SAS- NISSEN

La obligacin del socio o accionista de controlar la suficiencia del capital social y adoptar
los mecanismos necesarios para su aumento, a travs del procedimiento previsto por la
ley 19.550 (arts. 194 a 197, 234 y 235), se enrola dentro del deber que pesa sobre toda
persona de prevenir los daos que puedan sufrir los terceros y que se encuentra
consagrado en los arts. 1710 y 1711 del Cdigo Civil y Comercial.
I. Introduccin. Algunas consideraciones generales en materia de funcionamiento y
control de sociedades
1. Conocido por todos al menos los que nos dedicamos al derecho comercial o registral
societario es la existencia de dos sistemas de control estatal o externo respecto del acto de
constitucin de las sociedades comerciales y durante su funcionamiento. Por una parte se
encuentra aquella lnea de pensamiento que no circunscribe la actuacin de la autoridad de control
a un mero archivo del expediente administrativo para su consulta por eventuales interesados,
confirindole al procedimiento registral societario efectos mucho ms trascendentes y de ms
vastos alcances, fundamentalmente para la proteccin de los terceros y socios no controlantes.
Por el otro lado, se enrolan aquellos que asignan ese nico rol al registrador mercantil, otorgando
al trmite de constitucin de una compaa la misma importancia y los mismos efectos que
cualquier trmite administrativo, como la obtencin de un documento personal o el reclamo de una
factura mal emitida por una empresa de servicios pblicos.
Para quienes adscriben a la primera orientacin, poco importa que la inscripcin de una
persona jurdica demore el plazo que fuere necesario para constatar su seriedad y legitimidad,
sino que lo que verdaderamente interesa es que la sociedad no se convierta en un instrumento de
fraude y en un semillero de pleitos, que someta a los terceros a la tramitacin de interminables
pleitos en sede judicial. La otra corriente de opinin ofrece, como argumento dirimente, la
necesidad de contar con empresas en el menor tiempo posible y al menor costo posible,
informando sus voceros, con indisimulable pesar, sobre la psima ubicacin que la Repblica
Argentina encuentra en una especie de ranking mundial, que elabora el inefable Banco Mundial
(1) en torno al tiempo que demora en la Repblica Argentina la constitucin legal de una sociedad,
como si el tiempo que insume el iter constitutivo fuera, de por s, un elemento de importancia
para la existencia de ms empresas en nuestro pas o del crecimiento del mercado societario local.
Por el contrario, cuando una persona reclama contar con una sociedad inscripta dentro de las 24
horas de ser constituida, nada bueno debe esperarse de la actuacin de dicha persona jurdica.
En lo personal me he enrolado siempre en la primera tesis; y mi actuacin como Inspector
General de Justicia, en la Ciudad de Buenos Aires, entre los aos 2003 a 2005 constituye la mejor
prueba que puedo ofrecer en cuanto a que un eficiente control por parte de profesionales idneos,
como los que cuenta la Inspeccin General de Justicia o las autoridades de control provinciales,
evita el mal uso de las personas jurdicas, circunstancias stas que nadie puede negar en nuestro
pas, donde los fallos dictados por la justicia civil y laboral, y en menor medida por la justicia
comercial, en materia de inoponibilidad de la personalidad jurdica se cuentan por cientos, como
lo demuestra cualquier repertorio de jurisprudencia, escrito o digital.
En tal sentido, las resoluciones particulares dictadas entre los aos 2003 y 2006 por la
Inspeccin General de Justicia, y el mantenimiento, por diez aos, de la vigencia de la doctrina
emanada de aquellas, que se tradujo en la redaccin de la Resolucin General 7/2015, lo cual
aconteci hasta el advenimiento de la nueva administracin nacional, en el mes de diciembre de
2015, avalan lo expuesto en los prrafos anteriores. Me remito al respecto, y entre otras
cuestiones, a la intensa campaa desplegada por este organismo contra las sociedades off shore
sociedades que debieron nacer argentinas pero que no lo fueron, siempre con fines ilegtimos
, en una poca donde el neoliberalismo imperante en la pasada dcada del '90 haba infectado
nuestro mercado corporativo con entidades ficticias, fantasmas y fraudulentas, detrs de las cuales
se escondan prominentes empresarios nacionales o simplemente gente de dinero, poco afectos
a honrar compromisos fiscales, patrimoniales, laborales, conyugales o sucesorios. Del mismo
modo, la exigencia de capitales adecuados a la magnitud de la empresa a desarrollar; la limitacin
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del objeto de la compaa a una determinada actividad; la prohibicin de registrar la constitucin
de sociedades sustancialmente unipersonales, en tiempos en donde no se admitan legalmente;
la determinacin de un breve plazo para capitalizar los aportes irrevocables efectuados por los
socios controlantes, a fin de evitar la manipulacin del patrimonio social; la importancia de defender
los derechos esenciales de los accionistas, en especial los de informacin, la intangibilidad de las
participaciones societarias de cada integrante de la sociedad y el derecho al dividendo, violado
este ltimo en forma permanente en los ltimos aos del siglo pasado, a travs del perverso
mtodo de acumular los resultados en la artificial cuenta de los "resultados no asignados" o,
finalmente, la necesidad de frustrar maniobras tendientes a la eliminacin del carcter de socio a
travs de la nunca bien ponderada "operacin acorden", fueron algunas de las manifestaciones
de una gestin administrativa tendientes a proteger a los terceros del desvo de la finalidad que
inspir al legislador al redactar el ordenamiento societario, en el cual se reitera la proteccin
de los derechos de las minoras y de los terceros ha ocupado un lugar fundamental.
Como algunos de los lectores recordar, esa batera de disposiciones legales, cuyo dictado por
la IGJ se encuentra autorizada expresamente por la ley 22.315 (art. 11 inc. c), tuvieron sus
entusiastas defensores y sus implacables detractores, centrndose la diferencia de criterios entre
ambas posiciones, fundamentalmente, en los intereses defendidos por cada uno de estos grupos
antagonistas. Los primeros centraban su defensa en el inters de la parte ms vulnerable de la
poblacin, violados en su patrimonio a travs de maniobras societarias fraudulentas cometidas
fundamentalmente en el mbito de los procesos laborales, concursales, de divorcio y sucesorios
y en gran parte de los casos, en la defensa del fisco, para cuya defraudacin las sociedades off
shore se convirtieron en el arma predilecta y de muy fcil acceso, en un pas, en donde, por
aquellas pocas, eran muy pocos y entre ellos no se poda incluir a los integrantes del Poder
Judicial quienes saban diferenciar entre una legtima sociedad constituida en el extranjero de
una entidad constituida en una guarida fiscal. Por el contrario, quienes pretendan ver a la
actuacin de la autoridad de control como un organismo burocrtico sin otra funcin que el mero
archivo de documentos, a travs de un rutinario trmite que debe ser iniciado y concluido en lo
posible el mismo da y a costos nfimos, se encontraban aquellos que piensan y sostienen que la
justicia es la nica va con que cuentan las vctimas para protestar contra los abusos cometidos
en su perjuicio a travs de la constitucin y actuacin de sociedades, y que nada til y provechoso
para el trfico mercantil puede esperarse de la actuacin del organismo estatal a cargo de un
registro mercantil, como lo es el actualmente denominado Registro Pblico, que por el
contrario fue creado en la Repblica Argentina los fines de prevenir esas maniobras, mediante
el concreto ejercicio del control de legalidad previsto incluso en la primera versin del Cdigo de
Comercio de la Ciudad de Buenos Aires, en el ao 1857.
2. Lamentablemente, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, con vigencia a partir del 1 de
agosto de 2015 aport nuevos argumentos a una discusin que, luego del caso Cromagnon (2),
pareci haber concluido en la Repblica Argentina. En efecto, producto de las sugerencias de la
Subcomisin de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales una de las tantas subcomisiones
que tuvo a su cargo la elaboracin del Anteproyecto de unificacin de la legislacin civil y
comercial fue suprimido el control de legalidad del registrador mercantil sobre el contrato social
y sus modificaciones para las sociedades no accionarias, y fue modificado sustancialmente el
rgimen de las sociedades irregulares y de hecho, como consecuencia de lo cual quienes
incumplieron los procedimientos de publicidad y registracin societaria de evidente orden
pblico pasaron a ser los beneficiarios de un rgimen de responsabilidad sumamente benigno
responsabilidad mancomunada por partes iguales en lugar de la responsabilidad solidaria,
ilimitada y sin beneficio de excusin, que tuvo vigencia en la Repblica Argentina durante casi
ciento cincuenta aos, sin la menor crtica de la doctrina. Todo ello resucit la polmica desatada
en torno a las funciones del registrador mercantil o el registrador a secas a tenor de la
terminologa del nuevo ordenamiento privado modificado, aportando sus detractores nuevos
argumentos que hoy, con el nuevo gobierno constitucional, se encuentran reforzados por la ley
27.349, mediante la cual con la excusa de apoyar al capital emprendedor, de muy difuso
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contorno se presenta, en la Repblica Argentina, la paradoja de contar con dos ordenamientos
societarios que coexisten y que resultan totalmente contradictorios, esto es: a) por un lado, el
rgimen de la ley 19.550, pensado y redactado no slo para reglamentar el funcionamiento de las
sociedades en todos sus aspectos, sino tambin para proteger a los socios minoritarios y a los
terceros, de los abusos por el mal uso de las personas jurdicas; y b) por el otro, el rgimen de la
ley 27.349, de creacin de las denominadas "Sociedades por Acciones Simplificadas" (SAS), en
las cuales, para facilitar el acceso al capital y al financiamiento de los emprendedores, todo se
puede y todo se permite, sin reparar, en absoluto, en los derechos de quienes se vinculan con este
tipo de sociedades, que como la experiencia lo demuestra, pueden constituirse en un instrumento
ms que adecuado para la simulacin y el fraude.
Basta recordar someramente las principales caractersticas de este nuevo tipo social previstas
por la ley 27.349 y la Resolucin General 6/2017 de la Inspeccin General de Justicia,
reglamentaria de la referida ley para advertir lo expuesto:
a) Inclusin de las autoridades bancarias entre las entidades o profesionales que pueden
certificar las firmas de los otorgantes de las sociedades por acciones simplificadas, cuando stas
son constituidas por instrumentos privados (art. 35, primer prr.).
b) Posibilidad de constituirlas por medios digitales con firma digital (art. 35 segundo prrafo).
Ello, que poda resultar un procedimiento, pero no el nico para constituir una SAS, ha sido
interpretado por la Inspeccin General de Justicia como la nica opcin para su registracin, tal
como lo indican y establecen los arts. 7 a 12 del Anexo A de la Resolucin General IGJ 6/2017,
lo que incluye tanto la inscripcin de los documentos constitutivos, como las modificaciones,
cancelaciones de inscripciones, dictmenes profesionales, rectificacin y subsanacin de errores
o inexactitudes de los asientos, entre otras situaciones (3).
c) Redaccin de los instrumentos constitutivos por modelos tipo, aprobados por la autoridad de
control (art. 36 ltimo prrafo), los cuales debern ser registrados por la autoridad de control dentro
de las 24 horas de presentados ante el registro pblico (art. 38).
d) Constitucin por una o ms personas, humanas o jurdicas, quienes limitan su
responsabilidad a la integracin de las acciones que suscriban o adquieran (art. 34).
e) Inexistencia de fiscalizacin de la autoridad de control durante la constitucin,
funcionamiento, disolucin y liquidacin de las SAS, ni aun en los casos que su capital social
supere el previsto por el art. 299 inc. 21 de la LGS (art. 2, Resolucin IGJ 6/2017).
f) Inscripciones societarias efectuadas, en la Ciudad de Buenos Aires, tramitadas
exclusivamente a travs del sistema electrnico (GDE) (art. 3 y 8 Resolucin IGJ 6/2017).
f) Monto nfimo del capital social al momento de la constitucin de la sociedad, que no podr
ser inferior al importe equivalente a dos veces el salario mnimo, vital y mvil hoy pesos 16.120
(art. 40), no siendo necesaria la inscripcin ni requirindose publicidad alguna cuando el aumento
del capital social fuera inferior en un cincuenta por ciento de su monto inscripto (art. 44, tercer
prr.).
g) Prohibicin, para la autoridad de control (al menos en la Ciudad de Buenos Aires), de exigir
la acreditacin de un capital que supere el capital mnimo previsto por el art. 40 de la ley 27.349.
h) Objeto social plural, sin conexin alguna entre las actividades de la sociedad, que pueden
ser tan variadas como lo considere el emprendedor.
i) Absoluta flexibilidad en materia de la organizacin interna de las SAS, a punto tal que se
prev expresamente que el representante legal de la entidad puede no integrar el rgano de
administracin (arts. 51 y 52), y es la persona que podr celebrar y ejecutar todos los actos y
contratos comprendidos en el objeto social o relacionados directa o indirectamente (4).
j) Fiscalizacin interna optativa, y en ningn caso obligatoria, sin importar el monto de su capital
social (art. 30 de la Resolucin IGJ 6/2017).
k) Posibilidad de capitalizar los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones de acciones
dentro de los 24 meses a contar desde su fecha de la aceptacin por el rgano de administracin
de la sociedad (art. 45).
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l) Admisibilidad de clusulas estatutarias que prohban la transferencia de las acciones o de
algunas de sus clases, por un plazo mximo de diez aos, contados a partir de su emisin, plazo
que podr ser prorrogado por nuevos plazos de diez aos, siempre y cuando dicha decisin se
adopte por el voto favorable de la totalidad del capital social (art. 48 segundo prrafo).
m) Aplicacin de las normas de las sociedades de responsabilidad limitada en lo que se refiere
a la organizacin jurdica interna de las sociedades por acciones simplificadas (art. 49).
n) Omisin de la exigencia de garanta a los administradores por el desempeo de sus
funciones (art. 31 de la Resolucin IGJ 6/2017).
) Al menos uno de los miembros del rgano de administracin debe tener domicilio real en la
Repblica Argentina (art. 37 de la Resolucin IGJ 6/2017).
o) Inexistencia de obligacin de presentar sus estados contables ante la IGJ, aun en el
supuesto de estar comprendidas en el art. 299, inc. 2 de la ley 19.550 (art. 46 de la Resolucin
IGJ 6/2017).
p) En caso que se suscitaren conflictos, los socios, los administradores y, en su caso, los
miembros del rgano de fiscalizacin, debern procurar la solucin amigable del diferendo,
controversia o reclamo que surja entre ellos con motivo del funcionamiento de las SAS y el
desarrollo de sus actividades, pudiendo preverse en el instrumento constitutivo un sistema de
resolucin de los conflictos mediante la intervencin de rbitros (art. 57).
Como el lector habr advertido, los regmenes societarios previstos por la ley 19.550 y por la
ley 27.349 no slo son diferentes, sino que exhiben contradicciones que los tornan inconciliables.
II. Brevsimas consideraciones sobre las Sociedades por Acciones Simplificadas
No es sta la oportunidad de formular un anlisis crtico y pormenorizado de este nuevo tipo
social, cuyo ordenamiento legal (ley 27.349) se caracteriza por sus incongruencias y
contradicciones, labor que excedera notoriamente un trabajo como el presente, pero, como para
muestra basta un botn, no puede dejar de sealarse al respecto la enorme confusin incurrida
por el legislador de la ley 27.349, cuando, al identificar a estas sociedades, las ha denominado
"Sociedades por Acciones Simplificadas", prescribiendo no obstante, que se rigen supletoriamente
en determinadas cuestiones organizacin interna de sus rganos sociales y responsabilidad de
sus administradores por las normas de las sociedades de responsabilidad limitada, lo cual
constituye un verdadero dislate, atento a la diferente naturaleza de ambos tipos societarios y las
notorias diferencias que existen entre unas y otras.
As, este nuevo tipo social que seguramente constituir el desidertum de quienes piensan
que la evolucin de la economa depende de la adopcin de un determinado tipo de sociedad y de
la velocidad con que pueda contarse con una estructura societaria nueva, en lugar de la
implementacin de urgentes medidas econmicas que, entre otras, ponga fin a este indiscriminado
rgimen de importacin de productos que est afectando fatalmente a nuestra economa, podr
originar todo tipo de litigios, pues sus especiales caractersticas hacen prever la existencia de
conflictos de todo tipo, en una materia donde la experiencia ha demostrado hasta el cansancio que
la actuacin de personas fsicas enmascaradas tras la figura de sociedades comerciales con fines
ilegtimos, ha estado a la orden del da durante los ltimos treinta aos; y que si ha podido ser en
parte evitado, lo ha sido merced a la aplicacin de las soluciones legales previstas en la ley 19.550,
as como por la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, que ha aplicado copiosamente
la solucin prevista por el art. 54, ltimo prr. de la ley 19.550 a todo caso de abuso en la
constitucin y funcionamiento de las personas jurdicas, pues nadie podra negar que la doctrina
de la inoponibilidad de la personalidad jurdica ha sido el arma ms eficiente para combatir la
contratacin clandestina de trabajadores, al extender, en forma solidaria e ilimitada a los
integrantes de la sociedad empleadora las responsabilidades correspondientes en caso de
despido incausado.
Del mismo modo, tampoco podran, las soluciones previstas por la ley 27.349, creadoras de
las sociedades por acciones simplificadas, contradecir la doctrina judicial que ha consagrado, en
reiterados y recientes fallos, ejemplares soluciones respecto de la infracapitalizacin societaria,
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revalorizando la funcin del capital social, que tan bastardeado haba sido en las dcadas del '80
y '90 del siglo pasado (5), a punto tal que, por aquellas pocas, cierta doctrina nacional, muy
asimilada a los grandes sectores empresarios y a ciertos crculos acadmicos muy selectos y
exclusivos, lo haba convertido en un prescindible dato del estatuto o del contrato social,
menoscabando la trascendente funcin de garanta que el referido capital cumple en aquellas
sociedades donde los acreedores sociales no cuentan con la posibilidad de agredir los bienes de
la sociedad, cuando sta no cumple con sus compromisos.
A la luz de lo expuesto, la ridcula suma del capital social que se requieren para las SAS, de
dos sueldos el salario mnimo, vital y mvil (art. 40), que equivale a la suma de pesos 16.120, no
constituye ninguna garanta de la sociedad para el cumplimiento de las obligaciones sociales,
mxime cuando en este nuevo tipo social no slo se consagra la responsabilidad limitada de los
socios a las acciones suscriptas y adquiridas (art. 34), sino que se admite el objeto plural
indiscriminado, lo que evita cualquier esfuerzo por combatir la infracapitalizacin. No parece
razonable, ni adecuado a la "modernidad", volver a las pocas en que una persona por el hecho
de haber aportado una suma irrisoria al momento de la constitucin de la sociedad sea invulnerable
a las acciones judiciales promovidas por terceros en aras del cumplimiento de las obligaciones
contradas por la sociedad. Cabe preguntarse al respecto: Puede alguien tambin discutir, a esta
altura de los acontecimientos, que la actuacin en el mercado de sociedades infracapitalizadas,
en las cuales sus integrantes responden solamente con el aporte efectuado, conforme el tipo social
adoptado, constituye una absoluta contradiccin que lleva automticamente al abuso del derecho
y a la produccin de graves perjuicios a los terceros, mxime ante la clara y contundente redaccin
del art. 10 del Cdigo Civil y Comercial? Del mismo modo, cabe preguntarse: Cmo compatibilizar
el combate contra el fraude societario cuando se autoriza la actuacin en el mercado de
sociedades nacidas prcticamente sin capital social, pues el monto de pesos 16.120 pesos slo
alcanza para la publicacin de los edictos de convocatoria y alguno que otro gasto de constitucin?
Finalmente no se alcanzan a comprender las razones por las cuales se vincula la suma del
capital mnimo de una organizacin empresaria a una cifra vinculada con los salarios (6). Qu
tiene que ver una cosa con otra? Tal incongruencia nos trae reminiscencias discepolianas
vinculadas a la Biblia y al calefn. Obviamente, consideramos aplicable a las SAS la jurisprudencia
dictada en los ltimos aos en materia de infracapitalizacin societaria, pues no resulta tolerable,
para ninguna persona jurdica, el traslado del riesgo empresario a terceros, por ms que los
beneficiados por la ley 27.349 se encuentran en la ultraprivilegiada aunque difusa categora de
emprendedores.
Lo mismo sucede, a mi juicio, con la supuesta inexistencia del control de legalidad por parte de
la autoridad de control, como una de las especiales caractersticas de las sociedades annimas
simplificadas, pues es de toda evidencia que si dicho estatuto contiene clusulas ilcitas, como la
inclusin de un objeto ilcito, un plazo indeterminado de duracin, una sobrevaluacin de los
aportes no dinerarios efectuados por los socios o una organizacin interna en que se desconozcan
los derechos fundamentales de las minoras, no es congruente ni razonable exigir una inscripcin
del contrato de dicha sociedad. Pero, adems de ello, tampoco es muy clara esa inexistencia del
control de legalidad, pues el art. 38 de la ley 27.349 dispone que la documentacin correspondiente
deber presentarse ante el Registro Pblico, quien previo cumplimiento de las normas legales y
reglamentarias de aplicacin, proceder a su inscripcin, pues la remisin al cumplimiento de las
normas legales remite directamente a la ley 22.315 no derogada por la ley 27.349 ni por la ley
26.994, cuyo art. 8 prev el control de legalidad por parte de la Inspeccin General de Justicia,
no slo respecto del contrato constitutivo y sus reformas, sino de las variaciones del capital, la
disolucin y liquidacin de las sociedades por acciones, de las cuales las sociedades por acciones
simplificadas es una variante.
Mucho se ha escrito en los ltimos meses sobre estas nuevas personas jurdicas, y, en su
mayor parte, su ponderacin pasa por una supuesta asimilacin a la "modernidad"; su
configuracin como tipo social "flexible, democrtico y liberal" (7) o como un paso adelante que
tiende a superar el carcter imperativo de determinadas normas de la ley 19.550, "...caracterstica
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que como sostuvo el profesor de Baha Blanca, el Dr. Diego Duprat vino a acentuarse por
culpa de los legisladores, integrantes del Poder Ejecutivo, registradores mercantiles y agencias
estatales de control y supervisin de actividades, sino tambin por la propia doctrina societaria,
que en su gran mayora, consciente o inconscientemente adscriben al modelo imperativo, que fue
exigiendo mayor intervencin del Estado de los contenidos estatutarios y brindando menos cabida
a la libertad contractual de las partes interesadas" (8) , argumentos que consideramos sumamente
equivocados, pues nada tiene de moderno, en materia de derecho comercial en general ni
societario en particular, dejar librado a los empresarios la adopcin de los instrumentos societarios
que estimen ms convenientes para su organizacin empresaria, sin el necesario control estatal
sobre este nuevo sujeto de derecho. No hay modernidad alguna tampoco en la resurreccin de
los estatutos modelos, que ha estaban previstos en la Resolucin General IGJ 6/1980 y sobre los
cuales los hoy devenidos apologistas de las sociedades por acciones simplificadas criticaron
acerbadamente durante aquellas pocas, por conspirar contra la libertad de contratacin. Del
mismo modo, no se advierte modernidad alguna en la inclusin de objetos amplios, comprensivos
de cualquier actividad econmica o empresarial posible, pues ello ya fue discutido en las dcadas
del '80 y '90, con total olvido de que esa forma de concebir el objeto social colisionaba abiertamente
con lo dispuesto por los arts. 18, 19, 58, 94 inc. 4 y 245 de la ley 19.550, adems de tornar
infructuosa cualquier iniciativa de luchar contra la infracapitalizacin societaria, verdadero cncer
de las personas jurdicas comerciales, contra el que afortunadamente nuestra jurisprudencia viene
luchando con xito para evitar el fraude a la ley.
Por otro lado, tampoco resulta muy "democrtico" y mucho menos "liberal" la posibilidad que
brindan los arts. 49 a 52 de la ley 27.349 a los socios de estas entidades, de organizar libremente
el funcionamiento de los rganos sociales, pues ello puede conducir a una tirana de los sujetos
controlantes, violando todo tipo de normas de orden pblico, como las que reglamentan los
requisitos de constitucin y funcionamiento de los rganos sociales, as como el rgimen de
qurum y mayoras, o suprimiendo o limitando hasta extremos intolerables los derechos de las
minoras, como el receso, el voto acumulativo, el derecho a mantener intangible sus
participaciones sociales o agravar considerablemente las condiciones para iniciar acciones
sociales, que la ley 19.550 y la jurisprudencia mayoritaria han calificado como derechos inherentes
a la calidad de integrantes de una sociedad y en cuya proteccin est comprometido el orden
pblico. Cabe preguntarse al respecto qu fundamento tendra impedir, como lo hace la ley 19.550,
el ejercicio abusivo del control en perjuicio de las minoras y permitirlo para los emprendedores
conforme surge del texto de la ley 27.349 o es que las sociedades annimas simplificadas
constituyen el mbito ideal para todo tipo de vejmenes y felonas en perjuicio de los socios
minoritarios, que quedaran a merced del grupo de control, sin injerencia no slo del organismo de
control, sino tampoco de la justicia?
Obviamente no ignoro que la doctrina corporativista, a partir de algunos fallos del ao 1990, y
para favorecer los intereses del grupo de control, a quienes los mismos grupos de inters le
adjudican el mrito de interpretar el concepto del inters social, han intentado distinguir los
conceptos de orden pblico y normas imperativas, distincin absolutamente artificial e
indiscutiblemente interesada, que en fecha muy reciente el profesor Ernesto Martorell, con la
autoridad acadmica que le ha dado una vida profesional dedicada al derecho de las sociedades,
ha demolido con slidos argumentos, conceptos stos imperatividad y orden pblico a juicio
de Martorell y siguiendo las enseanzas del inolvidable Guillermo Borda, que he compartido desde
siempre, que deben ser plenamente asimilados, pues toda ley imperativa es necesariamente de
orden pblico, porque cada vez que el legislador impone una norma de carcter obligatorio y
prohbe a los interesados apartarse de sus prescripciones es porque entiende que existe un inters
social comprometido en su cumplimiento (9).
De modo que el desenfrenado optimismo que han despertado estas nuevas sociedades en
cierto y determinado pblico es a mi juicio meramente temporal y se basa en meras expresiones
de deseos, pues no parece una posibilidad cierta de que todas las normas protectoras del orden
pblico, la buena fe, y los derechos de los socios y terceros, que la ley 19.550 y la jurisprudencia
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han consagrado en los ltimos treinta aos, puedan ser dejadas de lado con la nica excusa de
proteger a supuestos sujetos emprendedores, ni resulta tampoco conclusin razonable el hecho
de que el art. 33 de la ley 27.349, al disponer la aplicacin supletoria a dichas sociedades, de la
legislacin societaria (ley 19.550) o de las normas previstas por el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin para las personas jurdicas (arts. 141 a 167), pueda tornar inaplicables las soluciones
previstas por estos ordenamientos para las sociedades por acciones simplificadas.
He sostenido, desde la doctrina y la funcin pblica, que los efectos del delito econmico, as
como la evasin impositiva y el lavado de dinero, en orden a las consecuencias que en el mercado
y en la comunidad generan, constituyen cuestiones que a cierto sector de nuestra poblacin les
resultan absolutamente indiferentes, en especial a aquellos que carecen de problemas
econmicos, gozan de importantes fortunas o integran determinado estamento social, mxime
cuando quienes abusan de las estructuras societarias en perjuicio de sus propios socios o de
terceros adhieren a una misma ideologa poltica y/o econmica que los evasores o simuladores.
As como lo demuestra lo acontecido en los ltimos dos aos en la Repblica Argentina, en la
cual, y a diferencia del mundo entero, se tolera y hasta se alienta la operatoria off shore, como una
manera normal y habitual de hacer negocios y obtener indecentes ganancias, tal como surge de
los montos sincerados en el ltimo y conveniente procedimiento de blanqueo de capitales, por
determinados y conocidos ciudadanos vinculados familiarmente al poder. Ante semejante manera
de pensar, la remisin a la actuacin de la justicia de la reparacin de los perjuicios
correspondientes, como predica en gran medida la dirigencia empresarial, los abogados de la "city
portea" y contadores de "acreditados" estudios de auditores, constituye, en trminos generales,
una broma de psimo gusto que traduce una extrema falta de solidaridad hacia las personas ms
vulnerables, teniendo en cuenta, fundamentalmente el actual funcionamiento de la justicia, tan
susceptible a las presiones polticas o las que fueran y basta citar, a modo de ejemplo, para
demostrar la inconveniencia de derivar la solucin de los conflictos a la justicia, que las demandas
societarias o de recomposicin patrimonial, de naturaleza concursal, que tramitan en el fuero
comercial, no demoran menos de ocho aos en su tramitacin, que es, aproximadamente, el
tiempo que insume un procedimiento de quiebra, donde por lo general no cobra absolutamente
nadie.
Una cuestin que debe ser necesariamente aclarada ante algunos comentarios que han
calificado a las sociedades por acciones simplificadas como las sociedades argentinas "off shore",
ya que ello no es estrictamente cierto. Las sociedades por acciones simplificadas o "SAS", como
vulgarmente se las conoce, no son una clase o especie de sociedades off shore, porque median
entre ambas algunas diferencias que evitan su asimilacin como tales, toda vez que, salvo alguna
que otra excepcin aislada, la principal caracterstica de las sociedades constituidas en guaridas
fiscales se encuentra en la imposibilidad de los habitantes de ese lugar de utilizar ese modelo
societario para sus operaciones domsticas. Pero, fuera de ello, las similitudes entre ambas no
dejan de llamar la atencin; y basta al respecto destacar la ausencia de un capital social serio y
suficiente, que debe ser requerido para cualquier tipo de emprendimiento; la existencia de un
objeto social amplsimo y sin limitaciones; la unipersonalidad societaria; la ausencia de controles
estatales en su constitucin y funcionamiento, y la flexibilidad en la composicin y actuacin de
los rganos sociales, a punto tal que el representante de las SAS no necesariamente debe integrar
el rgano de administracin, lo cual nos trae inmediatamente a la memoria la actuacin del
representante local de las sociedades constituidas en el extranjero, que en materia de operatoria
off shoring, constituye el alma mater de dicha sociedad y el hilo conductor para averiguar cul es
el verdadero titular de sus intereses, revistiendo la integracin de su directorio y la actuacin de
sus administradores naturales un mero dato estatutario que carece de todo inters. Si a ello se le
suma que alguna doctrina predica la posibilidad de celebrar, para las SAS, las reuniones de sus
rganos colegiados fuera del pas o que slo un integrante del rgano de administracin debe
tener el domicilio real en la Repblica Argentina, como lo predica la Resolucin General IGJ
6/2017, cualquier similitud entre estas nuevas sociedades un verdadero esperpento y las
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sociedades off shore no es mera casualidad, pues mediante cualquiera de ellas todo simulador
puede obtener, en muy pocas horas, un instrumento adecuado para sus ilegtimos fines.
5. Tampoco descarto la tesis que sostiene que las especiales caractersticas de las sociedades
por acciones simplificadas, incluidas dentro de una ley dedicada al fomento y promocin de la
actividad emprendedora del pas, es una consecuencia de la imposibilidad de trasladar la actual
Inspeccin General de Justicia, que depende de la rbita del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nacin, al mbito del Gobierno de la Ciudad, merced a los por ahora insuperables
problemas que enfrenta la Ciudad Autnoma de la Ciudad de Buenos Aires para crear su propia
autoridad de control, a la medida de su propia y caracterstica ideologa. La existencia de una IGJ
local constituye un viejo anhelo desde el ao 2011, pues los cultores del neoliberalismo jams
pudieron digerir las Resoluciones Generales de la Inspeccin General de Justicia 7/2005 y 7/2015,
a la cual siempre criticaron por su exceso reglamentario, olvidando que sin esta manera de legislar,
no era posible concretar la transparencia de los negocios corporativos. No debemos olvidar
tampoco que las sociedades comerciales no fueron el nico y exclusivo instrumento para ocultar
actuaciones personales o patrimonios ilegalmente obtenidos, sino que las asociaciones civiles y
tambin las fundaciones entidades tambin controladas por la IGJ tuvieron un controvertido y
dudoso apogeo que aquella normativa administrativa pudo en parte impedir. Afortunadamente
para el pas, la unificacin del derecho privado de 2015 tuvo, en esta materia, aciertos destacados,
a diferencia de las reformas efectuadas a la ley 19.550, como por ejemplo, la consagracin, a
travs del art. 144 del Cd. Civ. y Com., de una figura inspirada en el art. 54 in fine de la ahora
denominada Ley General de Sociedades, cuyo mbito de aplicacin son todas las personas
jurdicas no societarias previstas en el cdigo unificado.
III. El fallo dictado en el caso "Von Sanden de Klein, Rosa Cristina c. Angelino, Miguel
ngel y otros sobre daos y perjuicios"
a. En medio de tanto caos legislativo en materia societaria, la Sala C de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires, en fecha 30 de agosto de 2017, dict
una ejemplar sentencia, en el marco del juicio "Von Sanden de Klein, Rosa C. c. Angelino, Miguel
. y otros sobre daos y perjuicios", en el cual se extendi, con fundados argumentos, la
responsabilidad de una sociedad annima, por el incumplimiento de sus obligaciones sociales, a
sus accionistas y administradores, ante la notoria situacin de infracapitalizacin que padeca.
El fenmeno de la infracapitalizacin o infrapatrimonializacin societaria y sus efectos hacia los
integrantes de la sociedad no ha sido, en los ltimos aos, cuestin ajena al inters de nuestra
doctrina y jurisprudencia, en especial a partir del caso "Arancibia, Norma y otros c. Rodrguez,
Ricardo M. y otro sobre ejecucin de crditos laborales", dictado por la Sala III de la Cmara
Nacional del Trabajo, el da 22 de septiembre de 2008, en donde se sostuvo, con impecable
lucidez, que es responsabilidad de los propios socios mantener una relacin razonable entre el
giro real de la sociedad y el capital del que sta se halla dotada; de otro modo, lo que se presenta
en el mercado como una empresa slida y prspera puede encubrir la ausencia casi total de
solvencia para hacer frente a las obligaciones contradas.
Este criterio fue inmediatamente receptado por la Sala D de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial el 16 de marzo de 2009, en el caso "Conix SA s/ quiebra c. Edixer
SA y otros sobre ordinario", aunque con algunas limitaciones, pues si bien en dicho precedente se
declar la improcedencia de la extensin de la quiebra de la sociedad a sus integrantes en caso
de infracapitalizacin societaria, se reconoci, no obstante, que dicha situacin podra justificar la
promocin de acciones de responsabilidad societaria o concursal, o bien la imputacin en los
trminos del art. 54 ltimo prrafo de la ley 19.550, a travs del corrimiento del velo societario.
Pocos aos despus dicho tribunal reiter la misma solucin en el fallo "Instituto talo Argentino de
Seguros Generales SA c. Giorgietti, Hctor N. y otros sobre ordinario", del 04/02/2013, al predicar
la obligacin de indemnizar el dao que provoca la indebida traslacin del riesgo que deriva de la
infracapitalizacin, el cual es dable cuantificar en la diferencia de lo que debi ser el monto del
activo y lo que efectivamente fue.
SAS- NISSEN
Finalmente, y sin pretender ser taxativos en esta resea jurisprudencial (10), debe destacarse,
por su enorme repercusin, el fallo dictado por la Sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, en el caso "Vctor Carballude SRL sobre quiebra", dictado el da 13 de mayo de
2014, en el cual, y por primera vez, se extendi la responsabilidad de los integrantes de una
sociedad de responsabilidad limitada por el pago de las obligaciones sociales, pero donde, a
diferencia de lo resuelto tres aos despus por la Cmara Civil de la Capital Federal, en el caso
"Von Sanden" se trataba de una sociedad cuya quiebra haba sido ya decretada judicialmente,
careciendo la fallida de todo activo. Por el contrario, en el caso en anlisis "Von Sanden" si bien el
tribunal de alzada lleg a la misma conclusin extensin de responsabilidad por
infracapitalizacin de la sociedad deudora a sus accionistas, no se consider indispensable la
previa declaracin de falencia del ente para proceder de tal manera, sin que tampoco constituya
un obstculo para ello el hecho de que los sujetos pasivos de tal extensin integren un tipo
societario en el cual ellos han limitado su responsabilidad a las acciones de que eran titulares (art.
163 de la ley 19.550).
b. El relato de los antecedentes del caso "Von Sanden" es muy sencillo: Ante la imposibilidad
de ejecutar contra una sociedad annima una sentencia definitiva dictada en un juicio ordinario,
por carecer de bienes, la actora inici una nueva demanda, ante el mismo Tribunal, requiriendo la
extensin de dicha condena a los integrantes de la aludida compaa, que al momento del dictado
de aquella sentencia definitiva haba desaparecido de la faz de la tierra, careciendo de sede social
y exhibiendo, a juicio del tribunal "una grosera ausencia patrimonial de la sociedad demandada,
para hacer frente a responsabilidades patrimoniales", lo cual, "no hace ms que trasladar estos
actos en forma directa a los partcipes de la misma, pues han sido ellos que han llevado a esta
situacin, en la cual se ha generado una carencia del patrimonio a fin de salvaguardar primero a
la sociedad misma y luego hacia los terceros que pudieron verse afectados por los actos de ella".
Sostuvo asimismo el tribunal civil que "A los fines de evitar su responsabilidad personal,
imputada a los accionistas demandados en los trminos del art. 54 tercer prrafo de la ley 19.550,
por el cumplimiento de una obligacin de la sociedad, reconocida judicialmente a favor de la parte
actora, aquellos debieron acreditar que la sociedad ha sido liquidada mediante el correspondiente
proceso que regulan los arts. 101 a 112 de la ley 19.550, lo que demuestra la falta total de capital
de la sociedad, pues los accionistas demandados se encuentran en una mejor posicin al tener
acceso a los libros, balances, contratos con terceros, etc., es decir, a toda la documentacin idnea
para acreditar que aquella realiza una actividad real, as como de qu forma el acto que realizaron
est enderezado a satisfacer el inters social a travs del cumplimiento del objeto de la sociedad,
pues nadie mejor que los socios para acreditar la realidad que perjudic a los terceros".
c. Si bien el tema de la infracapitalizacin societaria lo he tratado en un artculo anterior,
publicado como consecuencia del dictado del fallo "Vctor Carballude SRL sobre quiebra", dictado
por la Sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, al cual corresponde remitir,
para el caso de que el lector tenga inters de profundizar en el tema (11), aprovechar la
oportunidad que me brinda el dictado de este ejemplar precedente para realizar algunos
comentarios:
-Se pone estrictos y justos lmites al dogmtico y artificial principio de la limitacin de la
responsabilidad de los integrantes de determinadas sociedades (sociedades annimas y de
responsabilidad limitada), el cual en alguna oportunidad fue definido como uno de los pilares del
capitalismo, pero que en la prctica no tradujo otra cosa que una justificacin para incumplir
obligaciones contradas por un ente de ficcin, detrs del cual se esconden los verdaderos
interesados en la celebracin o en el resultado de ese negocio, quienes salvo suficiente
capitalizacin de la sociedad no pueden mirar al costado cuando se trata del cumplimiento de
los compromisos contrados por una entidad que integran.
-Paralelamente, se pone en cabeza de los integrantes de la sociedad la obligacin de controlar
su suficiencia patrimonial para el cumplimiento de sus compromisos patrimoniales, obligacin que
pesa sobre aquellos durante toda la vida de la sociedad, lo cual no es tarea dificultosa, pues basta
una lectura del balance, en especial de las cuentas del pasivo y de los gastos del ente, para hacer
SAS- NISSEN
un clculo muy aproximado sobre el necesario monto que debe alcanzar el capital social y poder
cumplir con sus compromisos.
-Bien es cierto que se pudo llegar al mismo resultado a travs de las normas que gobiernan el
capital social en la ley 19.550, en especial en torno al principio de garanta que ste cumple y
fundamentalmente en las sociedades annimas y de responsabilidad limitada, sin que, en estricta
puridad jurdica, resulte necesario, como lo hizo el tribunal civil, recurrir a la magnfica solucin del
art. 54 ltimo prrafo de la ley 19.550. Sin embargo ello carece de importancia, pues sabido es
que en derecho, cuando existe un resultado final, traducido en el caso en la necesidad de que la
sociedad infracapitalizada cumpla con las obligaciones por ella contradas, existen muchos
caminos para arribar al mismo objetivo, que no es otro que los integrantes de la sociedad cumpla
con dichos compromisos, cuando han tolerado la actuacin en el mercado de una sociedad
infracapitalizada. De todas maneras la aplicacin en el caso de la doctrina de la inoponibilidad de
la personalidad jurdica no es equivocada, toda vez que esa actuacin de la sociedad constituye
una manera ilegtima de proceder, que excede con creces el carcter de extrasocietaria segn
la terminologa del ya citado art. 54, LGS, ya que adems viola la ley, la buena fe y
fundamentalmente los derechos de terceros, lo cual, se reitera, autoriza la extensin de esa
actuacin y obviamente sus consecuencias patrimoniales, a quienes, dentro de la sociedad, nada
hicieron para evitar ese estado de cosas.
IV. Los socios y la obligacin de prevenir la traslacin del riesgo empresario. Aplicacin
de los arts. 1710 y 1711 del Cd. Civ. y Com. al negocio societario
La obligacin del socio o accionista de controlar la suficiencia del capital social y adoptar los
mecanismos necesarios para su aumento, a travs del procedimiento previsto por la ley 19.550
(arts. 194 a 197, 234, 235), se enrola dentro del deber que pesa sobre toda persona de prevenir
los daos que puedan sufrir los terceros y que se encuentra consagrado en los arts. 1710 y 1711
del Cd. Civ. y Com. Es conclusin evidente, que el dao al cual se refieren dichas normas, segn
se desprende de su lectura consiste en la traslacin de los riesgos empresarios a terceros, pues
cuando las sociedades que exhiben, por su tipo, la responsabilidad limitada de los socios por las
obligaciones sociales, dejan de cumplir sus compromisos por ausencia de suficiente capitalizacin,
los que pagan las consecuencias de esos incumplimientos son aquellos que se han vinculado con
dicho ente y que, por su situacin en el mercado, carecen de toda posibilidad de requerir garantas
adicionales a sus administradores y/o controlantes.
En tal sentido debe entenderse que, en el caso en anlisis, y coincidiendo con Gabriela Boqun,
se encuentran reunidos todos los requisitos para la aplicacin de los arts. 1710 y 1711 del
ordenamiento unificado, esto es:
a. El aumento del capital social, con efectivos aportes de los socios, es el nico mecanismo de
financiacin interna con que cuenta la sociedad para recomponer el equilibrio entre dicho capital y
el nivel de obligaciones asumidas por el ente. Ello es tan as que el legislador societario ha
concedido a los socios, adems del derecho de preferencia, el derecho de acrecer, a los fines de
llegar a la suma propuesta por el rgano de administracin como capital social de la firma, suma
que por lo general se establece teniendo en cuenta las necesidades financieras de la empresa.
b. Con otras palabras, la posibilidad de aumentar el capital social a cifras razonables, en orden
al debido cumplimiento de las obligaciones sociales, es actuacin que depende de todos los
socios, debiendo incluso requerir la convocatoria judicial o administrativa a una asamblea de
accionistas o reunin de socios a los fines de debatir y resolver esa modificacin estatutaria (art.
236 ltimo prrafo de la ley 19.550), con derecho incluso a impugnar judicialmente una decisin
negativa del rgano de gobierno de la sociedad, cuando su rechazo fuere irrazonable, infundado
o arbitrario, y se encuentre demostrada la necesidad del efectivo aporte de los socios para permitir
el cabal cumplimiento de las obligaciones contradas por la sociedad.
c. La traslacin de los riesgos empresarios al tercero ajeno a la sociedad constituye un dao
injustificado que la sociedad provoca a quienes se encuentran vinculados con ella, cualquiera fuera
la naturaleza de la relacin jurdica involucrada (deudas comerciales, laborales, etc.). La doctrina
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del fallo "Instituto talo Argentino de Seguros Generales SA c. Giorgietti, Hctor N. y otros sobre
ordinario", de la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 04/02/2013, en
cuanto resolvi la obligacin de indemnizar el dao que provoca la indebida traslacin del riesgo
empresario que deriva de la infracapitalizacin, ratifica plenamente lo expuesto.
d. La necesidad de la buena fe requerida por el inc. b) del art. 1710, Cd. Civ. y Com., como
requisito del deber de prevencin del dao es adems propia y especfica de las relaciones
societarias, tanto internas como externas, en donde no slo se encuentran en juego se reitera
las relaciones personales de los socios entre s y frente a la sociedad, sino tambin y
fundamentalmente, en la relacin de sta con terceros.
e. Admitido ello, la procedencia de la accin preventiva de daos es un mecanismo que puede
ser utilizado por los sujetos interesados, cuando la infracapitalizacin societaria hace previsible la
produccin del dao, traducido en el especfico caso que nos ocupa en los resultados negativos
que tuvo para los acreedores sociales respecto de la operacin celebrada con una sociedad que,
por los motivos que fueran, no cumpli con los compromisos asumidos.
En definitiva y como los socios o accionistas no son ajenos a las cuentas de la sociedad que
integran, ni a la situacin patrimonial de la empresa, pues la ley 19.550 les otorga todos los
mecanismos necesarios para tener informacin sobre el particular, su deber de actuar para evitar
los daos de terceros se impone como un imperativo legal, siendo responsables cuando su
indiferencia en la adopcin de las medidas conducentes para restablecer la solvencia de la
sociedad pueda configurar un abuso de derecho de no actuar y esa situacin, como lcidamente
describe la doctrina, se presentar, por regla, cuando una persona, sin riesgo de sufrir daos ni
prdidas, pueda con su accionar evitar un dao a un tercero (12).
Obviamente, estas conclusiones, vlidas para los integrantes de cualquier sociedad, son
tambin aplicables a las sociedades por acciones simplificadas, pues el hecho de que los
redactores de la ley 27.349, conocida como "Ley de Apoyo al Capital Emprendedor", hayan
establecido un capital mnimo equivalente a dos veces el salario mnimo vital y mvil, pues ms
all de la total incongruencia de vincular al capital social con el sueldo de dos empleados de
mnima categora ello no implica tornar inaplicables para estas novedosas sociedades las
normas que en materia de infracapitalizacin societaria y sus efectos ha suministrado la
jurisprudencia y la doctrina para los tipos sociales previstos por la ley 19.550. No olvidemos que
est en juego la funcin de garanta que desempea este trascendente elemento del contrato o
estatuto, requerido especficamente no slo por el art. 11 inc. 4 de la Ley General de Sociedades
para todos los tipos sociales, sino tambin por el art. 166 del mismo ordenamiento legal para la
sociedades por acciones y por el mismo art. 36 inc. 6 de la ley 27.349 para las sociedades por
acciones simplificadas. Lo contrario implicara convertir a estas nuevas sociedades en un
instrumento de fraude, que el legislador no puede permitir, a tenor de lo dispuesto por el art. 12
del Cdigo Civil y Comercial.