Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
LATINOAMERICANA
DE DERECHO SOCIAL
Nm. 14, Enero-Junio de 2012
Director
Hctor Fix-Fierro
Secretaria acadmica
Mnica Gonzlez Contr
Directora
Patricia Kurczyn Villalobos
Subdirector
Alfredo Snchez-Castaeda
Coordinadora editorial
Elvia Luca Flores valos
CONSEJO EDITORIAL
CONSEJO ASESOR
ARTCULOS
V
VI CONTENIDO
COMENTARIOS
RESEAS BIBLIOGRFICAS
Jorge Carpizo**
Abstract: The article examines the state of the art of social justice and
the Mexican perspective about it. It begins with an analysis from the
general historical framework social justice up to the features of social
ideology in our country during the nineteenth century, subsequently the
author analyzes comparative Law to recognize and describe the charac-
Agradezco a mi colega Dr. Alfredo Snchez Castaeda sus acertadas observaciones. Cualquier
imprecisin que pueda contener este ensayo es responsabilidad exclusiva del autor. Asimismo,
agradezco la colaboracin del becario Jess Eulises Gonzlez y de mi secretaria la Sra. Isabel
Cacho.
** Investigador emrito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la cual fue
los dictados de la justicia social, y El orden social tiene como base primero
el trabajo, y como objetivo el bienestar y la justicia social.
El artculo 299 de la Constitucin de Venezuela de 1999 expresa: El rgi-
men socioeconmico de la Repblica Bolivariana de Venezuela se fundamen-
ta en los principios de justicia social, democratizacin, eficiencia....
El artculo 9 de la Constitucin de Bolivia de 2009 indica los fines y fun-
ciones esenciales del Estado, y en su inciso 1 precisa: Constituir una so-
ciedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonizacin, sin discrimina-
cin ni explotacin, con plena justicia social, para consolidar las identidades
plurinacionales.2
La nocin de justicia social no se encuentra en desuso. Es de carcter jur-
dico y empleada en las Constituciones con perfiles precisos, es la esencia de lo
que actualmente suele denominarse Estado social y democrtico de derecho,
y cuyas caractersticas examino ms adelante.
La fuerza especial del concepto de justicia social se encuentra en que ade-
ms de su significado jurdico y constitucional, se impregna de carcter socio-
lgico y, en especial, de un sentido de equidad.
3. Las caractersticas de los derechos de la justicia social o derechos socia-
les son las mismas que aquellas de los derechos civiles y polticos.
La base y esencia de ambos es la dignidad humana,3 que, en palabras del
Tribunal Constitucional peruano, irradia en igual magnitud a toda la gama
de los derechos humanos, cuya proteccin nicamente se puede conseguir a
travs de la defensa de ellos, en forma conjunta y coordinada.4
Es la misma idea que se encuentra en el punto 1.5 de la Declaracin y Pro-
grama de accin de Viena de 1993, proclamada por la Conferencia Mundial
de Derechos Humanos: Todos los derechos son universales, indivisibles e
interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equita-
tiva, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
2 Flores, Imer B., Equidad social, en Fix-Zamudio, Hctor y Valads, Diego (coords.),
2009, pp. 12, 15, 19 y 20; Cascajo Castro, Jos Luis, La tutela constitucional de los derechos sociales,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 214 y 215.
6 Garca Ramrez, Sergio, Proteccin jurisdiccional de los derechos econmicos, sociales
7 Radbruch, Gustavo, Introduccin a la filosofa del derecho, Mxico, FCE, 1955, p. 161.
EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 9
Como ya expres, y a ello volver, debe quedar claro que cuando se habla
de Estado social, ste presupone como su fundamento la dignidad humana.
En consecuencia, no puede existir Estado social si no es democrtico, defen-
sor de los derechos humanos y del Estado de derecho.
13Citado por Garca Pelayo, Manuel, Obras completas, Madrid, Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1991, t. II, pp. 1594, 1649, 1650 y 1663; t. III, pp. 2237-2239.
14 Giner, Salvador, Historia del pensamiento social, Barcelona, Ariel, 2008, p. 587.
15 Bernstein, Eduard, Las premisas del socialismo y las tareas de la socialdemocracia, Mxico, Siglo
16 La legislacin social alemana fue una respuesta al avance del socialismo y de alguna
manera un combate hacia el mismo socialismo, ya que la ley de 1878 prohibi la formacin o
continuacin de todas las organizaciones que tratasen de subvertir al Estado o el orden social.
Se trat de una legislacin tendiente a desaparecer las organizaciones socialistas, socialdem-
cratas o comunistas. Las leyes antisocialistas dejaron de regir en 1890; vanse Cole, G. D. H.,
Historia del pensamiento socialista. Marxismo y anarquismo 1850-1890, Mxico, FCE, 1980, t. II,
p. 224; Kaufmann, Otto, Kessler, Francis y Kller, Peter A., Le droit social en Allemagne, Pars,
Lamy, 1991, pp. 12-15.
17 Bowers, John, Empoyment Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 24.
14 JORGE CARPIZO
no naci de unos das para los otros, sino que es producto de todo un largo
proceso, as como de los principales debates del Constituyente de Quertaro
de 1916-1917.
No obstante, la idea social tiene presencia en Mxico desde Morelos con
los Sentimientos de la Nacin. Otro antecedente importante se encuentra en
el pensamiento de Francisco Severo Maldonado, quien en la segunda dcada
del siglo XIX seal los graves problemas de Mxico, entre ellos el social, so-
bresaliendo el de la tierra, y la miseria de los campesinos e indgenas; propuso
el cooperativismo en el agro y la educacin elemental laica, a pesar de que era
sacerdote.
Ahora slo quiero puntualizar que la cuestin social tuvo un momento
grandioso en nuestro pas en los debates y las propuestas del Congreso Cons-
tituyente de 1856-1857 por parte de la corriente a la que se ha denominado
liberalismo social, que implicaba e implica, dentro del contexto mexicano, la
conjuncin de la libertad y la justicia social.18
Ponciano Arriaga, a nombre de la Comisin de Constitucin de ese Con-
greso Constituyente, ley un dictamen que l escribi y constituy una espe-
cie de exposicin de motivos del proyecto de Constitucin, en la sesin del
16 de junio de 1856. Dicha Asamblea escuch:
18 Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano en pocas pginas, seleccin y notas de Adolfo
Es justicia decir que algunas de las [propuestas] que tenan por objeto
introducir importantes reformas en el orden social fueron aceptadas por la
mayora [de la Comisin] y figuran como partes del proyecto [de Constitu-
cin] que se somete a la deliberacin del Congreso; pero en general fueron
desechadas todas las conducentes a definir y fijar el derecho de propiedad, a
procurar de un modo indirecto la divisin de los inmensos terrenos que se
encuentran hoy acumulados en poder de muy pocos poseedores, a corregir
los infinitos abusos que se han introducido y se practican todos los das
invocando aquel sagrado e inviolable derecho y a poner en actividad y mo-
vimiento la riqueza territorial y agrcola del pas, estancada y reducida a mo-
nopolios insoportables, mientras que tantos pueblos y ciudadanos laborio-
sos estn condenados a ser meros instrumentos pasivos de produccin en
provecho exclusivo del capitalista sin que ellos gocen ni disfruten ms que
una parte muy nfima del fruto de su trabajo, o a vivir en la ociosidad o en
la impotencia porque carecen de capital y medios para ejercer su industria.
Nuestras leyes, en efecto, muy poco o nada han hecho en favor de los
ciudadanos pobres y trabajadores son tristes mquinas de produccin
para el provecho y ganancia de los gruesos capitalistas. Merecen que nues-
tras leyes recuerden alguna vez que son hombres libres, ciudadanos de la
Repblica, miembros de una misma familia19
Sabios economistas de la comisin, en vano proclamaris la soberana
del pueblo mientras privis a cada jornalero de todo el fruto de su trabajo
formemos una constitucin que se funde en el privilegio de los me-
nesterosos, de los ignorantes, de los dbiles, para que de este modo mejo-
remos nuestra raza y para que el poder pblico no sea otra cosa ms que la
beneficencia organizada.21
Pero no slo para los indios ser provechoso este repartimiento de la
propiedad, sino para nuestra llamada clase media, porque es notable que el
pauperismo entre nosotros corroe y aniquila a los indgenas y a esa clase.22
Yo, lo mismo que la comisin me he indignado una vez y otra vez de ver
cmo nuestros propietarios tratan a sus dependientes. Yo, lo mismo que la
comisin reconozco que nuestra Constitucin democrtica ser una menti-
ra, ms todava un sarcasmo, si los pobres no tienen sus derechos ms que
detallados en la Constitucin25
declaracin de 1917 intenta ser una visin integral de los derechos a prote-
ger en la vida social de aquella poca, los de los trabajadores y campesinos;
as como la funcin social de la propiedad, de la tierra y de las riquezas del
territorio nacional, y diversos aspectos de la intervencin del Estado en la
economa y la prohibicin de los monopolios (a lo que tmidamente se refiri
la Constitucin de 1857), excepto los que la Constitucin sealaba a favor
del Estado en aras del bien comn, los castigos a quienes concentraran o
acapararan artculos de consumo necesario con el objeto de subir los precios,
y a quienes se pusieran de acuerdo para evitar la libre competencia entre s
para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados, y todo aquello
que constituyera una ventaja exclusiva indebida en perjuicio del pblico en
general o de alguna clase social.
En las legislaciones sociales los derechos se regulan en normas secunda-
rias. En la declaracin de 1917 se eleva la proteccin al nivel mximo del
orden jurdico: la Constitucin, con lo cual esos derechos gozan de la protec-
cin especial para su reforma, que distingue a la norma constitucional, entre
otros aspectos, de la secundaria.
En las legislaciones sociales los derechos son creados con la concepcin
particular con que se aprueban las normas civiles, mercantiles o penales. El
derecho del trabajo y de la seguridad social an no obtenan su autonoma. En
la declaracin de 1917, los derechos sociales se contemplan como derechos
humanos, como derechos indispensables para que los de carcter civil e indi-
vidual, los derechos de libertad e igualdad, realmente pudieran ser tales; son
parte esencial de un todo.
Ahora bien, podra considerarse que los artculos 9, 11 y principalmen-
te el 13 de la Constitucin francesa de 1848 ya constituyen una declaracin
de derechos sociales? No, porque: a) son ideas muy generales que no sea-
lan cmo podran instrumentarse o hacerse realidad; b) se encuentran en la
concepcin del Estado liberal-burgus de derecho; c) su vigencia real fue de
unos cuantos meses y dichos principios no tuvieron la oportunidad de de-
sarrollarse; d) si ellos se hubieran precisado y se les hubiera convertido en
verdaderos derechos, s hubieran conducido a un Estado social; e) si esos ar-
tculos pudieran considerarse una declaracin de derechos sociales, entonces
tampoco tendran la primaca en el tiempo, debido a que los artculos 21 y
22 de la declaracin francesa de 1793, cuyas caractersticas coinciden con las
22 JORGE CARPIZO
10. En este contexto, el gran terico del Estado social fue Hermann Heller,
el tratadista por excelencia del Estado en aquellas dcadas. Heller public en
1929 su Estado de Derecho o dictadura? despus de haber viajado a Italia y haber
contemplado al fascismo en accin en ese pas. Su propuesta parte de una
defensa del Estado de derecho, pero del verdadero, del que realmente respeta
la ley, el que constituye el Estado material de derecho y en el cual se hermana el
Estado social, el que garantiza las reivindicaciones del proletariado, el que
defiende a todas las personas, pero primordialmente a los ms desprotegidos
y dbiles desde la perspectiva econmica y social. El nuevo Estado es inter-
ventor, prestador, redistribuidor de riqueza y defensor de la ley, de una que
lo sea realmente.
Heller est en favor del Estado social y en contra del Estado fascista y de
las dictaduras; a favor de la democracia social y en contra de la irracionalidad
del sistema capitalista; a favor del Estado material de derecho y en contra del
Estado formal de derecho.
24 JORGE CARPIZO
28Heller, Hermann, Escritos polticos, Madrid, Alianza Editorial, 1985, pp. 275, 287-288,
290, 299, 301 y 327-332; vase Ruiprez, Javier, La Constitucin en crisis? El Estado cons-
titucional democrtico y social en los tiempos del neoliberalismo tecnocrtico, en Revista de
Estudios Polticos, Madrid, nueva poca, nm. 120, 2003, pp. 146, 147 y 166.
29 Keynes, John Maynard, Teora general de la ocupacin, el inters y el dinero, Mxico, FCE,
1974, pp. 328-335. Vase Tello, Carlos, Sobre la desigualdad en Mxico, Mxico, UNAM-Facultad
de Economa, 2010, p. 333; Garca Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, pp. 1598 y 1599.
EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 25
30 Jeman, Christopher, The Collapse of Welfare Reforms: Political Institutions. Policy and the Poor
in Canada and the United States, Cambridge, Ma, MIT Press, p. 23, citado en Conferencia Intera-
mericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en Estados Unidos de Amrica, serie monografas 10,
Mxico, Secretara General de la CISS, 1994, p. 3.
31 Brooks, John G., Compulsory Insurance in Germany, incluiding an Appendix Relating to Com-
pulsory Insurance in Other Countries in Europe, Cuarto Informe Especial del Comisionado del Trabajo,
Washington, D.C., Imprenta del Gobierno, 1893, citado en Conferencia Interamericana de Seguridad
Social. La Seguridad Social en, cit., p. 4.
32 Weber, Adna F., Industrial Accident and Employers, Responsability for their Compensation,
Nueva York, Seventeenth Annual Report of the Bureau of Labor Statistics for the Year 1899,
Albany, 1900, citado en: Conferencia Interamericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en,
cit., p. 4.
26 JORGE CARPIZO
33 Un interesante estudio del Plan Beveridge y el Proyecto de Ley del Seguro Social pre-
sentado al Parlamento en 1944 se puede encontrar en: Mingarro y San Martn, Jos, La seguridad
social en el Plan Beveridge, Mxico, Polis, 1946, 272 pp.; vanse especialmente las pp. 71 y ss.
En su estudio, Beveridge contempla para ciertas prestaciones un campo de aplicacin per-
sonal de naturaleza universal; es decir, para toda la poblacin. De esta manera, segn Dupe-
yroux, este clebre estudio cimienta el principio de una extensin de la seguridad social a la
totalidad de la poblacin: aparece la idea de un derecho de cada individuo a la seguridad social,
derecho que ser consagrado en diversas declaraciones internacionales, en Dupeyroux, Jean-
Jaques, Droit de la scurit sociale, Pars, Dalloz, 1993, p. 52.
Por otro lado, el sistema propuesto por Beveridge introduce varios aspectos novedosos que
le dan nuevas caractersticas a la proteccin social:
a) Se reconoce el principio de solidaridad y ciertas prestaciones se otorgan sin mediar una
cotizacin.
b) El principio de universalidad se aplica para ciertas eventualidades, al procurar as una
proteccin social para el conjunto de la poblacin.
c) El seguro social y la asistencia son utilizadas simultneamente y de manera coordinada.
d) Existe una sola entidad administrativa.
e) La existencia de un solo ente administrativo contribuye a la simplificacin de la adminis-
tracin y en una disminucin de costos en el manejo de la misma.
EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 27
34 Prez Royo, Javier, La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social, en
35 Benda, Maihofer, Vogel et al., Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001,
pp. 521 y 526.
36 Schwabe, Jrgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Extractos de las
el Estado regulador Aglietta y Boyer. Aglietta, Michel, Regulacin y crisis del capitalismo. La
experiencia de los Estados Unidos, Mxico, Siglo XXI, 1986, 344 pp., demostr que todas las eco-
nomas, incluso las que se dicen ms liberales, se encuentran sujetas a una necesaria regulacin.
38 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1961, pp. 147-149.
30 JORGE CARPIZO
Cada uno de los trminos sin perjuicio de su propia autonoma est vin-
culado con los dems mediante relaciones de coordinacin que, de un lado,
establecen limitaciones a su desarrollo y, de otro, amplan sus posibilidades
de realizacin, lo que en sus trminos ms generales significa lo siguiente:
i) El componente social no podr desarrollarse ni autoritaria ni arbi-
trariamente, sino por mtodos democrticos y sometido a la disciplina del
Derecho. Pero, a su vez, el principio democrtico es la garanta de que los
intereses sociales sean atendidos por la legislacin y las polticas guberna-
mentales en proporcin a su menor o mayor presencia en la sociedad. Su
vinculacin al Estado de Derecho asegura, por su parte, la realizacin or-
denada de los valores sociales y garantiza su respeto frente a posibles actos
arbitrarios de los poderes pblicos.
ii) El componente democrtico encuentra sus lmites en la estructura
normativa del Estado de Derecho, a la vez que es generalmente considerado
como una parte integrante y esencial de ste. Su contenido se ampla a la di-
mensin social, que pone, a su vez, los lmites al decisionismo democrtico,
ya que debe respetar los valores sociales constitucionalmente protegidos.
iii) El formalismo del Estado de Derecho no podr extenderse hasta
bloquear los valores sociales y democrticos, a la vez que la orientacin ha-
cia estos valores contribuye a que el Estado de Derecho no degenere hasta
convertirse en un simple Estado legal compatible con formas autoritarias o
con cualquier especie de contenido material.
Vistas las cosas desde el plano gnoseolgico, nos encontramos con que
cada uno de los componentes slo cobra sentido y, por tanto, slo puede ser
comprendido en relacin con los otros, estando, as, en una conexin que
podemos llamar de interdependencia significativa. Es decir, lo que dentro
de la dialctica de la trada signifique el Estado de Derecho en funcin de su
conexin con el principio social y el principio democrtico del Estado, y lo
que signifique la frmula en su totalidad slo es comprensible mediante un
anlisis de cada uno de los componentes y de sus relaciones.
Es tambin caracterstico de una totalidad o de un sistema generar algo
que no est contenido en cada una de las partes y que tampoco es resultado
de la simple agregacin de ellas, sino que surge de sus conexiones recpro-
cas: el producto generado por la frmula trinitaria es el concepto funda-
mental del Estado establecido por la Constitucin y en el que se culmina en
una unidad dialctica el desarrollo separado y, por lo mismo, no integrado
de los tres conceptos acuados por la praxis y la teora poltica del siglo XIX
y parte del XX.39
39 Garca Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, p. 1664.
32 JORGE CARPIZO
40 Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 192 y
193.
EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 33
41 Ibidem, pp. 193 y 194; Prez Royo, Javier, La doctrina del Tribunal Constitucional, cit., pp.
177 y 178.
42 Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., pp. 546 y 547.
34 JORGE CARPIZO
20. Del desarrollo de este artculo considero que es claro cul es la natu-
raleza del Estado social o Estado social y democrtico de derecho. No obs-
tante, puntualizo con una definicin y las principales caractersticas de dicho
Estado.
Expongo tres definiciones breves que expresan lo mismo con palabras
diferentes.
El Estado social es aquel que se estructura para asegurar el cumplimiento
real de los derechos humanos como un conjunto o unidad.
El Estado democrtico-social es una forma de Estado para hacer realidad
las libertades y los derechos individuales, as como los de la justicia social y
los derechos de solidaridad.
El Estado social, democrtico y garantista de los derechos humanos es
creador y actor del orden econmico en inters del bien comn.
Una definicin ms precisa puede ser la siguiente: el Estado social se fun-
damenta en el sistema democrtico y en la participacin de los grupos socia-
EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 35
a) democrtico,
b) de efectividad de los derechos humanos,
c) interventor,
d) redistribuidor de la riqueza,
e) protector,
f) orientado a la igualdad material,
g) de organizaciones,
h) de grupos,
i) de armona social, y
j) de derecho procesal renovado.
45 Ruiprez, Javier, op. cit., pp. 167-169; vase Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado
46
Los datos estn tomados de The Economist, 19 de marzo de 2011, p. 4. En relacin con
Mxico los datos los localic en INEGI, Estadsticas histricas de Mxico, 2009, Mxico, INEGI,
2010, p. XIII, y en Cabrera Adame, Carlos Javier, Gasto pblico (1982-2006), en Cordera,
Rolando y Cabrera Adame, Carlos Javier, El papel de las ideas y las polticas en el cambio estructural
de Mxico, Mxico, UNAM y Lecturas del Trimestre Econmico, nm. 99, FCE, 2008, pp. 139-
140, 147, 150, 155 y 158.
EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 39
49 Vanossi, Jorge Reinaldo A., El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires,
ce, para que el Estado social no vaya a deteriorarse en sus finalidades y ca-
ractersticas, para que contine siendo un Estado protector en sus diversos
sentidos, y para que cada da ms resplandezca mejor la justicia social para
el mayor nmero de personas.52 Recurdese que los derechos humanos son
progresivos en su afn de proteger al individuo.
Diversos tratadistas tambin se han preocupado por resaltar las singulari-
dades del Estado social.53
52
Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., pp. 533 y 534.
53
Entre ellos se pueden mencionar a Garca Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, p. 1657; Abra-
movich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta,
2001, pp. 54-56; Carbonell, Jos, Estado de bienestar, en Diccionario de Derecho Constitucional,
Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 229.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES:
REVELADOR DE LAS FUNCIONES Y TENDENCIAS
DEL DERECHO SOCIAL*
THE WORKING POOR PHENOMENON: REVEALING
FUNCTIONS AND TENDENCIES OF SOCIAL LAW
LE PHNOMNE DES TRAVAILLEURS PAUVRES:
UN REVELATEUR DES FONCTIONS ET TENDANCES
DU DROIT SOCIAL
Philippe Auvergnon**
lifestyle is below the poverty line. Sometimes we talk about workers who
receive low wages in Germany and low-income countries such as South
Africa, instead of working poor. This term is rarely used because
lawyers prefer concepts like atypical, vulnerable or precarious workers.
We must remember that the working poor are, to say the least, a mo-
ving target with unique characteristics. This paper analyzes these phe-
nomena: Who are these workers, what are the causes? And what is social
law function in this problem?
Rsum: Cette
tude examine la notion de travailleurs pauvres qui co-
rrespond plutt un phnomne sociologique que juridique; caractris
par des personnes qui malgr le fait quils sont travailleurs et ils reoi-
vent une rmunration, ils ont un revenu familiale au dessous du seuil
de pauvret. Les travailleurs pauvres sont une cible mouvante avec
des caractristiques particulires. Cet article analyse il phnomne des
travailleurs pauvres, ainsi comment le droit social, malgr ses bonnes
intentions, a favoris son apparition, mais comment le droit social peut
tre aussi linstrument pour combattre la croissance du phnomne des
travailleurs pauvres.
1 Cfr. not. Klein, B. W. y Rones, P. L., A Profile of the Working Poor, Monthly Labor Review,
1989, p. 3; Ponthieux, S., Les travailleurs pauvres: identification dune catgorie, en Travail,
genre et socits, 2004/1, p. 97.
2 Cfr. Damon, J., Travailleurs pauvres: de quoi parle-t-on?, Droit social, 2009, p. 292.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 45
3 Cfr. Saunders, R., Defining Vulnerability in the Labour Market, Documento nm. 1, Collec-
tion sur les travailleurs vulnrables, Rseaux canadiens de recherche en politiques publiques,
Ottawa, 2003, 37 pp., p. 24; Rodgers, G. y Rodgers, J. (dirs.), Precarious Jobs in Labour Market
Regulation: The Growth of Atypical Employment in Western Europe, ILO, Bruxelles, Free University
of Brussels, p. 3.
4 Cazenave, M.-C., Onze millions de travailleurs pauvres en Europe?, in Connaissance de
incluso si ocurre que los trabajadores pobres son graduados. El tema de las
competencias no est, en efecto, exento de las relaciones con las necesidades
del mercado de trabajo, as como de los valores de una sociedad. Se puede
pensar, por ejemplo, en un anuncio de empleo australiano que propone un
empleo de vigilante en un zoolgico, y otro anuncio que propone un trabajo
de niera, el mejor pagado ser el vigilante del zoolgico.
Tomando la vieja distincin de Rowntree entre pobreza primaria y po-
breza secundaria,9 podran tomarse en cuenta casi de manera principal las
variables personales. En el primer caso, el trabajador pobre, solo o en familia,
no tiene suficientes ingresos para pagar vivienda, ropa y alimentos. Esta fi-
gura no es virtual en una buena parte de regiones del mundo. En el segundo
caso el trabajador recibe lo suficiente para vivir pero no gasta de manera
adecuada Nos encontramos, incluso en los pases con sistemas sociales de-
sarrollados, habituados a cruzar la figura de trabajador pobre que merece,
que puede ser apoyado si prueba su voluntad de insertarse, pero ah es otra
figura la que aparece, aquella del trabajador pobre correcto, teniendo en
cuenta su situacin, de cierta manera aceptando su condicin! Un trabaja-
dor pobre correcto no bebe, no fuma, slo tiene relaciones sexuales con su
pareja y, sobre todo, no tiene muchos nios! Hablando ms en serio, no se
puede dejar de destacar la importancia de la estructura familiar; en la Unin
Europea, el riesgo de ser trabajador pobre pasa del 7% para los hogares
en donde los dos cnyuges trabajan a tiempo completo, a 25% en caso de
familias monoparentales.10
En todos los casos lo determinante es la debilidad del ingreso familiar ms
que el bajo salario individual. Podramos pensar inmediatamente en la conco-
mitancia del desarrollo del trabajo a tiempo parcial en la mayora de los pases
europeos, as como en situaciones familiares mononucleares, y en la situacin
de las mujeres aisladas que tienen a su cargo uno o varios nios y que traba-
jan algunas horas al da, por ejemplo, como cajeras en una tienda de autoser-
vicio.11 Podramos tambin referirnos a la situacin de las mujeres en Japn,
9 Cfr. not. Williams, K., From Pauperism to Poverty, Routletge and Kegan Paul, London, 1981,
383 p., citado por S. Deakin, en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
10 Lelivre, M. et al., Un nouvel indicateur europen; les travailleurs pauvres, in Solidarit
sabemos que la debilidad del ingreso salarial anual de las mujeres trabajadoras
se explica por el hecho de que el 90% de los trabajadores a tiempo parcial son
mujeres. Sin embargo, esto no significa que las asalariadas son pobres: 76,3%
de las trabajadoras a tiempo parcial tienen un cnyuge, y de hecho en el 70%
de sus familias el ingreso principal es el salario de su cnyuge.12
La situacin econmica igualmente es una causa. A nivel macroeconmi-
co, es sobre todo un crecimiento econmico dbil y una tasa de desempleo
elevado los que han creado en estos ltimos aos en Alemania una fuerte
presin sobre el mercado de trabajo y los que han favorecido la emergencia
de un sector de bajos salarios durante los aos noventa.13 En ciertos pases
ricos, el impacto de la mundializacin sobre la existencia de bajos salarios
ciertamente ha sido y es sinnimo con excepcin de China de presin
sobre los salarios, de reduccin de estos ltimos, de invocacin de peligros de
deslocalizacin (traslados de empresas a otros lugares o pases) y de desloca-
lizaciones efectivas.
Conjuntamente con las restructuraciones en curso, no podemos olvidar la
ideologa neoliberal desarrollada a partir de los aos ochenta y noventa como
pensamiento nico, proponiendo como receta la flexibilizacin de las rela-
ciones de trabajo, el uso del soft law, la individualizacin de las situaciones que
conducen al trabajador a desenvolverse slo frente a su empleador, al cual se
le ha reconocido nuevamente la libertad de un zorro en un gallinero. Desde
hace mucho tiempo, en los Estados Unidos se hace hincapi en el indivi-
dualismo, se glorifica la iniciativa individual y el trabajo duro como la nica
manera de satisfacer las necesidades fundamentales y de acumular riquezas
para mejorar la calidad de vida.14 En esta perspectiva ideolgica, la primera
explicacin de la pobreza es que los individuos no trabajan lo suficientemente
duro para tener xito en el mercado de trabajo.
Por ltimo, las polticas seguidas, en ocasiones desde hace mucho tiempo,
tienen tambin su parte de responsabilidad. As, en Sudfrica las diferencias
actuales de calificaciones y de remuneraciones pueden atribuirse a las polti-
17, 2006, p. 32; Lieberwitz, R., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
48 PHILIPPE AUVERGNON
1984, 263 p.
19 Cfr. not. Deakin, S. y Wilkinson, F., The Law of the Labour Market: Industrialisation, Employ-
ment, and Legal Evolution, Oxford Monographs on Labour Law, Oxford University Press, 2005,
380 p.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 49
Paris, 2006.
23 Segn las diferentes modalidades en los pases europeos. Vase particularmente para el
caso del Reino Unido: Webb, S. y Webb, B., The Public Organization of the Labour Market: Being
Part Two of the Minority Report of the Poor Law Commission, Longmans, Green & Co., Londres,
1909, 345 p.; Bayliss, F. J., British Wages Councils, Oxford Basil Blackwell, 1962, p. 178; Beveridge,
W., Full Employment in a Free Society, A Report, George Allen and Unwin, London, 1944, 429 p.
24 Cfr. not. Ewald, F., LEtat providence, Grasset, Pars, 1986, 612 p.; Kott, S., LEtat social
En este texto inaugural de la doctrina social de la Iglesia catlica, el Papa condena en especfico
a los patrones que pagan salarios insuficientes a los trabajadores.
26 Para la OIT: La nocin de trabajo decente resume las aspiraciones de todo trabaja-
I. Confesiones de colaboracin
1. La contribucin a la desigualdad
International Labour Review, 1998, p. 299; Ichino, P., Le droit du travail favorise-t-il effective-
ment lgalit entre les travailleurs?, en Auvergnon, Ph. (dir.), Leffectivit du droit du travail:
quelles conditions?, 2a. ed., PUB, 2008, pp. 81 y ss.
36 Moderniser le droit du travail pour faire face aux dfis du XXIme sicle, COM
(2006) 708 del 22 de noviembre de 2006; cfr. not. Silva, A., Acquis et perspectives du droit
communautaire du travail, en Auvergnon, Ph. (dir.), Emploi et protection sociale: de nouvelles rela-
tions?, PUB, 2009, pp. 67 y ss.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 53
37 Merton, R. K., The Matthew Effect in Science, Science nm. 3810, 1968, p. 56. La ex-
presin encuentra su origen en el Evangelio segn Mateo: Porque a cualquiera que tiene, se le
darms,y tendr en abundancia; pero a cualquiera que no tiene, aun lo que tiene se le quitar.
Sobre este efecto en el campo de las polticas sociales vase Deleeck, H., Leffet Matthieu,
Revue Droit Social, 1979, p. 375.
38 Iwamura, M., op. cit.
39 Seifert, A., op. cit.
54 PHILIPPE AUVERGNON
40 Bosch, G., citado por Seifert, A., Mindeslohn in Deutschland notwendig Kein Gegensatz zwi-
sonne: quel rle pour le droit du travail?, Relations industrielles, 1999, vol. 54, p. 277.
43 Id.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 55
2. El acompaamiento en la pobreza
49 Bernier, J. et al., Les besoins de protection sociale des personnes en situation de travail non tradition-
nelle, Reporte final del comit de expertos encargado de abordar las necesidades de proteccin
social de las personas que viven una situacin de trabajo no tradicional, Qubec, Gobierno de
Qubec, 2003, pp. 445 y ss.; sin embargo, la ley sobre las normas de trabajo protege parcial-
mente el salario a tiempo parcial de ciertas desigualdades.
50 Id.
51 Rodrguez-Piero, M., op. cit.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 57
(contrats aids) (A) o, peor an, de haber adoptado la estrategia del parche o
remedo (stratgie du pansement) de bajos salarios (B).
142, p. 70.
55 Cfr. Comarmond, L. de, Las empresas se arrojan sobre los contratos ayudados, Los
Echos, 28 de abril de 2010. Como su nmero, el costo para las finanzas pblicas de los con-
tratos ayudados se eleva. Hasta donde puede existir un tratamiento social del desempleo en un
pas confrontado con a un dficit pblico importante (www.lesechos.fr/info/france).
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 59
Si se debe ser crtico sobre las tendencias sealadas, hay que tomar nota,
particularmente en el seno de la Unin Europea, de un apego dominante
59 Para un anlisis crtico vase, en especial, Concialdi, P., Quimporte le travail, pourvu
quon ait le RSA, Travail, genre et socits, 2009, nm. 22, p.177; Lafore, R., Le RSA: la dilution
de lemploi dans lassistance, Revue de droit sanitaire et social, 2009, p. 223; Verkindt, P.-Y., Un
dplacement ambigu du centre de gravit de la lutte contre la pauvret, Revue de droit sanitaire
et social, 2009, p. 264.
60 Cfr. artculos L. 115-2 y L. 262-1 del Cdigo de la Accin Social y de las Familias.
61 Castel, R., Le RSA, machine fabriquer de la prcarit, Journal Le Monde, del 26 de
1. Un conjunto de instrumentos
Entre los instrumentos que el derecho social puede movilizar para ha-
cer retroceder el fenmeno de la pauperizacin de los trabajadores, recor-
daremos la existencia de normas sobre el salario mnimo (A), los diversos
instrumentos de defensa de los ingresos salariales (B), el papel que puede
desempear la negociacin colectiva (C), la importancia de la asistencia y de
la seguridad social (D) y, finalmente, el recurso a los controles externos a la
empresa (E).
66 Blgica, Bulgaria, Espaa, Estonia, Francia, Grecia, Hungra, Irlanda, Letonia, Lituania,
Luxemburgo, Malta, Pases Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovaquia, Eslovenia, Rep-
blica Checa y el Reino Unido tienen un salario mnimo legal nacional como el de Turqua, pas
candidato a entrar a la Unin Europea (cfr. UIMM Social International, 2009, nm. 696, p. 46).
67 Aunque una ley alemana de 1952 relativa a la determinacin de condiciones mnimas de
trabajo permite la fijacin de un salario mnimo a nivel sectorial, sta nunca ha sido aplicada y
sigue sin efectos hasta hoy en da; el derecho alemn se orienta cada vez ms hacia un salario
mnimo legal (cfr. Seifert, A., op. cit.).
68 Cfr. artculo 36 de la Constitucin italiana del 27 de diciembre de 1947.
69 Monteiro, A., op. cit.
70 En 2009, 6.55 dlares americanos por hora (UIMM Social International, op. cit., p. 51).
71 R. Lieberwitz (op. cit.), sin embargo, resalta que seis Estados disponen de una norma que
72 En 2009, los salarios mnimos variaban de 123 euros por mes en Bulgaria a 1,642 euros
por mes en Luxemburgo (cfr. UIMM Social International, op. cit., pp. 46 y 51).
73 Esta diferencia entre los pases miembros de la Unin Europea est disminuyendo
considerablemente de 1 a 6 cuando los salarios mnimos se expresan en razn del poder ad-
quisitivo (id., p. 48).
74 El valor del salario mnimo nacional portugus no rebasa el 40% del salario promedio
mensual. Entre los pases europeos donde existe un salario mnimo fijado por la ley, solamente
Espaa presenta una proporcin inferior entre el salario mnimo y el salario medio (31%).
64 PHILIPPE AUVERGNON
ncessit dune rforme, en Auvergnon, Ph., La reprsentation collective en droit social, Actas del
seminario internacional de Burdeos, Comptrasec, 2004, p. 167.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 65
80 Cfr. not. Corte de Casacin francesa, Sala Social, 18 de julio de 2000; la modificacin
del salario constituye siempre una modificacin al contrato de trabajo, rechazarla no entraa
los efectos de una renuncia, pero s de un despido por motivos econmicos. Waquet, P., Le
renouveau du contrat de travail, RJS, 1999, p. 383; Antonmattei, P. H., Accords collectifs et contrat
de travail: liaisons dangereuses - Liaisons sociales/Magazine, 1998, p. 56.
81 Cfr. Owens, R., op. cit.
82 Cfr. Athanasiu, A., op. cit.
83 Id.
66 PHILIPPE AUVERGNON
84
Id.
85
Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit.
86 Cfr. Bundesregierung, Lebenslagen in Deutschland Dritter Armuts- und Reichtums-
bericht, pp.68 y ss.; Kalina/Weinkopf, ZAF 4/2008, p.447, citado por A. Seifert, op. cit.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 67
Para evitar ser un trabajador pobre no basta con tener un buen salario; hay
que poder gozar particularmente de prestaciones sociales o familiares que
87 Cfr. Kohaut, S. y Ellguth, P., Neu gegrndete Betriebe sind seltener tarifgebunden, enIAB-Kurz-
bericht 16/2008.
88 Cfr. el artculo 138 del Cdigo Civil alemn. A. Seifert (op. cit.) recuerda que la conven-
cin colectiva de los peluqueros en Alemania del Este, por ejemplo, fija el salario por hora ms
bajo por hora 3,06; vase Bispinck, WSI-Tarifarchiv nm. 64 (2008). Un buen ejemplo es la
convencin de empresa que fue objeto de una sentencia del BAG del 23 de marzo de 2004, 5
AZR 303/03, en: ILLR 2005, nm. 24, pp.251 y ss.
89 Este fenmeno de extensin de hecho de las convenciones colectivas es observado, con
90 Cfr. not. Auvergnon, Ph. (dir.), Emploi et protection sociale : de nouvelles relations ?, PUB,
2009, 411 p.
91 Cfr. not. Iwamura, M., op. cit.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 69
95A ttulo indicativo, en Francia, la asistencia jurdica puede ser concedida para toda ac-
cin de la justicia, principalmente frente a una autoridad jurisdiccional o administrativa. Para
beneficiarse de ello, el ingreso promedio mensual de los recursos percibidos entre el1o. de
enero y el 31 de diciembre del ao que precede a la demanda, sin tener en cuenta las presta-
ciones familiares y sociales, debe estar por debajo de los recursos fijados por un decreto que
se actualiza cada ao. Para 2010, el ingreso promedio mensual deber ser inferior a 915 euros
para beneficiarse de la asistencia jurdica total, y entre 916 y 1,372 euros para beneficiarse de la
asistencia jurdica parcial. Los trabajadores pobres califican perfectamente.
96 Cfr. Carabelli, U., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 71
2. Un conjunto de desafos
A. Desarrollar la formacin
Sin embargo, eliminar el trabajo infantil supone una estrategia integrada que
tenga en cuenta especificidades de los hombres y las mujeres. De modo evi-
dente, sta debe ser orientada sobre la familia: una familia donde los nios
no van al trabajo sino a la escuela, y donde los padres no estn desempleados
sino en el trabajo.
102 Cfr. Modernizar al derecho del trabajo para afrontar los retos del siglo XXI, Libro
Verde de la Comisin, del 22 de noviembre de 2006, COM (2006) 708, op. cit.
103 Cfr. not. www.europolitique.info/preprod/preprod/social/les-travailleurs-pauvres-de-plus-en-plus-
nombreux-art268859-23.html.
74 PHILIPPE AUVERGNON
111Id.
112Declaracin de Filadelfia, adoptada el 10 de mayo de 1944 por la Conferencia Interna-
cional del Trabajo durante su 26a. sesin. Para una referencia histrica: Lee, E., La Dclaration
de Philadelphie: rtrospective et prospective, RIT, vol. 133, 1994, nm. 4, p. 513; sobre actualidad de
la Declaracin vase Supiot, A., Lesprit de Philadelphie. La justice sociale face au march total, Pars,
Ed. du Seuil, 2010, 178 p.
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO
EN LA REFORMA LABORAL ESPAOLA DE 2010*
THE REDUCTION OF UNJUSTIFIED DISMISSAL COSTS
IN SPAINS LABOR REFORM OF 2010
LA RDUCTION DES COTS DE LICENCIEMENT
DANS LA RFORME DE LA LEGISLATION
DU TRAVAIL EN ESPAGNE DE 2010
form the labor market) is, again, lowering and unjustified dismissal. This
paper criticizes the previous approach and discusses the main changes
that the reform brings. First of all, the new configuration of the causes
of collective dismissal objective plural dismissal. Second, the alterations
to the regulation of objective dismissal, both in its causes, and the qua-
lification of dismissal in relation to formal requirements. Third, the mo-
difications in the encouragement contracts for permanent contracting, a
figure which represents a reduction of the cost of dismissal. Finally, the
States action will mean that subsidize the entrepreneurs of the cost of
dismissal, even in cases of illegal dismissals, temporary measure, because
in the future provides a pooling system the cost of dismissal.
I. Objetivo de la reforma
C on carcter general, podemos afirmar que uno de los aspectos que ma-
yor inters ha despertado en la reforma laboral espaola de 2010, in-
troducida fundamentalmente a travs de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre,
de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo (BOE del 18 de
septiembre) es, justamente, las modificaciones introducidas en la regulacin
del despido, que afectan tanto al despido objetivo (artculos 52 y 53 del Es-
tatuto de los Trabajadores, ET a partir de ahora) como al despido colectivo
(artculo 51 ET).
De entrada debemos subrayar que el legislador ha pretendido dejar ntima-
mente unido el tema de la necesidad de reducir la temporalidad en el mercado
de trabajo con la reduccin de los costes del despido. En este sentido, la Ley
35/2010 integra las modificaciones a ambas cuestiones en el mismo captulo.
El elemento que vincula a ambas cuestiones es, segn la posicin del legisla-
dor, que en ambos casos se persigue limitar la segmentacin del mercado de
trabajo, reduciendo la contratacin temporal e incrementando la contratacin
de carcter indefinido.
No creemos que la reduccin del coste del despido sirva para evitar la
contratacin de carcter temporal. Ya con anterioridad he tenido ocasin de
negar lo acertado de este planteamiento, y he defendido que la reduccin
del coste del despido no implica la reduccin de las tasas de temporalidad,1
siendo dos cuestiones que no estn necesariamente vinculadas la una a la otra.
En lneas generales, el legislador ha aceptado las tesis de cierta doctrina
econmica neoliberal, y parte de la idea de que un despido barato es til para
una poltica de empleo que busca el incremento de las tasas de ocupacin y
el incremento de la contratacin.2 De otro lado, se estima que una reduccin
1 Vase Gorelli Hernndez, J., La reduccin de los costes de la extincin del contrato
por despido disciplinario: necesidad jurdica?, Revista de Derecho Social, nm. 50, pendiente de
publicacin; o con carcter ms general vase Gorelli Hernndez, J., El coste econmico del despido
o el precio de la arbitrariedad. Un estudio sobre la eficacia del despido disciplinario ilcito, Sevilla, CARL,
2010, pp. 236 y ss.
2 Sobre esta cuestin vase Garate Castro, J., La derogacin, casi total, de una importante
reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre
los cambios, sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin,
Relaciones Laborales, t. I de 2003, p. 284.
82 JUAN GORELLI HERNNDEZ
del coste del despido es esencial para reducir el peso de la contratacin tem-
poral, pues la inclinacin que las empresas espaolas han mostrado hacia
el contrato temporal no se debe al mero capricho, ni a aviesas intenciones,
sino que es el resultado lgico de una normativa que establece para los con-
tratos indefinidos unas condiciones de terminacin excesivamente rgidas y
costosas.3 Dicho de otra manera, a tenor de este planteamiento la culpa de
que en Espaa haya una contratacin temporal que alcanza cifras escandalo-
sas (la tasa de temporalidad supera el 30%, o del total de contratos que se rea-
lizan anualmente, ms del 90% son contratos temporales) recaera sobre los
elevados costes de extincin del despido, mientras que el coste de extincin
de los contratos temporales es muy reducido.
Pues bien, entiendo que estos planteamientos son errneos. De entrada
hay que afirmar que en Espaa, como en otros muchos pases, el coste del
despido es muy barato, incluso un tipo de despido es tan barato que es im-
posible reducirlo ms: en Espaa el despido disciplinario cuesta cero euros;
basta que el empresario tenga una justa causa para despedir.
La anterior es una afirmacin irrefutable, si bien en aquellos despidos pro-
cedentes o lcitos en los que la causa de despido recae sobre el empresario (los
despidos colectivos, o los despidos objetivos plurales), o recae sobre el traba-
jador pero no sobre su voluntad (el despido objetivo netamente individual),
justamente por no existir un incumplimiento del trabajador, se exige que el
empresario abone una indemnizacin aun en caso de procedencia4 o licitud
del despido (concretamente de 20 das de salario por ao de servicio, con un
tope de 12 mensualidades de salario). Ahora bien, hay que resaltar que cuando
la doctrina econmica se refiere a que el coste del despido en Espaa es caro,
no se refiere al despido lcito o procedente, sino al despido improcedente (es
decir, ilcito, abusivo, injusto, ilegal, contrario al ordenamiento jurdico); en
3Eguidazu, F., Presidente del Comit de Poltica Econmica del Crculo de Empresarios,
en ABC del 13 de julio de 2005.
4 Las calificaciones judiciales de los despidos en Espaa son, con carcter general, tres:
5 Tal como seala J. Garate Castro, el fin justifica los medios, aunque stos sean bien
inconfesables. La reforma del rgimen jurdico del despido; en particular de los salarios de
tramitacin, Aranzadi Social, t. V de 2002, p. 823.
6 Debe tenerse en cuenta que la reduccin de la indemnizacin no deba suponer un
8 A lo largo de los diez aos anteriores el porcentaje que ha supuesto el contrato de fo-
mento de la contratacin indefinida, respecto del total, ha sido la siguiente: 1999, 2,98%; 2000
3,46%; 2001, 5,2%; 2002, 6,5%; 2003, 5,7%; 2004, 5,6%; 2005, 5,7%; 2006, 8,1%; 2007, 6,6%;
2008, 6,1%.
9 Vase sobre la cuestin Gorelli Hernndez, J., El coste econmico, cit., pp. 241 y 242.
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 85
bilitara peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciara al derecho que lo regula
de su funcin tuitiva, dentro del mbito de lo social como caracterstica esencial del Estado de
derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad
de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el
contenido de esa relacin mutua o sinalagmtica, mximo si ello acontece a ttulo individual
y no colectivo. FJ 2. Segn A. Baylos Grau, esta sentencia resulta especialmente interesante,
pues supone ligar la constitucionalidad de la regulacin sobre el despido a la existencia de la
causalidad y a la exteriorizacin formal del acto empresarial. El derecho al trabajo como un
derecho constitucional, en varios autores, La proteccin de derechos fundamentales en el orden social,
Madrid, CGPJ, 2005, p. 36.
86 JUAN GORELLI HERNNDEZ
12 En los despidos objetivos, nuestro ordenamiento establece dos tipos de causas diferen-
tes. Un primer grupo de causas es el que rene a las causas puramente empresariales (despidos
por causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas; o despido objetivo plural). El
segundo grupo de causas se configura por situaciones imputables al trabajador, pero no a su
voluntad; es decir, son causas que recaen sobre el trabajador, pero no son incumplimientos
contractuales: la ineptitud sobrevenida, la falta de adaptacin a las innovaciones tecnolgicas,
o la excesiva morbilidad del trabajador. En este caso estamos ante un despido netamente in-
dividual.
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 87
13 Sobre esta cuestin vase Gorelli Hernndez, J., El coste econmico del despido, cit., p. 240.
14 Malo Ocaa, M. A., Las indemnizaciones por despido. Un problema de negociacin, Madrid,
ACARL, 1998, p. 37.
15 En este sentido Lahera Forteza, J., Elogio y crtica jurdica a la propuesta de contrato
tintivo.16 Pues bien, lo que se busca con la reforma es, fundamentalmente, ob-
tener certeza sobre las causas de despido, favoreciendo as la decisin judicial
que debera actuar sobre bases mucho ms slidas; lo cual favorecer tanto a
los empresarios como a los trabajadores.17
Es necesaria una mayor certeza sobre las causas del despido colectivo,18
clarificndolas, pues uno de los grandes problemas que plantean las causas
econmicas, tecnolgicas, organizativas o productivas es justamente que se
configuran como conceptos jurdicos indeterminados, que pueden funcionar
de manera adecuada desde una perspectiva econmica, pero en modo alguno
facilitan una seguridad mnima en el mbito jurdico. Debe as plantearse una
modificacin de las causas de despido colectivo y objetivo plural, recondu-
cindolas para que las necesidades de ajuste tengan una salida adecuada tanto
a la lgica econmica como a la jurdica, de manera que resulte ms simple
tanto para la empresa tomar la decisin extintiva, como para el control judi-
cial juzgar la adecuacin de la decisin a un sistema causal. Tal como sealaba
tiempo atrs Desdentado Bonete, la alternativa no puede ser optar entre cau-
salidad o no causalidad, sino entre causalidad racional o no racional.19
Pues bien, la intencin del legislador al modificar lo previsto en los art-
culos 51.1 ET sobre las causas de despido colectivo y 52 ET sobre despido
objetivo, ha sido justamente la de centrarse en clarificar u objetivar tales cau-
necesaria, en consecuencia, una nueva redaccin de estas causas de extincin que proporcione
una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los rganos jurisdiccionales en
su tarea de control judicial.
18 Sobre la cuestin vase Rodrguez-Piero, M., Sobre el contrato de trabajo nico,
ganizativas o de produccin; y por fuerza mayor (En torno a los artculos 47 y 51), Revista
Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 100, p. 1006. En similar direccin, Goerlich Peset, J. M.,
Contrato nico o reforma del despido por causas empresariales, Relaciones Laborales, nm. 1
de 2010, pp. 92 y 93.
90 JUAN GORELLI HERNNDEZ
20 En este sentido Ojeda Avils, A., para quien la estamos ante una enumeracin no ex-
haustiva, si bien tampoco se trata de un numerus apertus. Configuracin del despido colectivo,
en varios autores, Gorelli Hernndez, J. (coord.), El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Madrid
2004, Tecnos, p. 492.
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 91
a) Prdidas actuales.
b) La previsin de futuras prdidas.
c) La disminucin de ingresos que afecten a la viabilidad de la empresa o la
capacidad de mantener el empleo.
21 Desde mi punto de vista, la actual diccin permite admitir aquellos despidos preven-
tivos en los que queda absolutamente claro que la situacin econmica de la empresa, por la
prdida de cuota de mercado o la prdida de clientela, va a generar de manera razonable la
necesidad de reducir la plantilla; no en vano el propio artculo 51.1 ET, en relacin con las
causas tcnicas, organizativas o productivas, seala que se entiende la concurrencia de tales
92 JUAN GORELLI HERNNDEZ
causas cuando la medida adoptada (la extincin) contribuye a prevenir una evolucin negativa
de la empresa.
22 STS del 14 de junio de 1996, RJ 1996/5162.
23 Vase STS del 30 de septiembre de 2002, RJ 2002/10679.
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 93
de los Trabajadores, en varios autores, Presente y futuro de la regulacin del despido, Pamplona,
Aranzadi, 1997, p. 89.
27 As, Sola Monell, X., El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas y pro-
cin ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en conside-
racin la contribucin meramente ocasional, tangencial o remota.
29 Rivero Lamas, J. y De Val Tena, A., Los despidos por causas econmicas: aspectos
procedimentales y procesales, en varios autores, Presente y futuro de la regulacin del despido, Pam-
plona, Aranzadi, 1997, pp. 235 y ss.; Ortiz de Solrzano, C., op. cit., p. 248.
94 JUAN GORELLI HERNNDEZ
cmo concurran tales causas tcnicas, organizativas o de produccin, cuando la adopcin del
despido colectivo contribua a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la
misma a travs de una ms adecuada organizacin de los recursos.
33 La regulacin actual seala que se entiende que concurren causas tcnicas cuando se
letra c, la concesin de un plazo de preaviso, que antes era de 30 das y ahora se ha reducido,
con la reforma de 2010, a slo 15 das. Lgicamente, durante ese periodo el contrato est vivo
y el empresario debe pagar a su trabajador los salarios devengados. En caso de no respetarse
el plazo de preaviso, de acuerdo con el artculo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, el
empresario tiene la obligacin de abonar al trabajador los salarios correspondientes al periodo
de preaviso no realizado.
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 97
35 Vase en este sentido las crticas que suscit la liquidacin de la nulidad del despido dis-
ciplinario por falta de forma, en Goerlich Peset, J. M., La extincin del contrato de trabajo, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1994, p. 52; de igual modo, Sala Franco, T., La reforma del mercado de trabajo,
Valencia, CISS, 1994, p. 205; tambin Camas Roda, F., Algunas reflexiones sobre el despido
disciplinario nulo en fraude de ley, en varios autores, Presente y futuro de la regulacin del despido,
Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 449.
36 As, Casas Baamonde, M. E., La nulidad del despido y sus efectos, en varios au-
tores, Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso Garca, Madrid,
AEDTSS-Marcial Pons, 1995, p. 450.
98 JUAN GORELLI HERNNDEZ
de otra manera, con esta regulacin se permite una mayor flexibilidad y una
reduccin del coste del despido, pero a costa de sacrificar el derecho del tra-
bajador a la defensa procesal.
Por ltimo, pero no menos importante, vamos a encontrarnos con la alte-
racin del despido objetivo por excesiva morbilidad del trabajador. Se trata de
una causa regulada en el artculo 52, inciso d, ET, a tenor del cual se conside-
ran causa de despido las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, cuando
superen un determinado porcentaje respecto de las jornadas hbiles (20%
de las jornadas hbiles en dos meses consecutivos, o 25% en cuatro meses
discontinuos). En todo caso, para poder despedir debe cumplirse con otro
requisito: el ndice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo
debe superar el 5% en los mismos periodos.
No obstante, no se computan como faltas de asistencia a estos efectos las
debidas a huelga legal, ejercicio de actividades de representacin de los tra-
bajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, en-
fermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias
y vacaciones, enfermedades o accidente no laboral (cuando la baja tenga una
duracin de ms de 20 das consecutivos) ni las motivadas por violencia de
gnero. A tenor de la configuracin de la causa (excesivas faltas de asistencia,
aun justificadas) y las excepciones que no pueden computarse, se llega a la
conclusin de que las faltas de asistencia, aun justificadas, que se computan
para el despido objetivo son las debidas a enfermedad comn o accidente no
laboral, siempre y cuando la baja tenga una duracin de veinte o menos das
(sera un mecanismo de despido del enfermo profesional).
La reforma de 2010 puntualizaba, en primer lugar, que tampoco podrn
computarse, a efectos del despido objetivo, las ausencias debidas a riesgo
durante la lactancia, que bajo la regulacin anterior no estaba expresamente
incluida. En realidad es una reforma ms formal que otra cosa, pues deban
ser muy pocos los que, antes de la reforma, estimasen que una suspensin
por riesgo durante la lactancia no poda computarse, bajo ningn concep-
to, a los efectos del despido objetivo por excesiva morbilidad. Adems, la
Ley 35/2010 aade una segunda modificacin de mayor relevancia: se podr
despedir por faltas de asistencia, incluso justificadas, cuando stas alcancen
el 20% en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos
(hasta aqu no hay novedad), siempre que el ndice de absentismo total de la
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 99
39 Debe tenerse en cuenta que en este concreto colectivo se incrementan las situaciones
en las que puede dar lugar la contratacin por esta modalidad (mujeres en los dos aos pos-
teriores al parto, adopcin o acogimiento, desempleadas que se reincorporan al mercado tras
un periodo de inactividad de 5 aos, mujeres desempleadas vctimas de violencia de gnero y
trata de seres humanos).
40 Vanse las letras b y c de esta Disposicin. Debe tenerse en cuenta, adems, que con la
nueva redaccin introducida por la Ley 35/2010, se prev que las transformaciones son vlidas
en estos supuestos, una vez transcurrido el plazo de 20 das hbiles de prescripcin de la accin
de despido, a contar desde la fecha de la transformacin. En cuanto a las fechas mximas para
la transformacin, debemos sealar que realmente no vemos que exista una razn lgica para
102 JUAN GORELLI HERNNDEZ
indefinida, siempre y cuando tales contratos indefinidos se hayan celebrado con posterioridad
a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2010; adems, el contrato indefinido debe haber
tenido una duracin superior a un ao (si no tiene una duracin superior a un ao ser el em-
presario quien se haga cargo de la totalidad del coste de la indemnizacin), con independencia
del nmero de trabajadores que tenga la empresa (no se fomenta as a un determinado tipo
de empresa segn su tamao, por ejemplo las pequeas empresas, que son beneficiadas por lo
dispuesto en el artculo 33.8 ET).
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 105
43 El sistema consiste en que las empresas deben ingresar, desde el primer da de trabajo
hasta la extincin del contrato, en una cuenta individual de cada trabajador el 1,5377% del sala-
rio de cada trabajador, gestionndose la cuenta por un fondo que invierte el saldo en el merca-
do de capitales. En caso de despido, si el trabajador tiene una antigedad mnima de tres aos,
tiene la posibilidad de recibir una indemnizacin por despido de dicha cuenta, o puede dejar la
cuenta sin usar, transfirindola al siguiente empleo y acumulndola a lo largo de su vida laboral.
De hecho se constituye tambin en una especie de ingreso de jubilacin si no ha hecho uso de
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 107
mutualizacin del coste del despido. Debemos advertir que en realidad los
austriacos no han inventado absolutamente nada, pues lo que han hecho no
es sino copiar parcialmente la regulacin brasilea sobre el tema.44
A tenor de esta disposicin adicional 10, en el plazo de un ao desde el
18 de junio de 2010, y previa consulta con las organizaciones sindicales y
patronales ms representativas, se aprobar un proyecto de ley por el que
sin incremento de las cotizaciones empresariales se regule un fondo de
capitalizacin para los trabajadores, que ser mantenido a lo largo de toda su
vida laboral por una cantidad equivalente a un nmero de das de salario por
ao de servicio a determinar (por el proyecto de ley y por la ley posterior). El
objetivo de este fondo a favor de los trabajadores es que en caso de despido
las cantidades acumuladas a su favor se harn efectivas, de manera que las
indemnizaciones a abonar por el empresario sern reducidas en un nmero
de das por ao de servicio equivalentes a lo aportado por el fondo. El Fondo
debera empezar a funcionar a partir del 1o. de enero de 2012.
Se crear un fondo econmico a favor de cada trabajador, que le acom-
paar durante toda su vida laboral aun cuando cambie de empresa. De esta
manera se ingresa una determinada cantidad que se fijar en la futura regula-
cin de desarrollo (lo lgico sera que se aplique un determinado porcentaje
sobre el salario mensual del trabajador, de manera que el resultante sea el
equivalente a un nmero de das de salario por ao de servicio). En caso de
verse afectado por un despido (no se seala si procedente o improcedente,
pero nos tememos que finalmente se utilizar el fondo en todos aquellos ca-
sos en los que se origine la extincin por despido), calculada la indemnizacin
a abonar por el empresario, deber deducirse de la misma el contenido del
fondo del trabajador. Se trata, evidentemente, de una reduccin del coste del
la misma al final de su vida laboral. Sobre este sistema vase Gmez, V., Es posible trasladar
a Espaa el modelo de despido austraco?, Relaciones Laborales, nm. 12 de 2010, pp. 135 y ss.
44 La regulacin brasilea gira sobre el Fundo do Tempo de Servio (FTGS). El FGTS
fue creado por una de ley de 1966, aun cuando en la actualidad se regula por la Ley 8030 de
1990. El FGTS vino a sustituir la regulacin procedente de la CLT, donde se estableca una
indemnizacin de un mes de salario por ao de servicio en caso de despido sin causa. El FGTS
supone que el empresario debe establecer un depsito individual por cada trabajador, ingresan-
do mensualmente el 8% de la remuneracin percibida por el trabajador. En caso de despido
sin justa causa, el trabajador tena el derecho a retirar el dinero depositado, debiendo abonar
adems el empresario un 10% a ttulo de sancin. Posteriormente, la sancin fue elevada al
40% del total de los importes depositados.
108 JUAN GORELLI HERNNDEZ
despido que debe abonar el concreto empresario que despida; en todo caso,
es un mecanismo en el que el trabajador no sufre reduccin efectiva de las
indemnizaciones por despido.
Estamos simplemente ante un esbozo de una probable y futura regulacin,
por lo que no podemos detallar cul ser el sentido de la futura regulacin,
pero si podemos sealar algunas cuestiones de inters. De entrada, se sea-
la expresamente que la constitucin del fondo se har sin incremento de
las cotizaciones empresariales. Significa ello que el fondo se constituir sin
aportacin empresarial? Desde mi punto de vista, el hecho de que no haya
incremento de las cotizaciones empresariales no significa que no sean los em-
presarios quienes aporten los recursos econmicos al fondo, lo contrario se-
ra ilgico; lo nico que se seala es que las aportaciones no pueden realizarse
a cargo de un incremento de la cotizacin del empresario. Lo lgico es que se
aporten por el empresario (quien despide y se va a beneficiar de la reduccin
de la indemnizacin), pero no de las cotizaciones a la seguridad social.
De otro lado, el fondo acompaa al trabajador a lo largo de su vida profe-
sional, tambin cuando cambie de empleo. Se evita as uno de los principales
inconvenientes de las indemnizaciones por despido basadas en la antigedad
del trabajador: que al aumentar con la antigedad se desincentiva que el tra-
bajador cambie de empresa, pues pierde los derechos acumulados a la indem-
nizacin por despido45 (uno de los muchos problemas que plantea un sistema
de indemnizacin tasada ante el despido). En la prctica, la existencia del
fondo acta como una mochila que porta cada trabajador, cuyo peso puede
ser diferente segn el trabajador y sus circunstancias.
Ahora bien, se ha reflexionado suficientemente sobre los efectos que pue-
den proyectarse de esta situacin? Es evidente que el empresario, a partir de
2012, preferir contratar trabajadores con mochila, es decir, con fondo no
gastado o con un fondo amplio: mientras ms pese la mochila, la indem-
nizacin que deber pagar en caso de despido es menor. Se establece as
lo que podramos denominar como el efecto mochila: un nuevo cauce de
segmentacin del mercado de trabajo, al preferirse el contrato de cierto tipo
de trabajadores, e incluso un submercado de trabajo en el que para atraerse a
45 Sobre esta cuestin vase Hofer, H., La reforma de la Ley sobre Indemnizacin por
son cantidades compatibles con los costes que debe sufrir el empresario, o
se producir una reduccin de los costes a cargo del empresario? Dado que
nada se dice expresamente, a diferencia del supuesto de indemnizacin por
despido (donde s se seala expresamente que lo percibido por el fondo se
deduce de la indemnizacin por despido), hay que entender que ser una can-
tidad que no producir reduccin alguna de la responsabilidad empresarial en
caso de movilidad geogrfica. De otro lado, en caso de utilizarse para los fines
de formacin profesional, incide el fondo en la cotizacin empresarial por
formacin profesional?, tiene incidencia en la financiacin de los permisos
formativos? Respecto de la jubilacin, parece que el sentido de la norma es
que si en el momento de jubilarse existen cantidades econmicas a favor del
trabajador en su fondo, podr acceder a las mismas (una especie de premio
de jubilacin), pero no se seala si ello es o no compatible de manera abso-
luta con la pensin de jubilacin; ms an, puede accederse en todo tipo
de jubilacin, tambin la anticipada o la jubilacin parcial? Como vemos, las
interrogantes son realmente importantes.
En estos momentos la cuestin no est precisamente madura para poder
afrontar respuestas seguras en esta materia. Lo nico que podemos hacer es
explicar lo ms ajustadamente posible cul es el funcionamiento del sistema
austriaco de indemnizaciones por despido, pues parece evidente que el legis-
lador laboral espaol se ha inspirado en l para proceder a la reforma de esta
cuestin.46
Con la actual regulacin austriaca cada empresario debe abonar una contri-
bucin que asciende al 1,53% del salario bruto mensual del trabajador, ingre-
sando dichas cantidades en un Fondo de Previsin de los Trabajadores, que
es totalmente ajeno al empresario. Pueden existir diferentes fondos donde se
acumulen los derechos indemnizatorios de los trabajadores, siendo necesaria-
mente autorizados por las autoridades laborales austriacas. El fondo al cual
ingresar se elige por acuerdo entre el empresario y los trabajadores (salvo que
no haya representacin laboral en la empresa, en cuyo caso elige directamente
el empresario). Esos derechos pertenecen al concreto trabajador, que los har
suyos en el momento de su jubilacin, salvo que vea extinguido su contrato
de trabajo a iniciativa del empleador, pues en este caso se podr acceder a la
cuanta acumulada como indemnizacin por la extincin del contrato (en rea-
46 Vase el interesante trabajo de Hofer, H., op. cit., pp. 115 y ss.
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 111
lidad el abono no es obligatorio, sino que el trabajador puede elegir entre re-
cibir las cantidades, mantener la inversin en el fondo, o transferirla al fondo
del nuevo empresario). Esas contribuciones se acumularn a las que puedan
realizar terceros empresarios, y si el trabajador no ha hecho uso del mismo, en
todo o en parte, podr reclamarlo en el momento de la jubilacin.
El fondo tiene como objetivo no slo la custodia de las cantidades econ-
micas, sino tambin la inversin de las mismas en el mercado de capitales.47
Eso supone que, al invertirse las aportaciones, el nivel de las indemnizaciones
puede crecer en funcin del resultado que produzcan dichas inversiones y de
si se rentabilizan de manera satisfactoria las mismas. No obstante, el legisla-
dor garantiza al menos que el fondo deber reintegrar al trabajador la contri-
bucin nominal entregada por el empleador. Como es lgico, esta actividad
de inversin tiene su contrapartida, y es el derecho de los fondos a establecer
comisiones por administracin (que pueden oscilar entre el 1% y el 3,5%
anual sobre las contribuciones realizadas por el empresario, as como 0,8%
por la gestin de los activos).
De otro lado, tambin hemos de sealar cmo al tenerse derecho al reinte-
gro de cantidades en el momento de la jubilacin, el fondo se convierte en un
sistema que puede complementar las pensiones de jubilacin.
I. Introduccin
Muchas mentes brillantes fueron y han sido las forjadoras de nuestro sistema
jurdico actual, y a partir del cual se ha buscado gire toda actuacin de la so-
ciedad. Diversos ordenamientos comparten esta trayectoria: derecho consti-
tucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal, derecho fiscal,
derecho mercantil, entre otros, de larga tradicin. En ese tenor, el estudio que
se presenta se ubica dentro del derecho del trabajo, rama del derecho social,
de creacin ms reciente, que si bien an no cumple una centuria, cuenta hoy
con una gran historia adems de haber influido en las legislaciones de muchas
naciones en la proteccin de los trabajadores.
El derecho al y del trabajo son dos garantas, una individual y la otra social,
que se han logrado empatar y las cuales aseguran, respectivamente, tanto en
lo general como en lo particular, el goce de los derechos derivados de las
mismas.
As pues, tanto la garanta constitucional que prev la libertad de trabajo
(artculo 5o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en
adelante CPEUM), como las garantas sociales del derecho del trabajo conte-
nidas en el artculo 123 constitucional aseguran, por un lado, que todo ciuda-
dano mexicano podr laborar en donde mejor le acomode, siempre y cuando
sea lcito; y, por el otro, que el trabajo debe ser digno y socialmente til.
De acuerdo con lo anterior, surge la pregunta en cuanto a si se garantiza
realmente que el trabajo sea digno, ya que el artculo 123 claramente establece
principios generales sobre los que debe descansar ese derecho del trabajo,
principios que comnmente los escuchamos mencionar en mltiples y di-
versos lugares, dndolos por hecho, pero que no se profundiza en el tema a
fin de entender si se logra o no su cumplimiento. Este punto de partida es el
que inicialmente nos lleva a averiguar cules son esos lineamientos generales,
o ms especficamente, esas garantas mnimas que nuestra carta magna
recoge sobre la materia del trabajo.
En la misma tesitura, la simple lectura del artculo 123 nos da una serie de
elementos generales sobre salario, jornada de trabajo, horas extra, capacita-
cin y adiestramiento, das de descanso, entre otros, pero qu pasa cuando
un patrn despide injustificadamente a un trabajador?, cmo operan estas
garantas mnimas?, dnde queda el principio constitucional de estabilidad y
continuidad en el empleo, consagrado en la fraccin XXI del artculo 123 de
la ley suprema del pas?, ms an cuando persiste el criterio jurisprudencial
116 MACAS VZQUEZ / HERNNDEZ MUOZ
alude dentro del trmino a todo aquel trabajador que en sus relaciones con los que detentaban
la riqueza prestan su fuerza de trabajo y que en la reglamentacin civilista aplicable en esa
poca no lograba satisfacer las necesidades de ese nuevo sector social lo que hace reflexionar
a los tericos, entre ellos a Radbruch, quienes sientan las bases filosfico-jurdicas del derecho
social.
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN 119
6 Climent Beltrn, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., pp. 14 y 15.
7 Es importante mencionar que la expresin aludida no es atribuible al Constituyente de
1917 sino a una reforma constitucional del 19 de diciembre de 1978, publicada en el Diario
Oficial de la Federacin durante el mandato del presidente Jos Lpez Portillo.
120 MACAS VZQUEZ / HERNNDEZ MUOZ
8 Buen L., Nstor, Derecho del trabajo, 6a. ed., Mxico, Porra, 1985, t. II, p. 137.
9 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 7a. ed., Mxico, Porra, 1981, t.
I, p. 266.
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN 121
10Barajas Montes de Oca, Santiago, Salud, Trabajo, Seguridad Social, Historia del dere-
cho mexicano, Jurisprudencia, Legislacin, Personas y Familia, en Enciclopedia Jurdica Mexicana,
Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, t. XII, p. 201.
122 MACAS VZQUEZ / HERNNDEZ MUOZ
tucin federal y, con sujecin a las disposiciones de sta, deben fundamentalmente regularse las
relaciones entre trabajadores y patronos. La decisin del Congreso Constituyente, de consignar
tales preceptos en la carta federal, significa el claro propsito de sacar la materia del trabajo
de la esfera del derecho privado, para colocarla en la del derecho pblico; propsito tanto ms
explicable, cuanto que la experiencia obtenida durante el rgimen liberal de la Constitucin de
1857, demostr que era absurdo seguir admitiendo, en materia de trabajo, dada la profunda
desigualdad econmica de nuestras clases sociales, los conceptos de libertad en la contratacin,
de igualdad de contrayentes y de autonoma de la voluntad, porque suceda que muchas veces
una de las partes se vea obligada, por los imperativos de su condicin misrrima, a admitir
todas las estipulaciones, aun las ms onerosas. Las relaciones entre el capital y los trabajadores,
afectan profundamente la economa y la constitucin social de la misma, por lo cual, la carta
federal de 1917, que en el aspecto econmico ha consagrado la intervencin del Estado, no
pudo dejar subsistente, a este respecto, el rgimen de derecho privado, y, por ende, la absoluta
libertad de convencin de los particulares; sino que, declarando de inters pblico la materia
que se viene analizando, deja a dichos particulares slo una libertad restringida, de la que pue-
den usar sin transgredir los lmites que la ley marca. Semanario Judicial de la Federacin, Quinta
poca, Segunda Sala, t. XXXVIII, p. 781, tesis aislada, Precedentes: t. XXXVIII, p. 3385. ndi-
ce Alfabtico. Amparo 1681/33. Camacho Dolores. 11 de julio de 1933. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: Jos Lpez Lira. Relator: Jess Guzmn Vaca; Tomo XXXVIII, pgina 3385.
ndice Alfabtico. Amparo 14756/32. Prez Guadalupe. 8 de julio de 1933. Unanimidad de
cuatro votos. Ausente: Jos Lpez Lira. Relator: Jess Guzmn Vaca; Tomo XXXVIII, pgina
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN 123
781. Amparo en revisin en materia de trabajo 13295/32. Len Antonio. 26 de mayo de 1933.
Unanimidad de cinco votos. Relator: Jos Lpez Lira.
13 Crdova, Efrn, Naturaleza y elementos del contrato de trabajo, en Buen Lozano,
Nstor de y Morgado Valenzuela, Emilio (coords.), Instituciones de derecho del trabajo y de la seguri-
dad social, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 302.
14 Dvalos, Jos, Derecho individual del trabajo, Mxico, Porra, 2002, p. 101.
124 MACAS VZQUEZ / HERNNDEZ MUOZ
tener presente el pensamiento de Mario de la Cueva, quien de manera particular desarrolla este
aspecto en razn de que el ordenamiento de ellas se hace en consideracin a las funciones
y finalidades de las normas que las contienen. Una primera categora es de naturaleza individual,
pues se forma con las normas sobre las condiciones que deben aplicarse a cada trabajador,
muchas de las cuales se dirigen a la preservacin de la salud y de la vida, como las reglas de
la jornada mxima, pero tienen como finalidad suprema el aseguramiento de un ingreso que
permita un nivel econmico decoroso. La segunda categora es de naturaleza colectiva, y tiene como
objetivo la adopcin de medidas preventivas de la salud y la vida de los hombres. Y la tercera,
que es tambin de naturaleza colectiva, comprende las prestaciones llamadas sociales, que se disfrutan
de manera conjunta, como un centro de recreo o asistencial o una biblioteca. Cueva, Mario de
la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, cit., p. 266. Vase, tambin, Dvalos, Jos, Derecho individual
del trabajo, cit., p. 179. I. Condiciones de trabajo de naturaleza individual. Son aquellas normas aplica-
bles a cada uno de los trabajadores en particular; como por ejemplo, las jornadas de trabajo, el
salario, la participacin de utilidades, etctera. Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva. Son las
normas que protegen la salud y la vida de los trabajadores componentes de un conglomerado.
Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva social. Son normas que consagran prestaciones de las
cuales disfrutan todos los trabajadores en general.
18 Artculo 48. El trabajador podr solicitar ante la junta de Conciliacin y Arbitraje, a
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN 125
ordinario de controversia laboral ante las juntas locales y/o federales de Con-
ciliacin y Arbitraje, en qu etapa procesal debe realizarse, cmo se formula,
qu caractersticas debe tener, etctera, elementos que nos darn la pauta para
saber si realmente se reinstala a un trabajador o no, y con ello, en su caso,
en las mismas condiciones en que se vena desempeando tal y como lo ex-
presa la ley.
Con la finalidad de dar respuesta a lo planteado encontramos dos posi-
ciones importantes, a saber: la primera es la tesis planteada por Mario de la
Cueva, en la que sostiene
22 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 3a. ed., Mxico, 1975, t. I, pp.
254 y ss.
23 Climent Beltrn, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., p. 136.
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN 127
Como se aprecia, de manera muy elemental la tesis refiere el acto del pa-
trn de volver a aceptar al trabajador, y con ello el derecho naciente para el
segundo de volver a trabajar. Esto evolucion, ya que para 1943 la Corte
expres con ms claridad la figura del ofrecimiento del trabajo, y adicion la
mencin de que el mismo, si se formula en las mismas condiciones (condi-
ciones de trabajo), reverta con ello la carga probatoria, tal y como se lee en
la siguiente tesis:
a) Como una figura sui generis, que se traduce en una proposicin del pa-
trn al trabajador para continuar con la relacin laboral que se ha visto
interrumpida de hecho por un acontecimiento que sirve de antecedente
al juicio.
b) Oferta que no constituye una excepcin, por no tener por objeto directo e
inmediato destruir la accin intentada ni demostrar que son infundadas
las pretensiones deducidas en juicio, pero que siempre va asociada a la
negativa del despido y, en ocasiones, a la controversia sobre algunos de
los hechos en que se apoya la reclamacin del trabajador, y que cuando
es de buena fe, tiene la eficacia de revertir sobre el trabajador la carga
de probar el despido.
c) El ofrecimiento de trabajo no constituye un allanamiento, porque no implica
un reconocimiento de la procedencia de la accin o acciones intentadas
en juicio, ni la veracidad de los hechos narrados y los fundamentos de
derecho invocados.
d) El ofrecimiento de trabajo tampoco es una defensa, porque sta se apoya en
hechos que en s mismos excluyen la accin, lo que no acontece en el
ofrecimiento del trabajo.
26 Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, abril
30 Existe voto particular sobre esta tesis, que resulta interesante y deviene del amparo
directo 7386/2007. Promovente: Vernica Arias Torres, Novena poca, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, octubre de 2007, t. XXVI, p. 3237.
134 MACAS VZQUEZ / HERNNDEZ MUOZ
Como se ha podido observar, del estudio de las diversas tesis se han logra-
do encontrar ciertos elementos que inciden en el concepto, requisitos, carac-
tersticas, etctera, que hacen de la figura en comento un tema no acabado.
31 Tesis jurisprudencial identificada con el nmero I.9o.T. J/45, visible en la p. 1227 del
t. XVI, correspondiente a octubre de 2002, de la Novena poca del Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, cuyo texto literal reconoce: Ofrecimiento de trabajo, precisiones
que debe contener en cuanto al salario, para que sea de buena fe. Cuando entre
la fecha del despido y aquella en que se ofrece el empleo, media un lapso dentro del cual la
Comisin Nacional de Salarios Mnimos acuerda un incremento a los mismos, que hace pre-
sumir que en la empresa demandada se otorgaron aumentos, el ofrecimiento de trabajo para que sea
considerado de buena fe, debe realizarse haciendo mencin que se incluyen todas las mejoras que hubiese tenido el
salario, porque de lo contrario, de aceptarse dicho ofrecimiento las percepciones estaran disminuidas en relacin
con las que le corresponderan al trabajador de no haber sido separado. Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXV, abril de 2007, p. 531.
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN 135
Una vez que se han podido determinar de acuerdo con la propia Corte las
condiciones generales que deben persistir y asegurar a favor del trabajador
con la oferta misma del trabajo, es decir, puesto, salario, jornada y el horario
de labores, lo que enseguida queda es evaluar o calificar, como bien ha de-
nominado la Corte, la buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo. En ese
sentido, el mximo tribunal ha resuelto en contradiccin de tesis que:
relacin de trabajo y, por el contrario, existir mala fe cuando el patrn intenta burlar la norma
que le impone la carga de probar la justificacin del despido; de ah que deban atenderse todas
las actitudes de las partes que puedan influir en esa calificacin. Por ello, cuando en el juicio laboral el
trabajador reinstalado con motivo de la aceptacin de la oferta de trabajo se dice nuevamente
despedido y hace del conocimiento de la Junta tal circunstancia para justificar la mala fe del
ofrecimiento en el mismo juicio donde se orden la reinstalacin, ese hecho debe considerarse
para la calificacin de la oferta respectiva, debiendo inclusive, recibirse las pruebas con las que
pretenda demostrar su aserto (con fundamento en el artculo 881 de la Ley Federal del Trabajo,
toda vez que se trata de hechos supervenientes acontecidos con posterioridad a la celebracin
de la audiencia), pues en caso de acreditarlo, ser evidente que la oferta no se hizo con la fina-
lidad real de reintegrarlo en sus labores, sino con la de revertirle la carga de la prueba, lo que
adems deber ser objeto de anlisis en el laudo que se emita para determinar, junto con otros
factores, si dicho ofrecimiento de trabajo fue de buena o mala fe.
Precedentes: Contradiccin de tesis 32/2007-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales
Colegiados Segundo del Dcimo Noveno Circuito, el entonces Segundo del Dcimo Cuarto
Circuito (ahora en Materias Administrativa y Civil), Segundo en Materias Administrativa y de
Trabajo del Sptimo Circuito y Primero del Dcimo Circuito. 2 de mayo de 2007. Cinco votos.
Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretaria: Mara Marcela Ramrez Cerrillo. Tesis
de jurisprudencia 93/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin
privada del nueve de mayo de dos mil siete.
Tesis 2/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, mayo de
2007, t. XXV, p. 989.
33 Ofrecimiento de trabajo. Cuando el trabajador argumenta que al rea-
partes y las circunstancias que permitan concluir de manera prudente y racional si la oferta re-
vela la verdadera intencin del patrn de que contine la relacin laboral. Noveno Tribunal
Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Tesis I.9o.T.215 L, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, agosto de 2006, t. XXIV, p. 2279.
34 En los conflictos laborales es comn en la prctica que los patrones recurran a la reinsta-
lacin, en virtud de que su principal efecto jurdico es el que no se acumulen los salarios cados.
140 MACAS VZQUEZ / HERNNDEZ MUOZ
de ah que deban atenderse todas las actitudes de las partes que puedan
influir en esa calificacin. Por ello cuando en el juicio laboral el trabajador
reinstalado como motivo de la aceptacin de la oferta de trabajo se dice
nuevamente despedido y hace del conocimiento de la Junta la circunstan-
cia para justificar la mala fe del ofrecimiento en el mismo juicio donde se
orden la reinstalacin, ese hecho debe considerarse para la calificacin de
la oferta respectiva, debiendo inclusive recibirse las pruebas con las que se
pretenda demostrar su aserto (con fundamento en el artculo 881 de la Ley
Federal del Trabajo, toda vez que se trata de hechos supervenientes acon-
tecidos con posterioridad a la celebracin de la audiencia), pues en caso de
acreditarlo, ser evidente que la oferta no se hizo con la finalidad real de
reintegrarlo en sus labores, sino con la de revertirle la carga de la prueba,
lo que adems deber ser objeto de anlisis en el laudo que se emita para
determinar, junto con otros factores, si dicho ofrecimiento de trabajo fue
de buena o mala fe.35
35 Tesis 2/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, mayo
36 La doctrina moderna seala que la jurisprudencia debe verse bajo mltiples teoras; en
ese sentido, se dice que una forma de concebirla es como fuente del derecho. Al respecto, la
doctrina mexicana se muestra casi uniforme en considerar a la jurisprudencia como fuente del
derecho. La variacin que existe entre los doctrinarios se cifra en su ubicacin dentro de las
fuentes del derecho, ya que hay quienes la identifican como fuente formal, mientras que otros
la consideran fuente material; o bien, aquellos que estiman es fuente directa del derecho, en
tanto otros argumentan que se trata de fuente indirecta. Suprema Corte de Justicia de la Na-
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN 143
cin, La jurisprudencia en Mxico, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Poder Judicial
de la Federacin, 2002, p. 167.
144 MACAS VZQUEZ / HERNNDEZ MUOZ
38 Tesis 2./J. 180/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, octu-
VI. Conclusiones
Considerando:
Primero. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
es competente para conocer de la presente denuncia de contradiccin de tesis,
de conformidad con lo dispuesto en los artculos 107, fraccin XIII, de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de
Amparo y 21, fraccin VIII, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Fe-
deracin, en relacin con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General
5/2001, aprobado por el Tribunal Pleno el veintiuno de junio del ao dos mil
uno y publicado en el Diario Oficial de la Federacin el veintinueve siguiente,
en virtud de que el tema sobre el que versa dicha denuncia corresponde a la
materia de trabajo de la especialidad de esta Sala.
Segundo. La denuncia de contradiccin de tesis proviene de parte leg-
tima, toda vez que la formul el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia de
Trabajo del Primer Circuito, por conducto de su presidente, quien particip
en la solucin de uno de los asuntos respecto de los que se hace dicha denun-
cia y, por ende, est facultado para hacerlo en trminos de la fraccin XIII del
artculo 107 constitucional y 197-A de la Ley de Amparo.
39 Tesis 2./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, abril de
El ofrecimiento de trabajo constituye una figura sui gneris dentro del procedi-
miento laboral que consiste en una proposicin del patrn al trabajador
para continuar con la relacin laboral que se ha visto interrumpida de
hecho por un acontecimiento que sirve de antecedente al juicio; oferta
que no constituye una excepcin, porque no tiene por objeto directo e
inmediato destruir la accin intentada ni demostrar que son infundadas
las pretensiones deducidas en juicio, pero que siempre va asociada a la
negativa del despido y, en ocasiones, a la controversia sobre algunos de
los hechos en que se apoya la reclamacin del trabajador, y que cuando
es de buena fe, tiene la eficacia de revertir sobre el trabajador la carga
de probar el despido.
El ofrecimiento de trabajo no constituye un allanamiento, porque no implica un
reconocimiento de la procedencia de la accin o acciones intentadas
en juicio, ni la veracidad de los hechos narrados y los fundamentos de
derecho invocados.
El ofrecimiento de trabajo tampoco es una defensa, porque sta se apoya en
hechos que en s mismos excluyen la accin, lo que no acontece en el
ofrecimiento del trabajo.
Que la calificacin de buena fe o mala fe se determina no partiendo
de frmulas rgidas o abstractas, sino analizando el ofrecimiento en
concreto, en relacin con los antecedentes del caso, la conducta de las
partes y las circunstancias relativas. Que habr buena fe cuando todas
aquellas situaciones o condiciones permitan concluir, de manera pru-
dente y racional, que la oferta revela la intencin del patrn de que
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN 151
deba estar inscrito como consecuencia de la relacin laboral, porque esto re-
vela que, el patrn oferente carece de voluntad para reintegrar al trabajador en
las labores que vena desempeando. Conforme a esos elementos, por regla
general, cabe calificar el ofrecimiento de trabajo, sin que sea necesario atender
a otras circunstancias, como la falta de pago de prestaciones accesorias, tales
como vacaciones, prima vacacional, aguinaldos, sptimos das y media hora
de descanso, pues el impago de dichas prestaciones no altera las condiciones
fundamentales de dicha relacin, dado que no da lugar a considerar, por ejem-
plo, que el patrn pretenda que el trabajador regrese con un salario menor,
con una categora inferior y con una jornada u horario de trabajo mayor, ni
que el patrn oferente carezca de voluntad para reintegrar al trabajador en las
labores que vena desempeando, sino nicamente generan la obligacin para
la Junta de condenar a su cumplimiento o pago proporcional, en caso de que
no se haya cubierto dentro del juicio, por tratarse de derechos adquiridos por
el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 63, 64, 69, 76,
80, 81 y 87 de la Ley Federal del Trabajo.
De lo anterior, para lo que aqu interesa, se destaca que para calificar el
ofrecimiento de trabajo, debe atenderse sustancialmente a las condiciones fundamentales
de la relacin laboral, a saber, puesto, salario, jornada y horario.
De igual forma, cabe sealar que el ofrecimiento de trabajo constituye una proposi-
cin del demandado para continuar con la relacin laboral que se vio interrumpida de hecho,
por un acontecimiento previo al juicio, que no tiene por objeto directo e inmediato destruir
la accin intentada, ni demostrar que son infundadas las pretensiones deducidas en juicio.
A su vez, se resalta que la calificacin de la oferta de trabajo se determina no par-
tiendo de frmulas rgidas o abstractas, sino analizando el ofrecimiento concreto, en relacin
con los antecedentes del caso, la conducta de las partes y las circunstancias que lo enmar-
quen, por lo que habr buena fe cuando del anlisis de estos elementos permita
concluir, de manera prudente y racional, que la oferta revela la intencin del patrn
de que se contine con la relacin de trabajo, mientras que, por el contrario,
habr mala fe cuando se llegue a determinar que la intencin del patrn es
burlar la norma que le impone la carga de probar la justificacin del despido,
o desalentar al trabajador para que cese en su reclamo.
Finalmente, debe ponerse de relieve que la no inclusin en la oferta de trabajo de
prestaciones accesorias, nicamente genera la obligacin para la Junta de condenar a su
cumplimiento o pago proporcional, en caso de que no se hayan cubierto dentro del juicio.
154 MACAS VZQUEZ / HERNNDEZ MUOZ
Hasta lo aqu expuesto, debe decirse que el ofrecimiento del trabajo ha sido considerado
como una institucin sui gneris, de creacin jurisprudencial y que efectuado de buena fe tiene
el efecto de revertir la carga de la prueba respecto al despido del trabajador.
Por otro lado, su naturaleza corresponde a la de una propuesta u oferta
conciliatoria, por lo que si es aceptada por el trabajador y la Junta efecta la
reinstalacin, el proceso termina en esta parte.
Conclusin de lo expuesto, el criterio que debe prevalecer con el carcter
de jurisprudencia, en trminos de lo precisado en el ltimo prrafo del artcu-
lo 192 de la Ley de Amparo, es el siguiente:
Trabajo. Es de buena fe el ofrecimiento que se haga en los
mismos o mejores trminos en que se vena desempeando, aun-
que no se mencione que se incluirn los incrementos salariales.
Conforme a la jurisprudencia 2a./J. 125/2002 de esta Segunda Sala de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en el Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XVI, diciembre de 2002,
pgina 243, para calificar de buena o mala fe el ofrecimiento de trabajo deben
considerarse las condiciones fundamentales en que se vena desarrollando,
como son el puesto, el salario, la jornada y el horario de labores. Por otra
parte, de los artculos 82, 83 y 84 de la Ley Federal del Trabajo, se deduce que
hasta en tanto no existan los incrementos al sueldo, no pueden considerarse
como parte del salario; en todo caso, si se demuestra su existencia y se discute
en juicio sobre su aplicacin en beneficio del trabajador, la determinacin que
llegue a tomarse es producto del anlisis de las pruebas que lleven a demostrar
la pretensin deducida. As, el hecho de que el patrn ofrezca el trabajo en los
mismos o mejores trminos y condiciones en que se vena prestando, sin ha-
cer referencia a que se incluyen los incrementos que hubiese tenido el salario
durante el lapso en que no se desempe, no ocasiona que el ofrecimiento
deba calificarse de mala fe, porque no se alteran las condiciones fundamenta-
les de la relacin laboral conforme a los trminos en que se vena desarrollan-
do, puesto que tal aumento sucedi con posterioridad a la fecha del despido,
adems de que tampoco demuestra que el oferente carezca de voluntad para
reintegrar al trabajador en sus labores, porque los incrementos salariales son
independientes y secundarios a los presupuestos que conformaron el vnculo
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN 155
laboral, por lo que dicha situacin nicamente da lugar a que la Junta laboral
respectiva, conforme a las pruebas que se ofrezcan para acreditar el extremo
que se pretende, condene al pago correspondiente, en caso de que dichos
incrementos sean aplicables al trabajador y si es que no se cubrieron durante
el juicio.
As lo resolvi la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
cin, por unanimidad de cinco votos de los seores Ministros: Mariano Azue-
la Gitrn, Genaro David Gngora Pimentel, Sergio Salvador Aguirre An-
guiano, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas y Ministra presidenta Margarita
Beatriz Luna Ramos.
VIII. Bibliografa
1. Libros
Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 3a. ed., Mxico, Po-
rra, 1975, t. I.
, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 7a. ed., Mxico, Porra, 1981, t. I.
Dvalos, Jos, Derecho individual del trabajo, Mxico, Porra, 2002.
Elas Azar, Edgar, Frases y expresiones latinas, Mxico, Porra, 2000.
Remolina Roquei, Felipe, El artculo 123, Mxico, Secretara del Trabajo
y Previsin Social, Ediciones del V Congreso Iberoamericano de Derecho
del Trabajo y de Seguridad Social, Imprenta DLerma, 1974.
Quijano lvarez, Alejandro, El ofrecimiento de trabajo: su importancia y trascen-
dencia en el juicio laboral, Mxico, Porra, 2006.
Tissembaum, Mariano R., La defensa social, Mxico, Congreso Internacional
de Derecho del Trabajo y Previsin Social, MEMORIA, 1980.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, La jurisprudencia en Mxico,
Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Poder Judicial de la Fe-
deracin, 2002.
2. Otros documentos
I. Introduccin
conocido que las entidades que resuelven conflictos laborales en nuestro pas pertenecen a la
administracin pblica y no al Poder Judicial. Por ello empleamos el trmino entidades jurisdic-
cionales, en el cual englobamos a las entidades impartidoras de justicia, independientemente de
que stas dependan del Poder Judicial o del Ejecutivo.
2 Kaplan, David et al., Litigation and Settlement: New Evidence from Labor Courts in
Mexico, Journal of Empirical Legal Studies, vol. 5, nm. 2, 2008, pp. 309-350.
3 Kaplan, David y Sadka, Joyce, Enforceability of Labor Law: Evidence from Labor
Court in Mexico, Documento de trabajo del Banco Mundial, nm. 4483, 21 pp.
4 El ndice del Derecho de Acceso a la Informacin en Mxico (IDAIM) es un ranking
nario Institucional no contemplan ninguna modificacin al marco legal que regula la justicia
burocrtica. El diseo de la reforma propuesta por estos dos partidos no parte de un referente
emprico slido, pues cuando se llega a hacer referencia a datos, stos resultan ser sumamente
agregados y poco tiles.
LA DURACIN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 163
Magno Melndez George. Vase Melndez George, Len Magno, Derecho burocrtico (incertidum-
bre jurdica), Mxico, Porra, 2005, captulo III. Al respecto vase, tambin, Remolina Roque,
Felipe, El derecho burocrtico en Mxico, Secretara de Gobernacin y TFCA, 2006, ts. I y II.
10 Los tiempos y otros detalles procesales se especifican en los artculos 129 y siguientes.
11 A este juicio se le conoce comnmente como de autorizacin de cese.
164 JORGE LUIS SILVA MNDEZ
12 Referimos al lector a las crticas de Len Magno Melndez George sobre los efectos
perniciosos de tener mltiples tribunales laborales (vase Melndez George, op. cit., p. 212) y
de otros autores sobre la necesidad de incluir al derecho laboral burocrtico dentro de la legis-
lacin ordinaria laboral (vase talo Morales, Hugo, La reforma procesal del derecho buro-
crtico, Temas de derecho procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996, pp. 725-742, y Kurczyn Villalobos, Patri-
cia, El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio del Estado, Derechos
fundamentales y Estado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 461).
13 En este caso, la ley burocrtica, y supletoriamente la Ley Federal del Trabajo, el Cdigo
Federal de Procedimientos Civiles, las leyes del orden comn, la costumbre, el uso, los princi-
pios generales de derecho y la equidad (vase artculo 11 de la LFTSE).
14 Poder Judicial de la Federacin, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Laudo.
las partes y cuntos, entre otras. Cuarto, las variables de pagos al trabajador:
algunas veces se liquidaba la obligacin en varios pagos, otras en una exhibi-
cin, etctera. Tambin se capturaron las fechas dentro del proceso con el fin
de estudiar los tiempos: destacan la fecha de demanda, las fechas de los laudos
y la fecha de terminacin. Cabe resalta que no se captur variable alguna que
permita identificar a los actores involucrados en los procesos. Adems, los
montos pagados y los salarios cados (cuando se otorgaron) fueron deflacta-
dos a pesos de enero de 2009, usando como referencia el ao de la fecha de
terminacin, mientras que la duracin se midi en das naturales.
La metodologa empleada es simple: a travs de estadsticas descriptivas,
grficas y pruebas de hiptesis, se exploran diversas variables que se asocian
con la duracin del juicio estudiado. De los 663 juicios de despido, 511 ter-
minaron en laudo, 68 por inactividad procesal de las partes, 45 por convenio,
35 por desistimiento y 4 por una declaracin de incompetencia de la sala
para conocer del asunto. Como lo muestra la grfica 1, el mayor promedio
de duracin del juicio se dio cuando ste termin va laudo, siendo de 1,469
das. La duracin promedio del juicio cuando ste termin mediante conve-
nio entre las partes fue de 1,293 das. Ntese que, a pesar de que 45 juicios
concluyeron por un convenio, en 19 de ellos se emitieron uno o ms laudos,
lo que hace que el promedio sea relativamente alto. Finalmente, el promedio
de la duracin fue menor cuando el juicio termin por inactividad procesal,
desistimiento o incompetencia.
Esta seccin presenta y discute los principales resultados de los juicios que
constituyen la muestra estudiada (511 juicios de despido injustificado que
terminaron va laudo) y se subdivide en tres partes. La primera expone los
resultados de la duracin de los juicios segn variables que se relacionan con
el perfil del caso: sala que conoci del asunto, ubicacin del centro de trabajo
del demandante, su gnero, el tipo de abogado que lo represent y el puesto
de trabajo que tena. La segunda presenta los resultados de la duracin de
acuerdo con las variables que derivan del resultado del juicio: el sentido del
laudo, si ste fue o no unnime, si la sala otorg la reinstalacin, y el monto
otorgado por sta. La tercera contiene grficas de la duracin de los juicios
dependiendo del nmero de exhortos, laudos y amparos que hubo a lo largo
de los procesos.
ductividad de la sala 3 con respecto a las otras dos salas. Esta interpretacin es
respaldada por los informes de resultados del Tribunal de 2008, 2009 y 2010,
los cuales indican que, sistemticamente, durante estos tres periodos, la sala 3
ha resuelto una mayor cantidad de asuntos.16
Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje para los meses de diciembre de 2008, 2009 y 2010.
17 Las pruebas de hiptesis indican la existencia de diferencias significativas en las media-
nas y medias de la duracin de los juicios dependiendo de la ubicacin del lugar de trabajo del
demandante. Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y
una prueba F usando el logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.00.
LA DURACIN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 169
ciudad de Mxico, no obstante el lugar del domicilio del servidor pblico, que
frecuentemente est muy distante.18
Sabemos, segn lo indica la grfica 12, que el diligenciamiento de exhortos
se relaciona con una mayor duracin promedio de los procesos. Las cifras
indican que en el 96.53% de los casos cuya ubicacin era el Distrito Federal
no fue necesario diligenciar exhorto alguno; mientras que en el 68.76% de los
casos cuya ubicacin era otro estado, fue necesario diligenciar uno o ms ex-
hortos. Otros pases han implementado soluciones informticas que les han
permitido sustituir el exhorto por una comunicacin electrnica verificable e
inmediata que evita los retrasos en el proceso debidos a esta diligencia.19
tecnologas y arquitectura judicial, Centro de Estudios Jurdicos, 2004, pp. 6484-6506, vase http://
www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/secretarios_judiciales/SECJUD70.pdf. Vase, tambin, Chayer,
Hctor Mario, Impacto de la generacin de cdulas por Internet. Foro de Estudios sobre la Administracin
de Justicia, 2006; Chiara Galvn, Eduardo, Las notificaciones electrnicas en la administracin
de justicia del Per, Temas de derecho procesal peruano, ponencias desarrolladas en el I Congreso
Peruano de Derecho Procesal, julio de 2007; Nez Ponce, Julio,
Implicancias de la notifica-
cin enviada por medios informticos y domicilio virtual, Revista Electrnica de Derecho Inform-
tico, nm. 12, 1999, y Velarde Koechlin, Carmen, La notificacin por correo electrnico y la
intervencin del fedatario particular juramentado en informtica, Revista Electrnica de Derecho
Informtico, nm. 39, 2001.
170 JORGE LUIS SILVA MNDEZ
20Esta variable slo fue captada en 502 de los 511 juicios que terminaron va laudo.
21Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.925 y una
prueba F usando el logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.43.
LA DURACIN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 171
1,503 das, y finalmente el procurador auxiliar, con 1,291 das. Cuando el tra-
bajador es representado por un abogado sindical o por un abogado privado,
la duracin aumenta alrededor de 200 das. En este sentido, la evidencia esta-
dstica22 apunta a que los procuradores auxiliares cierran los casos ms rpido
que sus pares sindicales o privados. Una posible explicacin para este resulta-
do es la forma en que son compensados los abogados por sus servicios. Por
un lado, los procuradores reciben un sueldo fijo por parte del gobierno y su
desempeo se mide por el nmero de casos resueltos. Esto hace que tengan
un incentivo para concluir sus casos de la forma ms rpida posible. Por otro
lado, los abogados privados generalmente reciben un honorario variable de
alrededor de 30% del monto obtenido. Luego, estn ms dispuestos a retardar
un proceso si esto implica un incremento en la condena final.
en los promedios segn el tipo de abogado que represent al demandante. Una prueba no
paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.09 y una prueba F usando el
logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.00.
23 Esta variable slo fue captada en 478 de los 511 juicios que terminaron con un laudo.
172 JORGE LUIS SILVA MNDEZ
laboraba como docente, con 1,613 das; seguida de la duracin de los juicios
de los trabajadores manuales (quienes regularmente realizan labores de man-
tenimiento o de aseo) con 1,503 das. Con un promedio de duracin menor
estn los trabajadores administrativos, con 1,364 das y los directivos, con
1,332 das.24
nas y medias de la duracin segn el puesto del demandante. Una prueba no paramtrica de
diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de
la duracin arroja un valor p de 0.02.
LA DURACIN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 173
promedios de la duracin de los juicios de los demandantes que ostentaban puestos de base y
aquellos que tenan plazas de confianza. Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas
arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duracin arroja un
valor p de 0.00.
26 Vanse las dos notas previas.
27 Farid Barquet Rodrguez, Alfredo, Las relaciones individuales de trabajo en el servicio
Las medias de la duracin de los juicios segn el sentido del laudo, ya sea
favorable al trabajador, al patrn o mixto, aparecen en la grfica 8. Las fre-
cuencias son las siguientes: favorable al trabajador, 174 juicios; patrn, 147
juicios, y mixto, 166 juicios.29 Los mayores promedios se dan cuando el laudo
favorece al trabajador o es mixto, con 1,718 y 1,633 das, respectivamente.
Mientras tanto, la duracin promedio menor se da cuando el laudo favorece
al patrn con 1,049 das. En relacin con esto, la estadstica indica30 que los
juicios donde el laudo favoreci al patrn tuvieron una duracin significati-
vamente menor que aquellos que favorecieron total o parcialmente al traba-
jador. De hecho, en los juicios donde el laudo favoreci al patrn tambin
hubo en promedio un menor nmero de amparos interpuestos por las partes,
as como un menor nmero de exhortos diligenciados. Esto sugiere que en
los juicios a favor del patrn hubo una menor litigiosidad de las partes, lo que
redunda en una menor duracin promedio.
29 Esta variable slo fue captada en 487 de los 511 juicios que terminaron con un laudo.
30 Los resultados de las pruebas de hiptesis respaldan la existencia de diferencias signifi-
cativas en las medianas y medias de la duracin de los juicios dependiendo el sentido del laudo.
Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba
F usando el logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.00.
LA DURACIN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 175
tiva en las medias de la duracin de los juicios, dependiendo si el laudo es o no unnime. Una
prueba no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.18 y una prueba F
usando el logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.01.
32 Los resultados de las pruebas de hiptesis apuntan a que existe una diferencia signi-
ficativa en las medias y medianas de la duracin de los juicios segn si la sala otorg o no la
reinstalacin. Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas da un valor p de 0.00 y una
prueba F usando el logaritmo natural de la duracin da un valor p de 0.00.
176 JORGE LUIS SILVA MNDEZ
Adems, en los juicios donde hubo reinstalacin tambin hay una mayor can-
tidad de demandantes forneos y que ostentan puestos de base con respecto
a aquellos juicios donde no hubo reinstalacin. Estos resultados sugieren que
la reinstalacin podra estar asociada a los niveles de litigiosidad de las partes,
as como a las caractersticas del demandante, particularmente si es forneo o
tiene un puesto de base.
33 Para una mejor visualizacin, la grfica de abajo slo considera las observaciones entre
ficativas en las medias y medianas de la duracin de los juicios segn el nmero de exhortos
diligenciados. Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y
una prueba F usando el logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.00.
178 JORGE LUIS SILVA MNDEZ
y medianas de la duracin de los juicios de acuerdo al nmero de laudos emitidos. Una prueba
no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el
logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.00.
36 Los valores de las pruebas de hiptesis indican diferencias significativas en las medias y
medianas de la duracin de los juicios segn el nmero de amparos interpuestos. Una prueba
no paramtrica de diferencia de medianas da un valor p de 0.00 y una prueba F usando el lo-
garitmo natural de la duracin da un valor p de 0.00.
LA DURACIN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 179
V. Conclusiones
39 Algunos trabajos que contienen stas y otras recomendaciones son: Buen Unna, Carlos
de, Los tribunales de trabajo en Mxico, en Kurczyn Villalobos, P. (ed.), Hacia un nuevo dere-
cho del trabajo?, Mxico, UNAM, pp. 93-105; Barrera Chavira, Elvira, Elementos de anlisis para la
discusin sobre la reforma laboral, Mxico, Centro de Estudios Sociales y de Opinin Publica, C-
mara de Diputados LVIII Legislatura, 2003, 33 pp.; Buen Lozano, Nstor de, La flexibilidad
en el derecho del trabajo: Adis al derecho tutelar!, en Bensusn Areous, Gabriela y Garca,
C. (eds.), Modernidad y legislacin laboral, Mxico, Universidad Autnoma Metropolitana, 1989,
pp. 86-96; Ibarra Flores, Romn, Valores jurdicos y eficacia en el derecho laboral mexicano, Mxico,
Porra, 2002, 161 pp.; Kurczyn Villalobos, Patricia, Relaciones laborales en el siglo XXI, Mxico,
UNAM, 370 pp., y Kurczyn Villalobos, Patricia, Mediacin, en Kurczyn Villalobos, Patricia
(ed.), Derecho social. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados,
Mxico, UNAM, 2005, pp. 321-339.
LA APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL DEL TRABAJO
EN EL DERECHO INTERNO*
THE APPLICATION OF INTERNATIONAL LABOR LAW
RULES IN DOMESTIC LAW
LAPPLICATION DES NORMES DU DROIT INTERNATIONAL
DU TRAVAIL DANS LE DROIT NATIONAL
Federico Thomas**
I. Introduccin
1 Con estos trminos de bienestar humano y justicia social la Iglesia catlica sent doctri-
na, alarmada por las miserables condiciones de muchos trabajadores en el mundo, por medio
APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 185
De manera categrica decimos que no slo son fuentes del derecho in-
ternacional de aplicacin en el derecho laboral los derechos humanos,2 los
acuerdos, resoluciones, recomendaciones, tratados y convenios del derecho
internacional pblico ratificados por los Estados, sino tambin aquellas decla-
raciones y dems instrumentos provenientes de la comunidad internacional,
que por su especificidad no necesitan de ratificacin de los Estados, que son
normas generales aceptadas y reconocidas por la comunidad de las naciones
civilizadas y que no admiten acuerdo en contrario, principios intransgredibles
de derecho internacional, o dicho de otra manera, el jus cogens,3 que tiene su
origen en la doctrina jus naturalista.4
de la Encclica Rerum novarum (1891). Ms que hacia una accin normativa internacional, la
Iglesia hizo un llamado a que los Estados individualmente tomaran medidas que trajeran justi-
cia en las relaciones obrero-patronales, y en particular en beneficios para los trabajadores. En la
misma lnea se pronunci treinta aos ms tarde, en su Encclica Cuadragsimo anno (1931). Cita
extrada de Molina, Carlos Ernesto, Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el derecho
colombiano, Bogot, Temis, 2005, p. 13.
2 A partir de la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, y muy especialmente luego de
mas de ius cogens. La Comisin de Derecho Internacional, al tratar sobre estas normas en el tra-
bajo Fragmentacin del derecho internacional, rehus hacer una lista extensiva. Sin embar-
go, se ha considerado a la licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la prohibicin
de ataques contra civiles, el uso de armas que no distingan entre civiles y militares, el trato de
civiles y militares de acuerdo a principios de humanidad, la prohibicin de la tortura, la priva-
cin arbitraria de la vida, el derecho a garantas procesales mnimas, el derecho a la presuncin
de inocencia, los crmenes contra la humanidad, el acceso a la justicia y la prohibicin de aplicar
la pena de muerte a menores, como normas de ius cogens. Cebada Romero, Alicia, Los conceptos de
obligacin erga omnes, jus cogens y violacin grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad
de los Estados por hechos ilcitos, disponible en: http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF (consultada el
8 de junio de 2011). Vase, adems, http://www.un.org/law/ilc/sessions/53/53sess.htm. De manera
general se considera que forman parte del ius cogens todas aquellas normas que tutelan los de-
rechos fundamentales de las personas, el derecho de los pueblos a la autodeterminacin y los
intereses de la comunidad internacional.
4 Es la creencia en un orden objetivo superior o suprapositivo de carcter universal. Este
orden objetivo constituye al mismo tiempo el orden jurdico natural en el que ha de inspirarse,
186 FEDERICO THOMAS
fundarse y orientarse el ordenamiento jurdico positivo que regule las relaciones de conviven-
cia. Se trata de unos principios jurdicos universales e inmutables que surgen de la naturaleza
y que estn al margen del arbitrio del legislador, pero debe reflejar en el derecho positivo si
desea que sus normas tengan validez. Es la bsqueda de un ideal superior de justicia que la
defienda contra la arbitrariedad de las leyes humanas, el hombre tiene unos derechos naturales
inalienables, que no pueden ser transferidos permanentemente a ningn gobernante. Entre sus
principales defensores podemos citar a Platn, Aristteles, Santo Toms de Aquino, Rousseau,
entre otros. Mazeaud, Jean Jean et al., Lecciones de derecho civil. Primera parte, vol. I: Introduccin
al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1959, pp. 20 y ss.
5 El principal abanderado de esta teora fue Hans Kelsen, quien opinaba que el ordena-
miento jurdico externo est sometido directamente al ordenamiento jurdico nacional. Citado
por Arias, Luis, Derecho internacional pblico contemporneo, 7a. ed., Santo Domingo, Editora Cen-
tenario, 2003, p. 28.
6 Entre los pases que siguen expresa o implcitamente la doctrina monista son: Alema-
nia, Austria, Espaa, Estados Unidos, Francia, Grecia, Pases Bajos, Suecia, Suiza y varios
latinoamericanos, entre los que se encuentran Brasil, Mxico, Uruguay y Guatemala. Morel
Ruiz, Claudia, Aplicacin de la normativa internacional del trabajo de cara al derecho interno, tesis de
maestra en derecho del trabajo y seguridad social, Santiago, PUCMM, 2009, p. 9. Para Xavier
Beaudonnet, el monismo alcanz su cuasi generalizacin en Amrica Latina con la reforma
constitucional colombiana de 1991 y con la evolucin jurisprudencial argentina, confirmada
con la reforma judicial de 1994. Hoy en da, en todos los pases de la regin, excepto Cuba, se
reconoce que los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurdico nacional.
Vase Molina Monsalve, Carlos Ernesto, La utilizacin del derecho internacional por los jue-
APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 187
ces colombianos en la solucin de litigios laborales, VIII Congreso Regional Americano de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Cartagena de Indias, Colombia, mayo de 2010, p. 193.
7 Los principales defensores de esta teora son el alemn Heinrich-Triepel y el italiano
Dionisio Anzilotti, maestros del derecho internacional, el primero de los cuales entenda que el
derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos jurdicos diferentes, con obje-
tos, sujetos y fuentes dismiles, deca que el derecho interno regula relaciones de los individuos
y el internacional las relaciones de los Estados, negando la posibilidad alguna de concurrencia
de las fuentes de ambos derechos. Morel Ruiz, Claudia, op. cit.
8 Entre los pases que siguen el sistema dualista se encuentran el Reino Unido, Australia y
Canad. Potobsky, Geraldo von, Eficacia Jurdica de los convenios de la OIT en el plano nacional, dis-
ponible en: http://training.itcilo.org/ils/ils_judges/training_materials/spanish/VonPotobsky.pdf (con-
sultada el 8 de mayo de 2010).
9 Aunque la concepcin monista del derecho internacional en muchos pases de Latino-
cidi que un artculo de un tratado con Espaa era ejecutorio, ya que requera de accin del
gobierno. Nota extrada de http://ramiroau.blogspot.com/2008_03_01_archive.html.
11 Esta doctrina jurisprudencial tiene, por decirlo as, su antecedente en la clebre senten-
cia de 1803, en el caso Marbury vs. Madison, considerada por muchos como la sentencia ms
famosa de la historia. Los que no son autoejecutables, sino que requieren legislacin, no son
obligatorios para los tribunales hasta que la legislacin necesaria sea dictada. De tal suerte que,
188 FEDERICO THOMAS
y desde entonces, la doctrina judicial de los Estados Unidos sobre las normas autoejecutivas o
self-executing atender, por sobre todo, a: 1) la intencin de las partes; 2) la precisin y detalle de
los trminos utilizados y, por fin, 3) la relacin del tema con la competencia del Poder Judicial.
Potobsky, Gerardo von, op. cit.
12 Para la Corte Constitucional colombiana, los convenios de la OIT forman parte del blo-
que de constitucionalidad, aunque esta Corte puede determinar cuando un convenio especfico
no tiene las condiciones para entrar a dicho bloque. Vase sentencia T-568/99, M. P. Carlos
Gaviria Daz. La inclusin de los convenios de la OIT en el bloque de constitucionalidad fue
reiterada por la sentencia C-567/00, M. P. Alfredo Beltrn Sierra. Ambas citadas por Molina
Monsalve, Carlos Ernesto, La utilizacin del derecho internacional por los jueces colombia-
nos en la solucin de litigios laborales, op. cit., pp. 236 y ss.
13 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, resolucin No. 5000-93,
expediente No. 1214-S-93, 8 de octubre de 1993, citado por Beaudonnet, Xavier, op. cit., p. 197.
14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin segunda, expediente
8083 del 27 de septiembre de 1994. Dicho tribunal expres que la legislacin considera la ma-
ternidad como un hecho biolgico de especial proteccin, dadas las implicaciones en la vida
del ser humano, basado en los artculos 42 y 43 de la Constitucin colombiana, estableciendo
la proteccin constitucional para los nios y para la familia que estn estatuidas en el captulo
de los derechos sociales, econmicos y culturales de la Constitucin vigente, que ratifican en
forma concreta la especial proteccin para la empleada o trabajadora que se encuentre en es-
tado de embarazo o lactancia.
APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 189
OC-7/86, del 29 de agosto de 1986, y OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, serie A, No. 2,
prrafo 33. Villasmil Prieto, Humberto , op. cit., p. 129.
21 Este artculo dice que: Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de
derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
22 Sentencia del 28 de enero de 1955, B.J. No. 534, p. 77.
APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 191
tencia que violara dicho pacto internacional. Luego, en fecha 20 de enero del
1961, dijo que los tratados internacionales, debidamente aprobados por
el Congreso, tienen autoridad de una ley interna, en cuanto afecten derechos
o intereses privados objeto del acuerdo.23 Una ms reciente sentencia, del
24 de febrero de 1999, reconoci la condicin de norma jurdica obligatoria
a los convenios internacionales sin necesidad de que su contenido sea llevado
de manera expresa a una ley nacional.24
Todas estas consideraciones jurisprudenciales estaban basadas principal-
mente en el artculo 3o. de la antigua Constitucin dominicana,25 el cual fue
ratificado y ampliado por el artculo 26 de la actual Constitucin, votada el 26
de enero de 2010, al establecer que los convenios aprobados por los poderes
pblicos forman parte del derecho interno dominicano.
Ahora bien, una vez que ingresan a formar parte del derecho interno
las normas internacionales aplicables al derecho del trabajo, se abre la gran
discusin de cul es el rango que stas ocupan respecto a la normas positivas
nacionales y las consecuencias jurdicas que acarrean las mismas.
aplica las normas del derecho internacional general americano en la medida en que sus poderes
pblicos las hayan adoptado, y se pronuncia a favor de la solidaridad econmica de los pases
de Amrica y apoyar toda iniciativa que propenda a la defensa de sus productos bsicos y
materias primas.
192 FEDERICO THOMAS
citamos los derechos contenidos en los convenios relativos a derechos fundamentales de los
trabajadores, por entenderse que estn referidos a prerrogativas inherentes a las personas, entre
los que importa mencionar, al menos, los llamados convenios fundamentales de la OIT, los
nms. 29 (sobre el trabajo forzoso), 87 (relativo a la libertad sindical), 98 (sobre la aplicacin de
los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva), 100 (sobre la igualdad
de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo
de igual valor), 105 (relativo a la abolicin del trabajo forzoso), 111 (relativo a la discriminacin
en materia de empleo y ocupacin), 138 (sobre el trabajo infantil) y 182 (relativo a las peores
formas de trabajo infantil). Gil, Domingo, op. cit.
28 Para Carlos Ernesto Molina Monsalve existen dos tipos de bloque de constituciona-
lidad: el stricto sensu, que est conformado por normas internacionales que constituyen prin-
cipios y reglas de valor constitucional que reconocen los derechos humanos y que prohben
su limitacin durante los estados de excepcin; y el lato sensu, conformado por los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados, conforme los cuales debern interpre-
tarse los derechos y deberes consagrados en la carta magna. Vase la ponencia La utilizacin
del derecho internacional por los jueces colombianos en la solucin de litigios laborales, op.
cit., pp. 234 y ss.
29 Para Rosiris Rodrguez Gonzlez, el artculo 123 de la Constitucin mexicana de Quer-
taro (1917) confiri por primera vez en la historia rango y eficacia constitucional a los derechos
APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 193
laborales, marcando con esto el nacimiento del constitucionalismo social, aprobacin que se
produce incluso antes del Tratado de Versalles y de la Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre. Vase Derechos fundamentales laborales, Revista Derecho del Trabajo. Homenaje a
los maestros Efrn Crdoba y Nstor de Buen, Venezuela, abril-mayo de 2009, p. 799.
30 ste dice: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos
ceptuado por la Constitucin, tienen fuerza jurdica superior a la ley adjetiva, puesto que sta
no puede modificarlos ni abrogarlos. La norma del artculo 10 de la Constitucin (anterior a
la Constitucin del 26 de enero de 2010) que reconoce la vigencia de los llamados derechos
individuales implcitos, eleva al rango constitucional los tratados que regulan los derechos in-
dividuales. Vase Pellerano, Juan Manuel, La constitucionalizacin de los tratados, Revista
Estudios Jurdicos, vol. IX, nm. 1, enero-abril de 1994, p. 100.
32 De acuerdo con Luigi Ferrajoli, para ser tales, los derechos fundamentales tienen que
ser positivamente reconocidos en la Constitucin. Vase Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los
derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, p. 21.
33 Derecho civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1938, t. I, vol. I.
194 FEDERICO THOMAS
34 Caso del vapor Wimbledom del 28 de julio de 1924, donde se le conden a Alemania
por violar el Tratado de Versalles al negar el paso por el canal de Kiel a un barco francs, con-
traviniendo as el principio pacta sunt servanda. Sentencia que ratific lo que haba decidido un
tribunal arbitral que conoci el asunto de Alabama entre Estados Unidos de Amrica y Gran
Bretaa en 1872, que expres que el gobierno de su majestad britnica no puede justificarse
a s mismo por no haber observado la diligencia requerida, invocando insuficiencia de medios
legales de accin a su alcance, citado por Moyano Bonilla, Csar, Principio de primaca del dere-
cho internacional, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/24/pr/
pr14.pdf (consultada el 4 de mayo de 2010).
35 Llamado principio de pacta sunt servanda internacional. Este principio fue alegado en el
voto salvado de los magistrados Rafael Luciano Pichardo y Jos Enrquez Hernndez Machado
en la sentencia del 22 de octubre de 2008, de la Suprema Corte de Justicia dominicana, relativo
a la accin en inconstitucionalidad en contra de la resolucin del Congreso Nacional No. 3874
del 10 de julio de 1954, que aprob el Concordato firmado entre la Santa Sede y el Estado
Dominicano el 16 de junio de 1954, argumentando que era ilegtimo e improcedente invocar
el derecho interno para demandar la inconstitucionalidad de un tratado internacional (vase
B.J. 1175).
36 Sentencia del 8 de agosto de 1930, B.J. 240-245, p. 21. Ntese que para esa fecha no
40 Palomeque Lpez, Manuel Carlos, Los derechos laborales en la Constitucin Espaola, Madrid,
tucional peruano: del 6 de noviembre de 2002 (Exp. No. 125-2002-AA/TC, ngela Mamani
contra Municipalidad Distrital de Samegua), del 9 de enero de 2003 (Exp. 2387-2002-AA/TC,
Carlos Gallo contra Municipalidad de Paijn). Sentencias citadas por Pasco Cosmpolis, Mario,
Evolucin y tendencias de la constitucionalizacin de los derechos laborales, Revista Derecho
del Trabajo, nm. 3: El derecho del trabajo en los albores del siglo XXI, Venezuela, 2007, p. 82).
42 La corte de casacin dominicana dijo que una persona no puede sustraerse de sus
obligaciones alegando los dogmas de su fe religiosa en el caso del servicio militar, ya que este
servicio est ligado al orden pblico. Sentencia del 23 de agosto de 1950, B.J., 481, p. 733. Igual-
mente, la corte de casacin francesa consider que un empleador no estaba obligado a cambiar
el puesto de trabajo de un carnicero musulmn originalmente afectado a la manipulacin de
carne bovina cuando ste se neg a cortar carne de cerdo, en ese sentido vase Cas. Soc., 24
de marzo de 1998, No. 2056 PB, citado por Bronstein, Arturo, El derecho laboral en los albores del
siglo XXI, Venezuela, 2007, p. 55.
43 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 19 de agosto de 2002, Exp. 0895-
2001-AA/TC, Lucio Valentn Rosado contra Essalud, citada por Pasco Cosmpolis, Mario, op.
cit., p. 82. En sentido contrario, en 1985 un tribunal de trabajo de Liege, Blgica, reconoci el
derecho del empleador a monitorear todas las llamadas telefnicas entrantes y salientes de su
empresa si no haba dado permiso a sus empleados para utilizar el telfono de la empresa para
hacer llamadas telefnicas, citada por Bronstein, Arturo, op. cit., p. 59.
APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 197
44 Sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de San Jos,
de 1981.
198 FEDERICO THOMAS
16 de enero de 2007, B.J. No. 1166. El ordinal 4 del artculo 74 de la Constitucin dominicana
dice que en caso de conflicto entre derechos fundamentales, se procurar armonizar los bienes
e intereses protegidos por la Constitucin.
APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 199
que acarreara una reparacin por parte del Estado infractor.52 En ese sentido
se pronunci el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea53 al establecer
el principio de que los Estados miembros de la comunidad estn obligados
a reparar los daos causados a los particulares por las violaciones al derecho
comunitario de derechos laborales fundamentales que les sean imputables.
IV. Conclusin
y Danila Bonifaci y otros contra Repblica Italiana. Asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90.
Citado por Bronstien, Arturo, op. cit., p. 44. Cabe adems citar el caso de las nias Dilcia Yean y
Violeta Bosico, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 8 de septiembre
de 2005, donde se conden al Estado dominicano a una indemnizacin a favor de dichas me-
nores por violar pactos internacionales en contra de dichas menores haitianas.
54 Vase Hernndez Rueda, Lupo, Manual de derecho del trabajo, 6a. ed., 1994, t. I, p. 120.
200 FEDERICO THOMAS
V. Bibliografa
Alburquerque, Rafael, Los sujetos del derecho del trabajo, 2a. ed., 2003, t. I.
Arias, Luis, Derecho internacional pblico contemporneo, 7a. ed., Santo Domingo,
Editora Centenario, 2003.
APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 201
unam.mx).
1
Artculo 102-B. El Congreso de la Unin y las legislaturas de las entidades federativas,
en el mbito de sus respectivas competencias, establecern organismos de proteccin de los
derechos humanos que ampara el orden jurdico mexicano, los que conocern de quejas en
contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad
o servidor pblico, con excepcin de los del Poder Judicial de la Federacin, que violen estos
derechos.
Estos organismos no sern competentes tratndose de asuntos electorales y jurisdiccio-
nales.
Revista Latinoamericana de Derecho Social
Nm. 14, enero-junio de 2012, pp. 207-214
208 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS
2 La Comisin Nacional de los Derechos Humanos podr investigar hechos que consti-
tuyan violaciones graves de derechos humanos, cuando as lo juzgue conveniente o lo pidiere el
Ejecutivo Federal, alguna de las cmaras del Congreso de la Unin, el gobernador de un estado,
el jefe de gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas.
3 Artculo 1o. []
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta
Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la proteccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS... 209
deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
trminos que establezca la ley.
4 Es importante destacar que la LFT desde 1970 incluy en su normatividad dicho prin-
cionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. Los derechos humanos labo-
rales son derechos prestacionales como todos los derechos humanos sociales,
y en este sentido el Estado habr de atender las carencias para asegurar su
cumplimiento o para resarcir su ausencia. Con este condicionamiento legal se
aprecia que el Estado hoy asume otras obligaciones relativas a la poltica de
pleno empleo, como se anotar prrafos ms adelante.
La competencia laboral de la CNDH implica asegurarle a la persona una
posicin en las relaciones con los dems individuos a la vez que los derechos
fundamentales se constituyen como medio de defensa de su libertad frente a
los poderes pblicos, esto es, frente al Estado mismo como administrador de
las normas laborales (no de impartidor de justicia, que conduce al mbito de lo
jurisdiccional, fuera de la competencia de la CNDH), e igual frente al Estado
en su funcin como empleador.
Por otra parte, si la esencia humana es una integridad que no acepta por-
ciones o parcialidades, los derechos del hombre pueden catalogarse o clasifi-
carse pero no dividirse, porque son los componentes de un todo que forma
uno solo. Los derechos humanos, sea cual fuere su connotacin o su recono-
cimiento, son derechos de las personas consideradas en su mbito individual
(sean trabajadores o sean empleadores) o como miembros de la colectividad
o comunidad, en atencin a su condicin social.
En este sentido, el nuevo artculo 1o. constitucional incorpora en su texto
el principio de indivisibilidad de los derechos humanos, al lado de los de uni-
versalidad, interdependencia y progresividad.6
La nueva competencia laboral de la CNDH (y por lo tanto de las comisio-
nes estatales de derechos humanos) habr de provocar controversias y divi-
sin entre juristas y autoridades debido a la frontera entre lo administrativo y
lo jurisdiccional, que particularmente se presenta en el orden jurdico mexi-
cano por la imparticin de justicia laboral por tribunales cuya naturaleza jur-
and Recommendations, Geneve, 24-25 de noviembre de 2006, edited by George P. Politakis, Inter-
national Labour Office, Geneva, ILO, 2007.
6 Artculo 1o. []
La atencin que deben darse a las quejas en el campo del trabajo desata
una serie de cuestionamientos cuya resolucin generar efectos de enorme
trascendencia. As podr ocurrir, verbigracia, respecto de la naturaleza jurdi-
ca de instituciones o de actos de las autoridades laborales de cuya calificacin
depender que las quejas sean vlidas en el foro de los derechos humanos
que atienda el ombudsman, como puede ser igualmente la exigencia de crear el
seguro de desempleo.
Entre las interrogantes tambin sobresale la valoracin de la naturaleza ju-
rdica de las juntas de conciliacin y arbitraje. No faltar el argumento de que
siendo organismos dependientes del Poder Ejecutivo, sus actos no provengan
de autoridades jurisdiccionales y por lo tanto sean llevados al rea adminis-
trativa, con lo cual podran enfilarse al camino del ombudsman. Este tema es
apertura de una polmica fundamental para determinar si las JCA deben pa-
sar al Poder Judicial o permanecer como tribunales administrativos, como
en realidad son, un tema que no tiene criterios uniformes.
Ser necesario considerar igualmente al Tribunal Federal de Conciliacin
y Arbitraje y a los organismos similares que funcionan a nivel estatal, con la
denominacin que sea, toda vez que son dependencias gubernamentales in-
tegradas por un lado por representantes de las autoridades de gobierno y por
la otra por represetantes de sindicatos de trabajadores al servicio del Estado
federal o local, por lo que sus actos pueden calificarse dentro del orden
administrativo. Estos argumentos son rebatibles y susceptibles de un riguroso
anlisis bajo los cnones del derecho procesal en lo particular.
7 A peticin del Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo, la SCJN revis y mo-
dific una jurisprudencia establecida en 2000, que facultaba a la STPS para cotejar las actas
de las elecciones sindicales y verificar si stas se apegaban a las disposiciones previstas en los
estatutos del sindicato. Informacin en: http://www.eluniversal.com.mx/primera/37119.html.
8 Jurisprudencia por contradiccin de tesis 183/2011, suscitada entre el tercer y dcimo
9 Tal es el caso de la fraccin VII del artculo 123, sobre igualdad de salario, que no res-
ponde al Convenio 100 de la OIT que argumenta para tal semejanza el valor del trabajo.
EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL
EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO
ORDINARY LABOR PROCEDURE IN THE FEDERAL
LABOR ACT
LA PROCDURE ORDINAIRE DANS LA LOI
MEXICAINE DU TRAVAIL
I. Introduccin
* rea Jurdica del Instituto Mexicano del Seguro Social (clausliz@msn.com). Doy todas las
stps.gob.mx/bp/secciones/conoce/areas_atencion/areas_atencion/web/menu_infsector.html.
EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 217
1. Conflictos de trabajo
1991, p. 28.
4 Ovalle Favela, Jos, Teora general del proceso, 5a. ed., Mxico, Oxford University Press,
2001, p. 4.
5 Kurczyn Villalobos, Patricia et al., La justicia laboral: administracin en imparticin, Mxico,
1. Generalidades de la conciliacin
2. Efectos
1. La demanda
2. La contestacin a la demanda
pues el patrn slo goza de algunas acciones en ese sentido, como en el caso
del pago de salarios en exceso.
Continuando con el desarrollo del procedimiento ordinario laboral, una
vez que el actor expone su demanda, el demandado proceder, en su caso,
a dar contestacin a la demanda de forma oral o por escrito. En este ltimo
supuesto estar obligado a entregar copia simple al actor de su contestacin;
si no lo hace, la junta la expedir con costo para el demandado (artculo 878,
fraccin III).
En el escrito de contestacin y siguiendo la funcin del demandado, ste
opondr sus excepciones y defensas, debiendo referirse a todos y cada uno de
los hechos aducidos en la demanda, afirmndolos o negndolos, y expresan-
do los que ignore cuando no sean propios; pudiendo agregar las explicaciones
que estime convenientes. Si el demando recurre al silencio o a las evasivas
provocar que se le tengan por admitidos aquellos hechos sobre los que no se
suscite controversia, y no podr admitirse prueba en contrario. La negacin
pura y simple del derecho importa la confesin de los hechos. La confesin
de stos no entraa la aceptacin del derecho (artculo 878, fraccin IV).
El demandado tiene la posibilidad de establecer las excepciones que con-
sidere pertinentes y que pueden ser ad causam o ad procesum. En el primer
supuesto, las defensas que alegue el demandado se referirn a circunstancias
que destruyan el vnculo jurdico-laboral, como el caso de negar la relacin
de trabajo o decir que se est en presencia de un vnculo distinto al laboral;
en el segundo supuesto tenemos aquellas excepciones que buscan afectar al
proceso, como la de incompetencia.
En caso de que el demandado utilice la excepcin de incompetencia, aun
as deber contestar la demanda en la misma audiencia, y si no lo hiciere y
la junta se declara competente, se tendr por confesada la demanda (artculo
878, fraccin V).
3. Efectos
Como parte de esta etapa, una vez que las partes han expresado sus accio-
nes y excepciones, stas podrn por una sola vez replicar (manifestaciones del
actor sobre la contestacin del demandado) y contrarreplicar (contestacin
que hace el demandado de la rplica) brevemente, asentndose en actas sus
226 CLAUDIA LIZBETH RAMREZ JUREZ
En este caso, los efectos para la parte que deje de asistir a la etapa de de-
manda y excepciones pueden ser catastrficos. Principalmente el demandado
es quien sufrira las peores consecuencias por no comparecer en esta etapa,
aunque posteriormente se pueda incorporar a la audiencia y demostrar en la
etapa probatoria alguno de los supuestos que le permitieran complementar
su defensa.
Tambin la parte actora que necesite enderezar su demanda y no lo haga
por dejar de comparecer a esta audiencia puede sufrir las consecuencias pro-
cesales, pero de ninguna forma dejar de haber litis; incluso en el caso de que
no comparezca ninguna de las partes.
13 Daz de Len, Marco Antonio, Las pruebas en el derecho procesal del trabajo, Mxico, Manuel
1. Ofrecimiento
2. Admisin
3. Desahogo
4. La posibilidad de alegar
VII. El laudo
18 Sobre este tema vase Bermdez Cisneros, op. cit., pp. 352-356.
234 CLAUDIA LIZBETH RAMREZ JUREZ
IX. Conclusiones
Alfredo Snchez-Castaeda*
Paulina Galicia Villarreal**
de 2011.
Revista Latinoamericana de Derecho Social
Nm. 14, enero-junio de 2012, pp. 237-248
238 SNCHEZ CASTAEDA / GALICIA VILLARREAL
2 Vase http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=78101&nIdRef=1&nIdPL=1
5. Sanciones
En caso de que haya alguna violacin, las autoridades que tienen la facul-
tad de sancionarlas son las sanitarias y laborales, mediante el procedimiento
administrativo aplicable a cada una de estas materias, y de forma supletoria lo
prescrito en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Especficamen-
te, las violaciones sancionables por la ley son:
Las anteriores conductas pueden ser sancionadas con una multa de seis mil
hasta doce mil veces el salario mnimo general. Adems, en caso de reinciden-
cia se duplica el monto de la multa (artculos 21 y 22).
3 La ley establece que cada uno de estos representantes debern tener el nivel de subse-
cretario o semejante.
LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES... 243
4 Vase http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=78101&nIdRef=1&nIdPL=1
De esta manera se excluyen los posibles acuerdos a los que podra llegar
un empleador con sus trabajadores en aquellos lugares en donde no existe un
contrato colectivo de trabajo. Sin duda, el contenido de la Ley de Ayuda Ali-
mentaria limita la negociacin colectiva solamente al mbito de los contratos
colectivos de trabajo, dejando de lado otros mecanismos de negociacin co-
lectiva mediante los cuales los trabajadores y los empleadores podran llegar
a acuerdos.6
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los dere-
chos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados interna-
cionales de los que el Estado mexicano sea parte, as como de las garantas
para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, sal-
vo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de confor-
midad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas
las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de
1 Diccionario de la Lengua Espaola, t. II: H-Z, 21a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1992, p. 1681.
2 Idem.
RESEAS BIBLIOGRFICAS 253
unam.mx).
Mendizbal Bermdez, Gabriela
La proteccin social de los trabajadores
migrantes mexicanos
Mxico, Juan Pablos Editor,
2009, 229 pp.
al tema: la Constitucin, la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social,
la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del
Estado, la Ley General de Salud, la Ley de Asistencia Social Federal y la Ley
General de Poblacin.
Las principales crisis econmicas de las ltimas dcadas en Mxico, auna-
das a una serie de factores como la pobreza y el desempleo, tuvieron como
consecuencia directa la expulsin de trabajadores mexicanos hacia otros pa-
ses, particularmente los Estados Unidos. En el captulo IV se estudian las
causas de la migracin, de las cuales destacan la bsqueda de trabajo y una
mejor educacin, as como la bsqueda de mejores oportunidades de vida.
Se menciona que la migracin de un trabajador puede ser interna es decir
dentro de la Repblica Mexicana, o externa siendo Estados Unidos el pas
ms concurrido de los mexicanos. Al respecto, se realiza una breve historia
de la migracin y de la poltica regulatoria hacia los Estados Unidos, desde
1942 hasta 2008.
En el mismo captulo, referido a las prestaciones laborales y de seguridad
social de los trabajadores migrantes mexicanos que radican en Estados Uni-
dos, se resalta la existencia de programas en materia de seguridad social, los
cuales son una consecuencia de la existencia de derechos mnimos que deben
ser respetados por los empleadores. Situacin que le permite a los trabaja-
dores migrantes contar con un techo mnimo de proteccin social (trabajo
seguro, ayudas en caso de enfermedad laboral, etctera). Seala la autora que
el US Department of Labour reconoce derechos mnimos para los trabajadores
migrantes, aunque stos no dispongan de un permiso de trabajo.
Entre la pluralidad de los derechos sociales mnimos se pueden sealar
los siguientes: trabajo seguro libre de peligros, salario, indemnizaciones por
desempleo, recibir ayuda en caso de enfermedad laboral; explicando cada uno
de los derechos a los que tiene derecho el trabajador.
Sin embargo, la autora seala que lamentablemente la situacin real de los
trabajadores migrantes dista de los derechos formalmente reconocidos. As,
por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos emiti un fallo que
negaba la proteccin laboral a un trabajador extranjero, despedido por parti-
cipar en actividades sindicales y no contar con permiso para trabajar.
El captulo V, quiz uno de los ms importantes de la obra, se refiere a la
seguridad social de los migrantes mexicanos en el extranjero. Al respecto, la
262 RESEAS BIBLIOGRFICAS
autora hace una propuesta jurdica que buscar garantizar y otorgar a los tra-
bajadores migrantes mexicanos un esquema de proteccin social. En primer
lugar fundamenta su propuesta, exponiendo una serie de razones, entre ellas,
que la seguridad social es un derecho fundamental que debe estar presente
en la vida de todo ser humano. En ese sentido, propone que los trabajado-
res migrantes mexicanos deberan ser incorporados al Instituto Mexicano del
Seguro Social, especficamente en el rgimen obligatorio; concretamente, se
propone reformar el artculo 13 de la Ley del Seguro Social, en el cual explci-
tamente se incluya la categora de los trabajadores migrantes que radiquen en
cualquier pas y que tendrn derecho a prestaciones en especie del seguro de
enfermedades y maternidad, prestaciones econmicas del seguro de invalidez
y vida, as como al seguro de vejez.
La autora considera que su idea no es tan utpica, ya que pases como
Colombia, El Salvador, Alemania y Asia, entre otros, ya cuentan con esta
modalidad de aseguramiento. Sin duda, la obra es referencia obligatoria para
poder tener un acercamiento a la situacin de la seguridad social en el caso de
los trabajadores migrantes.