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LA ANALOGA EN DERECHO
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La atenuante analgica de dilaciones indebidas
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Araceli Manjn-Cabeza Olmeda
4. STS 1, 12 septiembre 2005, que dice adems que a diferencia de la analogia legis, en
la tcnica de la analogia iuris no se parte para la aplicacin analgica de una sola norma,
ni se procede de lo particular a lo particular, sino que partiendo de una serie o conjunto de
normas, se trata de deducir de ellas un principio general del Derecho... parte de un conjunto
de preceptos, de los que extrae, por induccin, su principio inspirador y lo aplica al caso no
regulado.
5. As lo sostiene Torralba, porque el derogado art. 6.2 deca que cuando no haya ley exac-
tamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar, y, en su defecto,
los principios generales del derecho.. En cambio, el vigente art. 1 establece que La costumbre
slo regir en defecto de ley aplicable..., lo que debe de entenderse como ley existente o como
analoga legis (en V.V.A.A., Comentarios a las reformas del Cdigo Civil, Tecnos, Madrid, 1997,
SiJ3RUORTXHVHUHHUHDORVSULQFLSLRVJHQHUDOHVGHOGHUHFKRGRFWULQD\MXULVSUXGHQFLD
sostenan, a pesar de la redaccin del antiguo art. 6, que los mismos presidan la aplicacin de la
ley y de la costumbre y, adems, se aplicaban directamente cuando faltaba ley y costumbre,X
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Este entendimiento es el que se recoge en el vigente art. 1.4 que dice Los principios gene-
rales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter
informador del ordenamiento jurdico.
6. Segn la Exposicin de Motivos del texto del Ttulo Preliminar del CC (Decreto 1836/1974,
de 31 de mayo), la formulacin de un sistema de fuentes implica la exclusin de las lagu-
nas del Derecho.
7. Tngase en cuenta que el art. 448 CP castiga por prevaricacin al ... Juez o Magistrado
TXHVHQHJDVHDMX]JDUVRSUHWH[WRGHRVFXULGDGLQVXFLHQFLDRVLOHQFLRGHOD/H\6H
trata de ... una negativa abiertamente ilegal a cumplir, en cualquier materia, con la funcin
jurisdiccional que compete a Jueces y Magistrados (art. 117 CE y art. 1 LOPJ), lesionando
as el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En suma, consiste en no decidir o
pronunciarse sobre pretensiones formuladas ante los rganos jurisdiccionales. (STS 22 ju-
nio 2001). El derogado art. 6.1 del CC deca que el Tribunal que rehuse fallar a pretexto de
VLOHQFLRRVFXULGDGRLQVXFLHQFLDGHODOH\LQFXUULUiHQUHVSRQVDELOLGDG6REUHHVWDPDWHULD
puede verse el interesante dilogo que establece Norberto Bobbio con Carlos Cossio (Bobbio,
N., La plenitud del orden jurdico y la interpretacin de Carlos Cossio, en Revista de Teora X
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y Filosofa del Derecho del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, nm. 21, 2004, pgs.
255-260, a propsito de la obra de Cossio, C., La plenitud del orden jurdico y la interpretacin
judicial de la ley, Losada, Buenos Aires, 1939. El artculo de Bobbio puede consultarse en
http://www.cervantesvirtual.com). Cossio se refera al art. 7 del Proyecto de CC argentino
que estableca que los jueces no se abstendrn de juzgar en caso de silencio, oscuridad o
LQVXFLHQFLDGHODVOH\HV&RQVLGHUDEDTXHHVWHSUHFHSWRHUDLQ~WLO\GHEtDVHUHOLPLQDGR
pues la obligacin de dictar sentencia se desprende de la estructura lgica del ordenamiento,
es decir, de la plenitud del ordenamiento jurdico, y no de la voluntad del legislador. Sobre
este dilogo entre los dos autores citados y su contenido en materia de interpretacin analgica,
YHU)LOLSSL$1RUEHUWR%REELR\&DUORV&RVVLR/DORVRItDMXUtGLFDGHODLQWHUSUHWDFLyQDQDOy-
gica, en Revista de Teora y Filosofa del Derecho del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico,
nm. 21, 2004, pgs. 261-270 (puede consultarse en http://www.cervantesvirtual.com).
.HOVHQVHUHHUHDODUJXPHQWRGHODVdenominadas lagunas, en las que falta la norma
general para aplicarla al caso particular, como un error que reposa en la ignorancia del
hecho de que cuando el orden jurdico no estatuye ninguna obligacin a cargo de un indivi-
duo, su comportamiento est permitido (Teora pura del Derecho, traduccin de Vernengo,
R. J., de la segunda edicin alemana, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,
1981, pgs.254-258).
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9. Por eso, aunque se pretenda admitir que en el ordenamiento general pueda existir un
espacio jurdico vaco o una porcin de no Derecho, sin embargo ello no es posible en De-
recho Penal. Por otro lado, elegir aqu el argumento a contrario y no la analoga (que nos
llevara a concluir que tambin est prohibido lo anlogo a lo prohibido), es obligado, toda
vez que, se dice que cuanto ms especializada o restringida es una norma, ms se tender
a aplicar el argumento a contrario y menos la analoga (art. 4.2 CC, referido a las normas
penales y a las excepcionales). Es interesante ver la rplica que sobre este particular hace
Gimbernat Ordeig a Dahm, cuando le contesta que la extensin del campo de aplicacin
es importante pero que no es el nico criterio, porque a veces, la opcin por el argumento
a contrario o la interpretacin analgica nos la indicar el criterio teleolgico o la lgica
(Concepto y mtodo..., ob. cit., pgs. 69 70). Pero creo necesario sealar que una cosa es la
DUPDFLyQTXH\RKHKHFKRHQHOWH[WRGHTXHHQ'HUHFKR3HQDOMXHJDODQRUPDGHFODXVXUD
todo lo no prohibido, est permitido, lo que impide la analoga creadora de delitos y, otra
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norma que si que existe y que guarda silencio en algo, comparndola con otras que tambin
existen y que no guardan silencio: en estos supuestos puede proceder el argumento a con-
trario o la interpretacin analgica, segn los casos. Gimbernat aqu se mueve en el campo
de la interpretacin de preceptos que existen (que admiten interpretacin analgica o a
contrario, extensiva o restrictiva), lo que no tiene nada que ver con el caso de inexistencia
GHWLSLFDFLyQ\GHOUHFKD]RGHODDQDORJtDFUHDGRUDGHGHOLWRV&RPRYHUHPRVPiVDGHODQWH
una cosa es la analoga, prohibida en Derecho Penal, y otra la interpretacin analgica,
necesaria y no prohibida.
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13. No slo a las relaciones anlogas al matrimonio, sino tambin a las llamadas ALT (alo-
ne living togheter o relacin estable de pareja pero sin convivencia en el mismo domicilio).
La STS 1, de 16 de diciembre de 1996 establece que las normas sobre uso de la vivienda
familiar en el matrimonio o tras la ruptura del vnculo han de aplicarse analgicamente
a la convivencia prolongada entre un hombre y una mujer como pareja. Sobre la analoga
entre el matrimonio y la unin more uxorio ver SSTS 1, de 10 de marzo de 1998 y 30 de
diciembre de 1994.
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14. Sealan nuevas fuentes de responsabilidad del art. 1902, Salvador Coderch y otros: la
responsabilidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional, el mobbing y nuevos su-
puestos de daos morales (Autonoma privada..., ob. cit., pg. 5). Sobre la responsabilidad
de los Magistrados del Tribunal Constitucional ver STS 1, 51/2004, de 23 de enero, en la
que se declara que han incurrido en responsabilidad extracontractual o aquiliana.
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