manchego

L audatio d issertatio José F. Palomino Manchego comparando, por vía de subsunción el resultado que

comparando, por vía de subsunción el resultado que de ello fluye” 14 .

Es claro que la manera de que hay que hacer la exposición de un caso jurídico-penal, como advierte el cate- drático de la Universidad de Berlín, James Goldschmidt (1874-1940), depende en primer lugar del orden en que las características del delito han de comprobarse, es decir, la técnica de un trabajo se arregla, en primer lugar, según los requisitos lógicos que han de establecerse. Sin embargo, hay además reglas técnicas especiales: a) El tema no ha de repetirse en el texto del trabajo, tampoco en paráfrasis; b) respecto a cada tema, hay que examinar qué problema se plantea y hay que poner este problema en el centro de la discusión; yc) en tra- bajos que tratan un caso no convienen discusiones de filosofía, política, historia o derecho comparado 15 .

Sabido es que, entre nosotros, esta tarea la desarrolló, desde 1961, con suma

14 Cfr. von Beling, Ernst, Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo, traducción del alemán por Sebastián Soler, Buenos Aires:

Depalma, 1944, p. 201.

15 Véase Goldschmidt, James, Metodología jurídico-penal. Cursillo hecho en la Universidad de Madrid, en los meses de febrero, marzo y abril de 1934. Guía de solución de casos prác- ticos de derecho penal, Madrid: Reus, 1935, pp. 55 y 58-59. No menos importante, y pensando en la conjunción fructífera de teoría y práctica (de hipótesis de resolución y caso específico por resolver) con bibliografía especializada, es el libro de Silva Sánchez, Jesús-María, Francisco Baldó Lavilla y Mirentxu Corcoy Bidasolo, Casos de la ju- risprudencia penal con comentarios doctrinales. Parte general, 2. a ed., Barcelona: Bosch, 1997.

diligencia, el maestro sanmarquino Ma- nuel G. Abastos (1893-1983), quien al respecto decía lo siguiente: “En la enseñanza del derecho, el examen y re- solución de ‘casos’ o problemas jurídicos, con arreglo al derecho positivo vigente y para la interpretación dogmática de éste, permite, al profesor acumular una rica experiencia docente y al alumno aprender el difícil arte de aplicar la ley con un máximun de acierto” 16 . Años después, 1975, Luis Roy Freyre, a par- tir de hipótesis imaginadas, se propuso desarrollar una suerte de “Casos para práctica de derecho penal” 17 .

Siguiendo esa línea de pensamiento, recuérdese que en España, desde 1878, cuando el juez cesante Manuel Gil Maestre, tradujo del francés el libro excelso “Filosofía del derecho penal” del filósofo espiritualista y del derecho Adolphe (Ad.) Franck (1810-1893) no

16 Véase, Abastos, Manuel G., “Escritos Penales” en Ius et Praxis, n.° 17, Lima: Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, junio de 1991, p. 431; Nota Preliminar y Post- Scriptum de José F. Palomino Manchego. Entre otros libros que se ocupan del tema, véase Baumann, Jürgen, Derecho penal. Con- ceptos fundamentales y sistema. Introducción a la sistemática sobre la base de casos, reimpre- sión, traducción de la 4.ª edición alemana (1972) por Conrado A. Finzi, Buenos Aires:

Depalma, 1981, antecede Nota del traductor; Kern, Eduard, Casos prácticos de derecho penal I. Parte general del Código Penal alemán, reim- presión, traducción de la 3.ª edición alemana (1959) por Conrado A. Finzi, Buenos Aires:

Depalma, 1976, antecede Prólogo de Ricardo C. Núñez.

17 Véase, Roy Freyre, Luis E., Derecho penal

peruano. Parte especial, t. II, Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1975, pp. 330-

368.

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veíamos un libro que cumpla a cabalidad el alcance y el contenido de lo que es la filosofía del derecho penal 18 . Franck se propuso exponer en tres parcelas el derecho a castigar: a) los delitos, b) la imputabilidad y c) la responsabilidad penal, al igual que las penas en general, incidiendo en la pena capital. Ese vacío lo ha llenado Díaz y García Conlledo el año 2006 en compañía del filósofo del derecho español Juan Antonio García Amado cuando emprendieron la tarea de publicar el colectivo “Estudios de filo- sofía del derecho penal” 19 , cuyo espinazo dorsal es el siguiente:

– Prefacio de Miguel Díaz y García Conlledo y Juan Antonio García Amado (p. 9)

– Presentación de Luis Villar Borda (pp. 11-13)

Primera Parte: Libertad y culpabili- dad (pp. 15-148)

Segunda Parte: Funcionalismo, teoría de sistemas y derecho penal (pp. 149-

291)

Tercera Parte: Principio de legalidad, interpretación y derecho penal (pp.

293-421)

Cuarta Parte: Moral social, bien jurí- dico y derecho penal (pp. 423-546)

– Bibliografía (pp. 547-548) Repetimos aquí lo que hemos dicho

en otra ocasión. En la excursión inte- lectual de los viejos maestros alemanes:

“[

nar: Filosofía del derecho y derecho penal,

enfoques que permiten a los autores darles mayor solidez a su pensamiento. En esa línea orientadora se encuentran:

Ernst Rudolf Bierling (1841-1919), Wilhelm Sauer (1879-1962), Max Ernst Mayer (1875-1924), Gustav Radbruch (1878-1950) y Hans Welsel (1904- 1977)” 20 . Y hoy en día, por citar cuatro botones de muestra los pensadores alemanes también ejercitan la docencia a caballo entre la filosofía del derecho,

se plasma el binomio interdiscipli-

]

20 Véase Palomino Manchego, José F., Estudio Preliminar al libro de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Hacia una nueva concepción de la pena, Lima: Grijley, 1995, p. 9, Epílogo de José Luis Guzmán Dalbora. El tema en Colombia también ha sido materia de atención en fecha reciente, véase Aponte Cardona, Alejandro, Derecho penal y filosofía (Textos escogidos), 2 vols., Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana-Grupo Editorial Iba- ñez, 2014.

18 Véase, Franck, Adolphe (ad.), Filosofía del derecho penal, traducción del francés, Discurso Preliminar y notas de Manuel Gil Maestre, Salamanca: Imprenta de Sebastian Cerezo, 1878, versión original: Philosophie du Droit Pénal, Paris: Germer Baillière, 1864 (existen ediciones posteriores). Véase también, Gard- ner, John, Ofensas y defensas. Ensayos selectos sobre filosofía del derecho penal, traducción del inglés de María Laura Manrique y José Milton Peralta, Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2012, antecede Nota de los traductores.

19 Véase Díaz y García Conlledo, Miguel y Juan Antonio García Amado (edis.), Es- tudios de filosofía del derecho penal, Bogotá:

Universidad Externado de Colombia, 2006, antecede Presentación de Luis Villar Borda. Colaboran: Daniel González Lagier, Rafael Hernández Marín, Santiago Mir Puig, Sergi Cardenal Montraveta, José Juan Moreso, Enrique Peñaranda Ramos, Gui- llermo Portilla Contreras, Evaristo Prieto Navarro, Luis Prieto Sanchís, Ángel Sanz Morán, Ángel Torío López, Jesús Vega López, Tomás S. Vives Antón y Jesús-María Silva Sánchez.

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Laudatio dissertatio

José F. Palomino Manchego

L audatio d issertatio José F. Palomino Manchego la teoría del derecho y el derecho penal:

la teoría del derecho y el derecho penal:

Günther Jakobs (catedrático de derecho penal y filosofía del derecho en la Uni- versidad de Bonn), Bernd Schünemann (catedrático de derecho penal y filosofía del derecho en la Universidad de Mú- nich), Wolfgang Frisch (catedrático de derecho penal y teoría del derecho en la Universidad de Friburgo) y Michael Köhler (catedrático de derecho penal y filosofía del derecho en la Universidad de Hamburgo) 21 . El abordaje, desde el punto de vista de la comunicación, la cultura, la interculturalidad y la multi- culturalidad no se ha dejado de esperar 22 . La variedad y profundidad de su ciencia, lo sólido de las ideas emitidas en cada una de sus obras tiene un marcado eco iusfilosófico.

En verdad, el índice de las publica- ciones de Díaz y García Conlledo, debidamente sistematizadas, constitu- yen su magnífica contribución al ensan- chamiento y esclarecimiento de materias que integran el Jus criminale —cuyo contenido epistemológico y ontológico

21 Los cuatro autores han publicado un libro en español intitulado: Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid: Civitas, 2000, antecede Nota Preliminar de Jesús-María Silva Sán- chez. Se trata de las ponencias que los pena- listas alemanes presentaron al “Seminario en la Universidad Pompeu Fabra”, llevado a cabo los días 28 y 29 de mayo de 1998, y que fue coordinado por el catedrático Silva Sánchez.

22 Al respecto, resulta de sumo provecho la lectura de J.R. Serrano-Piedecasas Fernández y Eduardo Demetrio-Crespo, “Filosofía del Len- guaje y Derecho Penal”, en Bernal Acevedo, Gloria (comp.), Temas actuales en la dogmática penal, Bogotá: Universidad del Sinú-Grupo Editorial Ibáñez, 2013, pp. 129-150.

queda fuera de duda— ya sea en la “Par- te general” como en la “Parte especial”. Todo ello, sin descuidar los postulados de la dogmática penal y de la política criminal. O, para decirlo de otra manera:

el derecho penal es, primordialmente dogmático 23 .

5. Reflexiones finales

Luego de haber dicho el prólogo, ahora nos toca fundamentar el epílogo. En efecto, un resumen de todo lo ex- puesto, cuyas grandes líneas quedaron esbozadas anteriormente, lo podemos sistematizar así:

a) La Universidad de León —igual que la Catedral (Pulchra Leonina)

de estilo gótico iniciada en el siglo xiii—, que tantos prestigios tiene ya merecidamente alcanzados y que cuenta en el primer tercio del siglo

xxi con un grueso profesorado con

positivos valores, alberga también a

una pléyade de reputados penalistas

encabezados por el Prof. Dr. Díaz y García Conlledo, quien de mane- ra silenciosa y con mano segura, vie- ne formando una joven generación

23 No han faltado autores que también han abordado el tema, especialmente en perspec- tiva histórica. Véase Masaveu, Jaime, Nueva dirección española en la filosofía del derecho penal, Madrid: Ministerio de Justicia, 1942, antecede Semblanza científica del autor, por Ramón Rivero de Aguilar. Desde el punto de vista de la antropología criminal, véase el libro del Vicepresidente de la Academia de Cuba, Ortiz, Fernando, La filosofia penal de los espiritistas. Estudio de filosofía jurídica, 4. a ed., Madrid: Reus, 1924.

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José F. Palomino Manchego

de cultores del derecho penal que andando el tiempo dejarán mucho que hablar. Mientras tanto, estamos seguros que nuestro homenajeado —lo que hemos de destacar aquí— seguirá llevando a buen puerto la nave del Jus pœnale con aprovecha- miento extraordinario, reafirmando así su consistente personalidad, fina sensibilidad y natural sentido del humor en beneficio de todo su dis- cipulado. Y, por ende, del “derecho protector de los criminales”, frase feliz que acuñó en su momento el maestro salmantino Pedro Dorado Montero, para referirse al derecho penal. b) ¿Cómo se resumiría el pensamiento de Miguel Díaz y García Conlle- do? Nuestro homenajeado es, ante todo y sobre todo, fiel discípulo de sus maestros, los doctos Claus Roxin y Diego-Manuel Luzón Peña. En su opinión, continúa siendo fundamen- tal el cultivo de la dogmática jurídi- co-penal, eso sí, transida siempre de consideraciones político-criminales y prestando atención a la realidad. Se considera un garantista, que cree en un derecho penal limitado, rodeado de principios garantistas y limitati- vos, con profundo respeto al Estado social y democrático de derecho y a los derechos fundamentales 24 .

24 Véase por todos, las interesantes reflexiones de Luquín Rivera, Ernesto, Hacia un sistema penal legítimo, México, D.F.: Distribuciones Fontamara, 2009, antecede Prólogo de Fernan- do Pérez Álvarez.

c) Una gota más. No basta el monopo- lio de la fuerza, también es importan- te la consideración y tolerancia a los derechos fundamentales, pensando acaso en un derecho penal mínimo, dejando de lado la maraña de equí- vocos y confusiones. Desde luego que el ius puniendi estatal, tiene que seguir los dictados constitucionales. Visto así las cosas, la legitimidad de

la

potestad punitiva del Estado debe

ir

de la mano con los planteamientos

propuestos por la política criminal. ¡Esa es la realidad jurídica que, con el correr del tiempo, los Estados democratizadores deben emplear!

d) En un sentido general, la ciencia del derecho penal español espera mucho todavía de Díaz y García Conlledo, hombre dedicado con alma, corazón y vida al cultivo del derecho penal. Como vehículo cultural en su pensamiento, culti-

vado con vehemente empeño, tra- suntan “las profundas resonancias roxinianas”, retroalimentadas como binomio indisoluble de la mano de su añorado maestro Diego-Manuel Luzón Peña, quien en su día, con el sentido común (common sense) y carácter riguroso que lo caracteriza, tuvo la idea feliz de enviar al discípu- lo — ¡timbre de legítimo orgullo!—

a Alemania para complementar su

formación profesional al lado del Prof. muniqués Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin. Está fuera de toda duda que Luzón Peña instruyó al discípulo, algo así como una línea

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Laudatio dissertatio

José F. Palomino Manchego

L audatio d issertatio José F. Palomino Manchego trazada en un dardo de oro, y que

trazada en un dardo de oro, y que

ahora vuela con sus propias alas. Es más, Díaz y García Conlledo no

es un simple traductor, ni aún expo-

sitor de Claus Roxin 25 . Al contrario,

apoyado en la unidad metodológica tiene una alma organizadora que se complementa con el cuerpo de

la doctrina penal, revitalizándole, a

tenor de críticas constructivas, como

a continuación se dejará notar en

su Lectio Doctoralis: “Claus Roxin

y la llamada autoría mediata por

utilización de aparatos organizados de poder” 26 , sin descuidar el derecho penal peruano y comparado.

25 Nuestro homenajeado tiene una valiosa colaboración en honor a su maestro alemán. En efecto, véase Díaz y García Conlledo, Miguel, “‘Coautoría’ alternativa y ‘coautoría’ aditiva: ¿autoría o participación? Reflexiones sobre el concepto de autoría”, en Silva Sán- chez, Jesús-María (ed.), Política criminal y nuevo derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona: Bosch, 1997, pp. 295-330.

26 El tema en mención fue una preocupación que Claus Roxin empezó a desarrollar desde 1963, en su trabajo de habilitación para acceder a la cátedra de derecho penal, y que andando el tiempo se ha ido nutriendo de la doctrina científica y jurisprudencial alemanas. Al res- pecto, véase Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, traducción de la 7.ª edición alemana por Joaquín Cuello Contre- ras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid-Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2000, antecede Prólogo de Manuel Cobo del Rosal. Más de pronto lo reafirmó en su Lectio Doctoralis: “Dominio de Organización en aparatos organizados de poder: Un apunte a la problemática”, en Roxin, Claus, Miguel Polaino Navarrete, Miguel Polaino-Orts, Dogmática penal y po- lítica criminal. Cuestiones fundamentales para el nuevo sistema de justicia penal, México, D.F.:

Flores, 2015, pp. 259-263, antecede Prólogo

e) En puridad, hemos de reconocer y

confesar que en el terreno personal,

el maestro de León, Díaz y García

Conlledo —cuya transparente amistad nos honramos— es dueño

y señor de una humildad evangé-

lica, expositor fácil y persuasivo,

profundo, gracias a su formación

germánica, preciso, claro y ameno

al mismo tiempo. Así queda, apenas

bosquejado, el historial científico y Globus intellectuales del honorabilí- simo colega universitario de León que nosotros, admidores veraces de su magisterio, nos gratificamos y complacemos en traerlo aquí, ahora más que nunca, con estos renglones, en la presente Laudatio Dissertatio.

f) Por último, pueden atestiguar di- rectamente las notorias cualidades que adornan su férrea personalidad los propios discípulos. Uno de ellos, Arturo Pereira Cuadrado, lo resu-

de Miguel Polaino Navarrete. Se trata del discurso con motivo de la recepción del grado de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Huánuco-Perú, el 6 de noviembre del 2013. En nuestro medio, destacan: Meini, Iván, El dominio de la organización en derecho penal, Lima: Palestra, 2008; y, Pariona Arana, Raúl, Autoría mediata por organización. Considera- ciones sobre su fundamentación y aplicación, Lima: Grijley, 2009. También, véase Ambos, Kai e Iván Meini (eds.), La autoría mediata. El caso Fujimori, Lima: Ara, 2010; colabo- ran: Claus Roxin, Günther Jakobs, F. Ch. Schroeder, Rolf D. Herzberg, Thomas Rotsch, Carlos Caro, Percy García Cavero, Raúl Pariona y Harmen Van der Wilt. A nivel jurisprudencial, salta a la vista la reciente sentencia del caso Accomarca pronunciada por la Sala Penal Nacional (Exp. N.° 36-05) el día 31 de agosto del 2016.

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José F. Palomino Manchego

me certeramente: “[…] maestro no solo del derecho penal, sino de los valores humanos y ejemplo vivo de amistad”. Cuánta razón tenía el ora- dor, político y jurista romano Marco Tulio Cicerón (Arpino, 3 de enero de 106 a.C. - Formia, 7 de diciembre de 43 a.C.) cuando sentenciaba que

debemos: “[…] trabar amistad con los hombres de bien” —Bonos viros ad consuetudinem suam conjungēre—.

He concluido.

Lima, setiembre del 2016.

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Lectio Doctoralis

Lectio DoctoraLis

Miguel Díaz y García Conlledo

L ectio D octoraLis Miguel Díaz y García Conlledo Lectio Doctoralis Prof. Dr. Dr. h.c. Miguel

Lectio Doctoralis Prof. Dr. Dr. h.c. Miguel Díaz y García Conlledo

Claus Roxin y la llamada autoría mediata por utilización de aparatos organizados de poder

mediata por utilización de aparatos organizados de poder 1. Agradecimiento interpretaron fuera de la propiedad de
mediata por utilización de aparatos organizados de poder 1. Agradecimiento interpretaron fuera de la propiedad de

1. Agradecimiento

interpretaron fuera de la propiedad de ella, según qué largamente se verá en el

discurso de la historia, la cual ofrezco a

la piedad del que la leyere” (fragmento

del Proemio al Lector de la “Primera parte de los commentarios reales que tratan de el origen de los incas, reyes que fueron del Perù, de su idolatria, leyes, y govierno en paz y en guerra: de sus vidas y conquistas, y de todo lo que fue aquel imperio y su Republica, antes que los Españoles passaran à èl.Escritos por el Inca Garcilaso de la Vega, Natural del Cozco, y Capitan de su Magestad”,

Muy distinguidos Sr. Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega,

Dr. Luis Cervantes Liñán, Sr. Vicerrec-

tor Académico Jorge Lazo Manrique,

Sr. Vicerrector de Investigación y Pos- grado Juan Carlos Córdova Palacios, Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Javier Villavicen- cio Alfaro, autoridades, miembros de la comunidad académica, Dr. José F. alomino Manchego, queridos colegas y amigos:

“En el discurso de la historia protes- tamos la verdad de ella, y que no diremos cosa grande que no sea autorizándola con los mismos historiadores españoles que la tocaron en parte o en todo; que

mi intención no es contradecirles, sino

servirles de comento y glosa y de intér- prete en muchos vocablos indios, que, como extranjeros en aquella lengua,

1609).

Es un orgullo dictar estas palabras

de agradecimiento en la Universidad que lleva por nombre el del Inca Garci- laso de la Vega (1539-1616), el primer mestizo ilustre de América, noble inca

y noble español, historiador y gran

literato en lengua española, que inició una tradición de excelsos escritores en

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a

a

se

y

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América Latina que dura hasta hoy y

contactos con penalistas del Perú y me honro de tener incluso un discípulo peruano trabajando a mi lado en León, elaborando su tesis doctoral.

En mis viajes por distintos países del mundo, he logrado aprender también que nuestras diferencias nunca son tan- tas, que los prejuicios son infundados y que lo mejor que puede suceder es que los pueblos se conozcan, se respeten y colaboren recíprocamente. Tal como quería el Inca Garcilaso de la Vega, cuyo espíritu ilumina estos muros.

Que en el Perú, en la Universidad

Inca Garcilaso de la Vega, se me conceda

la máxima distinción del grado de Doc-

tor Honoris Causa es para mí un inmenso honor que nunca podré agradecer de manera suficiente y que aquel estudiante de derecho que fui en mi Madrid natal nunca podría haber imaginado.

Gracias, queridos colegas y autori- dades de la universidad, por este honor; gracias, querido amigo y compañero, Dr. José F. Palomino Manchego por haberlo propiciado y pronunciado la generosa Laudatio Dissertatio; gracias, como máximo representante de la universidad, rector magnífico, Dr. Luis Cervantes Liñán.

Al incorporarme al claustro de

doctores de esta universidad, adquiero un compromiso de por vida con ella. Intentaré llevar su nombre por el mundo

y elevar su prestigio. Espero no defrau- dar la confianza depositada en mí.

que continuará. Porque creo que la ex- plicación de Garcilaso, sin “contradecir”

los historiadores españoles acerca de la

cultura inca fue una gran contribución (o un intento de ello) al entendimiento entre pueblos, en este caso entre dos pue- blos que eran los suyos. Contra lo que el magnífico escritor hubiera querido, uno de ellos —su lado español— acabó desafortunadamente imponiéndose y tratando de aniquilar a su lado incaico, aunque en realidad no pudo acabar con este y, por ventura, se produjo un gran mestizaje.

Cuando era un joven estudiante de derecho, nunca soñé que mi profesión

futura, la de profesor universitario, me permitiría, además de saciar inquietudes intelectuales y transmitir saberes, cono- cer lugares y gentes que, de algún modo, no podría haber conocido. Entre ellos, ocupa un especial lugar los de América Latina. En este lugar del mundo, empecé

viajar hace ya muchos años y cada vez lo hago más. Nuestro común idioma

es un vehículo de conocimiento y tam- bién de amistad. Mi contacto directo con el Perú, por avatares sobre todo de agenda y casualidades vitales, ha sido tardío, pues mi primer viaje académico

produjo en el 2015. Sin embargo, ha

sido especialmente intenso y fructífero,

he estrechado lazos académicos y de

amistad con muchos peruanos. Natu- ralmente, hablo de contacto directo, pues anteriormente he tenido alumnos peruanos en España, he colaborado con revistas y editoriales peruanas, he tenido

Gracias, ¡muchas gracias!

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Lectio DoctoraLis

Miguel Díaz y García Conlledo

L ectio D octoraLis Miguel Díaz y García Conlledo 2. La autoría en general en Roxin,

2.

La autoría en general en Roxin, mis acuerdos y discrepancias. Plantea- miento

Claus Roxin, mi maestro alemán,

es

un especialista de primera línea en

multitud de temas penales (y de proceso penal), cuyas investigaciones desta- can sobre la parte general del derecho penal (plasmadas en conjunto en su monumental Tratado en dos tomos, en cuya traducción al español he tenido la

fortuna de poder participar). Pero segu- ramente, si hubiera que elegir el tema en

el que más influencia ha ejercido el gran

maestro alemán, sería el de la autoría, especialmente desde que asombró al mundo académico y jurídico en general con su monumental Täterschaft und Tatherrschaft en 1963 (aunque ya había publicado aportaciones brillantes en la materia y son incontables sus trabajos posteriores), monografía jurídico-penal magistral con nada menos que nueve ediciones (actualizadas) en alemán (la última del 2015) y traducción al español.

No tiene tampoco sentido dedicar

mi

trabajo a exponer la teoría de la auto-

ría

de Roxin, pues esta es sobradamente

conocida y diversos trabajos suyos (entre otros, su “Autoría y dominio del hecho”

y el tomo II de su “Tratado” —Parte

general— en el que trata ampliamente la materia) están traducidos a nuestro idio- ma, además de que resultaría imposible por razones de espacio. Resumidamente, para Roxin, autor es la figura central

del acontecer típico, quien (material- mente) realiza el correspondiente tipo

de delito, lo que, para la mayoría de los

delitos, se concreta mediante el criterio del dominio del hecho: autor es quien, con su actuación, domina el hecho, esto es, decide el sí y el cómo del acontecer típico.

Ello sucedería de manera diferente en cada forma de autoría: el autor inme- diato individual realizaría el hecho típico personalmente por su “dominio de la acción”; el autor mediato lo haría a través de otro que actúa como instrumento, mediante el “dominio de la voluntad”; el coautor realizaría el hecho conjunta- mente con otro u otros (coautores) en virtud de un “dominio funcional del hecho”. Solo en determinados grupos de delitos, básicamente los delitos de infracción de deber y los (marginales ya) delitos de propia mano los criterios de autoría serían otros. Por fin, cabe reseñar que, en los delitos imprudentes, para Roxin, como para la inmensa mayoría de la doctrina alemana, rige un concepto unitario de autor. Los partidarios de la concepción de Roxin, matices al mar- gen, son legión en el mundo.

Tampoco tiene sentido exponer sin más mi concepción de la autoría, también bastante conocida y plasmada en múltiples trabajos, y que parte de la idea de que autor es quien realiza el tipo penal, aquel cuya conducta la norma pretende impedir en primer grado o con mayor perentoriedad o urgencia. Para la mayoría de los delitos (sin descartar otras posibilidades en concretos grupos de delitos) ello se concretaría a través del criterio propuesto por mi maestro espa- ñol, Luzón Peña, y desarrollado sobre

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Miguel Díaz y García Conlledo

todo por él y por mí de la determinación objetiva y positiva del hecho: autor es quien con su actuación determina de manera objetiva y positiva el aconte- cer típico. Esta concepción no llega a ser mayoritaria ni siquiera en España, pero cuenta con un número notable y creciente de seguidores dentro y fuera de este país.

a él y a la mayoría de la doctrina alemana les conducen a un concepto unitario de autor en ese ámbito, concepto tan de- nostado por esa doctrina en los delitos dolosos. En segundo lugar, al concebir

el dominio o determinación del hecho

como positivo, entendiendo que hasta el relativamente criterio del dominio funcional del hecho de Roxin solo defi- ne un dominio negativo, que considero insuficiente para la coautoría, llego a un concepto de coautor más estricto y reducido que el de mi maestro alemán, pero que estimo más consecuente con

el concepto restrictivo de autor del que

ambos (y la doctrina muy mayoritaria)

partimos y sus ventajas. La existencia en

el derecho penal español de una figura

de participación (la cooperación o com- plicidad necesaria) equiparada en pena

a la autoría (ausente, entre otros, en el

derecho alemán) permite mantener ese

concepto estricto de coautoría sin incon- venientes materiales (de merecimiento

y necesidad de pena, si se quiere). El

derecho penal sí cuenta con esa figura a

la que denomina complicidad primaria.

Sin embargo, en materia de autoría mediata al margen de algunas diferencias terminológicas y algún punto concreto (en especial el de inducción a menores

o niños a la realización de hechos típi- cos), mi acuerdo con la impresionante

y brillante construcción de Roxin es

muy amplio. Existe, no obstante, una figura dentro de esa brillante construc- ción roxiniana, de la que he discrepado en consecuencia, pero, sobre todo, he dudado y sigo dudando: la muy influ-

Entre ambas concepciones existen múltiples coincidencias (hasta el punto de que llegué a tildar la construcción que defiendo como una versión heterodoxa de la teoría del dominio del hecho, lo que no todo el mundo comparte) y, por supuesto, acepto sin reserva muchísimos de los desarrollos concretos y de sus consecuencias que con especial detalle y brillantez desarrolla el gran penalista alemán (especialmente en materia de au- toría mediata). Pero ponerlas de relieve contribuiría poco al debate científico. Sus discípulos (y también todos cuantos le siguen) hemos aprendido de Roxin que este jamás rehúye la confrontación con otras opiniones, la contemplación crítica de los problemas e incluso la re- visión de las propias posiciones.

Las diferencias son diversas, pero en los delitos de dominio las fundamentales son dos: en primer lugar, al concebir yo, frente a Roxin, el dominio o determina- ción del hecho, como objetivo, mientras que él lo concibe como objetivo-sub- jetivo (exige conciencia de dominio), no se me plantean los problemas de posibilidad de distinción entre autoría y participación (en mi opinión, por otras razones, impune) en la imprudencia que

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Lectio DoctoraLis

Miguel Díaz y García Conlledo

L ectio D octoraLis Miguel Díaz y García Conlledo yente y exitosa de la autoría mediata

yente y exitosa de la autoría mediata por utilización de aparatos organizados de poder. A ella dedico estas reflexiones.

3. La construcción roxiniana de la autoría mediata en aparatos orga- nizados de poder

Una de las construcciones más exitosas, no solo en la doctrina, sino

también en la práctica de diversos países

y en casos muy llamativos e importantes

de Roxin, es la de la autoría mediata en virtud de la utilización de aparatos

organizados de poder.

Como es sabido, Roxin ideó (y publicó por primera vez en 1963, tras el sorprendente rechazo inicial por alguna prestigiosa revista alemana, por las razones que veremos) esta brillante construcción en relación con la res- ponsabilidad de jerarcas del régimen criminal nacionalsocialista alemán (en particular, coincidiendo con el caso Eichmann, jerarca nazi procesado en Jerusalén en 1961 por diversas deporta- ciones forzadas criminales y otros hechos

delictivos, tras haber sido apresado por los servicios secretos israelíes en Argen- tina en 1960, se le condenó a muerte y fue ahorcado en 1962). En ese aparato criminal estatal, al igual que en otros, pero también en diversas organizaciones criminales no estatales, resultaría que, sin necesidad de coaccionar o engañar

a nadie (formas, digamos, “clásicas” de

autoría mediata), sin siquiera conocer o

contactar personalmente con el ejecutor, un sujeto con mando o poder directivo podría dar una orden o instrucción de

realizar un hecho constitutivo de delito

y contar sin más con se llevara a cabo,

pues la propia organización, estructura

y funcionamiento del aparato criminal,

en el que los ejecutores serían fungibles,

sustituibles o reemplazables, garantizaría

la ejecución por uno u otro sujeto, con

lo que al que da la orden o instrucción

hay que calificarlo de autor mediato.

Los elementos del dominio del hecho y la autoría mediata en este supuesto serían, además del carácter

inequívocamente criminal de la organi- zación, la existencia de esta y el dominio del sujeto sobre ella y la fungibilidad

o reemplazabilidad o sustituibilidad de

los ejecutores, que, como ha precisado Roxin posteriormente, poseerían un alto grado de proclividad o disponibili- dad o disposición a realizar el hecho (no discutiré aquí si este último requisito supone algo diferente a los otros, como sostienen algunos autores, entre otros algunos eminentes penalistas peruanos, que le conceden especial relevancia, o es una consecuencia de los otros, como viene a sugerir el mismo Roxin).

Con las propias palabras de Claus Roxin, se puede resumir así: “[…] con- siderando el dominio del hecho criterio decisivo para la autoría, solo hay tres for- mas prototípicas (o idealmente típicas) en las que se puede dominar un aconte- cimiento o suceso sin poner las manos en

la ejecución: se puede obligar o forzar al

ejecutor, se le puede engañar o se puede —y esta era la idea nueva— disponer de un aparato que asegure la ejecución de órdenes incluso sin fuerza o engaño,

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Miguel Díaz y García Conlledo

porque el aparato como tal garantiza la ejecución. El que da la orden puede pres- cindir de coaccionar o engañar al autor inmediato, porque el aparato, incluso si falla una persona concreta, dispone de otras que asumen su función. Por eso, es también característico de esta forma de autoría mediata que el sujeto de atrás no conozca personalmente la mayoría de las veces al ejecutor inmediato”. “Lo que, por tanto, garantiza al sujeto de atrás la ejecución del hecho y le permite dominar el suceso es la ‘fungibilidad’, la sustituibilidad o reemplazabilidad sin límites del autor inmediato. El que actúa de manera inmediata es solo una ‘pieza o ruedecilla’ intercambiable en el engrana- je del aparato de poder. Esto no cambia para nada el hecho de que aquel que al final ejecuta de propia mano la muerte sea responsable penalmente como autor inmediato. Los comandantes que mane- jan las palancas de mando del aparato son pese a todo autores mediatos, por- que, al contrario que en la inducción, la realización del hecho no depende de la decisión del autor inmediato. Dado que la autoría inmediata del ejecutor y la mediata del sujeto de atrás se basan en requisitos o condiciones distintas — una en el carácter de propia mano de su actuación, la otra en el control o manejo del aparato— pueden lógica y teleológi- camente coexistir perfectamente contra lo que sostiene una opinión extendida. La manifestación o forma de aparición del autor mediato acabada de describir es la expresión jurídicamente adecuada del ‘autor (o delincuente) de escritorio

o mesa de despacho’ que, a pesar de su

dominio del hecho, depende (no puede prescindir) necesariamente de autores inmediatos”.

Antes de explicar el éxito interna- cional de la construcción de Roxin,

debo afirmar ante todo que es absolu- tamente original y brillante. Roxin vio algo peculiar de esta estructura que nadie antes había alcanzado a ver. Pero no solo es eso, sino que, como ha puesto de relieve recientemente Muñoz Conde, la nueva construcción tuvo un valor político-criminal (que implicaba a la vez un alto valor, en el sentido de valentía, personal de Roxin) importante para corregir la lenidad con que, en virtud de

la teoría subjetiva dominante, se juzga-

ron a menudo en Alemania conductas graves de miembros del aparato criminal

nacionalsocialista, a los que se calificaba de cómplices (por actuar con voluntad de partícipe o animus socii, bien porque su voluntad estaba subordinada —al Führer, etc.— conforme a la teoría del dolo, bien porque actuaban en interés ajeno —del mismo, etc.—, conforme a

la teoría del interés, si bien el trasfondo

de todo esto no era precisamente dog- mático), con la pena obligatoriamente atenuada que el StGB (y otros códigos penales de muy diferentes países) prevén para la complicidad (simple o secunda- ria). Alguna prestigiosa revista jurídica alemana no estuvo al nivel de esa valentía cuando rechazó, en un acto de censura sin duda no por razones científicas, la publicación del primer trabajo de Roxin en que plantea su solución.

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Lectio DoctoraLis

Miguel Díaz y García Conlledo

L ectio D octoraLis Miguel Díaz y García Conlledo 4. La trascendencia y el éxito de

4. La trascendencia y el éxito de la construcción

Tras unos años en que el debate se mantiene en el ámbito de la doctrina, aunque van surgiendo adeptos y crí- ticos a la construcción roxiniana (que con el tiempo se convertirá en doctrina dominante en Alemania). Esta va ser utilizada en procesos famosos dirigidos sobre todo contra dictaduras, ya caídas, de distintos países. Así, por primera vez, en la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co- rreccional Federal de la Capital Federal argentina, en el proceso contra las Juntas Militares, de 1985 (también después en 1986 la Corte Suprema de Argentina), se lee por vez primera: “Los procesados tuvieron el dominio de los hechos por- que controlaban la organización que los

En este contexto, el ejecutor

produjo

concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el siste-

ma sobre la consumación de los hechos que han ordenado es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se resis-

tiera a cumplir, sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien solo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca

El instrumento del que

maquinaria

se vale el hombre de atrás es el sistema

que está integrado por hom-

mismo

bres fungibles”. Aunque esto supuso un gran espaldarazo internacional a la tesis de Roxin, las condenas de los sujetos de atrás no ejecutores fueron finalmente

por una figura de participación acce- soria, la cooperación necesaria, que en Argentina, como en España y Perú, es conminada con la pena de la autoría.

En Chile, un Tribunal de Instruc- ción dicta en 1993 sentencia condena- toria como coautores mediatos contra el General Contreras, Director de la Agencia Chilena de Inteligencia durante la dictadura de Pinochet, y el Coronel Espinoza, su jefe de operaciones, por encargar a un agente (de hecho) de la DINA el asesinato de Orlando Letelier, antiguo Ministro de Asuntos Exteriores del Gobierno de Allende, exiliado en Washington donde realizaba funciones claves para la oposición al régimen pi-

nochetista, que el agente llevó a cabo de manera responsable. Aunque la senten- cia no aplica de modo literal y rotundo

el recurso de Roxin, parece que apunta

a él (o, en todo caso, a la posibilidad

de supuestos de autor tras el autor, al

separarse de la anterior jurisprudencia chilena que excluía la autoría mediata cuando el ejecutor respondiera penal- mente, como en este caso).

El segundo de los casos famosos en que desempeña un papel relevante en las sentencias la construcción de Roxin

se produce en la propia Alemania tras la

caída del muro de Berlín y la reunifica- ción alemana y en relación con crímenes del aparato estatal de la antigua Repúbli- ca Democrática de Alemania. Antes, en 1988, en la famosa sentencia del llamado caso del Rey de los Gatos —que no era de delincuencia organizada—, el BGH ya la había mencionado obiter dictum,

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Miguel Díaz y García Conlledo

al parecer aprobatoriamente, “para los casos de delito organizado a través de un aparato de poder, una ‘autoría tras el autor’ con independencia de la plena responsabilidad jurídica del que actúa”. Pero es consagrada en una sentencia de 1994 en que el BGH condena como autores mediatos a los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la antigua RDA que habían ordenado me- diante instrucciones u órdenes generales los disparos de los soldados de frontera junto al muro contra los que huían y el minado del muro con explosivos letales y dominaban el suceso, según las tesis de la sentencia por medio del aparato de poder manejado por ellos, pese a que los ejecutores inmediatos en la frontera fueran igualmente responsables como autores (inmediatos) que obraban de manera culpable. Fueron concretamente considerados “autores” mediatos “tras el autor (responsable)”.

posee una línea jerárquica sólida que hará responsable a su nivel estratégico superior por las decisiones y designios de carácter delictivo que a su interior se adopten. Los cuales, luego, le serán asignados al ejecutor inmediato por la vía de la verticalidad que presenta su diseño organizacional”. “La identifica- ción de las organizaciones jerárquicas que constituyen los aparatos de poder organizado, que sirven de base a la for- ma de autoría mediata que se analiza, requiere también de la constatación de la presencia de lo que el Tribunal Su- premo Federal Alemán ha denominado las ‘condiciones marco’. Es decir, de presupuestos y requisitos funcionales. Estos son los siguientes: 1) el poder de mando; 2) la desvinculación de la orga- nización del ordenamiento jurídico; 3) la fungibilidad del ejecutor inmediato; y, 4) la elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho”.

Pero en el mismo Perú, también se había utilizado por la Sala Penal Nacional, en sentencia de 2006, la construcción de Roxin en la condena del líder de la organización terrorista Sendero Luminoso, Abimael Guzmán Reynoso, es decir, en el supuesto de una organización no estatal. La doctrina de Roxin se repasa ampliamente e incluso se lee: “Frente a la objeción de la defensa de que la autoría mediata por dominio en organización no es aplicable a las organizaciones no estatales, pues en ellas no hay deber de obediencia y la trans- ferencia de responsabilidad al superior; debemos puntualizar que tal afirmación

En Perú, en una sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Su- prema de 2009 (luego habrá otra), se condena como autor mediato de diver- sos asesinatos ejecutados por el grupo paramilitar “Colina” al ex presidente Alberto Fujimori, con apoyo expreso en la construcción roxiniana, que había citado también la sentencia extraditoria dictada en Chile. Así, por citar solo dos fragmentos de la extensa senten- cia: “La tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados tiene como soporte fundamental la ‘existencia previa de una organización estructurada’. Esta

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Miguel Díaz y García Conlledo

L ectio D octoraLis Miguel Díaz y García Conlledo no se condice con los planteamientos de

no se condice con los planteamientos de Roxin, quien desde mil novecientos sesenta y tres ha sostenido que el ‘do- minio de la voluntad por medio de un aparato de poder organizado’ en esencia solo vienen en consideración dos mani- festaciones típicas: a) aparatos estatales que operan al margen de la ley, por lo tanto no opera la obediencia debida y b) movimientos clandestinos, organi- zaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes. Posteriormente, en una Conferencia dictada entre el seis y siete de noviembre de dos mil dos en la Universidad de Lusíada de Lisboa (Portugal), Roxin afirmó categórica- mente: ‘El modelo presentado de autoría mediata no solamente alcanza a delitos cometidos por aparatos de poder estatal, sino también rige para la criminalidad organizada no estatal y para muchas formas de aparición del terrorismo. Los conceptos mencionados son difíciles de delimitar, pues se entrelazan entre ellos. No obstante, no importa la calificación que se les dé, sino solamente el sí están presentes los presupuestos descritos del dominio de la organización’”.

Más recientemente, en el 2012, se ha utilizado en Brasil en la sentencia del caso de corrupción conocido como Mensalão. Pero relevantes autores y hasta el propio Roxin niegan una correcta aplicación de la construcción en esta ocasión, lo que debe llevarnos a recordar que construcciones como la de Roxin no pueden ser meros lemas para encu- brir decisiones tomadas más o menos intuitivamente o por otras razones, sino

que, para ser aplicadas, debe procederse a un análisis de la concurrencia de todos los elementos que exige la construcción en el caso concreto. Y no alargaré más estos ejemplos, pues son numerosos en distintos países (aunque conviven a menudo con otras fundamentaciones de la autoría, como sucede, por ejemplo, en Colombia).

En España se encuentran algunos vestigios de la teoría de Roxin en sen- tencias de hace años, pero no son claros. Pese a haber sido objeto de ataques de

bandas terroristas, en especial ETA, en las sentencias atinentes a ellos no se apli- ca la doctrina roxiniana en nuestro país, tal vez porque en ETA no estaba claro el requisito de la fungibilidad (al margen de que pudieran darse otras formas de autoría mediata). Pero se abre la puerta

a la construcción a partir de la STS,

del 17 de julio del 2008, relativa a un

imputado del 11-M, cuya calificación como autor mediato se rechaza. Pero abiertamente se admite la construcción (aunque no sea de aplicación al caso),

como demuestra, entre otros, el siguien-

te pasaje: “La doctrina se ha cuestiona-

do la responsabilidad del dirigente de una organización criminal respecto de hechos ejecutados por esta en los que no interviene directamente. El llamado ‘hombre de atrás’ puede ser considerado autor mediato en supuestos de crímenes cometidos en el ámbito de estructuras organizadas de poder. Aunque pensada para estructuras estatales al margen de la ley, la teoría podría ser aplicada si las características determinantes cuya

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existencia se aprecia en aquellas, son también comprobables en otra clase de estructuras. Entre estas características puede señalarse la posición fuera de la ley; la jerarquía, que permite tanto dar la orden como su revocación, ambas de seguro cumplimiento; la responsabilidad del autor material por el hecho cometi- do, y la fungibilidad de este. Pero siem- pre será necesario, como se ha dicho, establecer la relación del autor mediato con el hecho cometido, al menos en orden al conocimiento de su ejecución en el marco de sus responsabilidades en la organización. Bien porque haya dado la orden o bien porque, conociéndola, pueda revocarla con éxito”. Resoluciones posteriores confirman lentamente este camino.

mediatos del homicidio, que no llegó a

consumarse. Se lee: “A la vista [

una parte, la facultad de dar órdenes de que hicieron uso como hijo y tutor titular de su representación o como médico que la estaba tratando, así como, por otra parte, del papel subordinado,

], por

fundamentalmente sujeto a las instruc- ciones u órdenes, de los auxiliares a que

se recurrió, no puede caber duda alguna

del criterio subjetivo de la voluntad de autor y del requisito objetivo del domi- nio del hecho de ambos acusados”.

5. Algunas críticas

Algunas de las críticas que se le di- rigen me parecen inconsistentes, como, por citar a modo de ejemplo una, la que se refiere a la insustituibilidad de

aquellos especialistas que a veces requiere para sus planes el aparato criminal, pues, como señala el propio Roxin, su cons- trucción no se refiere a tales supuestos, que no cumplen con sus presupuestos. Otras críticas pueden resultar más re- levantes, pero no es posible repasarlas

y valorarlas aquí. Alguna podría tener

razón, pero no es insalvable como la que

apunta a que aquí el instrumento no es

en realidad “otro” (otra persona), sino

el aparato organizado de poder, siendo

así que el § 25 StGB, el art. 28 del CP español o el art. 23 del CP peruano (y

otros, como, por ejemplo, el art. 29 del CP colombiano) hablan de cometer o realizar el hecho “por medio (o a tra- vés) de otro”. Probablemente esta pega pueda salvarse ya con la mera referencia

a que, si bien el sujeto no se sirve de

Tanto éxito ha tenido la construc- ción roxiniana que hay autores que la han querido utilizar para resolver los problemas de atribución de responsabi- lidades, no solo en aparatos organizados de poder estatales u otras organizaciones criminales, sino también en la delin- cuencia empresarial o afín, posibilidad que ha utilizado la jurisprudencia alemana en supuestos de delincuencia en empresa, tras hacerlo una sentencia del BGH de 1996, no exactamente en empresa, pero sí en la estructura de un hospital. Efectivamente, en la sentencia conocida como del auxilio a morir, que abre esa senda, el hijo y el médico que trataba a la paciente habían dado al personal sanitario la orden o instrucción de suspender el tratamiento y solo por ello fueron juzgados por el BGH autores

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Miguel Díaz y García Conlledo

L ectio D octoraLis Miguel Díaz y García Conlledo “otro” concreto, al servirse del aparato y

“otro” concreto, al servirse del aparato

y este estar compuesto por “otros”, en

definitiva realizaría el hecho a través de

otro. O, como también se ha señalado recientemente, mediante una interpre- tación extensiva dentro del tenor literal

posible. Y, en todo caso, el argumento no alcanzaría al fondo material de la cons- trucción roxiniana, que, de ser correcto

e incompatible con el tenor literal de la

ley (que creo no lo es), aconsejaría un cambio de dicho tenor.

Dentro de la misma línea de con- frontar la construcción de Roxin con

el

tenor literal de la ley en relación con

la

autoría mediata se ha llegado a decir

(concretamente en Colombia, aunque el argumento no se admite sin más en este país) que no cabe hablar de autoría me- diata en la constelación que nos ocupa, pues, como la ley habla de realización del hecho o de la conducta punible “por medio de otro del que se sirven como instrumento” (art. 28 CP español) o “utilizando a otro como instrumento” (art. 29 CP colombiano), ello implicaría

que el sujeto de delante ha de ser irres- ponsable, pues, de lo contrario, no sería un “instrumento”. Tal argumento no me parece convincente, pues la instru- mentalización no tiene por qué implicar irresponsabilidad, como sucedería en casos generalmente admitidos (como

el de la creación o aprovechamiento de

un error de tipo vencible en el sujeto de delante —instrumento— por el de detrás, incluso cuando el de delante haya de responder por hecho imprudente:

alguien induce a disparar al cazador

inexperto y corto de vista —que debería cerciorarse con cuidado— haciéndole creer que lo que se mueve a distancia es una pieza de caza, cuando en realidad, como bien sabe el sujeto de atrás, es una persona, que resulta muerta por los disparos) o en otros más debatidos (como el de creación de un error de pro- hibición vencible en el sujeto de delante por el de detrás u otros de “autor tras el autor” que muchos admitimos, con mayor o menor extensión). Además, la literalidad del argumento no alcanzaría a ordenamientos como el alemán (§ 25 StGB) o el peruano (art. 23 CP), que no hablan de instrumento.

Tampoco destruye la construcción de Roxin el que se objete que el sujeto de escritorio no siempre puede estar seguro de que alguien obedecerá la orden. Ello simplemente indicaría que no siempre se dan los requisitos de la construcción en todos los casos y en todas las orga- nizaciones. Ni tampoco parece decisiva la argumentación de que, cuando un eslabón sustituye a otro, el hecho no es ya el mismo. Ciertamente el hecho no es el mismo en su ejecución, pero es el mismo proceso y el mismo hecho de, por ejemplo, matar en el sujeto de atrás que, se supone, domina así el funcionamiento del aparato.

La cuestión central, en mi opinión, no es si puede haber autor tras el autor. Creo claramente que sí (hasta quienes lo niegan lo vienen admitiendo en casos de error de tipo vencible en el ejecutor, como el antes mencionado como ejem- plo). Lo decisivo es si admitimos una

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a

o

o

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autoría en que el sujeto de delante no solo es responsable, sino absolutamente libre y consciente. Paso así a mi propia valoración.

en materia de autoría y participación, cuestión que escapa con mucho a estas reflexiones (cierta coacción por el puesto de trabajo, visión superior, un pequeño grado de fungibilidad, mecanismos de fidelización, etc., ninguno de los cuales fundamenta por sí solo autoría del sujeto de atrás, quizá lo hagan en conjunto; lo dejo planteado, pero debe ser objeto de estudio).

No puedo ocuparme aquí de las po- siciones alternativas que califican al su- jeto que da la orden o instrucción, bien como autor mediato por otras razones, bien como coautor, bien como autor yuxtapuesto, paralelo, complementario

o accesorio o bien como partícipe de

alguna clase (el propio Roxin se ocu- pa de ellas refutándolas). Me limitaré aquí a señalar que, al margen de que obviamente puede haber supuestos de autoría mediata con otros fundamentos “clásicos”, no descarto absolutamente tampoco la existencia de algunos supues- tos de coautoría, sin que me parezcan

suficientes para excluirlos con carácter absolutamente general las apelaciones

a la falta de plan y ejecución común y

al carácter horizontal de la coautoría frente al vertical de la autoría mediata que, entre otros, el mismo Roxin realiza. Sin embargo, tampoco me parece una solución válida con carácter general.

Tampoco me referiré aquí a las aproximaciones que en el derecho penal

internacional (ni en el de ciertos países)

se observan a la construcción de Roxin

y a las otras soluciones que en él se adop- tan en relación con la responsabilidad

Mi propia valoración

Para empezar, también estoy de acuerdo con Roxin en su oposición a

uno de los desarrollos recientes (ajenos) de su construcción del que a menudo se esperan grandes frutos. Me refiero

la aplicación de la idea de Roxin en

materia de delincuencia empresarial (o

en estructuras “legales” similares). Si la empresa es simplemente una organiza- ción criminal camuflada, no hay mayor problema en aplicar (si se admite) la construcción. Pero en la mayoría de los casos (en los que piensan los defenso- res de la extensión), las empresas son organismos que operan con carácter general en el marco de la legalidad, aunque eventualmente algunos de sus miembros cometan delitos. Pues bien, en ellas, aparte de faltar a veces el propio carácter de aparato organizado de poder

la fungibilidad de los ejecutores, faltará su condición de organización criminal con lo que no cabe esperar que las ór- denes o instrucciones delictivas de sus mandos o directivos se cumplan sin más por uno u otro ejecutor sin coacción ni engaño, sino más bien lo contrario, que no se cumplan (si se prefiere: será raro el supuesto en que exista proclividad

disposición a cometer el hecho por

parte de quienes reciben la instrucción). Problema distinto es el de si la propia or- ganización de las empresas puede influir

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L ectio D octoraLis Miguel Díaz y García Conlledo del superior por hechos de los subordi-

del superior por hechos de los subordi- nados o en caso de actuaciones en grupo, pareciéndome especialmente criticable la de la llamada empresa criminal conjunta (Joint Criminal Enterprise), en virtud de la cual todos los que intervienen en un acuerdo criminal son autores de los he- chos que se ejecuten, con independencia de la relevancia de la aportación de cada cual a ellos, lo que recuerda mucho a la supuestamente superada doctrina del acuerdo previo que (es verdad que con incoherencias) sostuvo durante años el Tribunal Supremo español (parentescos se pueden encontrar, por ejemplo, en la fundamentación que en ocasiones —no siempre— realiza la doctrina colombia- na de la llamada coautoría impropia o incluso de la realidad de la aplicación —sin comprobar la presencia de sus tres requisitos: acuerdo, esencialidad de la contribución y actuación en fase ejecu- tiva— del dominio funcional del hecho como caracterizador de la coautoría en algunas —no todas— sentencias de tribunales españoles).

Pasando ya a valorar brevemente la construcción de Roxin, que acabo rechazando (aunque no con especial énfasis), señalaré que desde siempre me ha suscitado dudas, que creo que se acrecientan con el tiempo y la reflexión. Me parece evidente que la construcción roxiniana supone en todo caso un ha- llazgo genial (además de una valentía político-criminal en su época, como ya he señalado), pues pone de relieve lo que diferencia el supuesto que nos ocupa de otros de incitación a hechos delictivos

claramente constitutivos (según la con- cepción más al uso) de inducción: en los que describe Roxin el sujeto no tiene que realizar el más mínimo esfuerzo de convicción sobre el ejecutor, al que no

precisa siquiera conocer o contactar, para que se realice el hecho delictivo. Es más, su esfuerzo es aún menor que en muchos otros supuestos “clásicos” de empleo de coacción o engaño, en los que la garantía de realización del delito no es, además, tan grande. Ello apunta sin duda en sentido contrario a la participación y a favor de la autoría. ¿Qué mayor dominio

(o determinación) del hecho que “mo-

ver la palanca” (chasquear los dedos, si queremos utilizar otra metáfora) y poder

contar con la realización —o el intento de realización, al menos— del hecho

(o al menos con su tentativa)? ¡Hasta el

autor inmediato individual que actúa de propia mano suele tener más obstáculos!

(y no digamos otros autores mediatos o

los inductores más habituales, natural-

mente).

Sin embargo, el supuesto se distin- gue de otros más evidentes o clásicos de autoría mediata en que el ejecutor es plenamente libre, vidente y responsable. No hay déficits de ninguna clase en él (en otros supuestos de autor tras el autor existe responsabilidad penal del sujeto de delante, pero también déficits de libertad o conocimiento por su parte). El sujeto de delante individualmente considerado es (un autor) idéntico al de los supuestos habituales de inducción (u otra forma de participación). Y totalmente diferente al de los casos más tradicionales de autoría mediata.

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a

la

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Dicho de otra forma: dependiendo de la perspectiva o punto de vista que adoptemos, el supuesto recuerda más a

tivos, todas las formas de aparición de la autoría mediata poseen un fundamento:

los déficits de libertad y conocimiento del sujeto de delante respecto de los del de detrás. Y, para distinguir plenamente la autoría mediata de la inducción y otras formas de participación, creo que es conveniente no introducir una forma nueva de autoría mediata que rompa con ese fundamento común.

Es cierto que ello deja un cierto poso de insatisfacción en atención a la prime- ra de las perspectivas antes mencionada. Pero creo que otras consideraciones pue- den hablar (con dudas siempre) también en favor de no apreciar autoría mediata. Así, se pueden observar otros supuestos fuera de organizaciones en que un sujeto puede contar, sin necesidad de coacción, amenaza o engaño, con la consecución (o al menos el intento) de sus planes por un tercero fungible y proclive a realizar el hecho (en eso se parece el supuesto al de Roxin), sin que sin embargo en la doctrina al uso (incluido Roxin) se sos- tenga la calificación de autor mediato del sujeto de atrás. Piénsese en el ejemplo de quien, disponiendo de ciertas cantidades de dinero, puede contar con encontrar siempre a alguien, en el mundo de la delincuencia habitual o profesional, que cometa acciones delictivas a cambio de una contraprestación económica, sobre todo si se trata de hechos no extremada- mente graves (aunque seguramente no solo en ese caso), como, por ejemplo, quien contrata a un matón solo “para dar un susto”, mediante la amenaza o pequeños daños en la propiedad a su

la autoría si miramos al sujeto de atrás y su relación con la consecución del hecho que se propone. Si miramos al sujeto concreto de delante, este se aparta de la imagen de un “instrumento” y se acerca

la de un autor inducido por otro que

domina plenamente (al menos tanto como cualquier otro autor y probable- mente más que algunos) y sin déficits de ninguna clase el hecho (seguramente se pueda relacionar esta contemplación con la, en mi opinión nada banal, aprecia- ción de Renzikowski de que, “si bien el sujeto de atrás posee posibilidades garantizadas por el aparato de realizar sus planes con independencia de la persona [concreta] del ejecutor, estas oportuni- dades no pueden sin embargo suplir la efectiva o real falta de dominio en el caso concreto”, entre otras opiniones).

En esta tesitura pueden compren- derse mis dudas. Sin cerrar para siempre

cuestión y no pudiendo encontrar otra

fundamentación general (es decir, no solo válida para algunos casos) distinta para la autoría del sujeto de atrás, en una ponderación valorativa creo que es prefe- rible optar por la calificación del sujeto de atrás como inductor (u otra clase de partícipe, como enseguida apuntaré). Aunque el fundamento de la autoría me- diata no es idéntico en sus formas más tradicionales o generalmente aceptadas, en visiones no puramente normativas, sino combinatorias de elementos onto- lógicos y psicológicos con otros norma-

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Miguel Díaz y García Conlledo

L ectio D octoraLis Miguel Díaz y García Conlledo deudor o enemigo; y en estos casos

deudor o enemigo; y en estos casos parece difícil afirmar que quien paga ha realizado el hecho a través de otro que actúa como instrumento. No digamos de la situación en ciertos ambientes de

ciertas zonas del mundo en los que solo con mostrar los billetes el incitador ten- dría a varias personas dispuestas no solo

a realizar delitos no muy graves.

A ello se une que la pena de la in- ducción o instigación o determinación es en muchas legislaciones, entre ellas la española (arts. 28.2, lit. a, y 61 CP), la alemana (§ 26 StGB), la peruana (art. 24 CP) o la colombiana (art. 30, primer párrafo, CP), igual a la de la autoría, no produciéndose en principio en nuestros supuestos problemas de accesoriedad. Si por alguna razón al sujeto no se le pudie- ra castigar como inductor, el problema es que en algunos códigos penales, como el StGB alemán o el CP colombiano, no cabe otra solución que hacerlo como cómplice, con la consiguiente rebaja de pena del § 27 StGB o el art. 30, segundo párrafo, del CP colombiano. Sin embargo, en el CP español y en el peruano existe junto a la complicidad o cooperación simple o secundaria, tam- bién con rebaja obligatoria de pena (arts. 29 y 63 CP español y 25.2 CP peruano),

la cooperación o complicidad necesaria o

primaria, conminada con la misma pena de la autoría (arts. 28.2, lit. b y 61 CP es- pañol y 25.1 CP peruano), figura en que encajaría (de no ser inductor) el sujeto de que aquí nos ocupamos. Contra esto último ha alegado un relevante autor español que un Estado al margen del

derecho tiene a su disposición multitud de “ruedecillas” (personas intermedias) en la cadena de mando, por lo que sus aportaciones no constituyen para ese Estado criminal un bien o actividad es- casos (criterio que a su juicio caracteriza la cooperación o complicidad necesaria o primaria); sin embargo, precisamente el que existan multitud de “ruedecillas” (eslabones intermedios, con alto grado de disposición a realizar el hecho) es en parte lo que garantiza el éxito de la empresa criminal y, por lo tanto, la abundancia y sustituibilidad de esas “ruedecillas” de la maquinaria criminal estatal poseen carácter esencial para el buen funcionamiento del mecanismo global y, en cuanto contribuyen a él, cada uno de los mandos que en reali- dad intervienen en el delito realiza una aportación esencial (ello al margen de que esa esencialidad puede proceder, en mi opinión, de criterios añadidos a la escasez de la aportación, aunque esta es uno importante).

La apelación a que la contempla- ción natural o el lenguaje ordinario con- tradicen la calificación de partícipe del sujeto que da la orden o instrucción me parecen insuficientes aquí para afirmar la autoría mediata, pues suponen otor- gar un valor excesivo a la idea del autor como “figura central”, que Roxin y sus seguidores plantean inicialmente como una imagen o principio rector de la auto- ría. Una especialista (en este caso portu- guesa) llega a señalar que, si bien desde el punto de vista de la lógica o coherencia interna, es inatacable el rechazo de Roxin

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de que exista autoría mediata por faltar fungibilidad en el caso del especialista, en el plano axiológico debería explicar por qué en ese supuesto quien da la or- den pierde el carácter de figura central (en mi opinión eso denota además que esa autora da excesiva importancia a la idea de la figura central, lo que, entre otras razones, le conduce a concepto de autoría mediata muy coherente, pero en mi opinión excesivamente amplio). Por cierto, cuando se apela abierta o indirectamente a esta idea de la figura central en nuestros supuestos, se cita

siempre a sujetos como Hitler, Himmler o Stalin, de enorme poder y relevancia para mostrar de forma impactante que una solución distinta a la autoría no se correspondería con el verdadero papel de esas “figuras centrales”. Pero no debe olvidarse que la tesis de Roxin sería aplicable también a mandos intermedios del aparato organizado de poder mucho menos relevantes. Demasiadas figuras centrales, en mi opinión.

He concluido.

Lima, setiembre del 2016.

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