En Mendoza, a los trece das del mes de noviembre de dos mil diecisiete, reunidos en la

Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cmara de Apelaciones en lo
Ci-vil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en
definitiva los autos N 51.942 4.469 caratula-dos Heredia, Cintia Cecilia p/ su hija
menor Quiroga Heredia, Jazmn Milagros c/ Provincia de Mendoza p/ daos y perjui-
cios, originarios del Tribunal de Gestin Judicial Asociada N 2 de Mendoza, venidos
a esta instancia en virtud de los recursos de apelacin interpuestos a fs. 627 por la
Provincia de Mendoza, a fs. 630 por Fiscala de Estado, a fs. 637 por el Hospital Dr.
Carlos F. Saporiti y a fs. 639 por la actora en contra de la sen-tencia de fs. 593/609.
Llegados los autos al Tribunal, expres agravios el Go-bierno a fs. 650/656, Fiscala de
Estado a fs. 662/665, la actora a fs. 670/671 y el Hospital a fs. 786/788, los cuales
fueron de-bidamente contestados.
A fs. 801 obra dictamen de la Sra. Asesora de Menores.
Practicado el sorteo de ley, qued establecido el siguien-te orden de estudio: Dres.
MRQUEZ LAMEN, MASTRASCUSA y COLOTTO.
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitucin Provincial y 141
del C.P.C., se plantearon las si-guientes cuestiones a resolver.
PRIMERA CUESTIN:
Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTIN:
Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIN EL DR. MRQUEZ LAMEN DIJO:
I. La sentencia venida en apelacin conden a la Pro-vincia de Mendoza y al
Hospital Dr. Carlos F. Saporiti a pagar a la actora la suma de pesos dos millones
cincuenta mil ms in-tereses.
1) El Gobierno de Mendoza expresa los siguientes agravios:
La responsabilidad del Estado, tratndose de entes autr-quicos como un hospital como
el Saporiti, es siempre subsidiaria y en este pleito la provincia fue demandada en forma
exclusiva. Luego se orden la acumulacin del proceso que se haba inicia-do contra el
Hospital Saporiti. La sentencia de la jueza que con-dena a ambas demandadas en forma
concurrente violenta el principio que regula la capacidad de los entes autrquicos para
estar en juicio y de responder por las obligaciones que emanen de sus actos. Argumenta
en torno de la autarqua como figura del Derecho Pblico y cita jurisprudencia de la
Corte de Mendo-za en materia de accin procesal administrativa. Sostiene que, en todo
caso, debi condenarse al hospital en forma subsidiaria.
Luego hace consideraciones respecto de la exhortacin di-rigida en la sentencia hacia el
Sr. Gobernador de Mendoza y el Sr. Ministro de Salud de la provincia, las que no
constituyen agravio en palabras de la propia recurrente.
2) Fiscala de Estado profundiza la misma lnea argu-mentativa expuesta por el
Gobierno y solicita que se condene a la Provincia en forma subsidiaria y no
concurrente.
3) La actora se agravia en los siguientes trminos:
La sentencia desconoce, al cuantificar el rubro incapaci-dad, el artculo 1.746 del
Cdigo Civil y Comercial, estimando una indemnizacin que no permite determinar
qu elementos consider la jueza para llegar al resultado. La suma de $ 1.000.000
puede parecer mucho, pero con ella no se puede ad-quirir ms que un automvil o un
modestsimo departamento, lo que transforma a la indemnizacin en una suma irrisoria.
La vctima presenta un 100% de incapacidad. Jams podr valerse por s misma. Toda
la vida depender de la asistencia de otra persona. La indemnizacin representa unos
65.000 dlares, con lo que no cubre siquiera el salario de una persona que asista a la
menor por espacio de 10 aos.
Al alegar se solicitaron $ 2.750.000, lo que resulta de la combinacin de distintas
frmulas, aplicando los conceptos del Cdigo Civil y Comercial. Esa cifra supone unos
175.000 dla-res, que es el precio de un departamento en dos modernos edifi-cios de
calle Hiplito Yrigoyen de Godoy Cruz, los que pone como ejemplos.
4) El Hospital accionado se queja expresando que la jueza valora errneamente la
prueba.
Expone que la licenciada Morales, que atendi el parto y declar como testigo, dijo que
se hicieron todos los controles de rutina, los cuales a veces se anotan y otras veces no,
en la histo-ria clnica. No obstante esta declaracin que no fue tachada por la parte
actora, la sentencia concluye en que existi ausencia de vigilancia de estado materno y
del estado fetal, lo que hizo jugar como presuncin a favor de la pretensin contenida
en la de-manda. Pide que se valore el testimonio de la citada testigo con-forme las
reglas de la sana crtica racional.
Seala que tambin se evalu errneamente la pericia obs-ttrica, en cuanto a que el
perodo expulsivo dur ms de 3 horas, con lo que era recomendable valerse de una
cesrea o de frceps para evitar lesiones fetales. El embarazo de la actora no era
patolgico. Durante el embarazo la mujer fue efectivamente asistida por el personal
mdico del nosocomio. No es aplicable el artculo 50 de la ley 17.132 dado que no
existieron sntomas anormales durante el parto. La parturienta ingres a la sala de partos
a las 22:45 hs. con 9 centmetros de dilatacin, produ-cindose el alumbramiento a las
23:55 hs., es decir, dentro de parmetros normales. El perodo expulsivo es el segundo
estadio del parto. Un promedio es de 50 minutos para las nulparas y de 20 minutos para
las multparas, pero esto es variable. En el ca-so, se trat de una nulpara, a quin no le
fue suministrada anestesia epidural, que no llegaba al cien por ciento de dilata-cin, con
lo que debera considerarse el tiempo que faltaba para la dilatacin completa. El perodo
expulsivo fue ajustado a los estndares cientficos. No fue prolongado, con lo que no
haca falta frceps o cesrea.
Por otra parte, no se cumpli acabadamente con lo dis-puesto por el artculo 192 del
Cdigo Procesal Civil. No detall el perito la exposicin de los principios cientficos o
prcticos, las operaciones experimentales o tcnicas en las cuales se funda y las
conclusiones respecto de cada uno de los puntos de pericia, especialmente los puntos b)
a h). En su oportunidad, se mani-fest que el perito no sustent su dictamen. Se
impugn debi-damente la pericia, pero el perito no respondi las observacio-nes, la
prueba carece de valor.
En definitiva, expone que no existi relacin de causalidad adecuada entre la patologa
que present la recin nacida y la atencin brindada por el hospital, con lo que reclama
la revoca-cin de la sentencia y el consecuente rechazo de demanda.
II. Todas las partes contrarias a cada una de las apela-ciones se pronunciaron
resistiendo las mismas. Remito a sus consideraciones.
III. Este es un caso de mala praxis, en donde se le impu-ta responsabilidad a lo que
denominamos la empresa mdica.
En materia de responsabilidad de los establecimientos sa-nitarios existe el llamado
deber de seguridad, que tanta juris-prudencia ha motivado. El hospital o la clnica, al
asumir el de-ber de seguridad compromete una obligacin de resultado, por tanto el
factor de atribucin ser objetivo, no pudiendo el ente eximirse con la acreditacin de la
diligencia debida, liberndolo slo la demostracin de la fractura del nexo causal, a
saber: el hecho de la vctima, el hecho de un tercero por el cual no deba responder o el
caso fortuito ajeno o extrao a su esfera.
Sin embargo, cuando la responsabilidad del establecimien-to sanitario est ligada al
desempeo del acto mdico, habr de responder por la culpa en que incurren sus
sustitutos, auxilia-res o copartcipes, en razn de la irrelevancia jurdica de tal sus-
titucin, ya que al paciente-acreedor no le interesa que el cum-plimiento sea
efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual ste se valga para sus fines.
De la equivalencia de com-portamientos del obligado y de sus sustitutos y asociados, se
de-termina que el hecho de cualquiera de ellos se considera como si proviniese del
propio deudor (ver: CNCiv., Sala K, L., M. E. c. B. A. D. J. y otros s/ daos y
perjuicios, 22/junio/2017, La Ley Online AR/JUR/58268/2017).
En definitiva, como bien se seala en ese fallo de la Sala K de la Cmara Nacional
Civil, el Hospital responde, no solamente por omisin o insuficiencia en el suministro
del servicio de salud a su cargo, sino tambin por las deficiencias de la prestacin
cumplida, atribuible a culpa o negligencia de los profesionales. Tambin est presente
una obligacin tcita de seguridad, por la eficiencia del servicio de salud a su cargo,
mxime teniendo en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible inters social, el
que trasciende de lo meramente privado y se proyecta ms all hasta el mbito del
orden pblico ya que est en juego el de-recho a la vida y a la salud que gozan de
proteccin constitucio-nal.
Para seguir con el encuadre, tratndose de un hospital p-blico, hablamos de
responsabilidad del Estado por falta de servi-cio, con los siguientes postulados: 1) que
se haya incurrido en falta de servicio (esto es, que el servicio no funcion, o funcion
mal o tardamente); 2) la existencia de un dao cierto; y 3) el nexo causal entre la
conducta estatal impugnada y el perjuicio cuya reparacin se persigue (ver: Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, Baeza, 12/abril/2011, Fallos 334:376; Suprema
Corte de Mendoza, CUIJ 13-02123645-9((012174-11352301)) Municipalidad de
Guaymalln En J 151491/50776 Gonzlez, Carlos Norberto c/ Municipalidad de
Guaymalln p/ d. y p. p/ recurso ext. de inconstitucionalidad), sentencia del 12 de
febre-ro de 2.016).
En la Corte Federal encontramos un importante fallo en materia de responsabilidad del
Estado por el servicio de salud que prestan sus hospitales. All precisa que cuando el
Estado contrae la obligacin de prestar un servicio -en el caso, de asis-tencia a la salud
de la poblacin- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en funcin
del cual ha sido esta-blecido y que es responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su ejecucin irregular (Ledesma c/ Provincia de Santiago del
Estero, 11/07/2006, Fallos 329:2737).
Ese caso de mala praxis mdica fue por una ciruga practi-cada en un hospital pblico
santiagueo. La Corte dijo que en la actividad de los centros de salud pblica ha de
verse una pro-yeccin de los principios de la seguridad social, a la que el art-culo 14
bis de la Constitucin Nacional confiere un carcter in-tegral, que obliga a apreciar los
conflictos originados por su fun-cionamiento con un criterio que no desatienda sus fines
propios. El hospital pblico es, pues, una consecuencia directa del impe-rativo
constitucional que pone a cargo del Estado la funcin trascendental de la prestacin de
los servicios de salud en con-diciones tales de garantizar la proteccin integral del ser
huma-no, destinatario esencial de los derechos reconocidos por la Constitucin y por
diversos tratados internacionales con igual jerarqua, entre los cuales se encuentra el
derecho a la salud (considerando n 6).
IV. El perito neurlogo nos dice que la nia Jazmn presen-ta una cuadriparesia
espastica como secuela del sufrimiento pe-rinatal, lo que representa una incapacidad del
100 % (fs. 295, autos 51.942).
La sentenciante destaca que el mdico Publio Snchez, quien atendi a la Sra. Cintia
Heredia durante el embarazo de Jazmn, seal que en ese hospital los mdicos no
atienden los partos, sino que stos son atendidos por la obsttrica de guar-dia. Eso lo
vemos en el testimonio de fs. 681 de los autos 51.941. El profesional dice que eso es
as desde que tengo uso de razn, en cuanto a la forma de funcionamiento de la mater-
nidad del Hospital Saporiti. El mdico slo interviene en ces-reas programadas y en
casos de complicaciones de partos que se dan en horas de la maana, que es cuando los
mdicos estn. Este parto no fue atendido por mdico puesto que ocurri de no-che.
Expuso adems el galeno que, al tiempo de los hechos, el hospital no contaba con
estructura necesaria para atender ces-reas. Esto fue lo que motiv a la Sra. Jueza a
exhortar a las au-toridades acerca de la modalidad del servicio en esa maternidad.
La pericia de mdico obstetra precisa que la historia clnica indica que no hubo control
mdico, sino tan solo el realizado por la Lic. Morales, llamndose a las 23:55 al mdico
de guardia por descompensacin de la paciente. Expone que hubo falta de des-censo
fetal y que ello fue, factiblemente, por una desproporcin entre el tamao del feto y la
pelvis de la madre. Seala que se debi valorar mejor la pelvis materna y, si era un
trabajo de par-to prolongado, se debi recurrir a cesrea (fs. 452, autos 51.942).
Menciona que, en la historia clnica, no hay registro de control de latidos cardiofetales y
dinmica uterina entre las 20 y las 22:45 horas.
Explica que fue un parto prolongado. Dur ms de 15 horas. Considera que se debi
haber operado (cesrea) y con ello se hubieran evitado las lesiones fetales.
El perito expresa que si no se puede operar en el hospital, pues no se deberan atender
partos programados dadas las ur-gencias que podran presentarse (dem).
Si articulamos ambas experticias mdicas, pues tenemos all la prueba de que las
lesiones neurolgicas de la nia Jazmn fueron producidas por el sufrimiento al nacer,
por el sufrimiento fetal. Los dos mdicos coinciden en ello, con lo que no se advier-te la
errnea valoracin de la prueba que acusa el Hospital en su apelacin.
El Hospital observ la pericia del mdico obstetra (ver fs. 457, autos 4.469). El perito
respondi a las observaciones a fs. 545 y vta. de los mencionados autos. All explica el
galeno que el parto comprende el preparto, parto y postparto inmediato. La falta de
descenso fetal sealada se debe a que de la pelvigrafa surge pelvis ginecoide y de all la
mencionada desproporcin en-tre pelvis y feto.
Agrega que parto prolongado es el que supera la hora y media. Aqu dur ms de 15
horas. El periodo expulsivo fue tambin prolongado: dur ms de tres horas.
El perito cita fs. 37 de dichos autos, en donde est una hoja de la historia clnica bajo el
ttulo Evolucin. All vemos las anotaciones de la Lic. Morales y la falta de registro
de contro-les entre las ocho de la tarde y las diez cuarenta y cinco horas de la noche.
Indica el perito que pudo presentarse alteracin de los latidos fetales y que ello no
surge de la historia clnica por la omisin de datos durante esas horas. Agrega que la
disminucin de latidos cardiofetales es signo de sufrimiento fetal agudo y es un clsico
parmetro de patologa en un parto laborioso como ese.
Lo recomendable, segn el experto, era cesrea o uso de frceps si el polo ceflico
estaba en el cuarto plano. Ratifica sus conclusiones precisando que si no se poda operar
a la partu-rienta, debi derivarse al Hospital Perrupato.
El Hospital en su recurso argumenta que el perito mdico no explic, no dio
fundamentos de sus apreciaciones. No lo veo as. Expres que la factibilidad del
sufrimiento fetal no detectado est dada por la omisin de registro de control durante
esas dos horas cuarenta y cinco minutos y que el APGAR 1-3 explica el porqu de la
hipoxia fetal.
Hay que decir que, si el nosocomio demandado no qued conforme con las
explicaciones periciales, debi promover que se citara al experto a una audiencia en el
Juzgado para que el mismo profundizara y desarrollara sus conclusiones (art. 191-III,
CPC). All hubiese podido reclamar aclaraciones al perito. Es-ta Cmara -en trminos
generales- ha considerado que toda falta de trmite en materia de impugnacin de
pericias perjudica a quien hizo la impugnacin y no a quien ofreci la prueba (ver: autos
33.930 caratulados Caggia, Estela Irene y ots c/ Giarra-tana Brallard, Hugo Alberto p/
d. y p., sentencia del 03 de ma-yo de 2012). En esa lnea, considero que si el Hospital
impug-nante no pidi una audiencia para que el perito diera explica-ciones, pues no
puede reclamar a esta altura del procedimiento que se prive de valor a esa pericia. La
pericia se hizo y el perito respondi lo observado. Toda la cuestin debi promoverse en
el periodo probatorio, lo que no se hizo y no puede afectar la efica-cia de dicha prueba
por principio de preclusin.
En otro orden, si ese apelante quisiera deslucir con efica-cia la pericia cumplida debi
dar argumentos tcnicos slidos, no discrepancias sin fundamento cientfico. Tenemos
tambin establecido con apoyo en jurisprudencia nacional- que todo cuestionamiento a
un informe pericial debe constituir en s una contrapericia y, por ende, contener
tambin como aqulla una adecuada explicacin de los principios cientficos o tcnicos
en los que se funde (ver, por ejemplo: CNCivil, Sala K, Djendered-jian,
18/mayo/2010, Lexis N 70061200). No hay refutacin cientfica de esa experticia
mdica.
Jueces y abogados no tenemos formacin mdica. No po-demos hablar de lo que no
manejamos. Por ello recurrimos a quienes cuentan con conocimiento certificado:
mdicos, sea que vengan como peritos, testigos, informadores o autores.
Como bien dice Bueres, el juez no debe ingresar en el cam-po de la ciencia mdica para
discutir sobre lo que no sabe o para argumentar con elementos que no domina o que no
conoce (va-se: Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, 2 edi-cin, Bs.
As., Hammurabi, 1992, p. 51). Lo que s encuentro conveniente es que el juez, sobre la
base de la informacin mdi-ca disponible en el expediente, complemente (nunca
suplemen-tar, menos suplir) su conocimiento a travs de fuentes cientfi-cas que se
muestren confiables. Siempre lo debemos hacer para interpretar por lo menos en
cuanto a la terminologa utilizada por los peritos- el bagaje de informacin recogida en
la causa judicial.
Considero que el mtodo ms esclarecedor para resolver estos temas es recurrir a los
protocolos sanitarios, las normas elaboradas por equipos mdicos especializados y
homologadas o visadas por la autoridad de aplicacin (Ministerio de Salud). Cuando un
equipo cientfico dice qu es lo que hay que hacer frente al paciente y la autoridad
sanitaria lo enclava como proto-colo o recomendacin, es para m la manifestacin de la
lex artis.
Por Resolucin 647/2003, el Ministerio de Salud de la Na-cin aprob la Gua para la
Atencin del Parto Normal en Ma-ternidades Centradas en la Familia, incorporndola
al Progra-ma Nacional de Garanta de Calidad de la Atencin Mdica. Esa Gua recoge
un estndar denominado condiciones obsttricas y neonatales esenciales de la
Organizacin Mundial de la Salud. Dichas condiciones esenciales son: Quirrgica y
procedimien-tos obsttricos: poder realizar cesreas, reparacin de desgarros vaginales
altos, cervicales y rotura uterina, histerectoma, ect-pico, frceps, ventosa, extraccin
de placenta, legrado por aborto incompleto. Anestsica: general y regional.
Transfusin de sangre segura: determinar grupo y factor Rh, prueba cruzada, contar con
banco de sangre o reserva renovable. Tratamientos mdicos: para resolver shock,
sepsis, eclampsia. Asistencia neonatal inmediata: recepcin y reanimacin
cardiopulmonar, control trmico. Evaluacin del riesgo materno y neonatal: lis-tados
de factores de riesgo obsttricos y neonatales para deriva-cin al nivel de complejidad
adecuado. Transporte oportuno al nivel de referencia: telfono / radio y vehculo
permanente (p. 9).
Con solo leer esa nmina de condiciones esenciales pode-mos ver las falencias del
servicio de maternidad en ese momen-to: no haba mdico, con lo que no hubo
posibilidad de cesrea. Tampoco se la deriv a la madre al Hospital Perrupato, situado
en San Martn, un hospital regional de mayor complejidad, cer-cano al Hospital Saporiti
localizado en Rivadavia.
Soy absolutamente consciente de que el sistema sanitario se compone de efectores de
diversa complejidad. La salud pbli-ca comprende desde profesionales y promotores de
la salud que recorren los puestos del desierto de Lavalle hasta estructuras como el
Hospital Central, que es un nosocomio regional de refe-rencia con un prestigio que
trasciende las fronteras. Nadie pue-de pretender que, por ejemplo, en una posta sanitaria
se practi-que un trasplante renal. Lo que sucede es que no se puede tener montado un
servicio de maternidad, sin los recursos materiales y humanos que se requieren en
trminos de seguridad.
Yo no soy quin para decir cmo atender un parto. Por eso los jueces nos valemos de
auxiliares cientficos, en este caso, un perito mdico obstetra. ste seal qu debi
hacerse y est probado a la luz de los resultados- que no se hizo. Si no haba mdico ni
equipamiento para practicar una cesrea a la hoy re-presentante legal de Jazmn, pues se
la debi haber derivado al Hospital Perrupato, distante a pocos kilmetros de all.
En un caso de mala praxis quirrgica sucedido en un hos-pital pblico pampeano, la
Corte Federal responsabiliz a la Pro-vincia de la Pampa sealando: quien contrae la
obligacin de prestar un servicio -en este caso, de asistencia a la salud- lo de-be hacer
en condiciones adecuadas para cumplir el fin en fun-cin del cual ha sido establecido y
es responsable de los perjui-cios que causare su incumplimiento o su ejecucin
irregular (Bustos, 11/julio/2006, Fallos: 329:2688. Ver adems: Fallos 306:2030;
307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393).
 Agreg all que el adecuado funcionamiento del sis-tema mdico asistencial no
se cumple tan slo con la yuxtaposi-cin de agentes y medios o con su presencia pasiva
o su uso me-ramente potencial, sino que resulta imprescindible, adems, que todos ellos
se articulen activamente en cada momento y en rela-cin a cada paciente.
Ahora har algunas consideraciones relativas a esa venta-na de dos horas cuarenta y
cinco en la historia clnica.
La jurisprudencia ha sealado en mltiples oportunidades que las ausencias, omisiones
o prdida de las constancias exis-tentes en la historia clnica deben perjudicar a quienes
tienen el deber de confeccionarla y asentar en ella todos los pormenores necesarios
segn la ciencia mdica, y no al paciente en atencin a la situacin de inferioridad en
que se encuentra (ver, por ejemplo: Suprema Corte de Mendoza, CUIJ: 13-03813172-
3/1 (010303-50630) caratulados Hospital Alfredo Perrupato EN J 48084/50630
"Barzola, Miriam Elizabeth c/ Hospital Alfredo ta-lo Perrupato por d. y p. p/ recurso
ext. de inconstitucionalidad, sentencia del 15 de mayo de 2.017). Esto se sostiene
desde an-tes de la sancin de la ley 26.529, que fue la que, al consagrar los derechos de
los pacientes, regul las historias clnicas. As, no es atendible el argumento de que a
veces se anoten y otras veces no en las historias clnicas los controles efectuados, segn
propone el Hospital citando los dichos de la licenciada en obste-tricia que atendi el
parto.
La historia clnica es la relacin ordenada y detallada de todos los datos y
conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, que sirve de base para el juicio
acabado de la enfer-medad actual. La confeccin de la historia clnica tiene por fin
llevar un registro del diagnstico y del tratamiento que permita constatar los aciertos o
errores de los mdicos, por lo que signi-fica una valiosa fuente de informacin; adems
documenta la comunicacin entre el profesional responsable del paciente y to-do otro
profesional que contribuya a la atencin del mismo y proporciona datos utilizables en la
educacin continua y la in-vestigacin. Es necesario, que la historia clnica est
completa, por lo que su confeccin deficiente y las irregularidades, aunque no
constituyan en forma autnoma un supuesto de responsabi-lidad, juegan en contra del
profesional y, por elevacin, en co-ntra del nosocomio (del voto de la Dra. Mastrascusa
en el caso Barzola c/ Hospital Perrupato, quien cita un fallo de la Corte de Mendoza
registrado en LS 411-129).
En ese caso Barzola c/ Hospital Perrupato, esta Cmara seal que la responsabilidad
del establecimiento sanitario tiene una fuente doble. Por un lado, es garante del
desempeo del mdico, obligacin sta que es accesoria a la del galeno, por lo que en
principio no responde si no se encuentra culpa en el ac-tuar del mdico. Pero tambin
hay una obligacin principal de garanta o seguridad por los servicios que el mdico no
est en condiciones de garantizar, como ser la asepsia del lugar, la exis-tencia de
instrumental adecuado y de todos los requisitos que el ente debe cumplir cuando es
habilitado. A ello debe sumarse que el sanatorio, garantiza tambin que el paciente no
sufrir daos durante su estada por los servicios que all se le brindan, por lo que la
responsabilidad es en principio objetiva.
Cuando la Corte de Mendoza analiza dicha sentencia, la valida agregando que esa
obligacin de seguridad es propia de la relacin de consumo y analiza tambin la
responsabilidad en el marco de la ley 24.240. La mirada puede llamar la atencin a
muchos, pero no debera ser as puesto que la relacin que se establece entre un efector
pblico de salud y una persona que es atendida all est dentro del marco del Derecho
de Consumo. Las personas jurdicas pblicas son mencionadas como provee-doras (art.
2, ley 24.240) y un paciente de hospital es una per-sona que adquiere o utiliza, en
forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social (art. 1, ley 24.240). Es decir, la gratuidad del servicio no
coloca al mismo fuera del mbito del Derecho del Consumidor.
Es patente que el hospital incurri en falta de servicio. La jurisprudencia ha dicho: "El
establecimiento hospitalario asume una obligacin tcita de seguridad de carcter
objetivo con res-pecto a una prestacin tcnica irreprochable para que el enfer-mo (una
mujer por parir no es una persona enferma, pero es una paciente) no sufra como
consecuencia de la atencin clnica, acreditndose una responsabilidad objetiva en caso
de que no se proporcionen los elementos adecuados que permitan ad eventum la
recuperacin del paciente" (CNCiv., Sala G, "Gallo Souto, Ma-nuel v. Instituto
Municipal de Obra Social", 25/febrero/1999, JA 1999-IV-595) Tambin se ha extendido
la regla objetiva para los casos de hospitales pblicos (CNCiv., Sala D, "Fernndez
Russo v. Hospital Jos Ramos Meja", 09/agosto/1989, JA 1990-II-69). Cito fallos de
varios aos de antigedad para poner en evidencia de que no estamos hablando de
asuntos novedosos.
La Sra. Jueza cita en su sentencia el art. 50 de la ley 17.122, de ejercicio de la medicina,
que establece: Las obsttri-cas o parteras no podrn prestar asistencia a la mujer en
estado de embarazo, parto o puerperio patolgico, debiendo limitar su ac-tuacin a lo
que especficamente se reglamente, y ante la compro-bacin de cualquier sntoma
anormal en el transcurso del emba-razo, parto y/o puerperio debern requerir la
presencia de un mdico, de preferencia especializado en obstetricia. Esta ley es del ao
1.967. Es muy acertada la observacin de la magistrada.
Veamos la Propuesta Normativa Perinatal, de nuevo, la manifestacin de la lex artis. Se
puede acceder a la informacin por medio del portal del Ministerio de Salud de la
Nacin (www.msal.gov.ar). En el tomo 4 se regula la cesrea y se dice: El trabajo de
parto debe ser asistido en servicios de maternidad que cuenten con sangre,
anestesilogo y posibilidades de ciruga en un tiempo no mayor de 30 minutos (p. 36).
En definitiva, coincido plenamente con nuestra colega de la anterior instancia: hubo
falta de servicio y ello produjo un dao por el cual la accionada debe responder.
V. Me ocupar ahora del recurso de la actora. Es justa la cuantificacin por
incapacidad?
La sentencia fija $ 1.000.000 de indemnizacin en base a una incapacidad del 100 %.
La nia presenta cuadriparesia es-ptica.
En la segunda de las demandas, en la cursada contra el Hospital, se reclam la cantidad
de $ 647.000. Se invoc para justificar la cuanta el uso de frmulas, sin referir cul de
ellas.
Nosotros en diversas oportunidades nos hemos pronuncia-do por la conveniencia de
utilizar la Frmula Mndez. Segn di-cha frmula y con slo considerar la edad de la
vctima, su inca-pacidad total y el salario mnimo vital vigente a la poca de la sentencia
($ 6.060), la cuantificacin arrojara varios millones de pesos.
Cuando la actora aleg, invoc el resultado de la pericia contable rendida la cual
desarroll dos frmulas de clculo re-sarcitorio (fs. 468/470 de los autos 51.942). El
perito trabaj con los datos de ingreso presentados por la actora en su deman-da: $
4.000 durante los primeros 18 aos y $ 8.000 desde all hasta los 65 aos de edad. La
Frmula Vzquez Vialard da un resultado de $ 994.712,64. La Frmula Mndez arroja
otro de $ 4.540.737,99.
La actora sostiene que al alegar solicit $ 2.750.000. En realidad, postul la
actualizacin en $ 2.767.000 (ver fs. 566 de los autos 51.942).
Yo considero que el planteo est suficientemente justifica-do. Ya anunci que, si
hubiramos slo utilizado la Frmula Mndez con el dato del salario mnimo vital y
mvil vigente al momento de la cuantificacin, la suma sera mucho mayor. Y no
podemos dejar de decir que ese es el salario mnimo, es decir, el piso en materia de
salarios. Claro que hay gente que gana me-nos, pero ese es un efecto del subempleo. El
grueso de la pobla-cin argentina perciba el ao pasado unos $ 9.716 de salario, segn
informa el INDEC luego de procesar los datos de la En-cuesta Permanente de Hogares.
Utilizando la Frmula Mndez, desde la edad de 18 aos y con el salario mnimo de $
6.060, la indemnizacin trepara a $ 5.863.004,40. Si hiciramos el clculo valindonos
del salario promedio a dicha poca, obtendramos un resultado de $ 9.400.156,89.
En definitiva, encuentro que la suma reclamada ($ 2.750.000) est debidamente
validada, pues el uso del mtodo de la frmula de eleccin supera con creces esa
cantidad.
Para quienes todava se resisten al uso de las frmulas, in-cluso con la vigencia del art.
1.746 del Cdigo Civil, tengo para decir apoyndome en doctrina con gran
predicamento actual- que las frmulas no son ms que el mejor modo que encontra-mos
hasta ahora para exponer y comunicar ese tipo de razona-mientos de un modo
transparente, democrtico y controlable (vase: Acciarri, Hugo A., Sobre el cmputo
de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad, RCyS 2017-I,
13). Es el modo en que podemos explicitar la razonabilidad de nuestras decisiones, lo
que es un deber legal explcito (art. 3, Cdigo Civil y Comercial).
VI. Me concentrar ahora en el tratamiento de los recursos del Gobierno de Mendoza y
de Fiscala de Estado, pues tienen el mismo objeto: sostienen que la responsabilidad de
la Provincia de Mendoza, del Estado Provincial, es subsidiaria. Tienen razn.
La jurisprudencia mendocina ha dicho, en casos similares en donde la Provincia
opona falta de legitimacin pasiva: La doctrina mayoritaria destaca, como elemento
esencial de los en-tes descentralizados que cuentan con patrimonio propio. Pero en
rigor, como analiza Gordillo, su patrimonio es estatal, o dicho de otra manera, estas
entidades son de propiedad del Estado, en el sentido de que Estado central puede
eventualmente suprimir el ente y establecer el destino de sus fondos como desee, dispo-
niendo de ellos como propios. Si bien, pues el ente aparece for-malmente como el
propietario de sus propios bienes, en verdad, por la razn preindicada resulta serlo el
Estado general. En rea-lidad la particular situacin de estos entes se traduce en una
verdadera falta de autarqua econmico financiera, que torna ambigua la realidad
institucional del ente, dado que es el Go-bierno central el nico que podr cumplir en
caso de resultar una condena a indemnizar el dao. De all la necesidad de ter-minar con
el errado concepto de que la personalidad jurdica del ente autrquico excluye la
legitimacin pasiva del Estado como principal obligado. Resulta inconcebible trasladar
al administra-do la imposibilidad de obtener la reparacin del dao que se le ha
causado, por medio de la tramposa creacin de entidades au-trquicas con personalidad
jurdica limitada y un exiguo patri-monio de afectacin. Adems, la capacidad de estas
subdivisio-nes administrativas para cumplir con el objeto de sentencias condenatorias o
de finiquitar de cualquier forma los juicios en el que fueren parte (transaccin,
avenimiento, etc.) es inexistente, dependiendo para ello del poder central (Primera
Cmara Civil de San Rafael, G. O. E. y M. N. P. c/ Hospital T. J. Schestakow y
Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ daos y perjuicios, 30/marzo/2009,
Microjuris MJJ59106).
El Estado Provincial es uno. El hecho de que se desenvuel-va valindose de
distintas estructuras funcionales, poderes y departamentos no enerva tal unicidad. S
puede invocar su or-ganizacin interna en procesos que involucran funcin adminis-
trativa (ver, por ejemplo: Suprema Corte de Mendoza, expte. 109.843 Ciancio de
Rodrguez Saa, Rosa Mara c/ Gob. de la Prov. de Mendoza y O.S.E.P. s/ A.P.A., auto
del 01 de abril de 2.014), pero no en este caso donde se debate la responsabilidad civil
del Estado.
Cuando se trata de la responsabilidad indirecta del Estado por las obligaciones de
un ente autrquico la responsabilidad es subsidiaria de manera que responde
nicamente cuando el ente autrquico no pueda hacer frente a su responsabilidad con
los fondos o bienes que le fueron afectados para el cumplimiento de sus fines (cfme:
Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blan-ca, P., D. R. vs. Estado Nacional y otros
s/ daos y perjuicios, 30/agosto/2011, Rubinzal Online RC J 11595/11).
 El Estado debe responder subsidiariamente, es decir, en el caso de que la entidad
autrquica no cumpla o no pueda cum-plir, tal como ha sido caracterizado por la
jurisprudencia no solo local sino provincial comparada y nacional (sobre el particular,
vase: Tercera Cmara Civil de Mendoza, autos 33.157 caratu-lados "Yanzn, Jimena
Carolina c/ Provincia de Mendoza p/ da-os y perjuicios, sentencia del 07 de
septiembre de 2.011; Su-perior Tribunal de Entre Ros, H. T. I. c/ IOSPER y otro
s/accin de amparo, 17/abril/2012, Microjuris MJJ73312; Cm. de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Resistencia, Sala IV, Sena c/ Servicios Energticos del Chaco
Empresa del Esta-do Provincial, 13/febrero/2013, LL Litoral 2013 (julio), 675, en-tre
muchos).
Tenemos que se iniciaron dos demandas reclamando los daos derivados de la
actividad sanitaria pblica en la atencin de un parto. Fueron los mismos abogados
quienes han llevado ambos casos desde sus comienzos. En septiembre de 2012 se
reclamaron $ 1.541.000, por incapacidad, gastos mdicos y da-o moral, contra la
Provincia de Mendoza, dando lugar a los au-tos 4.469. En febrero de 2.013, se presenta
demanda por $ 1.344.000 contra el Hospital Saporiti, por los mismos rubros so-lo que
por incapacidad se pidi un tanto menos, lo que gener el expediente 29.559 con
radicacin en el Juzgado Civil de Rivada-via. Luego ambos procesos fueron
acumulados.
La sentencia venida en apelacin ordena a ambos sujetos de derecho demandados
el pago en forma concurrente. El Cdigo Civil y Comercial ha venido a regular las
denominadas obliga-ciones concurrentes. El art. 850 define a la figura segn los ca-
racteres reconocidos: "son aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto
en razn de causas diferentes". Es el tpi-co caso de la responsabilidad por el riesgo en
donde el dueo y el guardin responden en forma concurrente.
Aqu no hay causas diferentes. La causa es la misma: la falta de servicio que
traduce la responsabilidad estatal. Si la misma actora, con los mismos abogados,
enderezaron idntica pretensin en contra de la Provincia y en contra del Hospital,
reconociendo en esta demanda que fue posterior en el tiempo que ste es un ente
autrquico y en razn de ello plantean en la demanda la acumulacin de los procesos
(ver fs. 172 vta./173 de los autos 251.599), claro est no puede haber concurrencia. Es
de destacar que la propia actora en ese escrito inicial dijo que ya haba iniciado una
demanda contra la Provincia y que sta haba contestado que slo respondera en forma
subsidiaria por la actividad de un ente autrquico. Por ello fue que iniciaron es-te
segundo juicio.
La actora rebate en esta instancia los agravios, resistiendo el planteo de subsidiariedad.
Sostiene que la responsabilidad del Estado deviene de la falta de control sobre el
Hospital Saporiti y que dicha falta de control motiv la exhortacin que la jueza hace en
su sentencia al Gobernador y otros funcionarios. Una condena subsidiaria sera en su
opinin- un premio ante la fal-ta de control por el Estado de sus entes descentralizados
y au-trquicos (fs. 668/669 de los autos 51.942).
Yo comprendo el planteo de la actora. Lo que sucede es que est cambiando la causa de
pedir (causa petendi) y no es posible. La causa de la pretensin consiste en la
invocacin de una concreta situacin de hecho a la cual el actor le asigna una
determinada consecuencia jurdica. Son los hechos afirmados en la medida de su
idoneidad para producir un determinado efecto jurdico. As, en virtud de la teora de la
sustanciacin, el escrito de demanda debe contener una exposicin circunstanciada de
los hechos configurativos de la relacin jurdica en que se funda, explicados claramente,
pues ello marca el papel de la pretensin y con esquema similar proveniente de la
actitud que asume en el proceso el legitimado pasivo, queda delimitado el sentido
concre-to de la litis (CNCiv., Sala B, "Carvajal", 06/marzo/1997, LA LEY, 1997-F, 647;
Sala A, 11/agosto/75, LA LEY, 1976-A, 265).
Si leemos la primera de las demandas, la enderezada co-ntra la Provincia, vemos que lo
hizo en base a fallas en el servi-cio de maternidad del Hospital Saporiti. Si vemos la
otra deman-da, leeremos que la actora confiesa que accion contra la Pro-vincia
directamente porque ignoraba que el Hospital Saporiti era un ente autrquico (ver fs.
172 vta. de los autos 51.941). Clara-mente entonces la demandante intenta preservar la
condena concurrente a ambas personas jurdicas mediante un cambio en su causa
petendi.
La mutacin de la causa de pedir no es un asunto de mera formalidad. Hace al derecho
de defensa en juicio (art. 18, Consti-tucin Nacional). La Provincia se defendi de la
imputacin del mal funcionamiento de la maternidad, que la actora fund en la falta de
mdico especficamente. Pretender ahora sostener la responsabilidad en una falta de
control de la Administracin Central de sus entes descentralizados constituye una clara
mo-dificacin de la pretensin ejercitada, lo que no es factible, reite-ro.
Desde el punto de vista de la decisin judicial, si nuestra sentencia consintiera ese
cambio de causa de pedir, tornara la misma incongruente y, por tanto, susceptible de ser
tachada de nula.
El correcto funcionamiento de la interaccin entre causa petendi, congruencia y iura
novit curia est, en mi opinin, claro en una moderna ley procesal. "El tribunal, sin
apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos
de los que las partes hayan querido hacer valer, resolve-r conforme a las normas
aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los
litigantes", esta-blece el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa. La
pauta es absolutamente trasladable a nuestro Derecho.
Por lo desarrollado en este captulo, propicio la modifica-cin de la sentencia, elevando
el resarcimiento acordado y con-denando a la Provincia de Mendoza en subsidio de la
responsa-bilidad patrimonial del Hospital demandado. Este es mi voto.
 Por los mismos argumentos, los Dres. Colotto y Mastras-cusa adhieren al voto
que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIN EL DR. MRQUEZ LA-MEN DIJO:
Las costas deben imponerse en funcin del principio de la derrota (art. 36-I,
CPC). Las bases regulatorias han de ser los montos discutidos o admitidos segn el caso
($ 2.050.000 para el recurso del Hospital y $ 1.750.000 para el de la actora). Los re-
cursos presentados por la Provincia de Mendoza y por Fiscala de Estado no tienen
monto, carecen de traduccin econmica con-creta, con lo que los honorarios deben
estimarse en razn de las pautas del art. 10 de la ley 3.641. Este es mi voto.
Por los mismos argumentos, los Dres. Colotto y Mastras-cusa adhieren al voto
que antecede.
Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la senten-cia que a continuacin
se inserta:

SENTENCIA:
Mendoza, 13 de noviembre de 2017.

Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelacin presentado por el Hos-pital Carlos F.

Saporiti, con costas a ste.
2) Admitir los recursos de apelacin articulados por Go-bierno de Mendoza y
Fiscala de Estado, con costas a la actora.
3) Hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto por la actora, con costas a la
demandada.
4) En consecuencia de lo precedentemente resuelto, modifi-car la sentencia
dictada en los procesos acumulados, la que que-dar redactada en su parte resolutiva del
siguiente modo:

I.- (Se mantiene la redaccin original)

II.- Hacer lugar a la demanda por indemnizacin de daos y perjui-cios deducida por la
Sra. Cintia Cecilia Heredia, por su hija menor Jaz-mn Milagros Quiroga Heredia. En
consecuencia, condenar al Hospital Dr. Carlos F. Saporiti (en forma directa) y a la
Provincia de Mendoza (en forma subsidiaria) a pagar, en el plazo de diez das de quedar
firme la presente, la suma de pesos tres millones ochocientos mil ($ 3.800.000) con ms
los intereses establecidos en el considerando VI, debiendo di-cho importe ser
depositado en el Banco de la Nacin Argentina, Sucursal Tribunales, a la orden de este
Tribunal y como pertenecientes a estos autos.
III. (Se mantiene la redaccin original)
VI. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Luis Be-negas en la suma de
pesos doscientos veintisiete mil novecientos noven-ta y dos con 80/100 ($ 227.992,80),
Diego Boulin en la suma de pesos cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos
ochenta y cinco con 60/100 ($ 455.985,60), Alicia E. Barrilli en la suma de pesos ciento
cin-cuenta y nueve mil quinientos noventa y cuatro con 96/100 ($ 159.594,96), Oscar J.
Jerez Capomagi, Jos Ral Flores y Pedro A. Gar-ca Espetxe en la suma de pesos
cincuenta y tres mil ciento noventa y ocho con 32/100 ($ 53.198,32) a cada uno, todo
sin perjuicio de los honorarios complementarios que correspondan (arts. 2, 3, 4 inc. a,
13 y 31 de la ley 3.641).
VII. (Se mantiene la redaccin original)
VIII. (Se mantiene la redaccin original)
IX. (Se mantiene la redaccin original)
CPIESE.

5) Regular los honorarios de segunda instancia del siguien-te modo: a) por el

recurso de la parte actora: a los Dres. Luis Be-negas en la suma de pesos ochenta y
cuatro mil ($ 84.000) y Die-go Boulin en la suma de pesos veinticinco mil doscientos ($
25.200), sin perjuicio de complementarios e IVA de corresponder (arts. 15 y 31, ley
3.641); b) por el recurso del Hospital: a los Dres. Luis Benegas en la suma de pesos
noventa y ocho mil cuatrocien-tos ($ 98.400) y Diego Boulin en la suma de pesos
veintinueve mil quinientos veinte ($ 29.520), sin perjuicio de complementarios e IVA de
corresponder (arts. 15 y 31, ley 3.641); c) por los recursos del Gobierno de Mendoza y
de Fiscala de Estado: a los Dres. Ali-cia Barrilli en la suma de pesos veinte mil ($
20.000), Eliseo J. Vi-dart en la suma de pesos veinte mil ($ 20.000), Diego Boulin en la
suma de pesos veintiocho mil ($ 28.000) y Luis Benegas en la su-ma de pesos ocho mil
cuatrocientos ($ 8.400), sin perjuicio de la adicin de IVA de corresponder (arts. 10 y
13, ley 3.641).

NOTIFQUESE Y BAJEN.
sml

Dra. Graciela MASTRASCUSA - Juez de Cmara

Dr. Gustavo Alejandro COLOTTO - Juez de Cmara

Dr. Sebastin MRQUEZ LAMEN - Juez de Cmara

Dra. Alejandra Iacobucci - Secretaria de Cmara