Resumo

Direito Comparado

A definio do Direito Comparado est diretamente ligada determinao da sua

natureza, ou seja, se uma cincia ou simplesmente um mtodo. Neste ponto h grande
divergncia entre os estudiosos. De um lado, entendem que uma cincia Lvy-
Ullmann, Saleilles, Khler, Maine, Salmon, Wigmore, Holland, Pollock, Bryce, Zweigert,
Kutz, Rodire, Caio Mrio da Silva Pereira e Marc Ancel, entre outros conceituados
especialistas. De outro, vislumbram um simples mtodo (Rechtsvergleichung) Ren
David, Jescheck, Gutteridge, de Francisci, Kden e Lino de Moraes Leme, apenas para
citar os mais conhecidos. Ainda, autores como Lambert consideram o Direito
Comparado como cincia e como arte; Blagojevic situa que, a ttulo instrumental, no
passa de um mtodo (a cincia seria, consequentemente, a instrumentalizada pelo
mtodo comparao).

Direito comparado expresso que resulta, claramente, da juno de dois termos:

direito, que, no caso, se refere a sistema jurdico, e comparado, que tem a ver com a
comparao, na busca por semelhanas e diferenas entre objetos comuns pesquisados,
sejam eles um sistema jurdico sejam eles um instituto jurdico. Neste sentido, Carlos
Ferreira de Almeida escreve que, a princpio, o direito comparado (ou estudo
comparativo de direitos) a disciplina jurdica que tem por objecto estabelecer
sistematicamente semelhanas e diferenas entre ordens jurdicas. Decerto, pela
hiptese de trabalho j apresentada, no se diz, de maneira alguma, que no exista nem
que nunca tenha existido o que se nomeia comumente direito comparado, a fim de
evitar qualquer malentendido, repetem-se as palavras de Pizzorusso: [...] ainda que a
comparao entre os diferentes ordenamentos jurdicos tenha sido praticada pelos
juristas desde a Antiguidade, a reflexo sistemtica sobre ela e a tentativa de
individualizar um campo especfico de estudos e de ao prtica prprio do direito
comparado relativamente recente e seu incio pode-se remontar aos ltimos anos do
sculo XIX .

Observao feita h mais de meio sculo por Ren David, diz que no h um acordo
quanto ao conceito, definio, o mtodo e a funo do Direito Comparado. Com mais
nfase vem crtica feita por Felipe de Sol Caizares: Direito Comparado a expresso
consagrada pelo uso, especialmente nos pases latinos, nos de lngua inglesa e tambm
nos pases escandinavos e eslavos. E, todavia, os autores contemporneos coincidem ao
considerar esta expresso inadequada, podendo levar a confuses, porque pode fazer
crer que se trata de um ramo do direito que trata de uma matria determinada, como
o sentido das expresses direito civil, direito penal, direito comercial etc .
Hctor Fix-Zamudio, que, apesar de tambm defender a existncia de um direito
comparado, fornece argumentos para caracteriz-lo mais como mtodo comparado de
interpretao que como direito: Em um enfoque superficial do direito comparado nos
atrevemos a afirmar que seu contedo pode se dividir em trs setores essenciais, de
acordo com o seu desenvolvimento atual:
a) Exposio do direito estrangeiro, a qual, como tem assinalado certeiramente a
doutrina, constitui o antecedente necessrio para a comparao jurdica, que no pode
se realizar sem a anlise prvia dos ordenamentos estrangeiros com os que se pretende
efetuar o confronto;
b) Anlise dos problemas metodolgicos da comparao jurdica, que em nossa opinio
pode ser considerado como o objeto prprio da cincia do direito comparado em
sentido estrito;
c) Estudo das disciplinas comparativas de carter especfico, tais como o direito privado
comparado, o direito constitucional comparado, etc., ainda abarcando este setor
tambm a comparao de instituies jurdicas particulares e no na forma exclusiva de
disciplina ou ramos do direito. No pretendemos sustentar que se esgote
completamente a matria do direito comparado com estes trs setores, mas possvel
afirmar que, devido evoluo dos estudos jurdicos comparativos, os citados setores
constituem o contedo fundamental, e, portanto, o objeto das revistas especializadas
em direito comparado .

Inocncio Mrtires Coelho escreve que o direito comparado, essencialmente, apenas

um processo de busca e constatao de pontos comuns ou divergentes, entre distintos
sistemas jurdicos, a ser utilizado pelo intrprete como um recurso a mais para
aprimorar o trabalho hermenutico. O direito comparado constitui-se, pois, em
tcnica ou mtodo interpretativo, aplicvel a qualquer rea do direito, a fim de ajudar
no entendimento de algum instituto jurdico, ou mesmo a fim de servir para a formao
de novas normas jurdicas. Isso no quer dizer que, automaticamente, o direito
estrangeiro, elaborado dentro de uma rea territorial especfica, objeto de estudo
comparado com o direito nacional, elaborado dentro de outra rea territorial, obter a
coercibilidade e a obrigatoriedade que este possui dentro do territrio em que foi
criado, e, assim, se tornar direito nacional, tambm. Essas caractersticas o direito
estrangeiro s adquirir se, pelo devido procedimento, houver a sua incorporao ao
ordenamento legal.

Ao precisar o campo de utilizao do Direito Comparado, Ivo Dantas (2000, p. 61-62) o

divide em dois quadrantes bem definidos: o primeiro grupo denominou objetivos
pessoais; o segundo, profissional, conforme se percebe nesta passagem:
Pelo primeiro, ao qual denominados de objetivos pessoais, visa-se uma maior
satisfao intelectual daquele que lana mo dos estudos sobre os sistemas jurdicos
estrangeiros para verificar a forma como os fatos sociais, econmicos e polticos esto
sendo tratados por outros povos. O objetivo, pois, meramente subjetivo, cultural [...].
O segundo grupo de finalidades em nosso entender pode ser denominado de
profissional e encontra-se mais ligado Tcnica e Poltica Jur- dica ou mesmo Poltica
Legislativa, oferecendo os elementos necessrios anlise, por parte dos operadores do
Direito, para melhor compreenso de institutos jurdicos sobretudo aqueles que foram
recepcionados pelo sistema nacional existentes em outros ordenamentos,
exatamente porque, queiramos ou no, assistimos, nos dias atuais, a uma tendncia de
universalizao dos conceitos no campo da Cincia Jurdica.
Por seu turno, Carlos Ferreira de Almeida (1998, p. 15), lanando mo do vocbulo
funes, delimita, de modo pormenorizado, as diversas utilidades do Direito
Comparado. Carlos Ferreira de Almeida (1998) vislumbra as seguintes funes do Direito
Comparado: funes utpicas e realistas; funes relativas aos direitos nacionais;
funes relativas uniformizao e harmonizao de Direitos; funes relativas
construo de regras de aplicao subsidiria e funes de cultura jurdica. Cabe aqui,
en passant, demonstrar as linhas gerais das concepes formuladas por Carlos Ferreira
de Almeida (1998). Por funes utpicas entende ele aquelas dotadas de generalidades
(por exemplo, formao de uma cincia jurdica universal). E as funes realistas seriam
aquelas dotadas de maior racionalismo, concentrando o jurista esforos no sentido de
construir finalidades utilitrias (por exemplo, regras de uniformizao e harmonizao
de direitos). Com relao s funes relativas aos direitos nacionais, sobressaem aquelas
clssicas, quais sejam: interpretao, aplicao e integrao do ordenamento jurdico, a
partir de um certo conhecimento do Direito Comparado.
A propsito das funes relativas construo de regras de aplicao subsidiria, Carlos
Ferreira de Almeida (1998) esclarece que certos tratados internacionais preveem a
aplicao, a ttulo subsidirio, de princpios gerais comuns aos ordenamentos jurdicos
envolvidos no pacto transnacional. Finalmente, as funes de cultura se concretizam na
formao dos juristas.
O instituto da recepo legislativa, genericamente percebido por Felipe de Sol
Caizares (1954, p. 111) como perfeccionamiento de la legislacin nacional, requer o
maior dos cuidados, posto que no se trata simplesmente de se copiar os institutos
estrangeiros e introduzi-los na legislao ptria.
A problemtica do presente estudo denunciada desde logo por uma impreciso
terminolgica muito bem detectada por Ana Lcia de Lyra Tavares (1987, p. 3) ao
constatar que o termo recepo legislativa tido como sinonmia de migraes jurdicas,
transplantes legais, emprstimos legislativos e importaes de direitos. E o mais grave
que esses termos so usados de maneira aleatria, tanto na micro quanto na macro
comparao.
Concluses:
1. A moderna concepo o Direito Comparado no se exaure no mero cotejo entre
ordenamentos diversos, mas sobretudo como fator de observao para futuras polticas
legislativas, alm da compreenso dos ordenamentos nacionais.
2. O estudo do Direito Comparado decorre do interesse de se cotejar ordens jurdicas
diversas para posterior utilizao das concluses auferidas.
3. Vrias so as utilidades do Direito Comparado, as quais podem ser enquadradas em
dois grandes grupos: o primeiro, podemos denominar aquele cujo contedo de
objetivos pessoais; o segundo plasmado em preocupao profissional.
4. As diversas utilidades do Direito Comparado ratificam o destino pragmtico da
cincia, mas no amesquinha a alta indagao cientfica desse ramo do conhecimento
jurdico.
5. Uma das mais importantes utilidades do Direito Comparado a recepo legislativa;
fenmeno por meio do qual as ordens jurdicas se alinham com o que h de mais
avanado no campo do Direito.