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From the SelectedWorks of Paul Mendoza Vaez

Spring November, 2017

El tipo penal de colusion. El


elemento de contextualizacion y la
probanza de la concertacin y del
perjuicio patrimonial.pdf
Paul Mendoza Vaez

Available at: https://works.bepress.com/paul-mendoza/9/


EL TIPO PENAL DE COLUSIN
El elemento de contextualizacin y la probanza
de la concertacin y del perjuicio patrimonial

Paul MENDOZA VAEZ*

El autor estudia diversos aspectos del delito de colusin en su modalidad simple y


agravada, con especial nfasis en el objeto de proteccin (el fiel cumplimiento de los
RESUMEN

deberes funcionariales que ostentan los sujetos pblicos y el patrimonio estatal), en


las fases de la contratacin en las que puede configurarse, y en la forma de probar la
concertacin (entre el funcionario y el particular) y de la defraudacin patrimonial
del Estado (traducida en un perjuicio econmico efectivo).

I. Cuestin previa

El fenmeno de la corrupcin, en nuestros


das, se ha extendido en todos los mbitos
en los cuales existe un vnculo interrelacio-
nal de personas, en que una de ellas ostente
cierto poder de decisin, de ah que una pri-
mera idea que se tenga de la corrupcin es el
uso de poderes que tiene el ser humano, con
el objeto de obtener beneficios patrimoniales
o extrapatrimoniales con detrimento de insti-
MARCO NORMATIVO
tuciones valiosas, se traten estas de sociales,
Cdigo Penal: arts. 384 y 425.
familiares, religiosas, pblicas, entre otras.
PALABRAS CLAVE: Funcionario pblico / Contratacio- La corrupcin se encuentra ah donde existan
nes con el Estado / Concertacin / Defraudacin / Perjui-
cio patrimonial / Informes de la Contralora cuotas de poder, es por ello que puede darse
tanto en el sector pblico como privado,
Fecha de envo: 16/09/2017 lo que genera que este fenmeno sea alta-
Fecha de aprobacin: 06/10/2017 mente complejo. Dada la gran discrecionali-
dad y el alto poder de decisin que ostentan

* Miembro extraordinario de la Asociacin Civil Seminario de Estudios Jurdicos de la Universidad Nacional


Federico Villarreal. Miembro honorario del Taller de Derecho Penal Econmico y de la Empresa de la Universi-
dad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del rea de solucin de conflictos de CMS Grau Abogados.

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ESPECIAL

determinados funcionarios y servidores II. Tipo Objetivo


pblicos en adelante, sujeto pblico en el
mbito de las contrataciones o adquisicio- El tipo penal de colusin previsto y san-
nes estatales, de bienes, obras o servicios, cionado en el art. 384 del CP, conforme a
concesiones o cualquier otra operacin a la ltima modificacin introducida por el
cargo del Estado, muchas de sus conductas Decreto Legislativo N 1243 de fecha 22
se encuentran amaadas por actos de corrup- de octubre de 2016, regula dos modalida-
cin, acuerdos ilcitos, intereses indebidos, des de Colusin simple y agravada, con el
etc., los que tienden a perjudicar al Estado. siguiente tenor:
Los delitos ms comunes en este mbito de
actuacin, son los de colusin, negociacin Artculo 384.- Colusin simple y agra-
incompatible y cohecho. vada

El tipo penal de colusin, es uno de los delitos El funcionario o servidor pblico que,
contra la Administracin Pblica que mayor interviniendo directa o indirectamente,
incidencia ha tenido en el ordenamiento por razn de su cargo, en cualquier etapa
jurdico-peruano, dada la dinmica subrep- de las modalidades de adquisicin o con-
ticia con la que generalmente se comete. tratacin pblica de bienes, obras o servi-
En muchas ocasiones no se dejan pruebas cios, concesiones o cualquier operacin a
directas ni indicios que permitan desenma- cargo del Estado concierta con los intere-
raar los acuerdos colusorios que se tejen en sados para defraudar al Estado o entidad
este escenario. En la legislacin nacional, a u organismo del Estado, segn ley, ser
lo largo de su regulacin, este tipo penal ha reprimido con pena privativa de libertad
sufrido una serie de modificaciones que han no menor de tres ni mayor de seis aos;
repercutido en su objeto de probanza como inhabilitacin segn corresponda, con-
en los efectos jurdicos que de ella se des- forme a los incisos 1, 2 y 8 del artculo 36;
prende; no obstante, la estructura tpica que y con ciento ochenta a trescientos sesenta
fundamenta el ncleo del injusto penal se ha y cinco das-multa.
mantenido, cuanto menos, similar a la inicial
redaccin legal. El funcionario o servidor pblico que,
interviniendo directa o indirectamente,
En los ltimos aos, ha sido abundante la por razn de su cargo, en las contrata-
emisin de ejecutorias supremas que resuel- ciones y adquisiciones de bienes, obras
ven casos de colusin, estos pronunciamien- o servicios, concesiones o cualquier
tos son muy importantes dado que, alguno operacin a cargo del Estado mediante
de ellos tienen la calidad de doctrina juris- concertacin con los interesados, defrau-
prudencial vinculante, tal como la Casacin dare patrimonialmente al Estado o enti-
N 661-2016-Piura de fecha 11 de julio de dad u organismo del Estado, segn ley,
2017, en la que se desarrolla la estructura ser reprimido con pena privativa de
tpica de la colusin en sus modalidades libertad no menor de seis ni mayor de
bsica y agravada, as como el aspecto pro- quince aos; inhabilitacin segn corres-
batorio de sus elementos tpicos. En el pre- ponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
sente trabajo, desarrollaremos algunos pun- artculo 36; y, con trescientos sesenta y
tos problemticos de este tipo penal. cinco a setecientos treinta das-multa.

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Estado de Derecho2. En este punto no se
Comentario relevante tiene mayor digresin en sostener como bien
del autor jurdico general al correcto funcionamiento
de la Administracin Pblica.
La funcin primordial del Derecho En segundo orden, se discute sobre la pro-
Penal es proteger expectativas nor- teccin del bien jurdico especfico, siendo
mativas y no bienes jurdicos, pues este el punto neurlgico que genera discre-
aquel acta cuando un bien jurdico pancia, pues no existe opinin unnime en
ya ha sido afectado. No puede atri- la doctrina nacional sobre los alcances de
bursele como funcin principal una este objeto de proteccin. Sobre este punto
misin para la cual est destinada existen distintas posturas, algunas sostienen
a fracasar. que el bien jurdico es uno solo, mientras que
otro sector considera que se trata de un tipo
penal pluriofensivo.

Una primera opinin la esboza Castillo Alva,


1. Objeto de proteccin en el marco de la anterior regulacin del tipo
penal de colusin, estima que el bien jurdico
En los delitos contra la Administracin protegido, especficamente, es el patrimo-
Pblica, de la cual la colusin forma parte, nio del Estado, que se produce a partir de la
en primer orden, se discute sobre la pro- tutela de la contratacin administrativa, u
teccin de un bien jurdico general, cual otros modos de contratacin [civil, labo-
es el correcto y regular funcionamiento de ral, comercial, etc.] de naturaleza econ-
la Administracin Pblica. Para Montoya mica, en la que se proscribe toda forma de
Vivanco, el bien jurdico correcto y regu- concertacin, acuerdo previo o conjuncin
lar funcionamiento de la Administracin de voluntades que suponga la defraudacin
Pblica debe ser entendido como la obje- [perjuicio] al Estado3.
tiva, legal y prestacional administracin o
gestin del conjunto de bienes y servicios Para Guimaray Mori, el bien jurdico prote-
que el Estado utiliza para el cumplimiento gido es la asignacin eficiente de los recur-
de sus fines constitucionales1. Por su parte sos administrados por el Estado, cuando el
Frisancho Aparicio sostiene que de manera Estado acta como agente econmico del
genrica, se tutela penalmente el normal, mercado parte contractual, usuario, conce-
correcto y transparente ejercicio de la dente, etctera se buscar que este asigne
funcin pblica de acuerdo con el deber y, eficientemente sus recursos, no solo por lo
al mismo tiempo, el inters del Estado en escaso de estos, sino, principalmente, por-
mantener la imagen de un aparato admi- que de esta forma se salvaguarda la obje-
nistrativo adecuado a los principios del tividad, imparcialidad y prestacionalidad

1 MONTOYA VIVANCO, Ivn. Manual sobre delitos contra la Administracin Pblica. Instituto de Democracia
y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2015, p. 36.
2 FRISANCHO APARICIO, Manuel. La corrupcin en las contrataciones del Estado. Un anlisis del Delito de
colusin y Negociacin Incompatible. Pacfico Editores, Lima, 2015, p. 25.
3 CASTILLO ALVA, Jos Luis y GARCA CAVERO, Percy. El delito de colusin. Grijley, Lima, 2008, p. 79.

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de la gestin pblica de la que se trate. El pblicos deben representar los intereses del
momento de proteccin tiene que ver con Estado en el ejercicio de sus funciones pbli-
el proceso de utilizacin, gasto, inversin o cas. Tambin lo es el patrimonio adminis-
asignacin de los recursos; no as con el resul- trado por el Estado7.
tado econmico, social o poltico de dicho
proceso4. Por otra parte, enfocndolo desde la ptica de
la delincuencia econmica, Garca Cavero,
Por otro lado Abanto Vsquez considera que entiende que el bien jurdico protegido es
la tutela penal es mltiple, este autor sostiene el deber especial atribuido a los funciona-
que el objeto del bien jurdico directamente rios pblicos por la institucin del Estado,
atacado aqu, tiene, evidentemente, un conte- la relacin normativa que concretamente da
nido patrimonial. Es decir, se atenta contra el sentido a la proteccin de los intereses patri-
patrimonio administrado por la Administra- moniales del Estado es el deber positivo del
cin Pblica en cuanto a lo que ella debera funcionario pblico que interviene, por razn
obtener como contraprestacin del particular de su cargo, en una operacin estatal, de res-
que contrata con el Estado. Tambin interesa guardar los intereses de su representada. Ese
proteger la legalidad del ejercicio funcio- deber es infringido de manera penalmente
nal. Y por ltimo, como la colusin del fun- relevante si el funcionario pblico se con-
cionario usualmente tendr por motivacin cierta con la otra parte en la relacin negocial
un soborno, tambin se quiere mantener el para defraudar al Estado8.
carcter pblico de la funcin5.
En la misma lnea Salazar Snchez, sos-
En el mismo orden Salinas Siccha, refiere tiene que el objeto de proteccin del injusto
que el bien jurdico protegido especfico o penal de colusin ilegal en cualquiera de
particular es la regularidad, el prestigio y los sus modalidades, no es el patrimonio del
intereses patrimoniales de la Administracin Estado en s mismo, sino el correcto cumpli-
Pblica, expresados en la idoneidad y celo miento del deber especial positivo respecto
profesional en el cumplimiento de las obli- de los procesos de contratacin, adquisicin,
gaciones funcionales por parte de los funcio- concesin, etc9.
narios o servidores pblicos6.
De modo similar, partiendo desde una posi-
Del mismo parecer Pariona Arana, para quien cin funcional-normativista, Martnez Hua-
los bienes jurdicos especficos son la legali- mn considera que se protege con el tipo
dad, la probidad, la lealtad y la imparciali- penal de colusin, una expectativa bsica
dad con las que los funcionarios o servidores para el desenvolvimiento de toda la sociedad,

4 GUIMARAY MORI, Erick. Sobre la captura del regulador y el injusto penal de colusin. En: Themis N 68 -
Revista de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2016, p. 133.
5 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. 2a edi-
cin, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 309.
6 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. 3a edicin, Grijley, Lima, 2014, p. 265.
7 PARIONA ARANA, Ral. El delito de Colusin. Pacfico Editores, Lima, 2016, p. 25.
8 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte Especial - Volumen II. 2a edicin, Pacfico Edito-
res, Lima, 2015, p, 1093.
9 SALAZAR SNCHEZ, Nelson. La intervencin delictiva en el delito de colusin, a propsito de una senten-
cia judicial. Un anlisis crtico. En: Actualidad Penal. N 30, Pacfico Editores, Lima, 2016, p.134.

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la expectativa de conducta de que los inter- deber general de no participar en un acto
vinientes (funcionario y particular) en el pro- defraudatorio hacia el Estado. Esta expec-
ceso administrativo de contratacin pblica tativa es el objeto de proteccin tanto en la
no abusarn de las facultades que les son modalidad bsica como agravada de la colu-
conferidas por su posicin para concertarse sin; no obstante, si logra generarse un per-
ilcitamente, con la finalidad de defraudar al juicio patrimonial al Estado, se configurar
Estado10. la modalidad agravada; siendo as, el patri-
monio estatal es un punto de referencia que
Como puede observarse, la doctrina no es nos permitir diferenciar entre la modalidad
pacfica en determinar cul es el bien jur- bsica y agravada de la colusin.
dico especfico en la colusin. Por nuestra
parte consideramos que, en estricto, la fun- A nuestro entender este es el objeto de pro-
cin primordial del Derecho Penal es pro- teccin, toda vez que para que se configure
teger expectativas normativas y no bienes el delito de colusin bsico ya no es nece-
jurdicos. Dado que en la mayora de veces el sario que se ocasione un perjuicio patrimo-
Derecho Penal acta cuando un bien jurdico nial al Estado, sino que el fundamento de
ya ha sido afectado, no puede atribursele incriminacin radica en la infraccin de los
como funcin principal, una misin para la deberes institucionales, mientras que para la
cual est destinada a fracasar. El bien jur- configuracin de la colusin agravada, debe
dico entendido como el inters o valor tico- necesariamente, generarse un detrimento en
social de un sistema social, nos sirve en tanto el patrimonio estatal, siendo este ltimo un
nos oriente y nos de la pauta para clasificar la objeto de proteccin adicional.
diversidad de tipos penales y, en definitiva, el
Derecho Penal los protege en tanto est a su 2. Sujeto activo
alcance hacerlo, pero debe quedar claro que
esta no es su funcin principal. En cuanto al sujeto activo, solo puede ser
autor del delito el funcionario o servidor
Como consecuencia de las distintas modi- pblico, sujeto pblico, por lo que, aque-
ficatorias que ha sufrido el tipo penal de llas personas que no ostenten esta calidad,
colusin, y su final desglosamiento en una no podrn ser autores de este delito. El tipo
modalidad bsica y otra agravada, conside- penal de colusin tanto en su modalidad sim-
ramos correcta la posicin que afirma que el ple como agravada exige una importante res-
objeto de proteccin est referido a la expec- triccin: la de exigir que el sujeto pblico se
tativa normativa de que no deber quedar encuentre autorizado para participar en los
impune los comportamientos de los inter- contratos, en el negocio o, en general, en los
vinientes, por un lado, el sujeto pblico, no actos jurdicos patrimoniales que interesan
deber infringir sus deberes funcionariales y a la Administracin Pblica. Esta autoriza-
no abusar de su cargo concertndose con los cin que valida la relacin funcionarial espe-
interesados en las adquisiciones y contrata- cfica, tiene su origen en la ley en sentido
ciones estatales a fin de perjudicar al Estado; formal, el reglamento, los actos administra-
por otro lado, el particular no infringir el tivos, los actos jurisdiccionales, el manual

10 MARTNEZ HUAMN, Ral Ernesto. El bien jurdico penalmente protegido en el delito de colusin. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. N 79, Gaceta Jurdica, Lima, 2016, p. 109.

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de organizacin de operacin y funciones manera automtica como autores del delito


de una determinada institucin pblica, que de colusin14.
determine que un funcionario o servidor
pblico ejercite determinadas atribuciones11. El tipo penal de colusin es claro, se regula
el comportamiento del sujeto pblico que
La norma penal engloba tambin al sujeto interviene directa o indirectamente por razn
pblico que interviene de manera directa o de su cargo en cualquier etapa de las con-
indirecta en la contratacin pblica, de lo trataciones estatales, esto es, solo podr ser
que se infiere que puede ser autor de este autor aquel sujeto pblico que acta con
delito aquella persona que recibe formal- aquellas facultades y poderes; no obstante,
mente la comisin para negociar (fundamen- en la prctica judicial se han dado supuestos
talmente en contrataciones que requieren una en que sujetos pblicos que no ostentaban
alta especializacin tcnica), esto es, el man- aquel poder de decisin, han determinado a
dato especial que la organizacin pblica o otros funcionarios a realizar la concertacin
el funcionario autorizado le encomienda esa ilegal con los particulares, en estos casos
funcin12, en efecto, el agente que tiene com- aquellos no podrn responder como autores
petencia para participar en las contrataciones pero, nada obsta a que puedan ser sanciona-
y adquisiciones pblicas, puede por s mismo dos a ttulo de participacin, sea como cm-
participar en la concertacin con los particu- plices o instigadores.
lares interesados, o tambin puede hacer que
otra persona (allegado a l se entiende) par- Del mismo parecer Cceres Julca y Carrin
ticipe en la concertacin con el objetivo de Daz para quienes, la intervencin de un fun-
sacar provecho patrimonial de los contratos cionario pblico sin poder de decisin sobre
y adquisiciones que realice13. una determinada contratacin pblica puede
acarrear responsabilidad, siempre y cuando
Queda claro que los funcionarios pblicos sea de manera dolosa, pero ya no como autor,
competentes originariamente mantienen su sino en calidad de partcipe. Dicha calidad
deber de control y supervisin, por lo que, viene supeditada en razn que, si bien posee
en caso de colusin de sus delegados con calidad de funcionario pblico, no tiene el
los interesados, respondern penalmente en deber especfico de actuacin poder de
la medida y proporcin de la infraccin de decisin sobre la contratacin pblica. De
sus deberes de control y supervisin. Simi- ello se deriva que el deber exigido al fun-
lar ser la responsabilidad de los rganos de cionario pblico no puede serle impuesto de
control de las entidades, que respondern por manera abstracta: es decir, por el solo hecho
la omisin de sus deberes, igualmente, siem- de tener tal calidad, sino que, deber estar
pre en la medida de sus infracciones, y no de orientado al poder de decisin en el caso
concreto15.

11 BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERN VALDERDE, Leonardo. Delitos de corrupcin de funcio-


narios. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p.147.
12 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administracin Pblica cometidos por fun-
cionarios pblicos. Nomos & Thesis, Lima, 2015, p. 193-194.
13 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 277.
14 PARIONA ARANA, Ral. Ob. cit., p. 53.
15 CCERES JULCA, Roberto y CARRIN DAZ, Juan. El delito de Colusin. Aspectos sustantivos y procesa-
les. Editorial Idemsa, Lima, 2011, p. 36.

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No obstante lo afirmado, el artculo 386 del que regulan dicha funcin, la consecuencia
CP16 regula una clusula de extensin del ser la imposibilidad de extenderse un delito
tipo penal de colusin para los peritos, rbi- de colusin, como puede advertirse, a estas
tros y contadores particulares, respecto de conclusiones puede llegarse haciendo una
los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o adecuada aplicacin de la teora de la impu-
particin intervienen; y, a los tutores, curado- tacin objetiva.
res y albaceas, respecto de los pertenecien-
tes a incapaces o testamentarias. Al respecto Por otro lado, mediante la dacin de la ley
consideramos que este artculo no regula una N 30124, de fecha 13 de diciembre de 2013,
necesaria extensin de autora para estos se modific el art. 425 del C P, en cuyo inciso
profesionales, antes bien, se trata de una tercero se establece que son funcionarios o
clusula de extensin de imputacin del tipo servidores pblicos todo aquel que, inde-
penal, que valga la verdad resulta innecesaria pendientemente del rgimen laboral en que
e incongruente, dado que la malinterpretada se encuentre, mantiene vnculo laboral o
idea de que el comportamiento de un particu- contractual de cualquier naturaleza con enti-
lar podra ser pasible de ser sancionado por el dades u organismos del Estado, incluidas las
delito de colusin a ttulo de autora, no obs- empresas del Estado o sociedades de eco-
tante, consideramos que esta clusula debe noma mixta comprendidas en la actividad
ser interpretada solo para facilitar la impu- empresarial del Estado, y que en virtud de
tacin de particulares a ttulo de participa- ello ejerce funciones en dichas entidades u
cin, tarea que puede realizarse recurriendo organismos.
a las reglas de la parte general, desde luego
debe analizarse el caso concreto si es que un Es decir, se ha vuelto a la idea de que dichas
perito, arbitro contador, etc., en el marco de personas que ocupan cargos gerenciales den-
sus funciones ha intervenido cuanto menos tro de una actividad empresarial privada,
de manera indirecta en el proceso de contra- sin embargo, realizan objetivos pblicos,
tacin estatal de bienes y servicios. donde el gran beneficiario es la poblacin
en general, donde el Estado tiene una cuota
As por ejemplo, si un contador particular es de acciones dentro de una empresa, el legis-
contratado por una entidad estatal para que lador penal ha credo conveniente de cara a
altere los registros contables de una empresa la vigencia de intereses poltico-criminales
postora en una contratacin pblica para asignarle una cualidad especial (funciona-
favorecerla en la obtencin de la buena pro, rios o servidores pblicos) dentro de la
entonces, su comportamiento sera pasible conducta tpica estaran realizando, por lo
de configurar un delito de colusin en cuanto cual estaran cometiendo un delito en contra
se haya actuado de manera dolosa, por el de la Administracin Pblica, y no contra
contrario, si la funcin del contador privado los socios ni el patrimonio de la empresa
se enmarca dentro de los lmites de legalidad privada17.

16 Artculo 386.- Responsabilidad de peritos, rbitros y contadores particulares.- Las disposiciones de los artculos
384 y 385 son aplicables a los peritos, rbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasacin,
adjudicacin o particin interviene; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a inca-
paces o testamentaras.
17 RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 1148.

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Al respecto, la Corte Suprema, ha recogido


en una reciente ejecutoria que estos funcio- Comentario relevante
narios pueden ser autores de colusin, al res- del autor
pecto se estableci que:

Quinto.- Que, en efecto, desde una


Queda claro que los funcionarios
perspectiva sistemtica y teleolgica, el competentes originariamente man-
concepto de funcionario pblico, como tienen su deber de control y super-
se anot, comprende a toda aquella per- visin, por lo que, en caso de co-
sona que ejerce una funcin estatal en lusin de sus delegados con los
los marcos de los servicios pblicos que interesados, respondern penal-
el Estado desarrolla en la comunidad mente en la medida de la infrac-
esa nocin, mucho ms amplia que la cin de sus deberes de control y
del Derecho Administrativo, debe seguir supervisin.
a la de Administracin Pblica con rela-
cin a la tutela penal. Por ello, cuando
la norma vigente en el momento de los
hechos imputados hizo referencia a enti- 3. Comportamiento tpico
dades u organismos del Estado, ms all
de que la Ley N 27713 en referencia, El comportamiento tpico en el delito de
modific la norma anterior norma origi- colusin encuentra su ncleo esencial en
naria que expresamente haca referencia la concertacin entre el sujeto pblico y el
a las empresas del Estado o sociedades particular interesado en las contrataciones
de economa mixta, impona una inter- estatales, a partir de este elemento objetivo
pretacin que permitiera entender a toda puede desencadenarse un peligro de afecta-
institucin, entidad u organismo pblico, cin al patrimonio estatal, en cuyo supuesto
en el que el Estado desarrolla sus activi- se habr configurado la modalidad bsica, o
dades y servicios pblicos, en los marcos puede generarse una afectacin efectiva al
de la ley, desde la que, sin duda alguna, patrimonio estatal, en cuyo supuesto esta-
era inevitable comprender a la actividad remos en la modalidad agravada de la colu-
empresarial del Estado ()18. sin. Es por ello, que al delito de colusin
se le considera un delito de encuentro, es
Entonces, los funcionarios o servidores de decir, necesariamente debe existir la par-
las empresas estatales y los de sociedades ticipacin de un sujeto pblico y un parti-
de economa mixta ejercen realmente fun- cular, de lo contrario no se configurara el
cin pblica. Ellos manejan y disponen de tipo penal.
patrimonio pblico o comprometen dicho
patrimonio en negociaciones con empresas La concertacin del sujeto pblico con los
privadas. Tanto un funcionario estatal como interesados es el elemento ms importante
uno de empresa pblica pueden por igual del tipo penal porque si no se da esta, no
cometer un cohecho o una colusin desleal, se configurar ningn supuesto de colusin.
por mencionar dos ejemplos19. En esencia la concertacin o acuerdo ilcito

18 Corte Suprema, Cas. N 634-2015-Lima, 28 de junio de 2016.


19 ALCCER POVIS, Eduardo. Concepto de funcionario pblico. Comentarios a propsito de la ley N 30124.
En: Boletn N 42 del Estudio Or Guardia Abogados. Lima, 2014, p. 30.

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implica un amplio margen de pactos ilci- prohibido, por tanto, tales actuaciones deben
tos, en evidente perjuicio de los intereses ser aptas, es decir, idneas, eficaces, para
estatales. La concertacin ser ilcita siem- defraudar al patrimonio pblico. No basta
pre que vulnere los principios institucionales con la sola relacin causal, entre accin
que rigen el correcto ejercicio de la funcin (concertacin) y resultado (perjuicio al patri-
pblica en materia de contrataciones pbli- monio del Estado). Es por ello, una exigen-
cas: la libre concurrencia y competencia, la cia necesaria que la concertacin sea pre-
imparcialidad, publicidad y trasparencia. La via a toda defraudacin, manteniendo ms
contravencin de estos principios, significa que un nexo de causalidad, una relacin que
el alejamiento de los sujetos pblicos de la pueda ser imputada a los intervinientes por la
defensa de los intereses pblicos que le han creacin de un riesgo prohibido en el suceso
sido confiados20. tpico22.

Asimismo, desde el filtro del principio de En cuanto a las caractersticas de la concer-


fragmentariedad tampoco se trata de castigar tacin, la doctrina nacional seala que esta
cualquier tipo de concertacin, sino que esta ser ocasionalmente subrepticia pero siem-
debe cumplir con el requisito de idoneidad, pre defraudatoria, en tal sentido para consi-
es decir nicamente las que buscan defraudar derarse subrepticia tiene que haberse desa-
y perjudicar econmicamente al Estado, ya rrollado de manera clandestina y para ser
sea, por lo general, porque se paga ms por defraudatoria la actuacin de un funcionario
un producto de una determinada calidad o pblico en la celebracin o ejecucin de un
porque se paga un precio determinado por un contrato con un particular, resulta necesario
bien de menor calidad, habiendo concierto que acuerde con el particular la imposicin
entre las partes, existiendo todo un abanico de condiciones contractuales menos ventajo-
de posibilidades en las cuales puede reali- sas para el Estado de las que se podra haber
zarse estas confabulaciones perjudiciales alcanzado en ese momento mediante una
para el estado. Para Pariona Arana muestra labor de negociacin23.
de la concertacin ilcita son, por ejemplo, la
sobrevaloracin injustificada, la existen- Por nuestra parte creemos que si bien en la
cia de documentos falsos, entre otros, que mayora de casos la concertacin se realiza
involucra el negocio de condiciones desven- de manera clandestina u oculta, esta carac-
tajosas para el Estado y, por ende, beneficio- terstica no es necesaria que se d, de igual
sas para el interesado21. manera existir una concertacin que con-
figure el tipo penal si es que esta se realiza
Una de las consecuencias de la imputacin de manera descubierta, patente o evidente,
objetiva es que los conciertos colusorios por lo que, la caracterstica principal de la
estn orientados a la creacin de un riesgo concertacin no es el carcter oculto sino el

20 PARIONA ARANA, Ral. Ob. cit., pp. 46-47.


21 dem.
22 CCERES JULCA, Roberto y CARRIN DAZ, Juan. Ob. cit., pp. 32-33.
23 RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 408. En el mismo sentido Garca Cavero, quien seala que lo deci-
sivo es que esta concertacin excluya toda negociacin entre las partes de la operacin (el Estado y el particu-
lar), de manera tal que se establecen deliberadamente condiciones que benefician al particular en detrimento de
los intereses patrimoniales del Estado. Vid. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p, 1103.

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carcter defraudatorio e idneo para afectar concertacin de manera omisiva, al respecto


al correcto funcionamiento de la Administra- la doctrina mayoritaria concuerda en que
cin Pblica. esta solo puede darse mediante comisin, as
Abanto Vsquez seala que la concertacin
Del mismo parecer Pariona Arana, quien solo puede realizarse de manera comisiva.
refiere que el delito de colusin no hace refe- No es posible una concertacin o colusin
rencia a la clandestinidad ni mucho menos defraudatoria mediante omisin. La omisin
la considera elemento del tipo. Lo contrario, de denunciar actos ilegales de un funcionario
supondra que determinados casos donde la colega no es, por s misma, una concertacin;
concertacin no se realiza de forma clan- aqu es posible un delito de abuso de auto-
destina o deja de serlo en el trascurso de la ridad omisivo (art. 377). Pero ese silencio
accin, deriven en conductas contradictorias
podra constituir un acto concluyente posi-
con el tipo penal, incluso atpicas en la con-
tivo (dejar dolosamente que el otro funcio-
figuracin del delito. Esta forma de interpre-
nario realice las actividades ilcitas), en ese
tacin vaciara de contenido la norma penal,
caso ya no habr omisin, sino comisin26.
pues esta solo exige la concertacin del
funcionario con el interesado, pudindose Aun as, en un supuesto caso de pluralidad
materializar esta conducta prohibida en un de intervinientes, de hecho en la colusin es
contexto clandestino o no24. comn que sean varios funcionarios quienes
intervienen en la concertacin, se de algu-
Por otro lado, la existencia de una concer-
nas omisiones funcionariales, como veremos
tacin colusoria debe ser manifiesta, por lo
ms adelante, la manera de iniciar la activi-
que las meras omisiones o deficiencias en las
dad probatoria de la concertacin es a travs
que puede incurrir un funcionario pblico en
de la constatacin de una serie de infraccio-
una contratacin, en estricto, no configura
nes administrativas que a manera de prueba
el elemento de concertacin25. En efecto, la
concertacin que se teje debe ser de manera indiciaria pueden generar la conviccin de
expresa y de un sentido inequvocamente que se ha cometido la colusin. Se verifica
defraudatorio para el Estado, por lo que, un con ello que algunas de estas circunstan-
supuesto en el que un sujeto pblico incurra cias, analizadas de modo aislado, cabran
en un desliz o descuido en sus funciones y ser calificadas como meras omisiones, claro
producto de esto se beneficia a un determi- est, que el punto aqu tratado constituye un
nado postor, aquello no podr considerarse aspecto procesal (acreditacin) que no incide
un acuerdo ilcito, sino a lo mucho un incum- en el aspecto material (tipicidad) del delito,
plimiento funcionarial. cuya consumacin implica cuando menos la
verificacin indiciaria (que podra descansar
De lo anterior surge una cuestin a tratar en una serie de omisiones) de la sucedencia
sobre la posibilidad de que pueda darse una de un comportamiento comisivo27.

24 PARIONA ARANA, Ral. Ob. cit., p. 48.


25 Para Garca Cavero, el funcionario pblico omitente podr ser hecho responsable por omisin de denuncia u
omisin de deberes funcionariales, pero no por un delito de colusin desleal. Vid. GARCA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 1108.
26 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 311.
27 DAZ LAZO, David Csar. Comisin por omisin en los delitos de peculado y colusin desleal. En: Actuali-
dad Penal. N 14. Pacfico Editores, Lima, 2015, p. 217.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 101 NOVIEMBRE 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 46-75 55
Para la configuracin de la modalidad agra- Dcimo quinto: () As, la colusin
vada de la colusin, adems de la concerta- simple se consuma con la sola concerta-
cin es necesaria la defraudacin hacia el cin, sin necesidad que la Administracin
Estado, la cual se traduce en la generacin Pblica sufra perjuicio patrimonial ni que
de un perjuicio efectivo al patrimonio esta- se verifique la obtencin de ventaja del
tal. Defraudare o timar al Estado significa funcionario, pues el peligro de afectacin
engao al inters pblico y, como conse- al patrimonio estatal es potencial, siendo
cuencia de ello, un efectivo perjuicio patri- suficiente que la conducta colusoria tenga
monial al erario pblico. El agente pblico como propsito defraudar. Mientras que
acta asumiendo roles incompatibles y con- para configurarse la colusin agravada
trarios a las expectativas e intereses patrimo- es necesario que mediante concerta-
niales del Estado y como efecto inmediato cin con los interesados, se defraude
los perjudica. Aqu, para fines de tipicidad es patrimonialmente al Estado, esto es,
irrelevante si finalmente el agente obtiene o causando perjuicio real o efectivo al
no provecho patrimonial28. patrimonio estatal31.

Para Rojas Vargas la defraudacin, en tanto Si bien, tanto en la modalidad bsica como
lesin a los intereses patrimoniales del estado agravada no se utiliza expresamente el tr-
o ente estatal, constituye el dato objetivo del mino perjuicio sino ms bien para defrau-
delito, que trasciende y concreta el simple dar en la modalidad bsica y, defrau-
engao a la preparacin de la defraudacin. dare patrimonialmente en la modalidad
Este dato objetivo debe ser verificable y agravada, existe consenso en interpretar
comprobado a travs de las respectivas peri- estos trminos como la finalidad de generar
cias o informes tcnicos29. un perjuicio, o la generacin efectiva de un
perjuicio patrimonial al estado; no obstante,
En la colusin simple se habla del perjuicio para que la norma sea ms clara y no d lugar
potencial, el cual debe ser entendida como a dudas, consideramos que de lege ferenda
la generacin de un peligro concreto de per- debera modificarse el tipo penal y utilizarse
juicio, es decir que en el caso concreto se ha el trmino perjuicio patrimonial.
presentado todos los factores para la mate-
rializacin del perjuicio pero este no se ha 4. Elemento de contextualizacin: el m-
producido por razones fortuitas30, mientras bito de las adquisiciones y contratacio-
que en la colusin agravada se habla del per- nes estatales
juicio efectivo al Estado.
Se ha descrito en qu consiste el comporta-
En resumen, si no existe un perjuicio efec- miento tpico del delito de colusin bsica y
tivo, a lo mucho podra discutirse sobre la agravada, pero a efectos de que se configure
existencia de un delito de colusin simple. este tipo penal, es menester que estos com-
Una reciente ejecutoria suprema ha recono- portamientos se den dentro de un contexto
cido esta diferencia, en la que se ha estable- situacional. Al respecto, la propia regula-
cido lo siguiente: cin del artculo 384 del CP seala que la

28 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., 264.


29 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 210.
30 RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 422.
31 Corte Suprema, Cas. N 661-2016-Piura, 11 de julio de 2017.

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concertacin debe darse en cualquier etapa El tipo penal de colusin en su modalidad


de las modalidades de adquisicin o contra- bsica establece que la concertacin podr
tacin pblica de bienes, obras o servicios, darse en cualquier etapa de las modalida-
concesiones o cualquier operacin a cargo des de adquisicin o contratacin estatal, es
del Estado, segn ley. decir, el acuerdo colusorio es perfectamente
configurable en las etapas previas a la contra-
La doctrina, remarca con razn, que los ni- tacin estatal, as como en fase de seleccin
cos contratos o convenios que se encuentran de la misma e incluso en la fase de ejecucin
amparados en cuanto a tutela penal por el y posterior liquidacin del contrato pblico.
delito de colusin ilegal son los contratos
administrativos o civiles que suscribe la enti- En cuanto a la modalidad agravada de la
dad estatal, pero que poseen naturaleza emi- colusin, solo se hace referencia a que la
nentemente patrimonial o econmica. Por tal concertacin podr darse en las contrata-
razn, debe quedar claro que los convenios ciones y adquisiciones estatales; es decir,
que carecen de contenido econmico o patri- aqu no se hace referencia a que pueda darse
monial por parte del Estado no integran la en cualquier etapa de las contrataciones y
tipicidad del delito de colusin32. adquisiciones; no obstante, es comn en la
doctrina y jurisprudencia nacional interpre-
De esta forma, para conocer cules son las tar que la colusin agravada tambin puede
modalidades de adquisicin o contrata- desarrollarse en cualquier etapa de las con-
cin pblica de bienes, obras o servicios, trataciones y adquisiciones estatales. A pesar
es menester remitirnos a la ley N 30225 - de todo ello, consideramos que debera
Nueva Ley de Contrataciones del Estado, homologarse el tipo penal en sus modalida-
publicada el 11 de julio de 2014 en el diario des bsica y agravada para que en ambas se
oficial El Peruano, la cual derog a la ante- regule de manera expresa el mismo mbito
rior ley de contrataciones del Estado Decreto de contextualizacin en el que puede darse
Legislativo N 1017. La nueva regulacin la concertacin.
de contrataciones del Estado, regula siete
modalidades de contratacin, las cuales son En relacin a la etapa previa de contrata-
las siguientes: cin o actos preparatorios es dable si el
funcionario lleva a cabo la decisin de adqui-
- Licitacin pblica y concurso pblico. rir apartndose de los objetivos o resultados
que quiere conseguir la entidad, ya no esta-
- Adjudicacin simplificada.
bleciendo requisitos o caractersticas
- Seleccin de consultores individuales. arbitrarias e irracionales del producto, obra o
servicio, sino requiriendo compras que sabe
- Comparacin de precios. innecesarias o perecibles, la vulneracin del
bien jurdico penal Administracin Pblica
- Subasta inversa electrnica.
se produce. Si esta decisin responde a con-
- Contrataciones directas. certaciones previas con los proveedores o
contratistas nos encontraramos ante el delito
- Mtodos especiales de contratacin. de colusin simple33, en esta etapa previa a

32 CASTILLO ALVA, Luis. Ob. cit., p. 161.


33 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Ob. cit., p. 188.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 101 NOVIEMBRE 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 46-75 57
bases, etc., v. gr. cuando el comit especial
Comentario relevante dolosamente ocasiona que la convocatoria
del autor sea declarada desierta para favorecer a un
proveedor o contratista (para darle tiempo
Para configurar la modalidad agra- o perjudicar a algunos de sus competido-
vada de la colusin, adems de la res), tambin se puede dar el caso de que
la absolucin de las observaciones no se
concertacin, es necesaria la de-
fundamente o sustente bien y esto propicie
fraudacin, la cual se traduce en la la elevacin de la observacin, retrasando
generacin de un perjuicio efecti- el proceso de seleccin innecesariamente, o
vo al patrimonio estatal. Defraudar cuando la actividad del comit especial que,
o timar al Estado implica un enga- de manera dolosa, evala las propuestas tc-
o al inters pblico y un efecti- nicas y econmicas asignndoles puntajes no
vo perjuicio patrimonial al erario de acuerdo a los factores y criterios estableci-
pblico. dos en las bases, as como la documentacin
que se haya presentado para acreditarlos, de
igual forma cuando el comit especial, de
manera concertada con uno de los postores,
la contratacin, los supuestos donde mayor- evala su propuesta econmica sin que la
mente se dan los acuerdos colusorios son en propuesta tcnica haya alcanzado el puntaje
la designacin del Comit Especial y en la mnimo necesario fijado en las bases35.
elaboracin de las bases de seleccin.
En el mbito de los actos de concertacin
La concertacin ilegal puede darse en la ilegal, la etapa de seleccin es donde se ha
etapa de actos preparatorios, a travs del ya presentado mayores ndices de acuerdos
conocido en la jurisprudencia, direcciona- colusorios con la finalidad de defraudar al
miento de los requerimientos legales para la Estado. Durante la etapa de seleccin, el pro-
contratacin pblica, que no es otra cosa que psito de los interesados es concertar con
favorecer de manera subrepticia a un deter- los miembros del comit especial a fin de
minado postor inclinando los requerimientos ser beneficiados con la entrega de la buena
de la institucin en su favor, con el propsito pro, ya que de esa manera pueden acceder a
que as obtenga la buena pro en el proceso de los recursos del Estado, los cuales les sern
seleccin34. entregados en forma de adelantos o pagos
parciales36.
Tambin puede darse la concertacin durante
la etapa de seleccin, en este nivel se puede En relacin a la etapa de ejecucin de
dar el acuerdo en las distintas etapas de contratacin estatal es dable por ejemplo,
contratacin, tales como en la convocato- cuando el sujeto pblico previa concerta-
ria, registro de participantes, formulacin cin con el interesado celebra el contrato de
y absolucin de consultas, integracin de manera extempornea o cuando lo celebran

34 PARIONA ARANA, Ral. Ob. cit., p. 76.


35 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Ob. cit., p. 195 y ss.
36 PARIONA ARANA, Ral. Ob. cit., p. 76.

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existiendo una causal de nulidad. Por otro haber sido resuelto por incumplimiento, ni
lado, tambin puede darse cuando el funcio- por ninguna otra causal. En este escenario,
nario encargado de verificar el cumplimiento por ende, sera posible la comisin del delito
de la prestacin por parte del proveedor o de colusin, ya que la fase de liquidacin
contratista, comprueba que este ha incum- ventilada en un procedimiento conciliato-
plido la obligacin y, pese a ello, ordena el rio o arbitral constituira, tal como lo exige
pago al rea de tesorera, o tambin cuando el artculo 384 del CP, una etapa de la con-
el funcionario haya pasado por alto el incum- tratacin pblica38.
plimiento de la obligacin de subsanar las
observaciones formuladas al otorgar el docu- La segunda clase de liquidacin se da luego
mento de recepcin y conformidad37. de que el contrato entre la entidad estatal y
el particular ya ha sido resuelto en funcin
Asimismo, en la etapa de ejecucin contrac- de un incumplimiento de las obligaciones
tual se ubica la fase de liquidacin del con- principales; es decir, la liquidacin se da ante
trato pblico. De acuerdo al anexo nico del un inexistente vnculo contractual. En defi-
Reglamento de la Ley de Contrataciones del nitiva, si es que no hay relacin contractual
Estado - D.S. N 350-2015-EF, la liquidacin vigente entre la entidad y el contratista, no
del contrato es el clculo tcnico efectuado, puede cometerse el delito de colusin. Si el
bajo las condiciones normativas y contrac- contrato pblico se ha disuelto debido a su
tuales aplicables al contrato, que tiene como resolucin por incumplimiento, habr desa-
finalidad determinar el costo total del con- parecido el contexto fctico normativo o pre-
trato y su saldo econmico. supuesto tpico exigido por el citado delito,
expresado en el artculo 384 del CP con la
Existen dos clases de liquidacin, la primera frase en cualquier etapa de las modalidades
se da luego de que el contratista ha culmi- de contratacin pblica39.
nado y entregado la obra a la entidad pblica
con su respectiva conformidad. En este Tal como seala Salazar Snchez, la con-
supuesto la liquidacin se realiza cuando an figuracin del delito de colusin ilegal es
existe un vnculo contractual entre la entidad imposible cuando ya no existe vnculo con-
pblica y el particular. tractual, sea por que este ha sido cumplido a
cabalidad, sea porque este se ha extinguido
En consecuencia, si las partes deciden acudir como consecuencia de una resolucin de
a un procedimiento de conciliacin o a un contrato, la cual conforme a la Ley de Con-
tribunal arbitral a fin de resolver las contro- trataciones del Estado y al Reglamente de
versias existentes sobre la liquidacin final, esta, procede en caso de incumplimiento por
esta fase de determinacin aun formara razones de fuerza mayor o de caso for-
parte de la etapa de ejecucin del contrato tuito, o cuando la causa de incumplimiento
de obra, el cual subsiste en el tiempo, al no es atribuible a una de las partes40.

37 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Ob. cit., p. 206 y ss.


38 REVILLA LLAZA, Percy Enrique. El delito de colusin en la fase de liquidacin del contrato pblico: el caso
de la resolucin contractual por incumplimiento. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 90. Gaceta Jurdica,
Lima, 2016, p. 176.
39 Ibdem, p. 174.
40 SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p, 144.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 101 NOVIEMBRE 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 46-75 59
En estas condiciones, el procedimiento arbi- de prestacin indirecta de los servicios pbli-
tral, no ser un mbito en el que sea posible cos; es decir, supone que la labor de satisfac-
la comisin de un delito de colusin. Si el cin de necesidades individuales de importan-
particular y el funcionario realizan acuerdos cia colectiva no sea cumplida por una entidad
defraudatorios al Estado para que aquel reciba estatal (va administracin directa o a travs
un monto indebido de liquidacin, incluso, en de empresas estatales), sino por personas a
connivencia con los rbitros, podr configu- quienes el Estado contractualmente extiende
rarse un ilcito administrativo, pero conside- el desarrollo de dichas actividades43.
rando las exigencias normativas del tipo penal
de colusin no un ilcito penal41. Aun cuando el contrato de concesin no est
regulado en la ley de contrataciones esta-
Este mbito situacional de las distintas eta- tales, de igual manera puede configurarse
pas del contrato estatal en el que puede darse el delito de colusin en este contexto, toda
la concertacin, ha sido reconocido por la vez que posee el denominador comn con
jurisprudencia nacional emitida por la Corte las anteriores modalidades de contratacin
Suprema que ha expresado lo siguiente: estatal, la cual es el carcter negocial y eco-
nmico que puede tejerse entre el Estado y
Noveno: () Que la intervencin de un particular.
Paz Garca no fue post delictiva, pues el
concierto en los marcos de una contrata- Como ltimo supuesto, el artculo 384 abarca
cin pblica se puede producir durante tambin a cualquier operacin a cargo del
todo el procedimiento de adquisicin, que Estado, esto lgicamente, se trata de un
implica el acto de la toma de la decisin clusula abierta que permite que se d un
para adquirir determinados bienes, el acto acuerdo colusorio en aquellas operaciones
de adquisicin y celebracin del contrato, que no estn regulados en la ley de contrata-
el acto de consolidacin de la misma, el cin estatal y que tampoco sean concesiones,
acto de entrega y de control de lo adquirido pero que de alguna manera deben contener
y, finalmente, el acto de validacin o con- el carcter negocial y econmico que puede
firmacin de lo adquirido y ulterior pago tejerse entre el Estado y un particular.
final del producto; el mbito de actuacin
es extenso y en cualquiera de esas fases de En la anterior regulacin del tipo penal de
la contratacin pblica puede producirse el colusin se haca referencia a cualquier otra
concierto punible ()42. operacin semejante, sobre esta base, Cas-
tillo Alva refiere que esta referencia debe
Adems de poder concretarse una concertacin interpretarse sobre la base de los diversos
en las distintas modalidades de contratacin negocios jurdicos en los que el estado inter-
estatal, el artculo 384 del CP, abarca tambin viene como agente econmico para la com-
como contexto situacional a las concesiones, praventa de bienes o la intermediacin de
las cuales pueden entenderse como una forma servicios44.

41 REVILLA LLAZA, Percy Enrique. Ob. cit., p. 169.


42 Corte Suprema, R.N. N 1527-2016-Del Santa, 5 de diciembre de 2016.
43 ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Concesin Administrativa e iniciativa privada. En: Themis Revista de Dere-
cho. N 39. Lima, 1998, p.101.
44 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p, 171.

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Cuando el Estado licita la compra de bie- actuado teniendo conocimiento de que estn
nes computadores, cmaras de vigilancia, concertndose en perjuicio del Estado.
vehculos, etctera, cuando realiza un con-
curso pblico para la contratacin personal, Sobre el concepto de dolo, nos adherimos a
concesiona la explotacin de alguno de sus lo expuesto por el profesor Ragus i Valls,
recursos naturales o licita la construccin quien ensea que existe dolo cuando, a partir
de determinada infraestructura de desarrollo del sentido social de un hecho y de las cir-
social hospital, carreteras, colegios, etc- cunstancias que lo acompaan, puede afir-
tera, su papel como regulador se manifiesta marse de modo inequvoco que un sujeto ha
en dos momentos; (i) momento ex ante, en llevado a cabo un comportamiento objetiva-
el cual la bsqueda de la eficiencia asigna- mente tpico atribuyndole la concreta capa-
tiva, a efectos penales, se torna en un bien cidad de realizar un tipo penal47.
jurdico protegido; y, (ii) una vez elegido el Dada nuestra adhesin a un concepto nor-
agente del mercado, el deber de regulacin mativo de dolo, entendemos que el delito
recae sobre la funcin misma de control y de colusin solo puede cometerse a ttulo
sancin respecto de la actuacin del provee- de dolo directo, esto es, con conocimiento
dor, concesionario o constructor elegido (por de estar realizando los elementos del tipo
citar algunos ejemplos). Entonces, en esta objetivo. Esta idea la siguen incluso quienes
descripcin, proteger al regulador es el fun- propugnan un concepto volitivo del dolo,
damento ltimo de punicin en el delito de para quienes el delito de colusin requiere
colusin45. dolo directo para perfeccionar la tipicidad
Se ha discutido si cabe incluir en el mbito subjetiva, dado que el concierto para defrau-
de aplicacin de delito de colusin, los casos dar resulta impensable con dolo eventual,
en los que el Estado no es el adquiriente de requiriendo en cambio voluntad preordenada
un bien o servicio, sino, ms bien, el provee- a la comisin del delito48.
dor de los bienes o el que suministra el ser-
En el mismo sentido, Abanto Vsquez seala
vicio a los particulares. Si estas operaciones
que se exige dolo directo, esto se desprende
tienen un componente negocial, entonces no
de la exigencia de conocer y querer los ele-
habr problema alguno para aplicar el delito
mentos concertar, ilegalidad y fraude;
de colusin desleal al funcionario pblico
elementos todos ellos que describen clara-
que por haberse coludido con el particular,
mente la intencionalidad del sujeto activo.
deja de favorecer los intereses estatales de
No es elemento del tipo el nimo de lucro
carcter patrimonial46.
propio o ajeno, aunque normalmente este
estar presente en el sujeto activo y sus cola-
III. Tipo subjetivo
boradores

En cuanto, al aspecto subjetivo, este delito Con el dolo se requiere que los intervinientes
es eminentemente doloso, lo cual implica, tengan el conocimiento cierto de que la con-
que el sujeto pblico y los interesados hayan certacin sea susceptible de causar agravio

45 GUIMARAY MORI, Erick. Ob. cit., p. 136.


46 GACA CAVERO, Percy. Ob. cit., p, 1097.
47 RAGUS i VALLS, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal. Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 521.
48 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 205.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 101 NOVIEMBRE 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 46-75 61
a los intereses estatales, caso contrario, si el manera fehaciente la configuracin de todos
acuerdo se da a sabiendas de que ser benefi- sus elementos tpicos para poder atribuir res-
ciosa para el Estado, la modalidad bsica no se ponsabilidad penal, ya sea al sujeto pblico
configurar. No obstante, en este delito es in- como al particular. Por mandato constitucio-
trascendente si el sujeto pblico o el particu- nal, el deber de probar los hechos recae en
lar actan con un nimo lucrativo o econ- quien tenga la titularidad de la accin penal
mico, si bien, en la mayora de veces es este y realiza la imputacin de los hechos, esto
el mvil que orienta los comportamientos de segn las reglas del proceso penal de confor-
concertacin, no se valora esta condicin a midad con el Cdigo Procesal Penal de 2004
efectos de realizar una imputacin subjetiva. en adelante CPP, este deber de probar los
cargos que se imputa recae en el Ministerio
IV. La prueba penal Pblico para aquellos casos donde se ejerce
la accin penal pblica.
La nica forma de alcanzar la certeza sobre
la comisin de un hecho delictivo es a travs En relacin a qu es lo que el Ministerio
de su verificacin o demostracin con sufi- Pblico debe probar en el delito de colusin,
cientes medios probatorios, al mismo tiempo la doctrina y jurisprudencia acuerdan que,
que la prueba tambin nos permite demostrar bsicamente, debe demostrarse la concurren-
la falsedad de una imputacin, de ah que la cia de todos los elementos del tipo penal,
actividad probatoria sea de vital importancia, esto es, la concertacin para la modalidad
al punto de afirmar que lo que no se prueba, bsica, y adems el perjuicio econmico para
no existe para el Derecho Penal. la modalidad agravada, as como el dolo en
ambas modalidades.
La verdad se alcanza con la prueba, esta es
entonces, la demostracin de una afirmacin En este estadio, le corresponde al Ministerio
o de la existencia de un hecho o de una cosa. Pblico demostrar el elemento concerta-
La prueba es una actividad de sentido lgico cin y perjuicio efectivo para que se confi-
y de uso comn y general, es la forma natural gure la modalidad agravada de la colusin,
de demostracin de la verdad de una afirma- si solo logra demostrarse la concertacin
cin49. Neyra Flores seala que prueba es sin perjuicio efectivo, se habr configurado
todo aquello que tiene el mrito suficiente y la modalidad bsica de la colusin, por el
necesario para que en su calidad de medio, contrario, si no logra probarse ni el perjuicio
elemento o actividad pueda formar en el juez efectivo ni la concertacin, el delito de colu-
la certeza de haber alcanzado la verdad con- sin no se habr configurado, sin perjuicio
creta que se produjo durante el proceso y de de poder generarse la responsabilidad por
este nico modo desvirtuar la presuncin de otro delito, como podra ser la negociacin
inocencia50. incompatible. En lo consecuente nos encar-
garemos de ver los criterios de probanza
En el delito de colusin, as como en cual- judicial que se ha desarrollado en cada uno
quier otro, es necesario poder demostrar de de estos elementos.

49 SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Editorial Idemsa, Lima, 2009, p. 224.
50 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral. Editorial Idemsa, Lima,
2010, p. 544.

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1. El punto de partida: Los informes de


la Contralora General de la Repblica Comentario relevante
y su naturaleza en el proceso penal del autor
Los procesos referentes a los delitos con-
tra la Administracin Pblica, entre ellos la Con el dolo se requiere que los in-
colusin, pueden iniciarse a instancia de una tervinientes tengan el conocimien-
denuncia formulada por una persona v. gr. to cierto de que la concertacin
un particular, un procurador, etc., que pone sea susceptible de causar agravio
en conocimiento al Ministerio Pblico sobre a los intereses estatales; caso con-
una posible concertacin ilegal en los pro- trario, si el acuerdo se da a sabien-
cesos de contratacin estatal, as como ini- das de que ser beneficioso para el
ciarse a propia instancia del representante del
Estado, la modalidad bsica no se
Ministerio Pblico. En este ltimo caso, la
fiscala puede interponer la denuncia orien- configurar.
tada sobre indicios que ha obtenido o tam-
bin por la obtencin de un informe especia-
lizado elaborado por la Contralora General especializados elaborados fuera del pro-
de la Repblica. ceso penal por la Contralora General de la
Repblica en el cumplimiento de sus fun-
La Ley N 27785 Ley Orgnica del Sis- ciones tienen la calidad de pericia institu-
tema Nacional de Control y de la Contralo- cional extraprocesal cuando hayan servido
ra General de la Repblica, en su artculo de mrito para formular denuncia penal en
12 refiere que la Contralora General es el el caso establecido por el literal b) del inciso
ente tcnico rector del Sistema Nacional de 2 del artculo 326 del presente Cdigo o
Control, dotado de autonoma administra- cuando habiendo sido elaborados en forma
tiva, funcional, econmica y financiera, que simultnea con la investigacin preparatoria
tiene por misin dirigir y supervisar con efi- sean ofrecidos como elemento probatorio e
ciencia y eficacia el control gubernamental, incorporados debidamente al proceso para su
orientando su accionar al fortalecimiento y contradiccin.
transparencia de la gestin de las entidades,
la promocin de valores y la responsabilidad Que el CPP seale que este informe tenga la
de los funcionarios y servidores pblicos; calidad de pericia institucional extraproce-
mientras que en el artculo 22 inciso d) de la sal, no hace sino reconocer la naturaleza de
misma ley, se faculta al Procurador Pblico prueba preconstituida en aquellos casos en
de la Contralora General o el Procurador del que se hayan realizado con anterioridad del
Sector o el representante legal de la entidad inicio del proceso penal y posteriormente ser
examinada, disponer el inicio de las acciones incorporados a este para su admisin y valo-
legales pertinentes en forma inmediata en los racin, en este primer supuesto, es el informe
casos en que en la ejecucin directa de una el que da merito a formular la denuncia
accin de control se encuentre dao econ- penal, pero el mismo CPP regula tambin
mico o presuncin de ilcito penal. la posibilidad de que el informe se realice
de manera simultnea con la investigacin
Por su parte, la Ley N 30214 de fecha once preparatoria, esto es, luego de haberse inter-
de junio de dos mil catorce, ha incorporado puesto la denuncia penal, en este supuesto
el artculo 201-A al CPP 04, en su primer el informe no tendr naturaleza de prueba
prrafo se refiere que los informes tcnicos preconstituida.

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En consecuencia, como regla general, los cuando el dictamen o informe pericial que
informes de Contralora son elaborados con siempre debe leerse y debatirse en el acto
anterioridad a cualquier proceso penal de oral no requiere de verificaciones de fiabi-
otra naturaleza en el marco de una determi- lidad adicionales o cuando su contenido est
nada accin de control. Actualmente todava integrado por aportes tcnicos consolidados
son pocos los casos en los que la Contralora que no solo se basan en hechos apoyados
realiza un informe a solicitud del Ministerio exclusivamente por la percepcin de una per-
Pblico en el seno de una investigacin51. sona primaca del aspecto tcnico sobre el
fctico perceptivo, con lo que el derecho de
Por ello, si durante el desarrollo de dichas defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los
funciones contraloras, se detecta este tipo principios de inmediacin, contradiccin y
de conductas ilcitas, ser necesario acredi- oralidad. Aplicando este criterio jurispruden-
tarlas objetivamente, por lo menos a nivel cial a los informes especiales de Contralora,
de suficiencia de elementos de conviccin puede concluirse que la presencia de un fun-
objetivos y razonables que puedan servir cionario de la entidad que emiti el informe
para formular una denuncia penal por delito no es una conditio sine qua non o requisito
contra la Administracin Pblica, lo cual necesario para su incorporacin al proceso53.
suceder principalmente mediante el informe
tcnico oficial especializado, emitido por la Sin embargo, el referido acuerdo establece
Contralora; o en todo caso, dicho informe que lo expuesto precedentemente no significa
tcnico puede ser elaborado en forma simul- que las partes no tienen derecho a solicitar
tnea con la investigacin preparatoria y ser la presencia de los peritos para el examen
ofrecido como elemento probatorio, previa correspondiente, en consecuencia, la defensa
incorporacin legtima en el proceso penal, puede cuestionar o atacar el aspecto fctico
con las garantas procesales respectivas52. falsedad o el aspecto tcnico inexacti-
tud del informe pericial. Para lo primero,
Dado el carcter pericial de los informes de sin duda, es indispensable la concurrencia
Contralora, en cuanto a su actuacin dentro de los peritos, pero para lo segundo, basta el
del proceso penal, se debe tener en cuenta lo anlisis integral del dictamen pericial y, en su
ya establecido en el A.P. N 2-2007/CJ-116 caso, su refutacin mediante pericia de parte.
de fecha 16 de noviembre de 2007, referido
al valor probatorio de la pericia no ratificada, Si las partes solicitan o requieren la concu-
en la que se plasma la obligatoriedad de rrencia de los peritos y estos no concurren,
pasar por el tamiz de la contradiccin a tra- el anlisis de la eficacia procesal del informe
vs de la concurrencia de los peritos en sede pericial estar dado por las caractersticas
de juicio oral, no obstante, el propio acuerdo del cuestionamiento formulado, la necesi-
plenario, establece como excepcin sin men- dad objetiva del examen pericial solicitado
gua del contenido esencial los principios de y los recaudos de la causa. En estos casos,
contradiccin, inmediacin y publicidad, la regla ser la prdida de eficacia probatoria

51 HERRERA GUERRERO, Mercedes. Naturaleza jurdica de los Informes de Contralora, comentarios al art.
201-A del CPP. En: La Prueba en el Procesal Penal. Pacfico Editores, Lima, 2015, p. 46.
52 TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. El informe tcnico oficial especializado de la Contralora General de la
Repblica como prueba especial en el proceso penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 62. Gaceta Jur-
dica, Lima, 2014, p. 38.
53 HERRERA GUERRERO, Mercedes. Ob. cit., p. 47.

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ESPECIAL

autnoma de la pericia, a menos que las obje- V. La prueba de la concertacin


ciones de las partes debidamente explicita-
das carezcan por entero de entidad, por ser
genricas o formularias, o por ser tardas o 1. La prueba indiciaria
extemporneas. Es de comn conocimiento que la concer-
El segundo prrafo del artculo 201-A del CPP tacin que se teje entre el sujeto pblico y
04, establece que la respectiva sustentacin del el particular, predominantemente tendr un
informe de la Contralora y el correspondiente carcter subrepticio; esto es, en la mayora
examen o interrogatorio se efecta con los de casos se realiza de manera oculta, por lo
servidores que designe la entidad estatal autora que, encontrar prueba directa de la concerta-
del informe tcnico. De esta redaccin legal se cin si bien, es posible, resultara una exi-
desprende la consecuencia de que los interro- gencia excesiva para el Ministerio Pblico,
gatorios podrn ser realizados por cualquiera es en este contexto clandestino en que la
de los auditores que enve la contralora y no prueba indiciaria cobra mayor importancia.
necesariamente por quien elabor el informe
de control en especfico, dado que tales infor- En consecuencia, las decisiones colusorias
mes tienen la calidad de pericia institucional no suelen ser colocadas por escrito, y si lo
(extraprocesal)54. No obstante, esta disposi- son se utiliza un lenguaje del que no se deriva
cin no estar exenta de cuestionamiento, pues la intencionalidad o la manera cmo ocurrie-
lesionara el principio de originalidad de la ron exactamente las cosas, de este modo se
prueba, ya que quien comparece no es el autor hace en la prctica muy difcil, sino imposi-
original de ese elemento de conviccin, y con ble, que se encuentre prueba directa, dgase,
ello estaramos frente a un riesgo de desvirtuar documentacin que contenga el acuerdo, fil-
los hechos y llegar a conclusiones errneas. Se maciones de la negociacin, declaraciones
tratara, en definitiva, de un elemento indirecto de las partes que intervinieron en el acuerdo,
respecto del hecho55. entre otros56.

Recapitulando, los Informes de Contralora Por la naturaleza clandestina, oculta o disfra-


General pueden motivar el inicio de un pro- zada de cmo opera la dinmica comisiva del
ceso penal, en ese caso tienen la naturaleza de delito de colusin ilegal la doctrina recuerda
pericia institucional extraprocesal y ms pro- la necesidad de recurrir cada vez con ms
piamente son pruebas preconstituidas, su rati- insistencia a la prueba de indicios o prueba
ficacin no necesariamente debe realizarse de presunciones que parte de la acreditacin
por quien suscribi el informe; no obstante, de un hecho base o de una serie de datos
su incorporacin dentro del proceso, como ciertos, y que determina la configuracin de
toda prueba, debe pasar por el tamiz de la una inferencia con el empleo de las leyes de
inmediacin y contradiccin en el juicio oral. la lgica y la experiencia57.

54 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El combate contra la corrupcin y los informes de control de la Contralo-
ra General de la Repblica. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 62. Editorial Gaceta jurdica, Lima, 2014,
pp. 23-24.
55 HERRERA GUERRERO, Mercedes. Ob. cit., p. 52.
56 CCERES JULCA, Roberto y CARRIN DAZ, Juan. Ob. cit., p. 259.
57 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 188.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 101 NOVIEMBRE 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 46-75 65
El profesor San Martn ensea que la prueba an por descubrir, dato indicado por medio
indiciaria tambin llamada indirecta, cir- de una inferencia correcta vinculada con el
cunstancial o coyuntural es una prueba que tema probandum. Es un hecho del cual se
sirve para establecer en el proceso penal infiere otro desconocido, es decir, son hechos
cmo sucedi un hecho no directamente pro- de los cuales se infieren otros hechos60.
bado, fundada en puridad en indicios con-
cluyentes perifricos al hecho que se quiere El segundo elemento es la inferencia que
acreditar que estn alrededor del hecho con- constituye el razonamiento que se hace sobre
secuencia, que es el tipo legal sancionado, el hecho indicador siguiendo las reglas de la
interrelacionados y no desvirtuados por otros lgica. Se analizan, se interpretan los indi-
contraindicios o coartada 58, en tanto que cios a efecto de llegar a conclusiones basadas
para Garca Cavero, la prueba por indicios en las reglas de la ciencia y de la experien-
es aquella prueba que directamente lleva al cia61, el nexo o relacin causal constituye el
convencimiento al rgano judicial sobre la factor fundamental en el convencimiento del
verdad de hechos perifricos o de aspectos juez. La fortaleza del nexo entre el indicio
del hecho penalmente relevante que no estn y el hecho presumido constituye el factor
directamente referidos al procesado, pero determinante del convencimiento judicial62.
que, en atencin a leyes cientficas, reglas
El profesor Mixn Mass enseaba que para
de la lgica o mximas de la experiencia,
que la inferencia sea correcta es necesario
permiten tener razonablemente por cierta
observar escrupulosamente tanto las reglas
la intervencin del procesado en el hecho
pertinentes como los principios lgicos. De
penalmente relevante59.
lo contrario, se incurre en falacias o para-
Ahora bien, de qu manera se logra obtener logismos, que irremediablemente, vician de
la certeza mediante la prueba por indicios?, o invalidez la inferencia; y por tanto, se habr
lo que es lo mismo cul es el procedimiento perdido la fuente de conocimiento de ndole
para que un juez logre alcanzar la conviccin indiciaria63.
en la afirmacin o negacin de un hecho?,
La conclusin es el hecho final que quiere
este procedimiento resulta de la conjuncin
probarse, en palabras de Snchez Velarde se
de los siguientes elementos: el indicio o
trata del otro hecho; es decir, aquel hecho que
hecho base, la conclusin, y la inferencia o
se pretende probar, que se quiere descubrir y
nexo causal que vincula a una con la otra.
al que se llega mediante el empleo de la infe-
El elemento base, desde luego, es el indicio, rencia. Es el dato que quiere en la investiga-
entendido como aquel dato real, cierto, con- cin judicial y sobre todo al momento de la
creto, con aptitud para conducir a otro dato valoracin de la prueba en conjunto64.

58 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Instituto Peruano de Criminologa y Cien-
cias Penales, Lima, 2015, pp. 598-599.
59 GARCA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Editorial Reforma, Lima, 2010, p. 31.
60 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 693.
61 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 277.
62 REYNA ALFARO, Luis. Manual de Derecho Procesal Penal. Pacfico Editores, Lima, 2015, p. 474.
63 MIXN MSS, Florencio. Indicio. Elementos de conviccin de carcter indiciario. Prueba indiciaria. Edicio-
nes BLG, Trujillo, 2008, p. 67.
64 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 278.

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ESPECIAL

Los indicios se valoran o deben valorarse de unvoco, metdicamente y utilizando para


determinada manera, lo cual implica desco- inferir la conclusin un razonamiento vlido
nocer que los indicios no son ms que ele- (correcto)68.
mentos de prueba sometidos a un esquema
de razonamiento lgico (presuncin), en el Haciendo una aplicacin de las reglas de la
que la premisa mayor est dada por determi- prueba indiciaria, en concreto, para el delito
nada regla de las ciencias o de la experiencia, de colusin un solo indicio claramente resulta
la menor, por dicho elemento de prueba (fun- insuficiente para acreditar la concertacin,
cionalmente entendido) y la conclusin, por es por ello, que deben aglomerarse todo un
la acreditacin o desvirtuacin de la hipte- conjunto de indicios que en su plural valo-
sis delictiva65. racin, le doten al juzgador la conviccin de
que realmente se ha realizado la concertacin
Solo cuando el grado de concordancia y conver- superando toda duda razonable.
gencia de los indicios permita descartar razona-
blemente otras hiptesis alternativas podemos La valoracin integral de los indicios debe
afirmar que la hiptesis de culpabilidad alcanza llevar, gracias a un raciocinio crtico, a la
el estndar probatorio del ms all de toda conclusin natural respecto de los hechos
duda razonable. De lo contrario la presuncin materia de prueba y, por ende, del proceso, de
de inocencia como regla de juicio penal, esto modo que permita al juez llegar, si es posible,
es, el principio in dubio pro reo, impondra la al juicio de certeza sobre un contenido incri-
necesaria absolucin del acusado66. minatorio objetivado en los hechos probados.
Esto explica por qu la prueba indiciaria es
En conclusin, cuando hablamos de prueba tan garantista como la prueba directa y pro-
indiciaria nos estamos refiriendo a un deter- bablemente ms, puesto que exige una mayor
minado mtodo probatorio, esto es, a un motivacin, que acta en realidad como un
mtodo de acreditacin de proposiciones plus de garanta, que permite un mejor con-
fcticas relevantes para el juicio sobre los trol del razonamiento del Tribunal69.
hechos que se lleva a cabo, una vez debi-
damente depuradas por el juez, mediante De la regulacin del tipo penal de colusin,
un razonamiento judicial de carcter refe- tenemos que el elemento de contextualiza-
rencial67, as, la naturaleza especfica de la cin de la concertacin, es aquella que se
prueba por indicios que se debe a la aplica- da en las diversas modalidades de adquisi-
cin de la ciencia, la tcnica y la inferencia cin o contratacin pblica de bienes, obras
pertinente, descubrindose su significado o servicios, concesiones o cualquier otra

65 AROCENA, Gustavo A. Hacia la consideracin de las pruebas como (meros) indicios y de las presunciones
como (puros) esquema formales de razonamiento. En: Actualidad Penal. N 13. Pacfico Editores, Lima, 2015,
p.227.
66 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba indiciaria y el estndar del ms all de toda duda razonable.
En: La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas al Cdigo Procesal Penal peruano de
2004. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 56.
67 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 36.
68 MIXN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 119.
69 VARGAS VALDIVIA, Luis. Tratamiento de la prueba en el delito de colusin desleal: especial referencia a la
prueba indiciaria. En: Estudios crticos sobre los delitos de corrupcin de funcionarios en Per. IDEHPUCP,
Lima, 2012, p. 140.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 101 NOVIEMBRE 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 46-75 67
pasiva, pues, si este recopila contraindicios,
Comentario relevante la lgica consecuencia ser el debilitamiento
del autor de la tesis incriminatoria del fiscal.

La defensa debe instar al dilogo examinando


En el delito de colusin, un solo in- con exhaustividad los medios de prueba con
dicio resulta claramente insuficien- los que se pretende acreditar los indicios,
te para acreditar la concertacin; es debe analizar la cantidad y cualidad de los
por ello que debe aglomerarse todo indicios, y evaluar la firmeza del enlace entre
un conjunto de indicios que, en su estos y la tesis del fiscal. De esta manera,
plural valoracin, doten al juzgador se evita que el juez haga un uso arbitrario o
de la conviccin de que realmente invlido de la prueba indiciaria71.
se ha realizado la concertacin su- Valga aqu recordar que las irregularidades
perando toda duda razonable. administrativas son, en gran medida, indicios
razonables de la comisin de delito de colu-
sin (tambin del delito de peculado, del de
operacin a cargo del Estado. Este mbito negociacin incompatible y del cohecho, por
de contextualizacin, viene regulado por las citar algunos ejemplos). Y esto es as porque
distintas normas administrativas, tales como una operacin corrupta no siempre supone
la ley de contrataciones del Estado, su regla- actos delictivos individuales, sino ser la
mento, etc., esta circunstancia determina que valoracin global del hecho la que nos mues-
los indicios que suelan tenerse en considera- tre el delito en su verdadera dimensin72.
cin en las investigaciones penales por delito
de colusin sean aquellas relacionadas a las En ese sentido, siguiendo este esquema
posibles infracciones a la legislacin admi- podemos sealar que los indicios en el delito
nistrativa. La ilicitud administrativa ser el de colusin, lo constituyen el conjunto de
punto de partida habitual para la construc- irregularidades en el proceso de licitacin,
cin de la prueba indiciaria en el mbito del contratacin pblica, etc., que llevar al
delito de colusin70. otorgamiento de la buena pro, el hecho con-
cluyente ser la conviccin de que ha exis-
Ahora bien, es el Ministerio Pblico quien tido una concertacin entre el funcionario o
tiene la carga de la prueba sobre los hechos servidor pblico y el particular interesado,
imputados, en este caso recaer en su fun- el nexo que unir a los indicios y a la con-
cin la recopilacin de indicios que le den clusin ser la mxima de experiencia que
la fuerza acreditativa a su tesis incriminato- nos aconseja que todo acto colusorio en el
ria; no obstante, el papel que desempea el proceso de otorgamiento de la buena pro,
abogado defensor del procesado aun cuando siempre est amaado de irregularidades
no tenga la carga de probar, no deber ser administrativas.

70 REYNA ALFARO, Luis. La prueba de la concertacin en el delito de colusin. Breves consideraciones sobre
la regulacin de la prueba indiciaria en el Cdigo Procesal Penal. En: Actualidad Penal. N 15. Pacfico Edito-
res. Lima, 2015, p. 337.
71 HERRERA GUERRERO, Mercedes. Algunas consideraciones sobre la prueba indiciaria y el principio in dubio
pro reo. En: Actualidad Penal. N 7. Editorial Pacfico, Lima, 2015, pp. 210-211.
72 GUIMARAY MORI, Erick. Ob. cit., p. 135.

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ESPECIAL

Este ha sido el sentido o razonamiento que Tambin es importante sealar, a contrario


han seguido nuestros operadores jurdicos, y sensu, que una sola infraccin administrativa
en este sentido se ha manifestado la Jurispru- es insuficiente para demostrar la concerta-
dencia nacional, en una destacable sentencia cin, as como el acto posterior del sujeto
que funda la condena avalada en una plura- pblico por intentar requerir al particular que
lidad concatenada de irregularidades que a cumpla con el contrato, la Corte Suprema ha
manera de indicios relevantes, demostraran sealado que:
la concertacin producida entre la empresa
contratista y los funcionarios pblicos, al 4.3. En el caso de autos, de lo actuado
respecto se estableci lo siguiente: no se advierte la realizacin de actos de
concertacin defraudatoria entre el proce-
Octavo () La concertacin, ante la sado Figueroa Rojas y el representante de
ausencia de prueba directa testigos pre- la empresa A & A Distribuidores; pues
senciales o documentos que consignen si bien el encausado adquiri de manera
la existencia de reuniones, contactos, y irregular dos mquinas fotocopiadoras
acuerdos indebidos, se puede estable- repotenciadas, sin haber puesto de conoci-
cer mediante prueba indirecta o indicia- miento al Comit Especial de Adquisicio-
ria. Por ejemplo, i) si el procedimiento nes, cuando en realidad tena que adquirir
de contratacin pblica fue irregular en una mquina nueva; dicha conducta por
sus aspectos fundamentales o ms rele- s sola, no se lleg a acreditar la perpe-
vantes verbigracia; celeridad inusitada, tracin de un delito de colusin, y ms
inexistencia de bases, interferencia de bien se tratara de una irregularidad de
terceros, falta de cuadros comparativo carcter administrativa, conforme seal
de precios de mercado, elaboracin del en el informe especial nmero cero uno-
mismo patentemente deficiente, ausencia dos mil cuatro-dos-cero ochocientos tres,
de reuniones formales del comit, o sub- esto es la accin de control del Gobierno
sanaciones o regularizaciones ulteriores Regional de Ayacucho ()74.
en la elaboracin de la documentacin,
Es por ello que, para demostrar la concer-
etctera; ii) si la convocatoria a los parti-
tacin no es suficiente justificar una mera
cipantes fue discriminatoria y con falta de
infraccin administrativa, sino que deben
rigor y objetividad marcado favoritismo,
acumularse una pluralidad de infracciones
lesivo al Estado, hacia determinados pro-
que a manera de indicios concordantes y
veedores; y iii) si los precios ofertados
convergentes puedan dotar de conviccin al
y aceptados fueron sobrevalorados o
juzgador.
los bienes o servicios ofrecidos y/o acep-
tados no se corresponden con la exigencia Por su parte, Pariona Arana refiere que para
del servicio pblico o fundamento de la la jurisprudencia, las meras negligencias u
adquisicin, es razonable inferir que la omisiones administrativas, por s solas,
buena pro solo se explica por una actua- no develan en modo alguno la concertacin
cin delictiva de favorecimiento a terce- ilegal ni la defraudacin al Estado. Las irre-
ros con perjuicio del Estado73. gularidades administrativas podran servir

73 Corte Suprema, R.N. N 1722-2016-Lima, 23 de enero de 2017.


74 Corte Suprema, R.N. N 1397-201-Ayacucho, 22 mayo de 2012.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 101 NOVIEMBRE 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 46-75 69
como indicios para iniciar investigaciones Como lo hemos sealado anteriormente, a
penales, sin embargo, nunca podran susten- nivel procesal los informes de la Contralora
tar una sentencia condenatoria75. General de la Repblica son medios proba-
torios idneos para demostrar el elemento
Solo cuando se haya acumulado una plura- de perjuicio econmico estatal, esto teniendo
lidad de indicios que generen la certeza de en cuenta su calidad de pericia institucional
que se ha efectuado un acuerdo colusorio, se extraprocesal, por lo que, convierte a este
habr acreditado la colusin en su modalidad informe en un arma contundente que puede
bsica, acto seguido a efectos de acreditar la usar el representante del Ministerio Pblico
modalidad agravada, es necesario demostrar para demostrar el perjuicio. No obstante, al ser
el perjuicio efectivo al Estado, en este esta- una pericia, esta se rige por las mismas reglas
dio ya no se sigue las reglas de la prueba que regulan a toda prueba pericial; es decir,
indiciaria, sino que deber recurrirse a la tambin ser susceptible de ser contradicha
prueba directa. por medio de otra prueba pericial de parte, que
tenga a bien actuar la defensa del procesado.
VI. La prueba del perjuicio
El hecho de que los informes de la Contralora
La concertacin es el elemento ms impor- General de la Repblica puedan ser contradi-
tante en el delito de colusin, empero es chos por otros medios probatorios, ponen en
necesario tambin demostrar el perjuicio evidencia de que no se tratan de una prueba
econmico, de cara a la configuracin de la tasada, sino que al igual que todas las prue-
modalidad agravada, tal como se ha sealado bas deben ser valoradas por la sana crtica del
anteriormente. juez, justamente sobre esto se ha pronunciado
la jurisprudencia al sealar que:
En la mayora de veces el perjuicio es patri-
monial; sin embargo, este elemento es ms 4. En este orden de ideas, se puede con-
amplio y comprende otros supuestos, que cluir que el Informe Especial N 065-
sin ser estrictamente patrimonial, traducen 2006, en su condicin de prueba precons-
un carcter econmico y pueden verificarse tituida, es incapaz de por s sola acreditar
en la celebracin misma de estas operacio- por inferencia identificativa la imputa-
nes o en sus etapas posteriores, de ejecucin cin fctica en lo referido a la sustraccin
de los contratos suscritos como, por ejem- de patrimonio del Estado. Para lograr
plo, el otorgamiento de ventajas indebidas e esa conclusin es necesaria actuar otras
ilegales, omisin de garantas, falta de pre- pruebas en el proceso que puedan sumar
visin en caso de inejecucin o ejecucin fuerza a este tipo de prueba77.
defectuosa (incumplimiento en el plazo de
entrega, entrega de productos por debajo de En este nivel, es importante resaltar la tras-
la calidad pactada, etc.), entre muchos ms cendencia y protagonismo que recae en la
que pueden presentarse en las adquisiciones prueba pericial, pues, en la mayora de casos
de bienes y servicios para el Estado76. es a travs de este medio probatorio que el

75 PARIONA ARANA, Ral. Ob. cit., p. 102.


76 NOLASCO VALENZUELA, Jos y AYALA MIRANDA, Erika. Delitos contra la Administracin Pblica.
Tomo I. ARA Editores, Lima, 2013, p. 513.
77 Corte Suprema, R.N. N 1548-2014-Lambayeque, 4 de noviembre de 2015.

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ESPECIAL

Ministerio Pblico demostrar un perjuicio No obstante, esta pericia no es la nica que se


efectivo, as como tambin la defensa pro- practica en mrito a una investigacin penal
cesal pueda demostrar la no configuracin por el delito de colusin. La pericia de tasa-
del perjuicio. En general, la finalidad de la cin o valorizacin es otra de las pericias fre-
prueba pericial es que el juzgador descubra o cuentes. Este tipo de pericia busca determinar
valore un elemento de prueba, por eso es que el valor de mercado de un bien o servicio
tiene como finalidad nicamente descubrir, determinado, con el objetivo de detectar y
en el problema asignado al perito, la verdad demostrar la existencia de costos inflados o
concreta y explicarla cientfica o tcnica- sobrevaloraciones, los cuales podran consti-
mente o segn la regla de la experiencia78. tuir indicios del delito de colusin. Se emplean
mucho para evaluar si todos los costos genera-
Los informes de la Contralora General de dos por la adquisicin de bienes o servicios en
la Repblica, aun cuando tengan sus parti- la ejecucin de una obra pblica se encuentran
cularidades, tienen el carcter de pericia ofi- dentro de los parmetros que esos mismos
cial, pues, son elaboradas por una entidad del bienes o servicios cuestan en el mercado81.
Estado, siendo as, luego de ser designados,
la defensa del procesado puede designar a su En el caso de las pericias de parte, para que
vez a un perito de parte el cual est facultado desplieguen su efectividad en el proceso,
a presenciar las operaciones periciales del es necesaria que estas sean incorporadas
perito oficial, hacer las observaciones y dejar mediante la ratificacin de los peritos en el
las constancias que su tcnica le aconseje, juicio oral, en esta instancia se llevar a cabo
para ese efecto las operaciones periciales el examen pericial a travs del interrogatorio
deben esperar la designacin del perito de y contrainterrogatorio. Para el caso de las
parte, salvo que sean sumamente urgentes o pericias oficiales, su ratificacin no es nece-
en extremos simples79. saria, pues se presumen iuris tantum que de
por s son fiables, objetivas y certeras, salvo
Tambin es importante resaltar la importan- que la defensa procesal requiera la compare-
cia de las pericias contables, que de manera cencia del perito para someterlo al respectivo
general se practica no solo en los delitos con- examen contradictorio.
tra la Administracin Pblica, sino tambin
en los delitos contra el patrimonio, tributario, La convocatoria requiere una justificacin
concursales, entre otros; al respecto Cubas razonable, con precisin de los cuestiona-
Villanueva reconoce que por la importan- mientos o inquietudes que deben absolverse,
cia que tienen y el aporte que brindan para siempre que sean razonables. Es de precisar,
el esclarecimiento de estos delitos, debe ser sin embargo, que como quien emite la pericia
practicada por peritos idneos, esto es por es la entidad pblica u oficial (art. 173.2 del
Contadores Pblicos Colegiados 80, estas CPP 04), al examen pericial concurrir el
pericias ayudan a acreditar de mejor manera profesional de la institucin que esta designe.
la existencia o no del perjuicio estatal. No se exige que concurra el que firm el

78 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 876.


79 Ibdem, p. 580.
80 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano. Teora y prctica de su implementacin.
2a edicin, Editorial Palestra, Lima, 2016, p. 356.
81 PARIONA ARANA, Ral. Ob. cit., p.150.

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informe pericial, pues no es una labor profe- En cuanto a la valoracin del informe peri-
sional personal por designacin nominal del cial, corresponde al juez hacer un anlisis
fiscal o del rgano jurisdiccional82. imparcial en funcin a la ratificacin y expli-
cacin sostenida por los peritos en el juicio
El artculo 179 del CPP 04 establece que el oral, tomando en cuenta para esto la coheren-
perito de parte, que discrepe con las con- cia, consistencia, razonabilidad y objetividad
clusiones del informe pericial oficial puede con el que se hayan desempeado en el exa-
presentar su propio informe, que se ajustar men contradictorio. A pesar de esto, el juez
a las prescripciones del artculo 178 (conte- no tiene la obligacin de seguir a cabalidad
nido del informe pericial oficial), sin perjui- las conclusiones de las pruebas periciales, por
cio de hacer el anlisis crtico que le merezca el contrario, puede apartarse de estas conclu-
la pericia oficial. De ah se desprende que siones si es que tiene la conviccin contraria.
en aquellos casos donde hay discrepancia,
sea entre pericias oficiales o entre estas y las Ahora, si bien el Tribunal o juez compe-
pericias de parte, se dar necesariamente el tente no est obligado con el resultado de
debate pericial. la pericia, para separarse del mismo deber
expresar explcita y razonadamente los fun-
De conformidad con el art. 378.5 del CPP damentos de tal apartamiento. Esto en virtud,
04, el examen de los peritos se inicia con naturalmente, del principio a la debida moti-
la exposicin breve del contenido y conclu- vacin de las resoluciones, y con especial
siones del dictamen pericial. Si es necesario referencia cuando se trata de pruebas peri-
se ordenar la lectura del dictamen pericial. ciales; es decir, que aplican conocimientos
Luego se exhibir y se les preguntar si cientficos, tcnicos, artsticos, etc84.
corresponde al que han emitido, si ha sufrido
alguna alteracin y si es su firma la que apa- Sobre el particular, conviene precisar que
rece al final del dictamen. A continuacin se resulta esencial y de significativa importan-
les pedir expliquen las operaciones peri- cia la elaboracin de informes y dictme-
ciales que han realizado, y sern interroga- nes periciales dentro del proceso penal, ya
dos por las partes en el orden que establezca sea como pericia contable, valorativa, eco-
el juez, comenzando por quien propuso la nmica, financiera, bromatolgica, mec-
prueba y luego los restantes. nica o de otro orden, siempre que se busque
determinar la existencia o no del perjuicio y
Para el caso de los informes de la Contralora, la precisin de la magnitud de este. En ese
lo singular de estas pericias institucionales es sentido, la pericia contable permite estable-
que en el mbito que les corresponde solo las cer, por ejemplo, si ha existido perjuicio o
entidades designadas legalmente pueden emi- ventaja patrimonial a la concreta entidad del
tir la pericia respectiva; el fiscal o el juez no desplazamiento patrimonial85.
pueden nombrar, en su defecto por cualesquier
otra razn, peritos oficiales, por consiguiente, El informe pericial posee un enorme peso en la
toda ampliacin o correccin debe formularla precisin de si existe o no delito de colusin,
especialistas de la propia institucin83. manteniendo su valor probatorio por encima de

82 SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 538.


83 Ibdem, p. 539.
84 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 588.
85 VARGAS VALDIVIA, Luis. Ob. cit., p. 144.

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ESPECIAL

otros medios de prueba. As, por ejemplo, se el objeto de proteccin especfico en la


ha pronunciado nuestra Corte Suprema al con- modalidad bsica es el fiel cumplimiento
siderar que la pericia contables es una prueba de los deberes funcionariales que ostentan
idnea para demostrar el perjuicio patrimonial, los sujetos pblicos; en tanto que en la
al respecto se ha establecido que: modalidad agravada se protege adems el
patrimonio estatal. Asimismo, la colusin
() Ahora bien, una prueba idnea que en ambas modalidades solo puede come-
permite establecer el perjuicio patrimo- terse de manera comisiva y dolosa.
nial concreto en una determinada entidad
es la pericia contable, en tanto sea con- 3. Para imputar responsabilidad por el tipo
creta y especfica. La importancia de la penal de colusin simple, debe probarse
pericia contable para determinar la efec- la existencia de la concertacin entre
tiva afectacin del patrimonio estatal ha sujeto pblico y particular; esta puede
sido resaltado en la jurisprudencia de la demostrarse mediante pruebas directas,
Corte Suprema; as, se estableci en la tales como audios, videos, mensajes de
Casacin N 1105-2011/SPP-fundamento texto, testigos, etc., no obstante, dado que
jurdico N 7- que seala: la necesidad de este delito en la mayora de casos se rea-
una prueba directa como el informe peri- liza de manera subrepticia u oculta, toma
cial contable para establecer el perjuicio mayor importancia las pruebas indicia-
patrimonial en el delito de colusin86. rias que deben ser plurales y convergen-
tes para generar la conviccin del juzga-
VII. Conclusiones dor, excluyendo todo rastro de duda.

4. Para imputar responsabilidad por el


1. El tipo penal de colusin en la legislacin
tipo penal de colusin agravada, debe
nacional, ha pasado por un largo trecho
probarse adems de la concertacin, la
de modificatorias, siendo que en la actua-
defraudacin al Estado, la cual se traduce
lidad se regula una modalidad bsica y
como la generacin de un perjuicio eco-
otra agravada. El elemento de contextua-
nmico efectivo; este puede demostrarse
lizacin en que incide el comportamiento
de un lado con los informes especiales de
tpico en ambas modalidades, es la adqui-
la Contralora General de la Repblica,
sicin y contratacin estatal, en la cual
as tambin con pericias econmicas y
intervienen de un lado un funcionario o
valorativas.
servidor pblico y de otro lado un parti-
cular, quienes se conciertan con la finali-
dad de defraudar al Estado, configurando BIBLIOGRAFA
as la modalidad bsica de la colusin, en
tanto que para la modalidad agravada, es ABANTO VSQUEZ, Manuel. Delitos
menester adems, que se genere un per- contra la Administracin Pblica en el
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2. El objeto de proteccin genrico de la
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de la Administracin Pblica. Asimismo, de funcionario pblico. Comentarios a

86 Corte Suprema, Cas. N 661-2016-Lima, 11 de julio de 2017.

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