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3 A esse respeito, ver em direito constitucional a diferenciao feita entre Estado de Direito e
Estado Democrtico de Direito. Este, ligado ao constitucionalismo contemporneo; aquele, ao
constitucionalismo clssico (ou liberal).
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
7No site do STF, no cone jurisprudncia, h uma linha repercusso geral e outra chamada
mrito julgado. Esta linha deve ser acompanhada. H tambm uma ferramenta que explica a
deciso, no prprio site.
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8 Alm do prprio livro de Celso Antonio, ver, acerca do conceito de interesse pblico, o artigo
de Alice Gonzles Borges, Supremacia do Interesse Pblico, que pode ser encontrado nos sites
Injur e www.marinela.ma.
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todavia, os interesses nem sempre coincidem, devendo prevalecer, nesse caso, sempre o
primrio (CESPE).
Princpiologia:
1. Princpios do Direito Administrativo:
Para o professor, o estudo dos princpios administrativos a melhor forma de
iniciar a abordagem da matria, pois eles traam um panorama lgico que
fundamentam uma base de conhecimento e permear por toda matria estudada,
ajudando o raciocnio.
Uma vez entendida a lgica que rege o direito administrativo as coisas ficam mais
fceis.
Assim, o direito administrativo se baseia em dois grandes pilares:
i. Supremacia do interesse publico sobre o interesse privado:
Sempre que houver necessidade, o Estado vai atuar de forma a garantir
essa supremacia, uma vez que por ela, so estabelecidas prerrogativas das
quais a administrao pblica pode se valer para limitar direitos
individuais. Ex. desapropriao.
ii. Indisponibilidade do interesse pblico: So restries impostas
administrao publica para evitar que o administrador abra mo do
interesse publico em detrimento do privado. Ao mesmo tempo em que
garante que o interesse pblico ser respeitado, atua como limitador da
supremacia do interesse publico sobre o privado, na medida em que o
Estado tem supremacia at o limite de garantir a indisponibilidade do
interesse pblico, uma vez garantido, e agindo alm, pode ser considerado
abuso de poder.
Assim, pode-se afirmar que a busca pelo interesse pblico o grande objetivo da
administrao pblica e via de conssequncia do direito administrativo.
Esse objetivo visa ser alcanado com imposio de restries e prerrogativas
administrao, a qual se da o nome de regime jurdico de direito pblico.
Salienta-se que todos os princpios, implcito e explcitos previstos no Texto
Constitucional, decorrem dos dois grandes pilares acima.
Obs.: Uma vez que os princpios tratados abaixo so considerados normas
princpios pela doutrina, por conter um alto grau de abstrao, no so absolutos,
mas, eventuais conflitos se resolvem pela ponderao de interesses.
1.1. Princpios Constitucionais Explcitos: Art. 37 CF
A CF em seu Art. 37 estabelece expressamente cinco princpios basilares sobre os
quais a atuao da administrao pblica ficar vinculada: i) Legalidade; ii)
Impessoalidade; iii) Moralidade; iv)Publicidade; v) Eficincia.LIMPE!
1.1.1. Legalidade:
A noo de legalidade para o direito administrativo diferente em relao ao
restante do ordenamento.
A noo que dada pelo Art. 5, inciso II, que estabelece que ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se no em virtude de lei
caracterstica do regime jurdico de direito privado, das relaes pessoais.
o princpio da no contradio lei, a autonomia da vontade, o particular
livra para fazer tudo desde que no contrarie a lei.
Entretanto, como o fim mximo da administrao atender ao interesse pblico,
no direito publico vigora o princpio da subordinao lei, assim, o administrador
pblico no pode aturar sempre que a lei no proba, ele apenas atua quando a lei
determina, quando houver um permissivo legal.
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12 i) Norma de eficcia plena a que tem aplicao imediata(sem necessidade de lei); ii)
norma de eficcia contida aque possui aplicao imediata, mas a lei poder restringir ou
limitar seu alcance ( tambm chamada de norma de eficcia restringvel ou resolvel);iii)
norma de eficcia limitada a que garante o direito, o qual, entretanto, no pode ser
exercido enquanto no aprovada a lei que o regulamente.
13Recomenda-se a leitura das ementas dessas decises (Mandados de Injuno ns 670, 708 e
712), que marcaram a histria do pas e desse remdio constitucional.
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determinando demisso coletiva. Se, durante a greve, o servidor pratica infrao grave,
nesse caso ele pode ser demitido.
Tecnicamente, o servidor em greve deveria ter descontado os dias parado de seus
vencimentos, pois o salrio em carter contra-prestacional, entretanto, h diversas
decises recentes do STJ no sentido de que no possvel o desconto dos dias no
salrio do servidor, mas, uma vez terminado o emparedamento, o servidor dever
compensar os dias parados, sob pena de enriquecimento sem causa.
Obs.: Alguns autores sustentam que o art. 5, LXXVIII inserido pela EC45/04
traria em seu texto o princpio da razoabilidade, de modo que ela seria expressa
na CR.
Todavia, o dispositivo refere-se ao prazo razovel do processo. Na verdade, apesar
da palavra razovel, para a maioria dos autores o dispositivo no significa
princpio da razoabilidade, mas da celeridadedo processo, sendo o princpio da
razoabilidade ainda implcito na CR.
1.2.2.1. Razoablildade X Controle Judicial dos Atos da Administrao:
Imagine que determinado Municpio necessita de escola e hospital e no possui
dinheiro para ambos. O administrador toma a deciso por construir o hospital. Essa
deciso razovel, equilibrada. Caso o mesmo municpio, em vez de escola e hospital,
decidisse construir uma praa, poder-se-ia concluir que a deciso por ele tomada seria
violadora dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesses casos de violao do princpio da proporcionalidade, pode o Poder
Judicirio controlar a deciso? Para a resposta, necessria a colocao de duas
premissas: i) o Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, no que
tange legalidade, entendida, como visto, em sentido amplo (CR e lei); ii) o Poder
Judicirio no pode controlar o mrito (convenincia e oportunidade) do ato
administrativo.
O administrador que constri o hospital em vez da escola, ou a escola em vez do
hospital, toma decisorazovel, de modo que o Judicirio no poder control-la. Caso
opte por construir a praa, em vez da escola ou hospital, a deciso violar princpios
implcitos na CR, de modo que o Poder Judicirio poder rever o ato, por estar
realizando controle de legalidade.
Por vias tortas (caminhos inversos), portanto, o Poder Judicirio acaba atingindo
o mrito do ato administrativo. Da a importncia desses princpios. Mas isso no
controle de mrito, ainda que ele acabe atingido.
No Brasil, havia o problema da escolha de poltica pblica: o administrador
escolhia a poltica pblica de forma bastante livre. Prevalecia no Judicirio que ele no
poderia realizar o controle, por entender que se tratava de controle de mrito do ato
administrativo. Depois de tantos desmandos, o Judicirio mudou seu entendimento e
passou a entender que, se a poltica pblica for irrazovel ou desproporcional,
possvel o controle de legalidade. A esse respeito, ver a ADPF 45, uma deciso muito
rica.
1.2.3. Princpio da autotutela
Pelo princpio da autotutela,a administrao pode realizar a reviso de
seus prprios atos, quando eles so ilegais (via anulao) ou inconvenientes (via
revogao).
O princpio est resguardado nas Smulas 346 e 473 do STF. Uma complementa
a outra:
Smula 346 - a administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios
atos.
Smula 473 - a administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de
vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por
motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Tambm decorre do art. 53 da Lei 9.784/1999:
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Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio
de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
A autotutela da administrao pblica no depende de provocao, ou seja,
ela pode ser realizada de ofcio e pode se dar de duas forma:
a. Por Anulao nos casos de ilegalidade, quando ocorre algum vcio
administrativo;
b. Por Revogao nos casos falta de interesse publico, anlise de mrito
administrativo e ocorre sempre que no houver mais convenincia e
oportunidade na manuteno do ato.
Poderes Administrativos
1. Introduo:
O Abuso de poder tratado pela doutrina como uma expresso ampla, que se
sub-divide em18:
a. Excesso de Poder: a forma de abuso prpria, da atuao do agente fora dos
limites de sua competncia administrativa. um vcio de
competncia, traduz a idia de que o agente pratica um ato excedendo a
competncia estabelecida em lei, ainda que aja de maneira a atender o
interesse pblico, seu ato ilcito.
b. Desvio de Poder: a conduta ilegtima do administrador, quando atua fora dos
objetivos expressa ou implicitamente traados na lei. um vcio de
finalidade, o agente pratica o ato visando atingir interesses diversos
queles previstos pela lei para pratica daquele ato, ainda que o pratique
dentro de sua competncia legal.
1.2. Poder discricionrio e vinculado:
Os poderes administrativos podem se manifestar tanto de forma vinculada, ou
de forma discricionria.
Assim no h um poder discricionrio, ou poder vinculado mas essas
so formas de manifestao dos poderes administrativos.
Observa-se que toda a manifestao administrativa est vinculada a lei,
assim a afirmao que da discricionariedade em relao ao que a lei determina falsa.
O que a lei diz, que a manifestao da administrao pblica pode ser dar de forma
vinculada ou discricionria:
1.2.1. Vinculada:
A lei no da margem de escolha ao agente, prevendo todos os elementos do
ato com critrios objetivos.
Para HLM o poder vinculado ou regrado aquele que estabelece nico
comportamento possvel a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos,
sem nenhuma liberdade para juzo de convenincia e oportunidade.
uma imposio ao administrador obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em
conformidade com os parmetros legais. Ex. faltou mais de 30 dias consecutivos a pena
de demisso, no da margem de escolha.
1818 Conceitos de Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo 25 Ed. Pg.
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1.2.2. Discricionria:
A prpria lei permite que o agente publico estabelea a melhor forma de atuar,
entretanto a escolha do administrador no feita de forma livre, mas, pautada em
critrios previamente balizados pela lei.
Segundo JSCF a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de
elegerem entre vrias condutas possveis a que traduz maior convenincia e
oportunidade para o interesse pblico.
a. Convenincia: Indica em condies que vai se conduzir o agente;
b. Oportunidade: Momento em que a atividade deve ser produzida.
Em ambas a liberdade de escolha deve ser conformar com o fim previsto na lei,
sob pena de no ser atendido o objetivo da atuao da administrao pblica.
o chamado mrito administrativo.
Ex. para venda de bens pblicos, admite-se licitao na modalidade concorrncia
ou leilo, o agente poder escolher entre essas duas modalidades mas, no poder fazer
por convite.
Entretanto, em determinadas situaes, a escolha no traada expressamente
pelodispositivo legal, mas a lei, ao determinar a atuao do agente pblico, se vale de
conceitos jurdicos vagos ou indeterminados19, a fim de dar margem de escolha
ao administrador. Nesses casos,a lei no to objetiva e o administrador dever se
valer de carga valorativa, na sua atuao.
Nesse caso, compete a cada administrador no caso concreto usar a sua valorao
para poder esclarecer o conceito escolhendo a forma de atuar.
19So termos ou expresses contidos em normas jurdicas, que por no terem exatido em seu
sentido, permitem que o interprete ou o aplicador possam atribuir certo significado mutvel e
funo da valorao que proceda diante dos pressupostos da norma. Jos dos Santos Carvalho
Filho.
21Obs.: A expresso poder regulamentar era trazida como sinnimas do poder normativo,
entretanto prefere-se essa, pois regulamentar remete muito ideia de Regulamento, e o
regulamento uma espcie de ato normativo, privativo do chefe do executivo.
22 Natureza jurdica.
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Perceba, portanto, que veicular matria por lei confere a ela uma segurana muito
maior.
2.3. Tipos de decretos regulamentares
No Brasile no direito comparado, h dois tipos de regulamento (de decretos
regulamentares):
a. Decreto/regulamento executivo:
aquele expedido para a fiel execuo lei, serve para complementar a lei,
buscando sua fiel execuo.
Esse Regulamento no inova o ordenamento jurdico, no cria
obrigaes. Ele somente complementa o que j est na previso legal.
Para normatizar determinado tema constitucional, elabora-se uma lei. Para a
complementao e execuo dessa lei, feito um regulamento, que nesse caso ser o
decreto executivo (art. 84, IV, da CR):
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo;
23Para Marinela, apesar de a posio de Celso Antonio no ser majoritria, vale observar o alerta
feito por ele: a ferramenta perigosa demais nas mos do Presidente da Repblica. O Brasil
ainda est engatinhando na democracia (ela no est consolidada no pas). Basta verificar o
que ocorreu com as Medidas Provisrias de Fernando Henrique Cardoso.
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26 Para Jos dos Santos Carvalho Filho "hierarquia o escalonamento no plano vertical dos
rgos e agentes da Administrao que tem como objetivo a organizao da funo
administrativa. "
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administrao, o que no ocorre com a polcia judiciria, que possui rgos especficos
para tanto.
5.1. Formas de realizao do poder de polcia
O poder de polcia pode realizar-se de trs formas:
a. Preventiva:Definir a velocidade de uma via poder de polcia preventivo.
Limitao de construo beira-mar busca proteger o ambiente, a ventilao
da cidade.
b. Fiscalizadora:A vertente fiscalizadora do poder de polcia , por exemplo, a
colocao de radar fotogrfico para aferir a velocidade e eventualmente
multar os infratores. Tambm o fiscal de pesos e medidas, ao conferir o peso
das embalagens, est exercendo poder de polcia na forma fiscalizadora.
c. Repressiva:A realizao repressiva do poder de polcia a aplicao da
sano pelo descumprimento das regras. Ex.: verificando o
descumprimento das normas de pesos e medidas, o fiscal pode apreender a
mercadoria; o integrante da CET multa o infrator de trnsito.
Como regra os atos de poder de polcia so discricionrios, entretanto, h
excees, onde o ato ser vinculado, ex. licena para construir.
5.2. Fundamentos para o exerccio do poder de polcia
(importante):
H determinados casos em que a atuao do Estado resultado de uma relao
jurdica (um vnculo) pr-existente, denominado supremacia especial. Quando isso
ocorre, no se trata de poder de polcia.
Assim, no caso do particular que descumpre contrato celebrado com a
administrao e recebe uma pena, do servidor que recebe pena de demisso por
infrao funcional ou da pena de expulso aplicada pelo diretor de uma escola ao aluno,
no h atuao do poder de polcia, pela existncia daquele vnculo anterior.
No caso do poder de polcia, no existevnculo anterior com a administrao
pblica. O poder de polcia tem como fundamento a chamada supremacia geral, que
representa a atuao do poder pblico que no depende de relao jurdica anterior
(ex.: controle alfandegrio, controle da utilizao de bebidas alcolicas, fiscalizao de
pesos e medidas, controle da velocidade em determinada via etc.).
No poder de polcia, o Estado age de forma indistinta em face de todos os
cidados.
5.3. Delegaodo poder de polcia:
A orientao que prevalece de que o poder de polcia no pode ser delegado ao
particular. Essa discusso foi travada no STF, ao julgar demanda envolvendo os
Conselhos de Classe. Uma lei deu a eles natureza de direito privado, tendo sido ajuizada
a ADI 1717,buscando a declarao de que eles no teriam poder de polcia. O STF
entendeu que delegar ao particular o poder de polcia compromete a segurana jurdica.
Todavia, possvel a delegao de atos preparatrios de poder polcia. Nesses
casos, o poder de polcia em si no delegado, mas somente os chamados atos
materiais de polcia (os atos mecnicos, instrumentais de polcia). Ex.: colocao de
radares nas vias por empresas privadas. O Estado pode contratar com uma empresa
privada a instalao de radares para fotografarem os infratores. O ato material
antecede, prepara a atuao de polcia.
Assim, os atos ou Aspectos materiais de polciapodem ser delegados. No caso
de atos que demandem tecnologia prpria para executar a ordem do poder de polcia
(ex.: dinamite para implodir uma obra embargada), pode o Poder Pblico realizar a
delegao. Tanto os atos materiais anteriores (preparatrios) quanto os posteriores de
polcia podem ser delegados.
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27A divergncia j comea na denominao, pois para Celso Antnio o correto seria nominar-
se de "caractersticas do Poder de Polcia' no lugar de "atributos" uma vez que atributos
somente o so a discricionariedade e a autoexecutoriedade. J para Hely Lopes e Maria Sylvia Di
Pietro so atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.
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Organizao administrativa
1. Introduo
O estudo da organizao administrativa corresponde definio e
conhecimento acerca das pessoas, entes e rgos que compem o aparelho
administrativo do Estado,no desempenho da atividade administrativa.
Respeitando o princpio da eficincia e visando o melhor funcionamento estatal,
alguns servios so prestados diretamente pelos entes federativos, sem que seja
transferida a execuo a outrem, mas, em determinadassituaes, as pessoas polticas
transferem a prestao dos servios a outros entes.
Assim, surgem figuras tpicas que organizam essa transferncia de competncia
para a prestao dos servios, seja internamente, seja externamente pessoa jurdica
integrante da atividade poltica.
2. Formas de prestao da atividade
administrativa:Descentralizao e Desconcentrao
Como dito acima, a atividade pode ser prestada pelo ncleo, pelo centro da
administrao,ela prestada pela administrao direta, pelos entes polticos
(Unio, Estados, DF e Municpios).
Assim, acentralizao a situao em que o Estado executa suas
tarefas diretamente,ou seja, por intermdio dos inmeros rgos e agentes
administrativos que compemsua estrutura funcional. Pela descentralizao, ele o
faz indiretamente, isto , delega a atividade a outras entidades.
Dessa forma, com vistas eficincia, ao aperfeioamento dos servios pblicos,
alguns desses servios foram retirados do ncleo e transferidos a outras pessoas, nesse
caso, fala-se em administrao descentralizada. A atividade pode ser
descentralizada, por exemplo, para a administrao indireta (autarquias, fundaes,
sociedades de economia mista ou empresas pblicas) ou para particulares (atravs de
contratos de permisso e concesso de servios pblicos).
Entretanto, pode ocorrer de, dentro de uma mesma pessoa jurdica, determinadas
atividades serem transferidas de um rgo a outro. Esse deslocamento chamado de
desconcentrao, assim, desconcentrao a distribuio de competncias dentro da
mesma pessoa jurdica.
Portanto, retirado o servio do centro, h descentralizao. Descentralizao
administrativa (retirar da administrao direta e transferir indireta ou aos
particulares) transferncia da atividade administrativa.
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29Acerca do tema, recomenda-se a leitura de artigo de Jos dos Santos Carvalho Filho chamado
Personalidade Judiciria.
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estrutura administrativa do ente (do tamanho do ente). No se deve prender ao exemplo, pois se
trata de algo bastante varivel.
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atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei".
35 No existe hierarquia ou subordinao externa, no se fala nesses institutos quando so
qudruplos para contestar e duplos para recorrer, assim duas conssequencias podem ser
apontadas 1. No h mais prazo em qudruplo para contestar; 2. H prazo duplicado para a
apresentao de contra-razes, o que no ocorria.
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Finalmente, observa-se que uma vez responsabilizada pelos danos causados por
seus agentes, a autarquia poder propor ao de regresso em face do agente
causador do dano, desde que ele tenhaconcorrido para o prejuzo causado de forma
dolosa ou culposa.
4.2.2.5. Prazos prescricionais:
40Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
41Art.
10 - O Disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor
prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras.
42Art. 206. Prescreve: (...) 3 Em trs anos: (...)V - a pretenso de reparao civil; (...).
43Como Jos dos Santos Carvalho Filho "a prescrio da citada pretenso de terceiros
contra as pessoas pblicas e as de direito privado prestadoras de servios pblicos passoude
qinqenal para trienal"
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vez transferida a prestao para um particular, o fim principal da atividade passa a ser
o lucro.
Com isso, surgem as agncias reguladoras, como forma de fiscalizar, regular,
normatizar a prestao de servios pblicos por particulares,evitando a busca
desenfreada pelo lucro dentro do servio pblico. Ex.: ANATEL, que responsvel pela
fiscalizao da prestao do servio de telefonia. Portanto, como o prprio nome
sugere, a agncia reguladora tem a funo de regular/controlar/normatizar as diversas
atividades (ex.: aviao civil, sade, etc.).
4.2.3.4.2. Aspectoscaracterizadores do regime especial
Como visto, por serem autarquias, as agncias reguladoras se submetem ao
regime jurdico a elas pertinente, possuem um regime especial, em decorrncia de trs
aspectos:
i. Poder Normativo:
As agncias reguladoras so autarquias que contam com maior autonomia que as
demais, em razo da funo especial por elas exercida uma vez que possuem uma
funo de normatizao/regulao.
45 Pois para eles vigora o princpio da legalidade, sob o ponto de vista particular, assim
legislativo.
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Quando foi editada a Lei 9.472/1997, que instituiu a ANATEL, estabeleceu-se que
a agncia reguladora teria um tratamento especial para licitao de contratos. Assim,
segundo a lei, cada agncia deveria determinar como seria seu procedimento licitatrio.
Alm disso, lei estabeleceu que a agncia reguladora teria duas modalidades
especficas de licitao: prego e consulta.Vale lembrar que o prego foi inserido pela
primeira vez na Lei 9.472/1997. Hoje, todos os entes fazem prego, de modo que ele
no mais uma novidade das agncias reguladoras.
Essas regras sobre a licitao nas agncias reguladoras foi objeto de controle de
constitucionalidade na ADI 1668. O STF decidiu duas questes muito importantes. Em
primeiro lugar, entendeu que a regra sobre procedimento prprio para licitao
inconstitucional. Ou seja, as agncias reguladoras tambm esto sujeitas Lei
8.666/1993.
Alm disso, o Supremo entendeu que, apesar de estarem sujeitas Lei
8.666/1993, as agncias reguladoras podero seguir modalidade especfica, adotando
prego ou consulta. Hoje o prego vem definido na Lei 10.520/2002. No caso da
consulta, ainda no h regulamentao e, por isso, as agncias reguladoras ainda no
podem us-la.
ii) regime de pessoal:
Como visto, na autarquia, o regime de pessoal de servidor pblico. No primeiro
momento em que a agncia reguladora foi definida, a Lei Geral das Agncias
Reguladoras (Lei 9.986/2000) estabeleceu que a agncia reguladora teria regime de
pessoal celetista e com contratos temporrios.
Lembrando que o temporrio no presta concurso pblico. E o trabalho
temporrio s pode ser adotado em situao de excepcional interesse pblico. Diante
disso, o Supremo (na ADI 2310) entendeu que no possvel a adoo do trabalho
temporrio. Isso porque o quadro de funcionrios de uma agncia reguladora uma
necessidade permanente. Claro, possvel contratar um ou outro funcionrio de forma
temporria, mas a necessidade de pessoal permanente.
Vale notar que essa deciso do Supremo foi proferida em sede de cautelar,
oportunidade em que entendeu ser essa regra inconstitucional. O regime preferencial
deve ser o de cargo (estatutrio), e no o celetista. Alm disso, a necessidade de pessoal
permanente, de modo que no cabe a contratao de trabalhadores temporrios.
Tanto a contratao de servidores com vnculo celetista quanto a de pessoal temporrio
deve se dar apenas em casos excepcionais.
Enquanto essa ADI estava tramitando no Supremo, o Presidente da Repblica
editou a MP 155/2003 criando cargos para resolver a questo. Essa MP foi convertida
na Lei 10.871/2004. Assim, na medida em que a leiobjeto de discusso na ADI 2310 foi
alterada, a ao foi extinta sem resoluo do mrito, por perda do objeto.
Depois disso, o Presidente editou uma nova MP, prorrogando o prazo de contrato
dos temporrios. E essa edio de MPs (posteriormente convertidas em lei)
prorrogando os contratos temporrios vem se seguindo desde 2003.
Na verdade, foram criados cargos insuficientes para manter as agncias e, at
hoje, as agncias so mantidas por cargos temporrios. H trabalhadores temporrios
que esto em seus cargos h mais de 10 anos.
Essa matria foi levada novamente discusso no Supremo, e objeto da ADI
3678. Essa ADI ainda aguarda julgamento.
Assim, a agncia reguladora tem o dever de licitar, est sujeita Lei 8.666/1993 e
possui duas modalidades especficas de licitao: prego e consulta. Se o concurso
perguntar qual o regime de pessoal que a agncia reguladora deve seguir, deve-se
adotar a viso daquela deciso do supremo proferida em sede de cautelar. Ou seja, o
regime adotado ser o estatutrio e os cargos sero providos por meio de concurso
pblico. Na prtica, a grande maioria suprida por trabalhadores temporrios (apesar
de o Supremo ter entendido que isso inconstitucional, ainda que em sede de cautelar).
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4.2.3.5. Agnciasexecutivas48
As agncias executivas, em que pese o vocbulo agncia uma autarquia
comume no uma autarquia especial, modalidade da Agncia Reguladora.
De fato os entes no se confundem, pois as agncias reguladoras no socriadas
para regulao de quaisquer atividades nem gozam de regime legal especial
denomeao de dirigentes e autonomia financeira. Tambm no possuem poder de
edio denormas gerais de fiscalizao de atividades.
4.3.1. Conceito
Fundao um patrimnio personalizado, destacado por um fundador
para uma finalidade especfica (universitasbonorum).
Segundo Fernanda Marinela"umapessoa jurdica composta por um patrimnio
personalizado, que presta atividade no lucrativae atpicas de poder pblico, mas de
interesse coletivo, como educao, cultura, pesquisa e outros,sempre merecedoras de
amparo Estatal
Trata-se em ultima anlise da personificao de um patrimnio, com
determinada finalidadede cunho no econmico.
Ser a fundao pblica ou privada depender de seu instituidor, ou melhor o local
de onde o patrimnio a ser personalizado adveio assim, se quem fund-la for um
particular com seu patrimnio,ser privada, mas se quem destacar o patrimnio for o
Poder Pblico, ser pblica.
A fundao, portanto, subdivide-se empblica ou privada, conforme tenha sido
instituda pelo Poder Pblico ou por um particular. A fundao particular estudada
pelo Direito Civil. Ser tema afeto ao direito administrativo a fundao pblica, que
depende de lei especfica para a sua criao, tem finalidade publica e integra
administrao indireta do ente instituidor.
4.3.2. Regime jurdico
Hoje, para a maioria dos autoresno Brasil, com deciso do STF nesse sentido, a
fundao pblica, quando da sua constituio, pode ter dois regimes diferentes:
fundao pblica de direito pblico ou fundao pblica de direito privado, conforme
seu regime jurdico seja, respectivamente, de direito pblico ou de direito privado.
Celso Antnio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles tm opinies diferentes.
Para este, toda a fundao pblica tem natureza de direito privado. A EC 19/1998,
todavia, foi promulgada depois de seu falecimento. Celso Antnio, contrariando Hely,
entende que toda fundao pblica de direito pblico49.
Maria Sylvia Zanella di Pietro e a doutrina majoritria lecionam que podem ser
criadas fundaes pblicas com personalidade jurdica de direitopblico ou de direito
privado. Em qualquer dos casos, a natureza jurdica da entidade dever ser
extrada da lei especfica instituidora.
Opinio compartilhada por Jos dos Santos Carvalho Filho: " indiscutvel que as
49
Logo, nas aes em que a sociedade de economia mista federal for parte, a
competncia ser da justia estadual.
Entretanto, se nas aes em que as sociedades de economia mista federais sejam
parte, houver interesse da Unio na causa, a competncia para julgamento da
ao passar a ser da justia federal. Mas, nesse caso, a competncia da justia federal
vai se dar em razo da presena da Unio no processo, e no por causa da sociedade de
economia mista, sendo que o STF tem entendimento sumulado a respeito do tema:
Smula 517, STF - As sociedades de economia mista s tem foro na justia federal,
quando a unio intervm como assistente ou opoente.
Smula 556, STF - competente a justia comum para julgar as causas em que
parte sociedade de economia mista.
Semelhanas Diferenas
i) so pessoas jurdicas de direito privado, com i) enquanto a empresa pblica ter capital
regime hbrido; exclusivamente pblico, a sociedade de economia
ii) tm as mesmas finalidades: prestar servio mista tem capital misto;
pblico ou explorar atividade econmica; ii) a empresa pblica pode ser constituda de
iii) em se tratando de empresa pblica ou de qualquer modalidade empresarial, ao passo que a
sociedade de economia mista estadual ou sociedade de economia mista s pode ser
municipal, no haver distino quanto sociedade annima;
competncia pra julgamento das aes em que iii) a competncia para julgamento de aes em
elas sejam partes (competncia da justia que a empresa pblica federal for parte ser da
estadual). justia federal. J a competncia para
processamento de aes que envolvam sociedade
de economia mista federal ser da justia
estadual.
4.4.2. Finalidades
Como visto, as empresas pblicas e sociedades de economia mista podem ser
constitudas para prestar servios pblicos ou explorar atividade econmica.Ex.:
aEmpresa Brasileira de Correios e Telgrafos um exemplo de empresa pblica que
presta servio pblico.
Quando uma empresa estatal presta servio pblico,seu regime jurdico hbrido
ser predominantemente pblico. As empresas pblicas e sociedades de economia
mista so pessoas jurdicas de direito privado que adotam regime jurdico misto
(pblico + privado). Mas, no que se refere s empresas estatais que prestam servios
pblicos, esse regime jurdico ser mais pblico do que privado.
No que se refere empresa que explora a atividade econmica, importante
ressaltar que o Estado no poder atuar em qualquer atividade. O art. 173da CR
estabelece que o Estado no intervir na atividade econmica, salvo atravs das
empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando a segurana nacional ou o
relevante interesse coletivo exigirem.
Quandoas empresas estatais exploram atividade econmica, esse regime
jurdico misto vai se aproximar mais do regime da iniciativa privada do que do
regime pblico. o contrrio do que acontece com a empresa estatal que realiza
servio pblico, em que o regime vai se aproximar mais do regime pblico.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
51Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras
e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Se essas empresas esto sujeitas Lei 8.666/1993, por que se veem tantas
hipteses em que elasdeixam de licitar? A prpria Lei 8.666/1993 traz vrias hipteses
de dispensa e inexigibilidade da licitao s empresas estatais. H duas principais
situaes em que essas empresas podero escapar da licitao:
i) licitao prejudicial atividade-fim:
A Lei 8.666/1993 menciona que, quando a licitao prejudicar o interesse
pblico, ela se tornar inexigvel. Esse o chamado pressuposto jurdico do dever
de licitar. Vale lembrar que a licitao tem como finalidade escolher a proposta mais
vantajosa. E, quando o poder pblicoescolhea melhor proposta, ele est atendendo ao
interesse pblico. No entanto, na hiptese em que a licitao acabar por prejudicar o
interesse pblico, ela se tornar invivel. E a competio invivel levar
inexigibilidade da licitao.
A atividade-fim da empresa estatal ser a prestao do servio pblico ou a
explorao de atividade econmica. E a explorao da atividade econmica vai se dar
nos casos em que a segurana nacional e o relevante interesse coletivo assim exigirem.
Como mencionado, a segurana nacional e o relevante interesse coletivo so razes de
interesse pblico, tal como a prestao de servio pblico. Assim, quando a licitao
prejudicar a segurana pblica, o relevante interesse coletivo ou a prestao de servio
pblico, ela se tornar invivel e, portanto, inexigvel.
Em resumo: se a licitao prejudica o objetivo principal que essas empresas tm
que proteger (servio pblico, segurana nacional ou relevante interesse coletivo), ela
ser inexigvel52.
ii) dispensa em relao s obras e aos servios cujo valor seja de at 20% do limite
do convite:
Uma segunda hiptese de dispensa de licitao aparece no art. 24, pargrafo
nico, da Lei 8.666/1993:
Art.24. dispensvel a licitao:
I-para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento)do limite
previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II-para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento)do limite previsto
na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos
nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou
alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (...)
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero
20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios
pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
Esse dispositivo traz um tratamento especial para as empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Normalmente, as empresas gozam de dispensa de
licitao nos contratos cujo valor seja de at 10% do limite do convite. Isso significa,
para obras e servios de engenharia, R$ 15.000,00 e, para obras e servios de outro
tipo, R$ 8.000,00.
No caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista, esse limite
diferenciado: elas tero dispensa em relao s obras cujo valor seja de at 20% do
limite do convite. Assim, haver dispensa de R$ 30.000,00 para obras e servios de
engenhariae de R$ 16.000,00 para bens, obras e servios de outra natureza.
52Sobre esse tema, o examinador da AGU pediu que os candidatos dissertassem sobre a seguinte
afirmao as empresas pblicas e sociedades de economia mista, em sua atividade-fim, no
devem licitar.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
4.4.3.2. responsabilidadecivil
As empresas pblicas e sociedades de economia mista esto sujeitas regra do
art. 37, 6, da CR? Mais uma vez, h que se analisar a atividade desempenhada por
essas empresas para verificar se elas esto ou no sujeitas s regras de responsabilidade
civil do Estado.
Se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista for prestadora de servio
pblico, ela estar sujeita ao art. 37, 6. Isso porque, como mencionado, a empresa
prestadora de servio pblico tem regime jurdico mais prximo do regime pblico. E
se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista se submete s regras do art. 37,
6, a responsabilidade civil seguir a teoria objetiva. Note que o dispositivo trata das
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, hiptese em que
se enquadram as empresas pblicas e sociedades de economia mista com essa
finalidade:
Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
E, quando a empresa pblica ou a sociedade de economia mista for prestadora de
servio pblico, o Estado tambm responder. Isso porque o servio pblico de
responsabilidade do Estado. Nesse caso, deve-se lembrar que a responsabilidade do
Estado subsidiria.
De outro lado, quando a empresa estatal for exploradora de atividade econmica,
ela no estar includa na previso do art. 37, 6. Desse modo, sero aplicadasas
regras de responsabilidade do direito civil. Lembrando que, no direito privado, a regra
a teoria da responsabilidade subjetiva. E, segundo a maioria dos autores, na atividade
econmica, o Estado no ser responsabilizado direta ou subsidiariamente.
4.4.3.3. bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista
Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista so bens
pblicos?Um examinador de concurso da magistratura federal perguntou aos
candidatos no exame oral: o que o candidato faria se recebesse um pedido de penhora
de uma bicicleta da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos?
Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista seguem, em
regra, o regime privado. Assim, em regra, ser possvel a penhora e alienao dos bens
de empresas pblicas. Excepcionalmente, seguiro o regime pblico os bens
diretamente ligados prestao do servio pblico. Trata-se dos bens que, se forem
retirados do patrimnio da empresa estatal, comprometero a prestao do servio
pblico. O fundamento para essa proteo aos bens o princpio da continuidade
do servio pblico.
No que diz respeito bicicleta da ECT, deve-se fazer uma ponderao importante.
Apesar de ser empresa pblica, a ECT recebe um tratamento diferenciado (segue um
regime de Fazenda Pblica,bem prximo do tratamento conferido autarquia). Foi
reconhecida ECT a exclusividade no servio de entrega de correspondncias, e essa
exclusividade queconfere empresa esse tratamento de pessoa pblica.
Esse o entendimento adotado pelo STF na ADPF 4653.Uma das consequncias
desse tratamento diferenciado se refere justamente ao regime dos bens. Assim, os bens
da ECT so impenhorveis, estando ou no ligados prestao do servio
pblico.Como o bem da ECT impenhorvel e no serve de garantia,garantir o
adimplemento de suas dvidas apenas o regime dos precatrios.
53Recomenda-se a leitura da ADPF 46, dentre outras coisas, porque nela o STF diferencia
monoplio de exclusividade.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
4.4.3.4. regimetributrio
Como visto, a autarquia goza de privilgio tributrio. No que se refere s
empresas pblicas e sociedades de economia mista, o regime tributrio ser diferente.
Normalmente, elasno gozam de privilgios tributrios.
O art. 173, 2, da CR expresso no sentido de que as empresas pblicas e
sociedades de economia mistaexploradoras de atividade econmicano faro jus aos
privilgios tributrios no extensveis iniciativa privada.Em outras palavras, apenas o
privilgio concedido iniciativa privada ser dado s empresas estatais:
Art. 173, 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
A questo mais polmica quando diz respeito s prestadoras de servios
pblicos. O art. 150, 3, da CR dispe que as empresas pblicas e sociedades de
economia mista que repassem o valor da carga tributria aos custos do servio pblico
prestado no tero privilgios tributrios. Como normalmente as prestadoras de
servio pblico repassam a carga tributria ao consumidor final, em geral elas no vo
gozar de privilgios:
Art. 150, 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam
ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades
econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que
haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o
promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
A ECT tambm ter tratamento diferenciado sobre esse tema. Como
elaganhoustatusde Fazenda Pblica,far jus imunidade tributria recproca, como
ocorre com as autarquias.
4.4.3.5. regrasprocessuais
Ao contrrio do quanto estudadorelativamente s autarquias, as empresas
pblicas e sociedades de economia mista no tm privilgios processuais. Ou seja, no
h qualquer tratamento ou prazo diferenciado para essas pessoas.
4.4.3.6. regimefalimentar
Por serem pessoas jurdicas com tratamento misto e sujeitas a regras de direito
privado, surge a dvida sobre se as empresas pblicas e sociedades de economia mista
estariam ou no sujeitas ao regime falimentar. Com o advento da Lei 11.101/2005, a
ideia hoje que tanto a empresa pblica quanto a sociedade de economia mista no
esto sujeitas ao regime de falncia (independentemente de sua atividade).
Antes, alguns autores faziam uma distino de tratamento entre as empresas que
realizavam servios pblicos (as quais no estavam sujeitas falncia) e aquelas
destinadas atividade econmica (que, por sua vez, estariam sujeitas falncia). Mas,
hoje, essa distino no existe mais, porque a Lei de Falncia deixa de fazer essa
diferenciao em relao atividade exercida pela empresa.Celso Antnio Bandeira de
Mello ainda traz essa distino antiga, relativa ao regime da antiga Lei de Falncias.
4.4.3.7. Regimede pessoal
Quem trabalha nas empresas pblicas e sociedades de economia mista servidor
pblico? As empresas pblicas e sociedades de economia mista, vale lembrar, so
pessoas jurdicas de direito privado, de modo que quem trabalha nessas empresas no
considerado servidor pblico. Isso porque apenas aqueles que trabalham em pessoas
de direito pblico que recebem a denominao de servidores pblicos.
Assim, fala-se que os trabalhadores dessas empresas so agentes pblicos.
Nessas empresas, adota-se um regime prprio e os trabalhadores so denominados de
servidores de entes governamentais de direito privado. Isso significa que eles so
empregados, sujeitos ao regime da CLT.
Entretanto, esses empregados, embora no sejam servidores pblicos, se
equiparam aos servidores pblicos (recebendo, portanto, o mesmo tratamento) em
alguns aspectos:
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
i) concursos pblicos:
Trata-se do mesmo regime dos servidores pblicos.
ii) teto remuneratrio:
Veja que os servidores de entes governamentais de direito privado estaro
sujeitos a teto remuneratrio, salvo quando essas empresas no dependerem de repasse
da administrao direta para o custeio (custeio significa pagamento de despesas com
manuteno, custos dirios).
Em outras palavras, enquanto a empresa pblica e a sociedade de economia mista
dependerem da administrao direta para seu custeio, elas tero de cumprir as regras
da administrao direta e estaro sujeitas a teto (dos Ministros do STF). Por outro lado,
se a empresa caminhar com as prprias pernas e no depender do repasse para
custeio, ela no se sujeitar ao teto.
iii) regime da no acumulao:
No Brasil, a regra geral de que no possvel acumular cargos e empregos.
Excepcionalmente, essa acumulao ser possvel, quando a Constituio autorizar.
iv) trabalhadores enquadram-se no conceito de funcionrio pblico para fins
penais:
Aquele que trabalha em empresa pblica ou sociedade de economia mista
considerado funcionrio pblico para fins penais. Lembrando que o conceito de
funcionrio pblico para fins penais est previsto no art. 327do CP:
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
v) trabalhadores esto sujeitos Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992);
vi) trabalhadores esto sujeitos aos remdios constitucionais (MS, ao popular,
etc.):
Por outro lado, no que se refere dispensa, o empregado da empresa pblica ou
sociedade de economia mista ter tratamento diferente daquele conferido aos
servidores pblicos. Para que haja a dispensa de um servidor pblico, normalmente
preciso um processo administrativo, em que se garanta o contraditrio e a ampla
defesa. No caso do empregado da empresa pblica e da sociedade de economia mista,
no ser necessrio justificar o motivo da dispensa.
Segundo a smula 390 do TST, tais empregados no tm a estabilidade prevista
no art. 41, da CR. Completando essa ideia de ausncia de estabilidade, o TST publicou a
OJ 247, segundo a qual a dispensa do empregado poder ser imotivada:
Smula 390 - Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional
beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 -
Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001)
Isso pode at parecer estranho, j que se exige que o empregado preste concurso
pblico para ingressar nessas empresas. Mas o entendimento do TST sobre o tema.
No entanto, como se percebe da prpria OJ 247, no caso da ECT, o tratamento do
pessoal ser um pouco diferenciado. A ECT tem natureza de empresa pblica. Mas, por
prestar servio exclusivo, recebe um tratamento diferenciado (de fazenda pblica),
conforme entendimento consagrado pela ADPF 46. Ou seja, a ECT recebe tratamento
prximo ao das pessoas jurdicas da administrao pblica direta.
Em razo desse tratamento diferenciado, a ECT ganhou algumas regras prprias:
alm da impenhorabilidade, da garantia das dvidas pelo regime de precatrios e da
imunidade tributria recproca no que concerne aos impostos, a dispensa dos
empregados da ECT no poder ser livre, ou seja, ela dever ser motivada.
Essa matria j foi objeto de discusso em sede de repercusso geral (RE
589.998). Reconheceu-se que,pelo tratamento diferenciado conferido ECT, a
dispensa dos empregados dever ser motivada. Essa matria j foi decidida, inclusiveno
mrito, pelo STF.
5. Terceiro Setor, Entidades de Cooperao ou
Paraestatais
So aquelas entidades que atuam ao lado do Estado na prestao de servios,
dessa forma, pode-se afirmar que tais entidades no integram a administrao
pblica54.
O terceiro setor composto de entidades privadas que no tem finalidade
lucrativa, atuando ao lado do Estado na prestao de servios de utilidade pblica.
Dessa forma, o Estado acaba por fomentar essas entidades, oferecendo alguns
benefcios, entretanto, por isso, h algumas limitaes em relao ao regime privado a
que essas entidades se submetem.
5.1. ONGs:entes do terceiro setor
Inicialmente, importante destacar que aquela clebre distino entre primeiro,
segundo e terceiro setoresserve muito mais Economia que ao Direito. De acordo com
ela, o primeiro setor seria o Estado, na sua atuao econmica. No segundo setor,
estariam as empresas da iniciativa privada. E, no terceiro setor,asONGs.
Note que h ONGs que colaboram e outras que no colaboram com o Estado.
Somente aquelasso denominadas de entes de cooperao.
A Economia j reconhece um quarto setor, em que se inseriria a pirataria, a
economia informal e toda a forma de criminalidade. Isso porque essas atividades j
representam uma parcela considervel da economia brasileira.
5.2. ServiosSociais Autnomos (o Sistema S)
Os entes de cooperao so pessoas jurdicas de direito privado que esto fora da
administrao pblica. Eles so tambm denominados de entes paraestatais ou de
terceiro setor.
Entre os entes de cooperao, aqueles que mais costumam ser cobrados em
concursos so os denominados servios sociais autnomos.
5.2.1. Finalidade
Servio social autnomo tambm recebe o nome de Sistema S, porque nele se
inserem Sesc, Senai, Sebrae, Senac, etc.
O membro do Sistema S pessoa jurdica de direito privado que colabora com o
Estado, fomentando as diversas categorias profissionais (indstria, comrcio,
transporteetc.). Esse fomento se d por meio de formao (cursos de formao,
55A doutrina critica o fato de no se exigir que a OS tenha uma experincia prvia, que ela
tenha uma vida anterior no mercado.
56Essa interferncia do administrador na gesto da OS tambm gera muitas crticas.
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Esse dispositivo diz que haver dispensa de licitao dos contratos decorrentes
do contrato de gesto, ou seja, no se develicitar aquilo que for consequncia do
contrato de gesto.
Obs.: Essa matria est sendo discutida na ADI 1.923, sendo julgada
improcedente pelo STF.
5.4. Organizaoda Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIP)
As organizaes da sociedade civil de interesse pblico so particulares, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestao de servios pblicos no exclusivos de
promoo da assistncia social, promoo da cultura, defesa e conservao do
patrimnio histrico artstico, promoo gratuita da educao e da sade, promoo a
segurana alimentar e nutricional, defesa, preservao e conservao do meio ambiente
e promoo do desenvolvimento sustentvel, entre outras definidas em lei.
Cuidado: normalmente, o concurso se refere a essa entidade usando a forma
abreviada, OSCIP.
5.4.1. PrevisoLegal
A OSCIP est prevista na Lei 9.790/1999:
Art. 1 Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os
respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos
por esta Lei.
5.4.2. Termode parceria
Por meio do termo de parceria, que tem natureza jurdica de convnio57, dessa
forma, no necessrio um procedimento licitatrio para a celebrao do termo.
Entretanto, a OSCIP tem o dever de licitar para a contratao de
terceiros, pois a dispensa prevista na Lei 8.666/93 apenas para a OS, e o rol de
dispensa taxativo.
O termo de parceria uma espcie de contrato, que vai se destinar
especificamente consecuo dofomento e a execuo das atividades de interesse
pblico, como se forma o vnculo de cooperao entre as partes.
Uma vez encerrado o projeto, o vnculo com a OSCIP se extingue. Ou seja, a
OSCIP ingressa para a realizao de um projeto especfico, ela no fica enraizada na
administrao.
Ao contrrio do que acontece com a OS, para que a OSCIP celebre o termo de
parceria com a administrao, se exige que ela tenha experincia naquele ramo
de atividade h pelo menos um ano.
Ademais, no possvel celebrar o termo com entidades religiosas, com
sociedades empresrias (visam lucro), cooperativas de trabalho, sindicatos e partidos
polticos e OSs.
Obs.:A celebrao do termo de parceria um direito subjetivo da entidade
que cumpre todos os requisitos legais, desde que haja dotao oramentria para a
celebrao. Assim, cumpridos os requisitos, e havendo a dotao oramentria, o ato de
celebrao ato administrativo vinculado.
5.4.3. reasde atuao da OSCIP
possvel que a OSCIP atue nas seguintes reas: i) assistncia social;ii)
cultura;iii) patrimnio histrico e artstico;iv) meio ambiente;e v) desenvolvimento
econmico e social. So, portanto, situaes especficas/determinadas.
5.4.4. Receita
O termo de parceria pode conferir OSCIP recurso pblico. Trata-se de uma
contraprestao/pagamento pelos servios prestados por ela. Note que a OSCIP no
est sujeita dotao oramentria especfica, ao contrrio do que ocorre com a OS.
Alm disso, no se transferem bensnem h cesso de servidores pblicos.
5.4.5. Gesto
A gesto da OSCIP privada, no havendo ingerncia do administrador pblico.
Assim, o regime completamente privado.
Tem-se discutido na doutrina a possibilidade de remunerao dos dirigentes da
OSCIP, desde que seja fixa e decorrente de uma relao de emprego.
5.4.6. OSCIPvs. OS
Importante atentar para no confundir OSCIP e OS, porqueso figuras parecidas.
Nas OS, o vnculo jurdico com o Estado se forma por meio do contrato de gesto.
Jna OSCIP, h o denominado termo de parceria para a realizao de um projeto
especfico/determinado.
A OS recebe dotao oramentria, bens pblicos e cesso de pessoal, pois ela
nasce da extino de um rgo pblico sucateado ( um monstrinho jurdico). J a
OSCIP vai se destinar consecuo de um projeto determinado ereceber recurso
pblico como pagamento pelo servio prestado (muito mais sria e nobre).
Para a OS, no se exige uma experincia prvia no mercado e a gesto se faz por
meio do conselho de administrao (composto por particular e administradores
pblicos). Na OSCIP, exigida experincia prvia de um ano naquele ramo de atividade
e, por outro lado, no h ingerncia do administrador pblico (a administrao
puramente privada).
Por conta dessas distines, a doutrina tem aceitado muito melhor a figura da
OSCIP que a da OS. Lembrando que, na OSCIP, o ponto ruim seu uso indevido para
suprir mo de obra (fraudando concursos pblicos).
5.5. Organizaes da Sociedade Civil (OSCs)
A lei 13.019/14 que regulamenta duas novasespcies de parcerias que podem ser
firmadas entre o poder pblico e entidades privadas semfins lucrativos, quais sejam, o
termo de colaborao e o termo de fomento, definindo regrasespecficas para as
entidades que pretendam assumir este vnculo com o Estado, tais entidadesreceberam
a designao de Organizaes da Sociedade Civil, devendo ser, necessariamente,uma
pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos.
5.5.1. Vnculos com o Estado
Conforme visto, para cada entidade do terceiro setor criada, h uma nova
modalidade de vinculo celebrado com a administrao pblica, as OSCs possuem trs
tipos de vnculos possveis:
i. Termo de Colaborao: Ocorre nos casos em que a administrao
pblica prope um plano de trabalho em regime de mtua cooperao
com o particular.
ii. Termo de Fomento: celebrado para consecuo de planos de trabalho
propostos pelas organizaes da sociedade civil, tambm selecionadas por
meio de chamamento pblico.
Em ambos os casos h a previso para a transferncia de recursos pblicos para a
execuo das atividades.
Entretanto, h um caso em que no h essa transferncia, so aqueles celebrados
atravs de um Acordo de Cooperao.
Como visto acima, nas OSs e nas OSCIPs Sociedades cooperativas e Entidades
religiosas eram proibidas de celebrar o vnculo com a administrao pblica,
entretanto, no caso das Organizaes da Sociedade Civil, ambas categorias de entidades
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
convnio, no de contrato.
59 No caso de Acordos de Cooperao, onde no h transferncia de recursos pblicos,
60O problema das entidades de apoio est justamente a: a ideia boa, mas a gesto e a
implementao so mal feitas. So pessoas privadas que utilizam recursos, sede e trabalhadores
da pessoa pblica, mas, na hora de gastarem, o fazem como pessoas privadas (sem toda a
fiscalizao e o controle do poder pblico).
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
1. Introduo
No Brasil e no mundo, o Estado um sujeito responsvel. No mais se concebe o
Estado ausente de capacidade e de responsabilidade.
As atividades prestadas pelo Estado na forma de servios pblicos so impostas
sociedade. Os cidados no podem contestar, por exemplo, a prestao do servio de
segurana pblica. O mesmo com relao sade pblica, educao, ao controle
alfandegrio, ao controle de velocidade, ao controle de pesos e medidas, etc.
Se a atuao estatal colocada para a sociedade de maneira impositiva, ou seja, se
o cidado tem de aceitar a realizao das atividades pelo Estado, nada mais justo que a
existncia de responsabilidade sobre a realizao desse servio.
Assim, se por um lado o Estado presta o servio compulsoriamente, ele tem de ser
por ele responsabilizado. Isso justifica, inclusive, que haja maior rigor na
responsabilizao estatal, comparativamente privada (do direito civil), sujeitando-se
o Poder Pblico a princpios prprios e especficos no que concerne ao tema.
Esta teoria tambm foi chamada de culpa annima, pois passou a no mais
interessar a pessoa do agente prestador do servio. Ela foi criada na Frana, onde foi
chamada de teoria dafauteduservice.
No Brasil, ela passa a ser utilizada a partir do Cdigo Civil de 1916.
4. Tipos de responsabilidade
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
caso concreto, Ex. Banco do Brasil quando atua com clientes tem a responsabilidade regulada
pelo CDC.
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65 Segundo essa teoria para a responsabilizao do Estado basta que estejam presentes a
7. Ao judicial
7.1. Sujeito passivo
Imagine que a vtima de um acidente de trnsitoajuza ao de indenizao contra
uma pessoa jurdica de direito pblico. O Estado, se condenado a indenizar, tem direito
de regresso contra o agente causador do dano. A CR diz, entretanto, que o agente
somente responder se agir com culpa ou dolo.
Assim, na relao entre o Estado e o agente, aplica-se a teoria subjetiva: deve
haver prova do elemento subjetivo.
H que se observar entretanto que a teoria objetiva adotada uma garantia da
vtima em relao ao Estado.
Entretanto, a vtima no pode abrir mo dessa garantia e realizar a
cobrana diretamente do agente estatal causador do dano73.
O STF74 adota o entendimento de que a responsabilidade objetiva estatal traz
uma dupla garantia, ou seja, ela garante, em tese, o pagamento vtima, mas
tambm garante que o agente causador seja cobrado regressivamente
apenas pelo Estado.
Tal teoria se baseia no princpio da impessoalidade, uma vez que quando o
dano foi praticado, no era a pessoa do agente, mas sim, o Estado de forma impessoal
praticando o ato, e dever ser a ele imputado.
7.3. Prescrio
De acordo com o art. 1 do Decreto 20.910/1932, o prazo prescricional contra o
Estado de cinco anos:
Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
73 Em que pese haja um julgado isolado do STJ bem como doutrinas admitindo tal
hiptese.
74(RE 327904 / SP - SO PAULO. Julgamento:15/08/2006. rgo Julgador: Primeira
Turma)
75 A denunciao da lide uma forma de interveno de terceiros que tem como um de
for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual
se originarem.
Com o advento do CC/2002, o art. 206, 3, passou a determinar que o prazo
prescricional para a reparao civil seria de trs anos:
Art. 37 (...) 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
8. Temas Relevantes
8.1. Responsabilidade do estado por obras pblicas
A responsabilidade decorrente de obras pblicas deve ser analisada diante de
enfoques diferentes, uma vez que existem situaes em que os danos decorrem da m
execuo da obra e em outras da prpria obra em si.
a. Responsabilidade decorrente do fato da obra
Nesse caso a responsabilidade sempre do Estado, que reponde
objetivamente, no importando quem executa efetivamente a obra.
b. Responsabilidade pela execuo da obra:
No caso da execuo da obra ter gerado danos ao particular a soluo da
responsabilizao repousa na anlise do responsvel pela execuo da mesma.
Dessa forma:
a.1. Se o responsvel foi um contratado da administrao, a
responsabilidade ser subjetiva, sendo que o Estado apenas responder se
no fiscalizou corretamente, nessa hiptese de maneira objetiva.
a.2. Se o responsvel pela obra for o prprio Estado, a Administrao, a
responsabilidade ser a clssica objetiva sob o risco administrativo.
77 Informativo n 512.
78 (REsp 1.251.993-PR, julgado em 12/12/2012).
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Licitaes
1. Conceito e finalidades
79Art. 5. LXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que
ficar preso alm do tempo fixado na sentena;
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empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;
levantadas, mas a Bahia comprovou que a inverso dos procedimentos mais barata e
mais rpida (melhor, portanto, ao interesse pblico). A Comisso que elaborou a lei
baiana foi convidada a integrar Comisso para a reforma da Lei 8.666/1993. A ideia da
concorrncia invertida ainda no est na Lei 8.666/1993, mas j est na Lei do Prego.
Em virtude dos problemas de constitucionalidade levantados atravs da ADI 927,
hoje as leis mais recentes (ex.:Lei 11.079/2004) j trazem expressamente a distino
dos dispositivos aplicveis em mbito nacional e federal.
Art. 45 (...) 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na
II - a de melhor tcnica;
80 Ex.: imagine uma licitao para a compra de caneta. O licitante A cobra R$ 1,00 e o
B cobra R$ 1,01 por caneta, sendo que a qualidade da caneta B muito melhor e ele dar um
parcelamento administrao. Se a licitao pelo melhor preo, ganha a licitao a empresa
A. Isso porque, se o licitante A soubesse que a administrao preferiria a maior qualidade ou
o parcelamento, ele teria modificado sua proposta.
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n. 495, de 2010)
H um quarto critrio inserido pela Lei, que prev o desempate em favor de
empresas que reservem parte de seu quadro de funcionrios pessoas com deficincia
ou realocados pela previdncia social.
Assim, uma vez que os critrios so sucessivos, a administrao pblica deve
analis-los na ordem proposta pela lei, no podendo escolher qual critrio vai utilizar.
Finalmente, o art. 45, 281, estipula que, se nenhum dos critrios de desempate,
anteriormente mencionados, alcanar o propsito, deve ser feito o desempate por
meio de sorteio.
licitatrio:
81
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Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
Pblica.
O procedimento deve observar rigorosamente a previso legal. O administrador
no pode pular etapas, juntar modalidades de licitaes para criar outra, inverter as
fases, juntar duas fases em uma etc.
Ateno! O procedimento formal deve ser observado sem exageros. A
jurisprudncia do STJ reconhece que a formalidade tem de ser a necessria. Ou seja,
deve ser aquela que, se no observada, causa prejuzo. Formalidade por mera
formalidade (por capricho) no deve ser observada.Ex.: numa licitao para aquisio
de envelope amarelo, o licitante pode participar com envelope pardo, caso no encontre
na cidade envelope amarelo. A cor um formalismo desnecessrio, no podendo o
licitante ser excludo por essa razo.
o prazo mnimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicao
do instrumento convocatrio e a data da abertura dos envelopes de
documentao e de propostas.
o intervalo obrigatrio a ser observado pelo ente pblico entre a publicao do
instrumento convocatrio e o incio do certame.
Obs.: a administrao pode aumentar o prazo mas, nunca diminu-lo.
O prazo de intervalo mnimo varia em relao modalidade licitatria, sendo que
cada uma tem seu prazo mnimo.
Obs.: Sempre que o prazo for contado em dias teis, tal situao estar
expressamente definida na lei, caso contrrio, sero considerados dias corridos,
excluindo-se o do incio e incluindo-se o dia do final, sendo sempre prorrogados o
incio e o trmino para o dia til subsequente, caso ocorra em dia no til.
Art. 1 (...) Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...)
1998) (...)
Todavia, como no h ainda esse estatuto, elas tm de observar a regra geral,
mas, segundo o Art. 119, da Lei 8.666/93, possvel que o chefe do executivo, atravs
de decreto, autorize a licitao desses entes atravs de um processo licitatrio
simplificado.
Obs.: O TCU vem entendendo que nesses casos, inexigvel a licitao para
contratos referentes sua atividade fim. Ex. o Banco do Brasil quando atua no
mercado financeiro no se exige procedimento de licitao, pois tal exigncia dessa
burocracia haveria prejuzos entidade.
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5.1.1. Concorrncia
a modalidade de licitao destinada transaes de grande vulto, sendo
obrigatria em casos determinados pela lei, permitindo a participao de qualquer
interessado que na fase de habilitao comprove os requisitos mnimos
trazidos pelo edital.
Qualquer um que tenha interesse pode participar, no havendo necessidade de
cadastramento prvio, bastando ser habilitado e atender as qualificaes mnimas
trazidas pelo edital.
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de
Diferenciado de Contratao.
85 Lembrar que quem pode o mais, pode o menos assim, a modalidade mais ampla pode
ser usada para a contratao mais restrita, mas no o contrrio. Ex. cabe concorrncia para os
valores do convite, mas no o contrrio.
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86 o prazo mnimo a ser respeitado pela administrao pblica, definido em lei, entre a
data da publicao do instrumento convocatrio e a realizao do evento, iniciado com a
abertura das propostas. O prazo mnimo, nada impedindo que seja previsto outro maior.
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Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente,
documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
5.1.3. Convite
competente.
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Obs1: Pode-se utilizar uma licitao mais rigorosa para um contrato cujo valor
corresponderia a uma modalidade de licitao menos rigorosa. Ex. Um contrato de
valor de R$120.000,00, para o qual poderia ser utilizado o convite, pode ser submetido
a uma licitao de tomada de preos ou mesmo concorrncia. Isso possvel. Mas,
Ateno!! O contrrio jamais possvel!!! No cabe substituir utilizar uma modalidade
menos rigorosa de licitao para um contrato para o qual a lei exige modalidade mais
rigorosa. Isso est no art.23, 4, da Lei de Licitaes:
Art.23, 4, Lei 8.666/93 - Nos casos em que couber convite, a Administrao poder
utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.
Obs2: Se o valor for de 10% do convite, ou seja, at R$8 mil, haver dispensa de
licitao (art.24, I e II, Lei 8.666/93).
Obs3: Esse valor dessa dispensa de licitao ser dobrado ou seja, ser de 20% no
caso do art.24, pargrafo nico da Lei 8.666/93. Esse limite serve para as empresas
pblicas, sociedades de economia mista, para as agncias executivas (autarquias e
fundaes qualificadas como agncias executivas) e para os consrcios pblicos da Lei
11.107/05.
quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a
5.2.2. Concurso
O concurso enquanto modalidade licitatria destinada escolha de trabalho
tcnico, artstico ou cientfico, e a contrapartida ser um prmio ou uma remunerao,
no se confundindo com o concurso pblico, que destinado ao preenchimento de cargo
pblico.
A administrao pblica escolhe a modalidade concurso com base no objeto
da contratao.
O procedimento do concurso no esta previsto na Lei 8.666/93, sendo tratado
por seu regramento prprio, o regulamento do concurso, que varia de um para outro.
No concurso, o prazo de intervalo mnimo ser de 45 dias95.
A comisso do concurso chamada de Comisso Especial (art. 51, 5, da Lei
8.666/1993). Ela especial por ter a peculiaridade de no precisar ser composta
por servidores, qualquer pessoa idnea e com conhecimento na rea poder
integr-la:
Art. 51 (...) 5 No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso
5.2.3. Prego
O prego modalidade de licitao prevista na Lei 10.520/2002, destinada a
aquisio de bens e servios comuns, caracterizada pela inverso de fases.
O prego nasceu como modalidade licitatria das agncias reguladoras, atravs
da Lei 9.472/1997 (Lei da Anatel), posteriormente, foi estendido Unio, pela MP
2026/200096 que aps, foi convertida a MP na Lei 10.520/2002, o prego foi
generalizado para todos os entes.
entretanto, aps a edio da lei 10.520/02 todos os entes federativos passaram a poder fazer uso
dessa modalidade licitatria.
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7. Procedimento da licitao
Neste tpico, sero analisados os procedimentos da concorrncia, da tomada de
preos e do convite, que tm a mesma sequncia, com algumas diferenas. No sero
estudados o leilo (que no tem procedimento, segue a praxe) e o concurso (pois cada
qual tem o seu procedimento). Ao final, sero analisadas as especificidades relativas ao
procedimento do prego.
A licitao um procedimento administrativo que, como tal, deve observar
determinadas formalidades previstas em lei. A primeira providncia a identificao da
necessidade de licitar. Identificada a necessidade, instaurado um processo. Aps,
ocorrer a nomeao da comisso.
100 Ex. o registro foi feito para a compra de 20 carros, a administrao pblica pode
carros.
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A leitura da Lei 8.666/1993 deve ser realizada com ateno ao procedimento. Ela
um pouco desorganizada. A sugesto realizar a leitura visualizando a sequncia dos
artigos como apresentada a seguir.
102 O que ocorre na prtica uma declarao de adequao, onde o responsvel pela
(cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. (Redao dada pela Lei
n 8.883, de 1994)
fases subseqentes.
Qualquer cidado (aquele que est no exerccio dos direitos polticos, que pode
votar e ser votado) parte legtima para impugnar o edital, e no qualquer pessoa.
O cidado tem at o 5 dia til de antecedncia da data designada para
a entrega das propostas para realizar a impugnao e a comisso tem trs dias teis
para o julgamento.
Alm do cidado, pode impugnar o edital qualquer potencial licitante,
entendido como aquele que tem interesse em participar da licitao, sendo que neste
caso, o prazo para a impugnao de at dois dias teis de antecedncia da
data para a entrega dos envelopes.
Importante destacar todos os pontos tm de ser impugnados, na via
administrativa, nesse prazo, sob pena de decair do direito de impugnao (na via
administrativa), ainda que se trate de questionamento de norma que ser aplicvel em
momento posterior do certame.
A impugnao no tem efeito suspensivo e no tem natureza de
recurso o processo segue normalmente105.
Art. 21 (...) 4 Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma
105O ideal que a comisso a julgue logo no incio do processo, mas ele no para por
conta dela.
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Art. 27, Lei 8.666/93 - Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados,
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
conhecimento, mas no em sede de execuo, ou que se houverem, que o juzo esteja garantido.
111 Para quem prefere o termo qualificao, chama de qualificada e desqualificada (e no
no existe.
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escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo
deste prazo para trs dias teis. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
A administrao suspender a habilitao e abrir um prazo para que as
empresas complementem seus documentos. O prazo ser de 8 dias teis. Caso se trate
de convite,ser reduzido para 3 dias teis.
Esse prazo no para recurso, e uma vez aberto e todos os participantes
continuarem inabilitados, ser necessria a realizao de nova licitao.
Os licitantes habilitados passam fase seguinte. Os inabilitados so excludos
do procedimento, a administrao pblica nem olha a proposta, devolvendo o envelope
de proposta lacrado.
da administrao, tentar salvar o procedimento a regra, uma vez no sendo interessante para a
administrao pblica ela ter que justificar os motivos do abandono do processo.
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II - produzidos no Pas;
Art. 45 (...) 2 No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o
sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado
compromissos assumidos.
I - advertncia;
114 No momento que se publicou o edital havia o interesse pblico, tanto que necessria
uma justificativa quando da abertura do certame, mas em virtude de uma situao ocorrida
entre a publicao do edital e a homologao esse interesse se perde. Ex. administrao pblica
abre uma licitao para contratar a compra de computadores, mas antes da homologao por
meio de uma execuo fiscal so adjudicados esses computadores, no h mais interesse na
contratao.
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resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
(...)
Caso o prazo de 60 dias da apresentao da proposta seja extrapolado pela
administrao pblica, o proponente pode se negar a ao cumprimento sem
penalidades, mas, mesmo escoados os 60 dias a administrao pblica tem
obrigao de convoc-lo.
Caso no haja a contratao da primeira colocada, so chamadas os demais
licitantes, de acordo com a ordem de classificao, pelo preo da proposta
vencedora, entretanto as chamadas no so obrigadas a aceitar a assinatura do
contrato.
Obs.: Quando se tratar de uma licitao para o registro de preos, no h
necessidade da fase de adjudicao.
Uma vez que a licitao uma competio em busca da melhor proposta, de nada
adiantaria essa busca se no houvessem mais de um fornecedor ou mais de um bem, o
que inviabilizaria essa competio/busca.
Objeto singular , em contraposio ao plural, aquele que permite a contratao
direta. Haver singularidade de objeto em trs situaes:
i) objeto singular em carter absoluto:
Trata-se da hiptese em que somente existe um objeto, porter sido feito apenas
aquele pelo fabricante. Ex.: prottipo de determinada marca, no Salo do Automvel.
Isso inviabiliza a competio, em virtude da ausncia de pluralidade.
ii) objeto singular em virtude da participao dele em um evento externo/uma
situao especial:
Exemplo desta hiptese a chuteira com que o Pel fez o gol na final da Copa do
Mundo. Note que o fabricante elaborou mais de uma pea daquele tipo, mas por ter o
objeto participado de um evento externo, tornou-se singular.
iii) objeto singular em razo de seu carter pessoal:
Esta hiptese ocorre especialmente em obras artsticas. O objeto carrega toda a
histria, a emoo do artista, as quais lhe conferem natureza ntima. A licitao ,
evidentemente, inexigvel.
A grande discusso, no que concerne pluralidade, diz respeito caracterizao
do servio singular.Para a configurao da singularidade e, por consequncia, da
inexigibilidade da licitao, o servio deve atender aos seguintes requisitos:
i) previso no art. 13 da Lei 8.666/1993;
ii) necessidade da singularidade:
A prestao singular/diferenciada deve ser necessria administrao. Cada um
presta o servio ao seu modo (isso ser singular), mas isso no basta para a
inexigibilidade da licitao. A administrao tem de precisar do servio diferenciado
(ex.: contratao de advogado especializado em determinada rea especfica) e essa
singularidade tem de ser relevante.
iii) notria especializao do servio:
A qualidade do servio tem de ser reconhecida. H sempre um problema no que
se refere a este requisito. Como escolher dentre dois profissionais reconhecidos? Aqui,
inevitvel a subjetividade. O administrador quem decidir qual deles o melhor.
(...)
previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
alocados.
O importante que a escolha no seja pessoal, mas sim que seja baseada nos
princpios licitatrios, como p. ex. impessoalidade, sendo necessria a demonstrao do
motivo da escolha do contratado diretamente.
Aps a justificao necessrio que a autoridade mxima do rgo ratifique a
deciso para que s assim possa ser celebrado o contrato.
Anulao X Revogao
A anulao possui como fundamento a ilegalidade (a licitao ser anulada
sempre que se mostrar ilegal), podendo ser realizada pela prpria Administrao
Pblica (princpio da autotutela) ou pelo Judicirio, desde que provocado (este
o nico controle que o Judicirio pode realizar na Administrao Pblica).
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. Introduo ao tema
1.1. Contratos da Administrao X Contrato
Administrativo
O contrato administrativo a sequncia lgica do procedimento licitatrio, uma
vez escolhida a melhor proposta para a administrao pblica o contrato o
instrumento que une as vontades do participante e do poder pblico.
Entretanto, nem todo contrato celebrado pela administrao estar revestido das
caractersticas necessrias para tanto, dessa forma, cumpre diferenciar as espcies de
contratos celebrados pela administrao.
Assim, nem todos contratos da administrao sero contratos administrativos, ou
seja, no so expresses sinnimas, assim temos:
115Ex. Imagine-se que a administrao pblica queira adquirir 1000 cadeiras, 750
cadeiras sero licitadas amplamente e 250 exclusivamente para ME e EPP.
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1.2. Conceito
Contrato administrativo o vnculo jurdico (um ajuste, uma relao jurdica) em
que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestao e uma
contraprestao, tendo como finalidade a satisfao do interesse pblico. Esse ajuste
est sujeito a regime jurdico de direito pblico e conta com a participao do Poder
Pblico, que poder estar tanto no sujeito ativo quanto no passivo.
2. Caractersticas
2.1. Formal
O contrato administrativo tem vrias formalidades previstas pela lei,
indispensveis sua regularidade.
o chamado instrumento ou termo de contrato e suas formalidades sero
estudadas abaixo, encontrando-se previstas no Art. 55 da Lei 8.666/93, o desrespeito
de qualquer clusula torna o contrato invlido.
2.2. Consensual
Consensual o contrato que se aperfeioa (torna-se perfeito e acabado) no
momento em que a vontade manifestada.
Obs.: Contrato consensual ope-se ao real, que depende da entrega do bem para
se aperfeioar, a transferncia do bem mera consequncia da contratao.
Ex.: o sujeito compra uma geladeira, em que resta pactuada a entrega em 10 dias
e o pagamento em 30 dias. Esse contrato de compra e venda aperfeioa-se no momento
em que o sujeito vai loja. Assim como o administrativo, a compra e venda contrato
consensual. Entrega e pagamento so adimplemento, execuo do contrato.
2.3. Comutativo
O contrato administrativo gera direitos e deveres previamente estabelecidos para
ambas as partes, nos havendo contratos de risco na administrao.
Prestao e contraprestao devem ser equivalentes e predeterminadas no
contrato administrativo.
Obs.: Contrato comutativo oposto ao contrato aleatrio, que aquele em que as
prestaes no so equilibradas e no esto predefinidas.
2.4. Personalssimo
No contrato personalssimo, so levadas em considerao as
qualidades/caractersticas do contratado.
O contrato administrativo, embora personalssimo admite a eventual
subcontratao parcial de seu objeto, que no vista com bons olhos pela
doutrina, para a qual ela representaria uma fraude ao dever de licitar.
Atravs da subcontratao, uma empresa licitante vencedora X transfere o
objeto do contrato empresa Y, que no participou da licitao. A empresa X sofre
o rigor da licitao, enquanto a Y leva o contrato sem ter de se submeter quele
procedimento. Para a doutrina, essa diferena entre as demandas viola o princpio da
isonomia. Alm disso, a doutrina entende que a subcontratao viola princpios
administrativos, como a supremacia do interesse pblico.
Apesar dessas crticas doutrinrias, todavia, a lei permite a subcontratao, por
conta dessa autorizao legal, a doutrina tenta conciliar a previso legal com o
entendimento doutrinrio. Assim, ela somente ser possvel:
i) se estiver prevista no edital e no contrato (sob pena de resciso do contrato
original);
ii) se houver autorizao (anuncia) do Poder Pblico, exigindo-se que a empresa
subcontratada sujeite-se s mesmas condies, aos mesmos requisitos exigidos no
momento da licitao;
iii) no seja transferida a totalidade do contrato: a subcontratao
somente pode transferir partes do contrato original.
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condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam
3.3. Escrito
O contrato administrativo deve ser realizado por escrito (art. 60, pargrafo nico,
da Lei 8.666/1993):
Art. 60 (...) Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com
estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de
3.4. Publicao
O contrato administrativo precisa ser publicado para que produza efeitos, ou seja
a publicao requisito de eficcia do contrato administrativo.
A exigncia de publicao est prevista no art. 61, pargrafo nico, da Lei
8.666/1993, com redao dada pela Lei 8.883/1994, pela letra do artigo, que
publicado um resumo do contrato, no seu contedo integral, o chamado extrato
do contrato:
quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte
dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o
autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poder ser
prorrogado em at doze meses
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devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas
convenientes.
Assim, uma vez celebrado o contrato cabe a administrao designar um agente
que ficara responsvel pela sua fiscalizao, sendo tambm de sua responsabilidade a
aplicao de penalidades e exigir o estrito cumprimento do pactuado com o particular.
O contratado dever manter um preposto, aceito pela administrao pblica
no local da obra ou servio para represent-lo na execuo do contrato.
118 (...) 4. Esta Corte Superior j se pronunciou no sentido de que a resciso do contrato
119 A pena a ser aplicada no pode ser mais nem menos grave do que a infrao cometida.
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abstrata, que atinge o atinge diretamente o celebrao do contrato, somente seria aplicvel
contrato de forma contrato. mas que s podem ser ao caso fortuito, e
indireta e reflexa. descobertas quando da outros fora maior.
sua execuo. Em geral, Para fins de concurso,
so situaes da no se deve ater a essa
natureza. divergncia.
9.6 Anulao
Se o contrato administrativo contiver uma ilegalidade, ele dever ser extinto pela
via da anulao.