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Sergio Politoff
FINES DE LA PENA Y RACIONALIDAD EN SU IMPOSICIN
Ius et Praxis, vol. 4, nm. 2, 1998, pp. 9-16,
Universidad de Talca
Chile

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Ius et Praxis,
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Chile

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 FINES DE LA PENA Y RACIONALIDAD
EN SU IMPOSICIN

Sergio Politoff (*)

1. Se ha sealado, con razn, que la funcin del juez penal exige claridad sobre los
fines del Derecho penal.1 En el presente trabajo nos proponemos abordar el tema de la
resonancia de las doctrinas acerca de los fines del sistema penal en el funcionamiento
concreto de ste, especialmente en la determinacin de la medida de la pena.

En efecto, aunque el sistema penal aparece arraigado en nuestra vida cotidiana y

en nuestra cultura,2 su lgica y necesidad distan mucho de aparecer racionalmente
justificadas. En sus lecciones, un profesor holands, LOUK HULSMAN, al impugnar
la legitimidad y eficacia del sistema penal, lo ha caracterizado de caballo desbocado
(crazy horse), que no resuelve en absoluto los conflictos llamado a abordar y que, por
la inversa, crea nuevos problemas sociales.3 De ah que no hayan perdido actualidad
las preguntas que, a mediados del siglo pasado, formulara HAUS, el ms importante
redactor del Cdigo Penal belga de 1867 (texto legal que, como se sabe, fue tomado en

(*) Profesor titular de Derecho Penal, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca.
Profesor titular y extraordinario de la Universidad de Chile. Ex Profesor de la Universidad Erasmus de Rotterdam,
Pases Bajos.

1
As, por ejemplo, Robert von Hippel, Deutsches Strafrecht, 1, Allegemeine Grundlagen, reimpresin de la
edicin de 1924, Berln, 1925, p. 459.
2
Hassemer, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, traduccin y notas de Francisco Muoz Conde y Luis
Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984, p. 399.
3
Hulsman, Louk/Bernat de Celis, J., Sistema penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa, traduccin
y postfacio de Sergio Politoff, Barcelona, 1984, pp. 80 y ss.

IUS ET PRAXIS 9
 cuenta, como una segunda fuente, junto al Cdigo espaol de 1848/50, por los
redactores del Cdigo chileno): Es legtima la pena infligida por la sociedad? En caso
afirmativo, cules son las condiciones de su legitimidad?.4

La mayor paradoja del sistema penal la expresaba tambin, elocuentemente, a

comienzos de siglo, FRANZ VON LISZT: ella consiste en la tutela de bienes
jurdicos a travs de la lesin de bienes jurdicos (Rechtgterschutz durch
Rechtgterverletzung).5 La mayor parte de los hechos que produce el sistema penal
son precisamente aquellos que se quieren proscribir de la vida social.

En un divertido pasaje del Club de los negocios raros, que en otra parte hemos
recordado, CHESTERTON hace que el juzgador pronuncie una condena a tres aos
de prisin, bajo la firme, solemne y (Dios lo sabe) ntima conviccin, de que lo que
usted, en verdad, requiere es tres meses de vacaciones junto al mar. Tiene razn, sin
embargo, ROXIN cuando argumenta, jovialmente, a propsito del carcter represivo
del Derecho penal, que la imposicin de una sancin que consistiera en un veraneo en
Mallorca no podra considerarse una pena.6 El concepto de pena supone una carga, un
gravamen, ya sea para una concepcin retribucionista que reclama que al autor de un
delito le sea infligido un castigo en obedecimiento a la idea misma de justicia, ya sea
para una concepcin fundada en criterios disuasivos, que atribuyan a la pena fines de
prevencin, los que no se lograran con una sancin grata para el hechor.

Pero, si la pena ha de traducirse, necesariamente, en un gravamen, en una lesin

de bienes jurdicos, hay que preguntarse (nuestro idioma nos permite el juego de
palabras) si acaso la pena vale la pena, esto es, si hay fundamentos que den
legitimidad a la pena impuesta. Hasta qu punto la existencia de nuestro orden social
depende realmente de que el comportamiento desviado sea reprimido con una pena7?
Es ms: qu condiciones debe reunir la pena para que se mantenga en lmites
racionales? Cul es la medida o cantidad de afliccin que se puede imponer al
infractor de la norma sin que se quebranten las condiciones de su legitimidad?

4
Haus, J.J., Principes gnraux de droit pnal Belge, 1.a de., Gent 1879, T, nr. 25.
5
Von Liszt, Franz, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, Berln,
1965, p. 161.
6
Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band 1. Grundlagen. Der Aufbau der Vebrechenslehre,
Munich, 1994, p. 55.
7
Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal. Parte General 1 El Hecho punible, traduccin de Gladys Romero,
Madrid, 1982, p. 13.

10 IUS ET PRAXIS
 2. Que la pena y la racionalidad de su magnitud no responden a criterios idnticos
aparece de manifiesto si tomamos como ejemplo el castigo que los padres imponen al
nio por una falta. En el castigo al nio desobediente, en el seno familiar, la idea de
justicia no es el motivo (que si no es educativo carece de sentido), pero s una condicin
de su racionalidad, es decir, la exigencia de una cierta proporcionalidad con la medida
del reproche que pudiera hacerse al menor por la falta cometida.8 De igual modo, la pena
impuesta al autor de un delito, que se fundara en motivos de prevencin especial (de
readaptacin social, reeducativas, etc.), pero que en su medida excediera los lmites
razonables de la falta cometida por el sujeto, expondra a ste a una intensidad
desproporcionada de gravamen y de reprobacin social, superior a la que merezca
por su culpabilidad. Una pena que exceda la medida de la culpabilidad -escribe el autor
italiano DOLCINI- puede suscitar rebelin en el condenado, y como sea no cumple las
premisas para su adhesin a los valores que se quieren proteger por el ordenamiento,
en tanto que la eficacia preventiva aparece ms que dudosa.9 Es ms, aade: ...una
indiscriminada intimidacin puede hacer que la pena produzca solidaridad con el
condenado y hasta simpata hacia el delito.10

Pero, por la inversa, una condena que slo se funde en criterios retribucionistas,
tales como la supuesta necesidad de la expiacin, conduce a otro tipo de irracionalidad.
Negar al Estado la posibilidad de prescindir de la pena cuando sea manifiestamente
intil significa confundir los interrogantes acerca de la legitimidad y proporcionalidad
de la pena estatal con las ideas, puramente espirituales, del pecado y la penitencia,
aunque se haya confundido en el pasado la pena penal con tales conceptos. Como
escriba MONTESQUIEU: Le mal est venu de cette ide, qu 'il faut venger la Divinit.
Mais il faut honorer la Divinit, et ne la venger jamais...11 La secularizacin del
Derecho penal conduce, consecuentemente, a la reflexin acerca de sus fines y de su
justificacin desde el punto de vista de su necesidad social.

3. La fundamentacin de la legitimidad de la pena impuesta por los rganos del

Estado en una retribucin por la falta cometida, esto es, slo porque se ha pecado (quia
peccatum est), se ha impugnado por algunos como una mala metafsica, aunque se

8
Digamos, de paso, que algunas doctrinas supuestamente protectoras del delincuente juvenil, que consideran intil
la pregunta acerca de la culpabilidad del menor y slo piensan en la rehabilitacin, ofenden la dignidad de ste,
cuando pretenden que se le someta, sin ms, al tratamiento reeducador haciendo caso omiso de sus protestas de
inocencia. Vase sobre el punto, Politoff, Sergio, Derecho Penal, Santiago, 1977, pp. 540 y ss.
9
Dolcini, Emilio, La commisurazione della pena. La pena detentiva, Padua, 1979, p. 180.
10
Ibd.
11
Charles de Montesquieu, De l' esprit des lois, en Oeuvres compltes, Pars, 1877, Livre XII, Chapitre IV.
Cf. edicin en castellano, El espritu de las leyes, traduccin de Nicols Estevanes, Buenos Aires, p. 219.

IUS ET PRAXIS 11
 la envuelva en los ropajes ilustres de KANT y HEGEL. En efecto, si se abandonan los
discursos retribucionistas fundados en axiomas de la filosofa idealista, hay que
convenir en que resulta inverificable la razn por la cual ocasionar un mal, por ejemplo
la prdida de la libertad, permitir la compensacin de la lesin jurdica.12 Si el
Estado no es la marcha de Dios sobre la tierra, como quera HEGEL, sino una
institucin de los hombres, no se ve la razn para suponerle la misin de compensar el
mal causado con la imposicin de un nuevo mal, si con ello no se realiza una funcin
tutelar. La violacin del derecho pudiera provocar en el afectado por la lesin y an en
la opinin pblica (particularmente si recibe la informacin del hecho dramatizada
por los medios de comunicacin) una vehemente necesidad de retribucin, que
pareciera que slo puede acallarse con el castigo expiatorio del culpable.13 Pero ello
slo significa que en nuestra tradicin 14 los conflictos sociales tienen ordinariamente
esa manera de solucionarse, lo que no significa que no puedan existir otras vas, tal vez
ms razonables y eficaces, para afrontar tales situaciones.15

A veces se argumenta sobre la base de una supuesta necesidad subjetiva de la

expiacin. Se dice que uno de los jerarcas nazis condenados en Nuremberg a una larga
pena de prisin se habra negado a pedir que ella le fuera reducida porque necesitaba
expiar sus crmenes (aunque no han faltado quienes expresaron dudas sobre la
sinceridad de ese sentimiento y vieron, ms bien, razones oportunistas para reintegrarse
de manera aceptable a la sociedad y poder escribir sus Memorias). ARTHUR
KAUFMANN sostiene que no slo la sociedad, tambin el delincuente tiene un
derecho a la expiacin a travs de la pena. Pero con eso se atribuye una justificacin
a la pena que, en cuanto relativa a un hecho de la esfera ntima de la subjetividad del
agente, no puede ser sino una opcin personal y no una imposicin coactiva del Estado.
Ms an: ello podra resultar contraproducente para los fines de la autoliberacin de
la culpabilidad.16 Todo esto sin contar el rotundo desmentido de esa teora por la
realidad: como regla, ni el condenado parece sentir sinceramente, la justicia del castigo;
ni la sociedad tiende a considerarlo purificado por la ejecucin de la pena.17

12
Stratenwerth, Gnter, Op. cit., p. 13.
13
Cf. sobre la necesidad de retribucin de la comunidad jurdica, Ellscheid, Gnther / Hassemer, Winfried,
Strafe ohne Vorwurf. Bemerkungen zum Grund strafrechtlicher Haftung, en Civitas. Jahrbuch fr
Sozialwissenschaften, tomo 9, 1970, pp. 26 y ss.
14
Stratenwerth, Op. cit., loc. cit.
15
Vid. Politoff, Op. cit., pp. 102 y ss.
16
Dolcini, Op. cit., p. 128.
17
Cf. tambin Schmidt, Eberhard, Vergeltung, Shne und Spezialprvention, en Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft, 67, 1955, pp. 177 y ss (190).

12 IUS ET PRAXIS
 HANS WELZEL arguye que la renuncia al principio de la expiacin de la culpa
llevara a consecuencias inadmisibles: en un artculo escrito en 194118 puso el ejemplo
del ladrn que cae durante el escalamiento, de resultas de lo cual queda paraltico, el
cual, si renunciamos al principio de la necesaria y justa expiacin por la culpa, habra
de quedar sin castigo (en 1965,19 ese autor mantuvo imperturbable su tesis, aunque
cambi levemente el ejemplo: ya no se trata de un caso de escalamiento, sino de un
cazador furtivo que queda invlido (...beim siechgeschossenen Wilderer...) por el
disparo del guardabosque). La pedantera de la pretensin obstinadamente expiatoria,
en casos en que el desventurado hechor ya qued castigado sobradamente con la pena
natural, nos resulta difcil de soportar (sobre todo si, como en el caso del segundo de
los escritores recin citados, no dejaban traslucir inquietud por la criminalidad del
Estado, cuando escriban sus textos de dogmtica penal), pero lo que nos interesa
subrayar ahora es que la idea retribucionista exige la imposicin de pena aun cuando,
desde el punto de vista de la tutela de bienes jurdicos, ella resulte manifiestamente
innecesaria.20

La tendencia moderna en las legislaciones es precisamente la contraria: la de no

arrastrar a una crcel al desdichado hechor (ya castigado por la pena natural). As, el
60 del Cdigo Penal alemn establece la renuncia a la pena si las consecuencias del
delito que han afectado al reo son tan graves que la imposicin de la pena resultara
notoriamente errnea. El sistema holands es todava ms drstico al respecto: sobre
la base del principio de oportunidad, permiten los artculos 167 y 242 del C. de P.P.
neerlands no perseguir un delito por razones fundadas en el inters general (la
responsabilidad poltica del Ministro de Justicia es, entre otras, garanta de que no habr
arbitrariedad en el uso de tal facultad por el ministerio pblico). Ello significara, en los
ejemplos propuestos, que los oficiales del ministerio pblico no perseguiran un delito
con fines puramente expiatorios. A ello cabe agregar todava la posibilidad del
perdn judicial, tambin previsto en el Cdigo holands (art. 9a).

Bien valdra la pena recoger tales ideas entre nosotros, cuando finalmente tiende
a abrirse paso la conviccin de que la poltica criminal debe ponerse en movimiento,
siquiera al ritmo impuesto por la modernidad.

18
Welzel, Hans, Persnlichkeit und Schuld, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, t. 61, pp.
428-475 (462).
19
Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 9 edicin, Berln, 1965, p. 221.
20
Cf. tambin Roxin, Op. cit., p. 42.

IUS ET PRAXIS 13
 4. De lo dicho anteriormente pueden inferirse ya dos conclusiones:

A) Si el sistema penal no debe funcionar ciegamente, a la manera del crazy horse,

es preciso que la administracin de justicia se desprenda de las viejas ideas acerca de
la necesaria expiacin de la culpabilidad, y tome en cuenta, en cada caso, las
consecuencias de su intervencin, renunciando a ella cuando aparezca notoriamente
intil. Una pena sin racionalidad desde el punto de vista de su valor instrumental pierde
legitimidad. Aunque es siempre incierto el efecto preventivo, general o especial, de la
imposicin concreta de una pena determinada, hay casos en que ella es manifiestamente
intil y muchas veces su costo social (que incluye las consecuencias del estigma social
sobre el condenado y su familia) puede ser exageradamente superior a los fines
cautelares que se le atribuyen.

B) Si la expiacin de la culpabilidad no legitima la necesidad de la pena, ello no

significa que el aspecto retributivo carezca de importancia para determinar su magni-
tud. Hemos escrito antes que habr que retirar competencia al sistema penal,
suprimiendo el sufrimiento y estigmatizacin intiles, slo en la medida en que la
opcin que se proponga para esa situacin-problema (problematic situation) signi-
fique un avance en el reconocimiento de la dignidad del ser humano... En tal sentido,
el principio no hay pena sin culpabilidad (que no debe confundirse con la culpabili-
dad como fundamento de la expiacin), debe seguir operando como garanta: mientras
subsistan las penas, stas no podrn imponerse sin que en el hecho haya cabido al sujeto
una determinada participacin subjetiva reprochable.21

Como escribe DOLCINI, en los lmites fijados por la ley, el juez debe medir la
pena privativa de libertad en una magnitud no superior a la culpabilidad del hecho de
que se trata, inferida de la capacidad de entender y querer del agente, de las circunstan-
cias concomitantes al hecho, de la intensidad del dolo o del grado de la culpa, de los
motivos para delinquir, de la modalidad de la realizacin del delito y de las consecuen-
cias culpables de la conducta.22

5. Hay todava una pregunta. Cules son los fines a que debe apuntar el juez al
decidir en el caso particular? Es conveniente detenerse en este asunto, que -por
influencia de la llamada doctrina del injusto personal- ha introducido elementos
eticizantes en el concepto de injusto penal.

21
Politoff, Sergio, Giving chances to the impossible, en The criminal justice system as a social problem:
an abolitianist perspective, Liber Amicorum Louk Hulsman (John R. Blad, Hans van Mastrigt, Niels A.
Uildriks (editores), Rotterdam, 1987, pp. 93 y ss.
22
Dolcini, Op. cit., p. 354.

14 IUS ET PRAXIS
 Segn WELZEL, con independencia de los meros fundamentos que apuntan a
fines actuales, la decisin del juez en el caso particular, en su verdadero sentido
debera dirigirse al orden valorativo permanente, si se quiere que el Derecho penal
cumpla su funcin formadora de moralidad. Ms all de la utilidad o dao social, el
Estado tendra que reconocer como valor el aseguramiento del nimo conforme a
derecho de los individuos. As, la valenta, con independencia de su utilidad, sera el
fundamento de la fuerza obligatoria de las normas que proscriben la cobarda frente al
enemigo, en el Cdigo Militar. Aunque la ventaja o dao momentneo se hayan
olvidado hace tiempo, lo que tiene importancia para la comunidad como una ganancia
duradera sera el aseguramiento de los valores del nimo conforme a derecho: la
lealtad hacia el Estado, la veracidad de lo que se afirme bajo juramento, el respeto a la
personalidad ajena, la honradez, la rectitud, etc. Lo que interesa en el falso testimonio
-afirma- no es el peligro para una correcta decisin judicial sino el deber de honrar el
juramento. La tutela y aseguramiento de los valores del acto (en vez de poner el acento
en la daosidad social del acto en concreto) deben regir, antes que nada, en la
determinacin de la cuanta de la pena. De ese modo, en tiempos de guerra (cuando se
escribi el artculo de WELZEL que comentamos), el endurecimiento de la penas
debiera servir para asegurar la actitud espiritual del pueblo y el mantenimiento de
su fuerza de resistencia. En suma, la ley penal, en sentido substancial se dirige en
contra de la posibilidad siempre existente de un uso negativo de la libertad, que consista
en un real decaimiento de los valores jurdicos en el nimo de las personas. Aade ese
autor: en la medida que por la amenaza penal y por la imposicin de la pena, aparece
visible la validez inquebrantable de los valores del acto en el nimo jurdico, se forma
y afirma el juicio moral y el sentimiento jurdico de los miembros del pueblo y se
inhiben tendencias enemigas del derecho. El contenido material de los preceptos del
Derecho penal no sera ya la mera tutela de bienes jurdicos, sino el mantenimiento
de los valores del acto, en obedecimiento a la referida funcin moralizadora del
Derecho penal.23

Semejantes criterios, propios de ideologas penales autoritarias (que suelen

adoptarse sin una reflexin acerca del clima poltico en que surgieron y sobre sus
implicaciones para la prctica del sistema penal) no son compatibles con un Estado
democrtico de derecho. El Estado no es una institucin para el fomento de una
determinada concepcin de la moralidad. Un legislador de las costumbres que seale
al juez un preexistente orden de valores no cabe en un Estado libre en que coexisten

23
Welzel, Hans, ber den substantiellen Begriff des Strafgesetzes, en Probleme der Strafrechtserneurung.
Eduard Kohlrausch zum 70. Geburstage dargebracht, Berln 1994, passim, especialmente pp. 104, 106, 107,
109, 111, 114 y 118.

IUS ET PRAXIS 15
 opiniones morales diversas. Como escribe el magistrado alemn HORST WOESNER:
Hay un peligro, no sin importancia, si el juez, con la mejor de las intenciones, declara
como parte integrante del derecho sus propias opiniones ticas.24

Un orden jurdico inspirado en principios liberales slo puede aspirar a dar

legitimidad a la pena, en cuanto violencia estatal formalizada, si ella es infligida al
servicio de la evitacin de hechos socialmente daosos y no con el fin de formar
coactivamente a los ciudadanos en el acatamiento de supuestos deberes de lealtad
hacia el Estado y en el aseguramiento de un nimo conforme al derecho.

El amparo de bienes jurdicos a travs de la pena, sin traspasar la medida de la

culpabilidad por el hecho y cuando no haya dudas sobre la utilidad y necesidad del
castigo (dudas que siempre existirn cuando haya alternativas de menor costo social),
son las condiciones bsicas de que dependen la legitimidad de la pena y la racionalidad
de su imposicin.

24
Woesner, Horst, Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf, en Nue Juristische Wochenschrift, ao 17,
cuaderno 1/2, p. 3. Ver en sentido parecido, entre nosotros, Guzmn Dalbora, Jos Luis, Consideraciones crticas
sobre el reglamento penitenciario chileno, separata de De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de
Benedetti, Buenos Aires, 1996, pp. 272-279 (277).

16 IUS ET PRAXIS