FICHA 4

LOS CAMBIOS EN LA LEGISLACION EN LA SOCIEDAD Y SUS

REPERCUSIONES SOBRE LA TEORIA DEL DERECHO

La sociologa actual de los procesos de cambio del Estado y del proceso de

globalizacin 1 coincide en sealar algunos cambios en la direccin de la
intervencin estatal de importancia para el anlisis del impacto de las formas de
organizacin del Estado en la naturaleza y funcin de la intervencin del derecho
en la sociedad.

Entre estos cambios, conviene subrayar la importancia de los siguientes:

a) Prdida de los atributos de sistematicidad, generalidad y estabilidad

de la legislacin. La regulacin sustituye a la ley. El mandato unilateral,
autoritario, centralizado, asistido por el monopolio estatal de la coactividad
cede lugar a un ordenamiento basado en el equilibrio econmico, por lo
tanto, flexible, adaptativo, dinmico, descentralizado y, sobre todo,
negociado2. Visto desde la perspectiva tradicional del jurista dogmtico, la
multiplicacin de regulaciones presenta un carcter centrfugo y anrquico.

b) Nuevos sistemas, nuevos equilibrios. La imagen de la pirmide

jerrquica es desplazada por la pluralidad de ordenamientos superpuestos
e incluso en conflicto. El derecho exhibe jerarquas superpuestas en
funcin de principios de organizacin contrarios y an contradictorios. Lo
cierto es que la idea de regulacin se corresponde a un equilibrio distinto
de factores. El derecho promueve y participa de un proceso social de

1
Para un anlisis ms detallado de estos procesos, puede consultarse, entre otros, CHEVALLIER,
J.: LEtat post-moderne. Paris: Librairie Gnrale de droit et de jurisprudence, 2004; FERRARESE,
M.R.: Listituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societ transnazionale. Milan: Il Mulino,
2000 y IL diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzione. Bolonia: Il Mulino, 2002.
Tambien FEBRAJJO, A, NELKEN, D. Y OLGIATI, V. (Eds.): Social Proceses and patterns of legal
control. Milan: Giuffr, 2001. Resulta de interes el cuadro de conjunto quebrinfa el reporte annual
2002 del Banco Mundial ; WORLD BANK: Building institutions for markets. World Development
Report 2002. Washington DC: World Bank, 2001. En el campo del derecho constitucional reciente,
ZAGREBELSKY, G Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia Turin: Einaudi, 1992; TWINING, W.
Globalisation and legal theory. Evanston, Ill: Northwestern University Press, 2000; TEUBNER, G.
Ed.): Autopoietic law: a new approach to law and society. Berlin: Walter de Gruyter & Co. 1987;
ARNAUD, A.J.: Critique de la raison juridique. 2 Gouvernants sans frontieres. Entre mondialisation
et post-mondalisation. Paris: Librairie Gnrale de droit et jurisprudence, 2003; DELMAS-MARTY,
M.: Le relative et luniversel. Les forces imaginantes du droit. Paris: Seuil, 2004; DJELIC, M-L. y
QUACK, S. (Ed.): Globalization and institutions. Redefining the rules of economic game.
Cheltnham: Edward Elgar , 2003 y FUKUYAMA, F.: State building. Governance and World Order in
the 21 st. Century. Ithaca, NY: Cornell University Press, 2004..
2
Cfr. OST, F. y VAN DE KERCHOVE, M.: De la pirmide au rseau. Pour une thorie dialectique
du droit. Bruselas: Publications desde Facults Universitaires Saint Louis, 2002., PAGS. 27-32.
 reequilibramiento constante entre fuentes diversas y plurales de poderes
econmicos y sociales en competencia.

c) Autopoiesis La normatividad se auto-reproduce y auto-controla. Baste

pensar en el campo econmico, donde ordenamientos diversos se
superponen entre si derecho laboral, tributario, financiero, comercial,
internacional privado, de la competencia, etc.-

d) Declina el papel de la legislacin y se acenta el proceso de

delegacin creciente, arbitraria y desordenada a favor de los poderes
ejecutivos y las autoridades independientes. Influencia e importancia
creciente del precedente jurisprudencial en todos los niveles, multiplicacin
de instancias generadoras de regulaciones, en el nivel nacional,
internacional y local. Afirmacin creciente de una nueva lex mercatoria, a
impulsos de los procesos de globalizacin de las actividades financieras y
comerciales, aceleracin de la obsolescencia legislativa. En general, la
ruptura del principio de generalidad promueve una ruptura correlativa del
atributo de estabilidad.

e) Quiebra del principio de racionalidad de la ley, como consecuencia de

la crisis de los parlamentos y la desconfianza social creciente acerca de los
procedimientos y procesos de gestacin de las leyes. Entronizacin de un
nuevo derecho de la emergencia orientado al ejercicio de facultades
discrecionales exigidas por la naturaleza de las crisis econmicas y los
procesos de ajuste estructural de las economas. Tendencia creciente de
los rganos legislativos y administrativos hacia una mayor delegacin de
funciones a los rganos jurisdiccionales. La preeminencia de la ley se
basaba en la suposicin de los atributos de racionalidad, imperatividad,
estabilidad, generalidad, claridad, razonabilidad, etc., valores todos
derivados de la idea de la ley como expresin de la voluntad general y de
los valores de igualdad, libertad y fraternidad.

f) La disolucin actual de la soberana de la ley se expresa tanto en el

plano externo por la proliferacin y superioridad de tratados, directivas
reglamentos y principios de resolucin de conflictos internacionales como
en el plano interno por la ampliacin de la zona de las materias reservadas,
la constitucionalizacion creciente de todas las ramas del derecho y la crisis
del parlamentarismo en sus mltiples expresiones.

g) Judicializacion creciente de la vida jurdica. Primaca del poder judicial

en los procesos de determinacin del derecho. Ampliacin de las instancias
de Acceso al derecho. Quiebra de las jurisdicciones nacionales.
Generalizacin de nuevas formas de composicin de intereses y de
resolucin arbitral de conflictos. Importancia creciente de la doctrina
judicial en funcin de la consolidacin de los principios del common law, a
impulsos de procesos de hibridacin y prestamos culturales.
 h) Transformacin en los principios clsicos de legitimacin activa y
nuevas formas de proteccin de intereses difusos y acciones de clase.
Emergencia de una sociedad contenciosa y demanda social de garantas
de debido proceso, tanto sustancial como adjetivo y aplicacin a campos
muy diversos de la actividad estatal y de la propia vida social.

i) Avance del poder judicial sobre las llamadas cuestiones polticas y la

expansin de la justiciabilidad de todos los problemas. Participacin
creciente de la funcin judicial en las funciones en otro tiempo reservadas a
la legislacin. Ampliacin de los mrgenes de acceso a la justicia para la
resolucin de controversias en otro tiempo ajenas a la intervencin de los
magistrados. Insercin de la justicia en el conjunto de los mecanismos
sociales destinados a velar por el control de correccin poltica de los
procesos polticos y sociales

j) Demanda creciente de derecho, como resultado de la consolidacin de la

cultura poltica y jurdica propia de procesos de movilizacin cognitiva de
las sociedades actuales, presiones hacia una democratizacin integral y
crisis correlativa de la representacin republicana y el principio de divisin
de poderes. Expansin del control de constitucionalidad tanto en lo
referido a sus contenidos como a sus mtodos y formas de habilitacin de
ejercicio de los derechos.

k) Crisis de la idea de Estado de Derecho, precipitada por el conflicto

abierto entre, por un lado, la lgica de la liberalizacin poltica y, por otro, la
lgica de la emergencia econmica y poltica obliga a reconsiderar la
nocin de Estado de Derecho y su vinculacin indispensable con una teora
de la gobernabilidad democrtica. En este aspecto cabe plantear la crisis
de la justicia como un epifenmeno de un fenmeno ms profundo: el
conflicto entre concepciones procedimentales y sustanciales de
democracia.

l) Crisis de la idea de Republica. En el caso concreto de los pases en que

opera la tradicin constitucional norteamericana, muchos de esto procesos
confluyen en una crisis de lo que podra denominarse la teora pura de la
repblica federal. La Constitucin de Estados Unidos es el modelo
arquetpico del constitucionalismo moderno y, sobre todo, de la versin
argentina. El centro de su concepcin del poder es el esquema propuesto
en El Federalista por James Madison3, basado en una idea negativa del
poder, entendido como un sistema de pesos y contrapesos destinado a
obstaculizar y limitar las posibilidades del gobierno en la sociedad.

En su concepcin originaria, esta teora conceba al poder como una

barrera tanto al faccionalismo poltico como al poder econmico. Las
transformaciones actuales han impuesto una modificacin radical,

3
Particularmente el capitulo 10 de los Federalist Papers
 seguramente irreversible, de esa perspectiva inicial, fruto de la demanda
social de un poder pblico entendido como un agente activo y responsable,
promotor de valores y constructor de ciudadana. Aun en las perspectivas
actuales de defensa de un Estado mnimo, reducido a sus funciones
esenciales y por completo absuelto de las ilusiones ideolgicas del Estado
providencia del siglo XX se sostiene una idea positiva del poder. Al poder se
le exige hoy capacidad, potencia y performance. Al mismo tiempo, se
reclama a la justicia una funcin de crtica y control, absuelta de lmites
positivos. El juez defiende la Constitucin, entendida como una suerte de
supralegalidad tica y poltica

m) En la idealizacin actual, la justicia se sita por encima de todo poder.

Los jueces monopolizan la interpretacin originaria de la Constitucin y,
desde esa perspectiva son socialmente responsables del control crtico de
la legislacin, el gobierno y la administracin. Esta pretensin se ejerce
desde ttulos que tanto la poltica como la opinin pblica tienden a
cuestionar de un modo cada vez ms abierto. El fundamento de este poder
no es otro que una tradicin institucional previa a la legalidad positiva, que
opera como una presuposicin implcita del sistema poltico. Los ttulos de
la justicia se presumen, sin posibilidad de prueba en contrario. La justicia se
arroga as funciones legislativas y gubernativas por sobre el resto de los
poderes polticos, econmicos y sociales4

n) Critica social a la justicia. Este desborde de la funcin judicial genera a

su vez, como proceso negativo que retroalimenta los procesos expuestos,
reacciones sociales explicables. Al mismo tiempo que la justicia se arroga
funciones gubernativas, resulta manifiesta su incapacidad para
cumplimentar las expectativas que todo ello genera. Parte central del
resentimiento de la sociedad hacia el sistema de justicia obedece a la
imagen previa de una usurpacin judicial de la poltica 5 y a la postulacin
de un poder formal y materialmente irresponsable de las consecuencias de
sus decisiones. Bajo estas condiciones, tiende a profundizarse un proceso
an ms complejo por sus consecuencias sobre los presupuestos de la
teora heredada: la propia crisis de la funcin judicial, centrada en los
problemas de performance del sistema frente a la cantidad y calidad de
demandas desatadas por el proceso general de cambio social.

4
La Argentina tiene en su Corte Suprema una convencion constituyente en sesion permanente
-escribe uno de los miembros del Tribunal en el Prologo a una obra dedicada al analisis de la
evolucion de la jurisprudencia de la CSJN. Cfr. FAYT, C.S. La Corte Suprema y la evolucion de su
jurisprudencia. Leading cases y holdings Casos trascendentes. Buenos Aires: La Ley, 2004, Pag.
VII.
5
Cfr. En tal sentido el debate reunido en NEUHAUS, R.J. (Ed) The end of democracy. The judicial
usurpation of politics. Dallas: Spence Publishing Co., 1997.
Las explicaciones de estos fenmenos de cambio se ordenan en dos grandes
conjuntos.
a) Por un lado, se acenta la importancia de la capacidad de los operadores
jurdicos para atender y hacerse cargo de las nuevas demandas sociales.
En este orden de cosas, resaltan muy especialmente las consecuencias de
la globalizacin La perdida de gravitacin de la soberana estatal marca la
caducidad de la mayor parte de los supuestos en que se fundo la idea
decimonnica del Estado de Derecho. La globalizacin plantea desafos no
solamente a la idea de representacin sino sobre todo a las notas de
racionalidad y coactividad, del derecho, esencial en la teora moderna.

b) Por otro, se acenta la crisis en la fidelidad que los actores del sistema
sienten hacia una sociedad que les da la espalda y les plantea exigencias
desmesuradas en funcin de las capacidades instaladas del sistema de
justicia. Se producira as un circulo viciosos, en el que la falta de confianza
en el sistema alienta presiones sobre el mismo que, a su vez, condicionan
una baja en la performance del mismo, retroalimentando a su vez nuevas
razones para la sospecha y la falta de compromiso en el sistema. La
confianza promueve la cooperacin y, a la inversa, su quiebra condiciona
sentimientos de egosmo e individualismo social.

c) A la administracin de justicia se le demanda la produccin de verdad,

cuando en realidad esta fundamentalmente limitada por principios y
procedimientos que pautan muy estrictamente el contenido y proyecciones
de su cometido institucional. En el mismo sentido, se le demanda un
protagonismo activo en la bsqueda de soluciones o paliativos a la mayor
parte de los problemas que vive la sociedad, cuando en realidad sus
capacidades estn muy lejos de poder satisfacer lo que se le demanda.

d) La desconfianza en la justicia no es el efecto de problemas de

personalidad en el nivel individual de la ciudadana. Tampoco parece existir
una evidencia clara referida a los condicionamientos socio-culturales. Ms
bien parece haber una relacin directa entre, por un lado, los niveles de
confianza social y, por otro, la performance del sistema de justicia Es la
falta de respuesta del sistema de justicia la que genera actitudes de
desconfianza que se proyectan, a su vez, en trminos de perdida en los
niveles de cohesin social y compromiso, tanto en las relaciones
interpersonales a nivel horizontal como en las relaciones jerrquicas o
verticales. problemas de legitimacin-.

e) No resulta as extraa la generalizacin casi universal del doble proceso

de judicializacin de la poltica y politizacin de la justicia. La legalizacin
de los conflictos polticos configura una tendencia universal. Si bien la
atencin de los estudiosos se ha centrado en el caso de Estados Unidos
por muchas razones similar al argentino- lo cierto es que la intervencin
judicial en campos como la definicin de polticas publicas, la legislacin o
 la reglamentacin de principios y reglas legislativas ha pasado un rasgo
caracterstico del proceso poltico actual.

f) En la medida en que la poltica moderna es percibida por la sociedad

como una distribucin autoritativa de valores 6 , el derecho pasa a cumplir
una funcin esencial. La justicia distribuye valores libertad, igualdad,
equidad, justicia, honor status social, ventajas y, sobre todo esa medida
eminente del valor que es el dinero-. El derecho proporciona principios,
cnones, standards, directivas, reglas y normas tanto procesales como
sustanciales orientadas precisamente a esa tarea de reparto o distribucin.
El derecho es la forma que expresa la legitimacin racional del poder. De
all que la lucha por el poder sea, en gran medida lucha por el derecho y
sus instrumentos.

g) La relacin se plantea en contextos muy diversos, aunque convergentes

en un dato bsico: la tendencia a juridificar y judicializar los conflictos. La
presencia de un tercero, encargado de ejercer el monopolio de la
coercibilidad del derecho, asistido por los mecanismos coactivos del
Estado no slo puede, sino que debe intervenir y resolver en los conflictos
opera como un fuero de atraccin sobre los conflictos polticos, cada vez
menos pautados por principios y reglas morales o polticas.

h) En un marco de crisis de las instituciones, crece la judicializacion de los

conflictos. El derecho y los tribunales estan cada vez ms disponibles.
Intervienen, participan y toman parte. El proceso ofrece una arena
centrfuga y multipolar, donde las partes desbordan su papel. Los
tribunales interpretan y dan contenido y dinamismo a los programas
constitucionales y legislativos. Sus pronunciamientos aspiran a ser
precedentes. Aun en sistemas formalmente opuestos al valor del
precedente, la doctrina judicial se proyecta a todas las instancias. Disputa
a la ley su primaca en el cuadro de fuentes. El modelo del judicial review
americano se extiende en todo el mundo, sobre todo en un pas como la
Argentina, dotado de una estructura y una dinmica constitucional similar a
la estadounidense7

6
La definicion es del clsico EASTON, D: The political system. N. York Knopf, 1953.
7
Ya Alexis de Tocqueville explicaba la lgica del sistema: Cuando en los tribunales de los Estados
Unidos se invoca una ley que el juez estima contraria a la Constitucin puede por tanto negarse a
aplicarla. Este es el nico poder privativo del magistrado norteamericano, pero de l dimana una
gran influencia poltica. En Efecto, existen pocas leyes de naturaleza tal que escapen largo tiempo
al anlisis judicial, ya que son escassimas las que no lesionan algn inters particular que los
litigantes no puedan o no deban invocar ante los tribunales. Cfr. su La democracia en Amrica.
Madrid: Alianza, Vol. I, pag. 95.