1

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DENSIDADE NORMATIVA

UM FALSO PROBLEMA

Ricardo Rocha Viola1

Resumo: Discute-se se a efetividade dos direitos fundamentais est atrelada necessidade de aquilatar a
densidade normativa dos enunciados prescritivos veiculadores de direitos fundamentais, pois, a partir desta
constatao, define-se em que grau deve interferir o legislador ordinrio com vistas concretizao
jusfundamental. Esta aferio de densidade normativa passa pela distino entre regras e princpios. Robert
Alexy mais rduo defensor desta necessidade. Demonstra-se neste artigo que o deslocamento do problema da
efetividade dos direitos fundamentais para o campo da distino acima apontada traduz um falso problema.
Palavras-chave: Direitos fundamentais, princpios, regras, distino, densidade normativa, racionalidade,
efetividade.

Abstract:
It is discussed if the effectiveness of the human rights is harnessed to the need of valuing the normative density
of the human rights prescriptive backers statements, because, starting from this verification, it is defined in what
degree the ordinary legislator should interfere with views to the materialization of this rights. This gauging of
normative density goes by the distinction between rules and rules. Robert Alexy is more arduous defender of this
need. It is demonstrated in this article that the displacement of the human rights effectiveness problem, for the
field of the distinction above pointed, translates a false problem.
Key words: Human rights, principles, rules, distinction, normative density, reasonable, effectiveness.

1 Introduo

O problema central deste artigo aferir a relevncia ou irrelevncia da distino de

enunciados prescritivos em regras e princpios para efeitos do debate acerca da efetividade
dos enunciados prescritivos veiculadores de direitos fundamentais.

Segundo boa parcela da doutrina contempornea, se estes enunciados so encarados

como princpios, a densidade normativa baixssima, o que traz complicaes para a sua
concretizao e posterior efetivao. Se caracterizveis como regras, a densidade normativa
acentuada e a concretizao e efetivao so mais asseguradas. Da a afirmao de que a
distino entre regras e princpios uma das colunas-mestras do edifcio da teoria dos
direitos fundamentais (ALEXY, 2008).

Com vistas a facilitar a compreenso do tema, inauguralmente passar-se- em revista

s noes de sistema jurdico, a fim de delimitar o contexto habitado tanto pelas regras quanto

1
Ricardo Rocha Viola mestrando em Direito Pblico pela Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da
Universidade Federal de Uberlndia, advogado e professor de Teoria Geral do Direito na ESAMC/Uberlndia.
 2

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

pelos princpios. Em seguida tratar-se- das propostas de distino entre as duas categorias
enunciativas em destaque.

Depois de ultrapassadas as referidas noes, frise-se, sem querer desmerecer ou

colocar em dvida a consistncia e a fundamentalidade da distino acima apontada,
demonstrar-se- que o debate quanto efetividade dos enunciados veiculadores de direitos
fundamentais com base na densidade normativa de princpios e regras traduz um falso
problema.

2 O Sistema Jurdico: repertrio e estrutura.

comum a referncia por parte dos manuais de disciplinas jurdicas entidade

denominada de sistema jurdico. To comum quanto esta macia referncia ausncia de
indicao quanto s bases cientficas que autorizam a adoo da noo de sistema pela
Cincia do Direito, o que faz com que a existncia do sistema jurdico parea tratar-se de mais
um, dentre os diversos dogmas inexplicveis da dogmtica jurdica. Da a necessidade de uma
breve e superficial investigao sobre o tema.

Invertendo a ordem da locuo, e sem querer aqui adentrar em toda a imensido da

problemtica da semntica do termo, tem-se que o vocbulo jurdico adjetiva tudo o quanto
tenha importncia para a fenomenologia do Direito, ou, como preferem alguns, tudo o que
pertena ao universo das coisas do Direito.

Por seu turno, e para o que importa construo da noo de sistema jurdico,
sistema pressupe um todo organizado, ordenado, de tal sorte que as partes integrantes do
todo convivem perenemente em funo de foras aglutinantes formando uma estrutura
homoesttica. Esta homoestase sistmica possvel na medida em que o sistema
autoregulativo, i.e., dotado de condies de calibrar suas incongruncias por meio do
processamento de informaes recebidas a partir do macroambiente no qual est inserido, o
que, por seu turno torna necessria a autopoiese deste mesmo sistema, dizer, traz a
indispensabilidade de o prprio sistema criar suas regras renovao estrutural.

Do exposto tem-se que o sistema jurdico o conjunto, perene e equilibrado,

composto por enunciados prescritivos denominados de repertrio e pelas relaes entre estes
 3

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

enunciados denominadas de estrutura; sendo que a ordenao e a organizao do sistema so

estabelecidas por ele mesmo.

Primeiramente tratar-se- das partes, para em seguida aproximarmo-nos das relaes

que proporcionam a forma sistmica ao Direito.

As partes ou elementos do sistema jurdico, o seu repertrio, so os enunciados

prescritivos. Explica-se.

Enunciados so estruturas lingsticas portadoras de determinados significados. So

os chamados suportes fsicos, i.e., os meios utilizados pelo emissor da mensagem com o fim
de atingir o seu desiderato. Para o que nos interessa, os enunciados veiculam um determinado
tipo discursivo, qual seja, o prescritivo, que vem a ser o modelo encarregado de veicular e
dirigir expectativas comportamentais protegidas, equivale dizer, expedindo ordens, sempre
voltadas ao comportamento humano, que dever amoldar-se s condutas emolduradas pelos
enunciados prescritivos.

O Direito enquanto mecanismo criado e eleito pela sociedade para o fim de prevenir
e decidir conflitos de interesses manifesta-se por meio de linguagem, que vem revestida da
forma prescritiva, i.e., determinando modos ideais de comportamento por meio dos
denominados modais denticos proibido, permitido ou obrigado. o mesmo que
afirmar que pelo Direito a sociedade elege um catlogo de comportamentos fundamentais
para a manuteno e desenvolvimento do organismo social, elevando-os ao altiplano dos
enunciados prescritivos institucionalizados e dotados de fora jurdica.

Mas para que se conceba a idia de sistema jurdico, no basta que se admita a
existncia do mencionado repertrio, os enunciados prescritivos. Para tanto, h de se ter em
linha de conta que este repertrio deve originar-se de fontes legitimadas e devero alocar-se
num universo sujeito a interferncias internas e externas, que sempre devero ser
equacionadas com o fito de estabilizar e perenizar o sistema.

Sem adentrar aqui no problema das fontes do direito, temos que, por uma anlise de
carter eminentemente sociolgica, a fonte do direito a vontade coletiva. Est-se a afirmar
que, a legitimidade do direito advm do senso comum de que ele o mecanismo de controle
social encarregado de ser a ultima ratio da sociedade, i.e., cabe ao direito a funo decisria
final, atribuindo equitativamente a cada um o que de cada um.
 4

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

Prosseguindo, para que o direito atinja o seu desiderato essencial que seja ele
concebido enquanto mecanismo organizado, coeso. Neste cenrio, o repertrio (conjunto de
enunciados prescritivos) dever estar disposto de forma organizada. Tal organizao foi
concebida na forma de um sistema escalonado de regras (KELSEN, 1998):

A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas

umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de
normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a
validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra
norma, cuja produo, por sua vez, determinada por outra; e assim por diante, at abicar
finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipottica, nestes termos
- , portanto, o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo
criadora.

Kelsen mencionou a conexo de dependncia verificada entre os enunciados que

compem o repertrio do sistema jurdico. Esta dependncia se d pela necessria
fundamentao de validade a ser aquilatada entre os diversos enunciados que integram o
repertrio. So as relaes de dependncia havidas entre os enunciados que caracterizam o
que chamamos de estrutura do sistema.

O que se est a afirmar que, estando os enunciados alocados de forma escalonada,

isto , num plano de dependncia e fundamentao de validade vertical, o que os imbrica, uns
aos outros, mantendo a forma de sistema, a sua estrutura, ou seja, as relaes havidas entre
os diversos enunciados que do unidade e coeso o sistema. No caso do sistema jurdico, o
repertrio so os enunciados prescritivos, e a estrutura so as relaes, p.e., de validade,
vigncia, eficcia, congruncia material, as regras de irretroatividade e retroatividade, etc.
Assim, sistema a totalidade envolvendo o repertrio e a estrutura.

O problema que no mbito deste sistema perceber-se- a coexistncia de diversos

tipos de enunciados. H enunciados que so direcionados conduta humana propriamente
dita. H enunciados que tratam da produo de enunciados prescritivos. H enunciados
veiculadores de formas e ditames de organizao do prprio sistema. H outros enunciados
encarregados de prescrever a forma a ser adotada pelo Poder que lanar mo do prprio
sistema jurdico para fazer valer os desgnios da sociedade a que ele deve servir. E
justamente por conta desta diversidade de percepes em relao aos enunciados, que
surgiram na doutrina uma mirade de classificaes fincadas nos mais diversos critrios, que
no mais das vezes no possuem aguda implicao prtica, servindo seno para proporcionar
aos observadores do sistema uma viso global e mais ou menos organizada do todo.
 5

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

Nada obstante, h uma distino dotada de elevada importncia prtica, e que dentro
do tema central deste escrito, qual seja, a importncia da aquilatao da densidade normativa
dos direitos fundamentais, assume foros de essencialidade para efeitos de compreenso. Est-
se referindo distino dos enunciados em regras e princpios.

3 Uma possvel distino de enunciados: princpios e regras.

De incio importante frisar que princpios e regras tratam-se de espcies de

enunciados prescritivos. Um e outro dizem o que deve-ser, alm de serem expressos em
termos denticos bsicos - permitido, proibido e obrigatrio. Por fim, ambas as figuras podem
ser tomadas como razes de juzos concretos de dever-ser.

So clssicas as idias que tomam os princpios ora como fonte ou origem de algo,
ora como razo justificativa de aes. No primeiro caso tem-se uma viso aristotlica e no
segundo um sentido kantiano.

Inmeras so as teorias sobre o que vm a ser os princpios e o que vm a ser as

regras. tradicional a lio de que os princpios so os mandamentos nucleares do sistema
(BANDEIRA DE MELLO, 2004), enquanto que as regras seriam mandamentos de dever-ser
(REALE, 2007). Todavia, nada obstante a autoridade e confiabilidade de seus prolatores, tais
definies pouco esclarecem quanto intimidade estrutural e funcional das peas
componentes do repertrio do sistema jurdico, mantendo o jurista no campo da perplexidade.

Humberto vila (2009) traa um rico panorama da evoluo da distino entre

princpios e regras:

Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para que um
determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma distino baseada no grau de
abstrao da prescrio normativa, a diferena entre os princpios e as regras seria uma distino
qualitativa. O critrio distintivo dos princpios em relao s regras seria, portanto, a funo de
fundamento normativo para a tomada de deciso.

Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz define os princpios como normas de

grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos
normativos para a interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou
indiretamente, normas de comportamento.
 6

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

Para Canaris duas caractersticas afastariam os princpios das regras. Em primeiro

lugar, o contedo axiolgico: os princpios, ao contrrio das regras, possuiriam um contedo
axiolgico explcito e careceriam, por isso, de regras para sua concretizao. Em segundo
lugar, h o modo de interao com outras normas: os princpios, ao contrrio das regras,
receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico de
complementao e limitao. Acrescentam-se, pois, novos elementos aos critrios distintivos
antes mencionados, na medida em que se qualifica com o axiolgica a fundamentao
exercida pelos princpios e se predica como distintivo seu modo de interao.

O autor menciona ainda a contribuio de Ronald Dworkin para a questo. O jurista

ingls defende que a diferena entre regras e princpios estaria no modo de soluo de
conflitos entre regras e entre princpios (DWORKIN, 2007). Assim, considerando o modo
tudo ou nada de aplicao das regras, o conflito entre enunciados desta dignidade normativa
importaria necessariamente na expulso sistmica da regra refutada ou a incluso de uma
clusula de exceo no referido enunciado; ao passo que a coliso entre princpios importaria
no sopesamento entre os princpios colidentes, de sorte que a prevalncia de um no
importaria na invalidao do outro.

3.1 Diferenciao estrutural-funcional.

Segundo as idias da Escola do Construtivismo Lgico Jurdico, em especial na

doutrina do Professor Paulo de Barros Carvalho, que tem bases slidas na Teoria Geral do
Direito, sem, contudo, desconsiderar a necessidade de interpret-la de forma adequada e sem
desprezo de dotar-lhe de possibilidades de concretizao, para a compreenso do repertrio do
sistema jurdico as noes sobre os juzos hipotticos condicionais avultam-se como
extremamente teis.

Segundo estas noes, os enunciados prescritivos que integram o sistema jurdico

tero uma estrutura tal que em linguagem formal pode ser descrita por:

(H C)

L-se:

[se H, deve-ser C]
 7

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

Onde H o antecedente caracterizador da hiptese, ou seja, um fato de possvel

ocorrncia; o conectivo entre o antecedente e o consequente que traduz a idia de deve-
ser designando relao de imputao; e C o consequente que traduz a consequncia,
equivale dizer, a situao jurdica que instalar-se- em decorrncia da concretizao do fato
descrito na hiptese do enunciado.

Com base nesta teoria, a primeira diferena entre princpios e regras est em que, se
na hiptese do enunciado prescritivo existir a simples previso de um comportamento, ou
seja, de uma conduta humana desejada, estar-se- diante de tpica regra, ao passo que, se a
hiptese do enunciado contiver valores jurdicos ou limitaes fundamentais atuao dos
sujeitos de direito, estar-se- diante de enunciado veiculador de princpios.

Quanto ao contedo das regras, os comportamentos, no h muito que debater, pois,

comportamentos nada mais so que maneiras de se comportar, procedimentos, conjunto de
atitudes e reaes do indivduo em face do meio social.

A mesma tranqilidade quanto identificao do contedo, no se verifica em

relao aos princpios. Acima foi dito que os enunciados prescritivos veiculadores de
princpios tero em sua hiptese valores jurdicos ou limitaes fundamentais atuao dos
sujeitos de direito. Aqui surge o primeiro problema, qual seja, identificar o que so os
mencionados valores jurdicos.

Esta indagao aponta para a necessidade de adentrar-se no terreno da axiologia,

para o que definitivamente no h espao neste brevssimo trabalho. Nada obstante, para no
deixar sem qualquer resposta o questionamento acima formulado, tomar-se- aqui valor
jurdico no sentido de situaes objetivas denotadoras de essencialidade jurdica
universal.

Assim os valores jurdicos so introduzidos no universo do Direito pela prescrio

de estados de coisas lanados implcita ou explicitamente no seio do sistema jurdico, da a
sua objetividade. A essencialidade destes estados de coisas objetivados representa aquilo que
no pode no ser, frise-se, especificamente em matria jurdica, sendo que estas situaes
objetivas devem ter carter universalizante, i.e., devem valer para toda a comunidade jurdica
indistintamente, pelo menos em potncia, uma vez que sem aquelas, a plenitude da
experincia jurdica torna-se invivel ou injustificvel racionalmente.
 8

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

Prosseguindo na empreitada da identificao do contedo prprio dos enunciados

prescritivos veiculadores de princpios, h enunciados que traro em sua hiptese limites
fundamentais atuao dos sujeitos de direito. Neste cenrio, os destinatrios destes
enunciados estaro jungidos por estas limitaes comportamentais que dizem-se fundamentais
pois sempre tero em foco a preservao de situaes jurdicas essenciais para a manuteno
da sociedade como tal e do indivduo enquanto ser humano merecedor de vida digna.

Importa aqui uma ressalva. No se h de confundir limitao fundamental atuao

do sujeito com imposio de simples comportamento omissivo. A distino entre uma e outra
previses est na fundamentalidade da limitao. dizer, se o alvo da prescrio a
absteno teleologicamente orientada de um comportamento com vistas a preservar um direito
fundamental, temos uma limitao fundamental ao agir do sujeito, lado outro, se a omisso
prescrita no tem em sua base aquela mencionada teleologia, temos simples previso de
comportamento omissivo.

Vejam, p.e., a princpio da legalidade em matria tributria, que impede a cobrana

de tributo sem lei anterior que o institua; e o princpio da boa-f objetiva contratual, que
condiciona as partes contratantes a uma atitude sempre transparente e voltada a concluso
plena e satisfatria do objeto contratado.

Em ambas os exemplos impem-se limitaes aos sujeitos de direito. No primeiro

caso ao Estado e no segundo ao particular, ambos, indubitavelmente, sujeitos de direito.

Nas duas situaes tomadas como parmetro o objetivo preservar situaes

essenciais a uma vida digna. No primeiro exemplo preserva-se a comunidade da voracidade
pantagrulica do Estado, evitando que sejam editadas normas de tributao que surpreendam
os contribuintes inviabilizando os planejamentos oramentrios. No segundo, privilegiando a
autonomia da vontade, impe-se aos contratantes um comportamento que induza ao
atingimento da funo social do contrato, indispensvel para a evoluo humana e social.

Neste passo, tratam-se as regras de enunciados que apresentam alta densidade

normativa, na medida em que o contedo de significao deste tipo de enunciados
comumente mais preciso que o contedo de significao dos enunciados veiculadores de
princpios, um a vez que a tcnica legislativa utilizada na construo destes a da utilizao
 9

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

de conceitos indeterminados, sabidamente abertos ao preenchimento pontual no plano da

concretude normativa.

A segunda diferena entre regras e princpios est nas funes desempenhadas por
um e outro tipo de enunciados no mbito do sistema jurdico em que esto alocados.

Estando as regras voltadas diretamente para o plano das condutas intersubjetivas

criando expectativas comportamentais, orientam os seus destinatrios quanto ao modo de
comportar-se, proibindo, permitindo ou obrigando modos de agir; enquanto que os princpios
jurdicos, no estando voltados apenas e diretamente para o universo das condutas humanas,
mas, sobretudo, para o prprio sistema, assumem funo sistmica condicionante em trs
planos:

a) No plano dos atos de produo dos enunciados prescritivos;

b) No plano da interpretao dos enunciados prescritivos e do

sistema jurdico; e

c) No plano dos atos de aplicao dos enunciados prescritivos.

Explica-se.

No que tange ao plano da produo de enunciados, tem-se que o legislador ao

exercer sua competncia legislativa, p.e., tributria, deve respeito ao Princpio da Capacidade
Contributiva, sob pena de no o respeitando, ver declarado inconstitucional o enunciado
produzido em desrespeito ao cnone.

A mesma vinculao tem o particular quando da produo de contratos.

sabido que o contrato tem fora vinculante entre os contratantes, dizer, lei entre
as partes, de sorte que qualquer contratante que descumprir o pactuado estar sujeito s
sanes estipuladas no pacto e na lei, podendo sofrer a execuo forada e at os efeitos da
resciso contratual. Esta fora vinculante atribuda duas circunstncias. A primeira deve-se
ao fato de o contrato haver sido livremente estipulado e aceito; a segunda decorre do fato de o
contrato haver sido firmado segundo os prprios interesses das partes, ou seja, em razo das
vantagens que iriam auferir com ele. a traduo do brocardo pacta sunt servanda.
 10

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

J no plano da interpretao dos enunciados prescritivos e do prprio sistema

jurdico, tem-se que o terico que se dedica ao estudo sistematizado do objeto cultural
Direito, se pretende criar conhecimento consistente sobre este objeto deve estrita
observncia aos princpios jurdicos, pois, se, p.e., tiver de analisar um regime jurdico
aplicvel a determinada relao jurdica, dever atentar-se aos princpios interpretativos de
direito pblico ou de direito privado, sob pena de concluir de forma equivocada sobre o
regime jurdico aplicvel ao caso.

Da mesma forma deve comportar-se o aplicador do direito, i.e., com absoluto

respeito aos princpios jurdicos, seja para interpretar os enunciados e o sistema seja para
aplicar estes mesmos enunciados. Imagine um juiz que prolata sua sentena sem a devida
motivao ou sem preocupar-se em public-la no veculo competente. Afrontados seriam os
princpios da motivao das decises judiciais e da publicidade, indispensveis higidez do
ato em anlise.

Em sntese, temos que a primeira distino entre enunciados prescritivos

veiculadores de princpios e enunciados prescritivos veiculadores de regras estrutural e
funcional. Em outras palavras, as diferenas esto na estrutura do enunciado e nas funes
exercidas por este no mbito do sistema, seja para efeitos de autoproduo, seja para fins de
interpretao, seja para ordenar a sua aplicao no subsistema social.

3.2 A proposta de Robert Alexy

Em Teoria dos Direitos Fundamentais (2008), Alexy faz um apanhado histrico

acerca dos diversos critrios tradicionalmente utilizados para levar a cabo a distino entre
princpios e regras.

Neste mister, Alexy aponta o critrio da generalidade como critrio normalmente

suscitado. Deve-se entender generalidade como o nvel de alcance pessoal do enunciado.
Quanto mais horizontalizado for o alcance, mais generalizvel a regra. Segundo este critrio
o grau de generalidade dos enunciados prescritivos veiculadores de princpios mais alto do
que o dos enunciados veiculadores de regras.

Robert Alexy aponta ainda outros critrios tradicionalmente utilizados para a

distino, tais como, a determinabilidade dos casos de aplicao, a forma de surgimento, o
carter explcito de contedo axiolgico, a referncia idia de direito ou a uma lei jurdica
 11

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

suprema, alm do critrio da importncia para a ordem jurdica. Por fim Alexy relembra os
critrios de serem os princpios e as regras razes para regras ou regras em si e o fato de
serem tomadas como regras de comportamento ou regras de argumentao.

Para o autor alemo, princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. E prossegue
Alexy, princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados
por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua
satisfao no depende apenas das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades
jurdicas.

Regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra

vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais nem menos. Regras
contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel.

Sua anlise tem baldrame na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo e

demonstra que em casos de coliso entre normas veiculadoras de princpios, a soluo no
surge pela determinao imediata de prevalncia de um princpio sobre outro, mas
estabelecida em funo de ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um
deles, em determinadas circunstncias concretas, recebe a prevalncia. Assim, os princpios
possuem dimenso de peso, no ocupando-se de determinar de plano as consequncias
normativas, ao contrrio das regras. Neste contexto, a aplicao de um princpio est sempre
condicionada a uma clusula de reserva, definida nos termos de que o caso concreto que
determinar a prevalncia.

Alexy afirma que existem apenas duas solues possveis para o conflito entre
regras. Ou introduz-se uma exceo regra, ou decreta-se a invalidade de uma das normas
conflitantes. J no que pertine aos princpios, Alexy criou o teorema da coliso, na mesma
linha de raciocnio de ponderao de Dworkin (2007).

Percebe-se que Alexy avana em relao Dworkin na constatao de mais uma

diferenciao entre as entidades normativas, qual seja, a do tipo de obrigao estatuda por
uma e outra espcies normativas. As regras criam obrigaes absolutas, ou seja, no podem
ser superadas por normas contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes prima
facie, i.e., podem ser suplantados por outros enunciados da mesma dignidade normativa,
 12

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

desde que assim recomende o caso concreto. a regra do sopesamento, segundo a qual
quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter
que ser a importncia da satisfao do outro (ALEXY, 2008, pg. 167).

3.3 A importncia da distino entre princpios e regras em Robert Alexy. A densidade

normativa dos direitos fundamentais.

Em apertadssima sntese, os estudos sobre os enunciados veiculadores de direitos

fundamentais apontam para trs direes, quais sejam, os enunciados em questo seriam
princpios, ou seriam regras, ou seriam regras e/ou princpios.

A adoo de cada uma das posies acima elencadas tem repercusso na medida da
densidade normativa dos enunciados, e, via de consequncia, na intensidade da interveno do
legislador ordinrio no que toca concretizao dos enunciados veiculadores de direitos
fundamentais.

Assim, se se tem que o catlogo de direitos fundamentais trata-se de um catlogo de

princpios, temos enunciados com baixssima densidade normativa. Neste cenrio, a
concretizao dos direitos fundamentais demandaria uma significativa interveno legislativa
ordinria, de sorte tal que, os enunciados em questo no confeririam direitos subjetivos aos
seus destinatrios. Este teoria afirma que se este for o cenrio, a deciso do constituinte seria
esvaziada e estariam sendo outorgados plenos poderes ao legislador ordinrio e ao intrprete
da Constituio, e, assim, o resultado seria a insegurana constitucional.

Lado outro, se o catlogo de direitos fundamentais for tomado como um catlogo de

regras, a densidade normativa altssima e a judiciabilidade destes direitos plena, devendo
as regras incidirem no esquema de tudo ou nada, afastando-se a possibilidade de
sopesamento. O problema que assim sendo, toda interferncia extrassistmica seria
inexplicvel e inaceitvel, o que tambm poderia conduzir a um esvaziamento dos direitos
fundamentais, uma vez que toda deciso de concretizao dos direitos fundamentais importa
em interferncias entre os diversos subsistemas sociais. Enfim, a ideal vinculao
Constituio tambm seria mitigada.
 13

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

O autor alemo prope por fim que o melhor modelo o que toma os enunciados
veiculadores de direitos fundamentais ora como regras ora como princpios, dependendo
sempre do caso concreto, desde que, este sopesamento seja embasado em estrutura
argumentativa racional.

4 A identificao do falso problema.

O pano de fundo deste artigo a densidade normativa os direitos fundamentais, isto

, em que grau requer-se a interferncia do legislador ordinrio rumo concretude dos
enunciados prescritivos veiculadores de direitos fundamentais.

Defendem alguns, com base nas distines anteriormente apresentadas, que sendo o
enunciado prescritivo veiculador de um princpio jurdico, o que importaria na sua baixa
densidade normativa, a necessidade de interferncia do legislador seria alta. Lado outro,
traduzindo o enunciado prescritivo veiculador de direitos fundamentais uma estrutura
lingstica do tipo regra, ter-se-a alta densidade normativa importando assim em baixa ou
nenhuma necessidade de interferncia por parte do legislador ordinrio para o atingimento da
concretizao dos direitos fundamentais.

possvel entender que toda esta celeuma representa um falso problema.

Explica-se.

A questo aqui est atrelada aos direitos fundamentais. Ora, direitos fundamentais
so direitos que servem de fundamento ao edifcio jurdico, so direitos bsicos, necessrios, e
assim, essenciais. Esta essencialidade transcendente, equivale dizer, busca preservar algo
que est alm dos simples limites normativos, em ltima instncia, a dignidade da pessoa
humana. Este o elemento fundante do direito, pois, j se foi o tempo em que o direito
poderia ser tomado por uma feio puramente liberal, tendo como ncoras apenas a liberdade
e a propriedade burguesas.

Sem dignidade o homem no cidado, no sujeito de direito e nem tampouco

ser humano, por isso que foroso tomar em conta a dignidade da pessoa humana como o
fechamento e a abertura do sistema jurdico, e assim, como matriz para todo e qualquer
 14

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

entendimento e interpretao acerca, especialmente, dos enunciados prescritivos veiculadores

de direitos fundamentais.

No se pode admitir que a plenitude da densidade normativa de um enunciado

veiculador de direito fundamental esteja legada s maiorias parlamentares, sabidamente
sujeitas aos interesses de governos e no de Estados. Uma coisa a densidade normativa outra
o grau eficacial dos enunciados.

A premissa a ser adotada para a preservao da coerncia do sistema jurdico deve

ser a de que a densidade normativa dos enunciados prescritivos veiculadores de direitos
fundamentais sempre plena, dizer, a interferncia do legislador sempre bem vinda, mas
nunca necessria, de tal modo que, mesmo na inexistncia desta, o sujeito tem direito
subjetivo e assim, est apto a exigir a materializao do contedo normativo do direito
fundamental.

No pode ser outro o entendimento, que tem arrimo no disposto no 1 do artigo 5

da Constituio Federal, e que dispe que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata.

No h como conceber a aplicao imediata das normas definidoras de direitos e

garantias fundamentais, se esta aplicao estiver sempre condicionada interferncia do
legislador ordinrio.

O dito acima no pe em dificuldades o Estado Democrtico Social de Direito, pois,

este Estado tem por finalidade precpua garantir aos cidados uma vida digna, e vida digna
no h quando os direitos essenciais no so efetivados.

bvio, por outro lado, que via de regra, o Estado no possui condies materiais
plenas de dar respaldo ftico a todas as pretenses que lhes so apresentadas em busca de
efetividade de direitos fundamentais. Neste contexto, no se pode defender a preponderncia
da reserva do possvel, em prejuzo da efetivao do mnimo existencial. A lgica mostra que
o raciocnio deve ser inverso. A prevalncia deve ser sempre do mnimo existencial. Se o
Estado no condies oramentrias para garantir este mnimo, que se adeque o Estado.
Pensar diferente admite o entendimento quanto desnecessidade do Estado.
 15

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

Assim, tem-se que o problema no pode estar localizado no altiplano dos enunciados
prescritivos gerais e abstratos, mas sim na interface jurdica da experincia, isto , no campo
da aplicao efetiva dos enunciados jurdicos. esta aplicao que pode e deve sofrer
ponderao pelos rgos aplicadores. Neste sentido, se o legislador ordinrio, percebendo a
necessidade imposta pela Constituio Federal, decide interferir no sistema jurdico
recheando-o de feixes de enunciados prescritivos concretizadores dos direitos fundamentais,
so estas regras que devero ser tomadas em conta nos casos em que o cidado chegue s
barras do Judicirio formulando pleitos ligados aos direitos fundamentais. E nada impede que
o Poder Legislativo crie regras razoveis para a entrega de prestaes fticas concretizadoras
de direitos fundamentais por parte do Poder Executivo. Lado outro, se inexistirem os referidos
enunciados concretizadores, isto no impede que o cidado formule pretenso efetivadora de
seus direitos fundamentais. E uma vez deduzido o pleito perante o Poder Judicirio, caber ao
cidado o nus da prova quanto necessidade de entrega da prestao ftica por parte do
Estado, que por seu turno ter o nus de provar a inexistncia de necessidade da entrega e no
de que no possui condies materiais para a efetivao do direito fundamental que se busca
efetivar na prtica, pois estas, sempre existem, se no universalmente, pelo menos
pontualmente.

Assim, que se pode concluir que, se a distino entre princpios e regras de

fertilidade inquestionvel em termos de dogmtica jurdica em geral, esta fertilidade no se
verifica quando o debate gravita em torno da efetividade dos enunciados prescritivos
veiculadores de direitos fundamentais, o que legitima o entendimento pela falsidade deste
problema largamente enfrentado na doutrina contempornea.

Referncias bibliogrficas

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Ed. brasileira baseada na 5 ed. alem.
So Paulo: Malheiros, 2008.

______ . Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da

justificao jurdica. 2 ed. So Paulo: Landy, 2001.
 16

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

ALVES, Alar Caff. Lgica: pensamento formal e argumentao. Elementos para o

discurso jurdico. So Paulo: Edipro, 2000.

ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. So Paulo:

Landy, 2006.

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
9 ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 17 ed. So

Paulo: Malheiros, 2004.

BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1963.

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Linguagem jurdica. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. So Paulo: Max

Limonad, 2000.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. So Paulo: RT,
2008.

CARVALHO, Cristiano. Teoria do sistema jurdico: direito, economia e tributao. 1 ed.

So Paulo: Quartier Latin, 2005.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 4.

ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

______ . Direito tributrio: linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2008.

______ . Teoria da norma tributria. 4 ed. So Paulo: Max Limonad, 2002.

COMPARATO, Fbio Konder. Fundamento dos direitos humanos. Artigo disponvel em

<http://www.iea.usp.br/iea/textos/comparatofundamento.pdf>. Acesso em 27 de setembro de
2009.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1980.

______ . Introduo ao estudo do direito : Tcnica, deciso, dominao. 6 ed. So Paulo:

Atlas, 2008.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

______ . O problema da justia . 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996.

 17

V.1,n.1.Jul./Dez.2009

MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins

Fontes, 2006.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 11 ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitria, 1990.

RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica

informal. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005.

TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.

PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

PIERCE. Charles Sanders. Semitica. 2 ed. So Paulo: Perspectiva, 1995.

REALE. Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

______ . Lies preliminares de direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

SARLET. Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2008.

VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo:

Max Limonad, 1997.