Introduccin al derecho

Profesor: Jaime Williams

Paginas : 129 - 172 El ordenamiento Jurdico
Ordenamiento Jurdico: Conjunto unitario, jerrquicamente estructurado, dinmico,
coherente y pleno de normas jurdicas, que rigen en un territorio dado en un tiempo
determinado.
- Unitario: Unidad.

- Sistemtico: Constituye un sistema de orden.

- Dinmico: Prev las formas para incorporar nuevas normas y expulsar otras.
Prev el sistema de fuentes formales del derecho.

- Coherente: Se pueden dar contradicciones en l, pero se sostiene que es

coherente porque prev los modos para resolver esas incoherencias llamadas
antinomias.

- Pleno: No hay lagunas de derecho porque el ordenamiento prev la forma de

superarlas, aunque s hay vacos legales. Esas formas de integrar las lagunas son
los principios generales del derecho y la equidad natural.

- Jerrquico: Las normas estn en distintos grados. Siempre que se aplica la

superior, aplico una inferior. Adems porque el propio ordenamiento prev que hay
ciertas instituciones y mecanismos o procedimientos para controlar la jerarqua.
Instituciones: El TC, la contralora, y los tribunales de justicia.

Las normas jurdicas estn recprocamente relacionadas, nunca estn aisladas. En la

constitucin por ejemplo est garantizado el derecho de propiedad (Art. 19 N 24), pero
no se define la propiedad, ni los medios de obtenerla, ni transferirla, sino que esto lo
hace el cdigo civil.Kelsen postula que el derecho tiene una estructura piramidal, en la
que cada norma tiene un estrato o jerarqua diferente. Donde las normas superiores, son
base de las inferiores.

Relacin entre distintos ordenamientos jurdicos

Junto al ordenamiento jurdico de un estado, coexisten otros ordenamientos jurdicos y
nacionales e internacionales, lo que plantea un problema de relacin entre ellos. 2
teorias:
1) Teora dualista: dice que los distintos ordenamientos jurdicos son independientes
entre si, por ende no puede haber unidad entre ellos
2) Teora monista: postula la unidad de los ordenamientos jurdicos. Hay 2 posiciones
- Primaca del ordenamiento jurdico nacional: el ordenamiento jurdico
internacional, solo tiene validez cuando se reconoce por el ordenamiento jurdico
nacional(de esto modo no pueden haber contradicciones)
- Primaca del ordenamiento jurdico internacional: donde el ordenamiento jurdico
nacional se encuentra subordinado al internacional.

Fuentes del ordenamiento jurdico

Es cualquier hecho creador de normas, esto si es inequvoco, y tiene acepciones:
-Fuentes de conocimiento jurdico: todo antecedente que permita conocer un
derecho ej.: textos,
-Fuente como fuerza creadora del derecho: hechos sociales
-Fuente como autoridad creadora del derecho: se usa para determinar en concreto
la autoridad que lo origin
-Fuente como fundamento de obligatoriedad de la norma: ttulos de
obligatoriedad del derecho mismo
-Fuente como forma de manifestarse las normas jurdicas: medios tcnico -
jurdicos atreves de los cuales se van creando nuevas normas de derecho (leyes,
decretos, contratos.)

Ms importantes:
-Fuentes formales: (causas formales) forma por la que se crea o manifiesta el derecho.
La ley. Hay mediatas, e inmediatas.

-Fuentes materiales: (causas materiales) factores que mediata o inmediatamente

influyen en la creacin y contenido de las normas jurdicas, son formas de expresin del
derecho (la religin catlica por ejemplo), pueden ser analizadas desde 2 puntos:
Se pueden estudiar desde dos puntos de vista:

1) Desde las potestades que yo ejerzo para crear el derecho: Hay en Chile:
1) Potestad constituyente: Crea la CPR, las leyes de reforma constitucional, las LIC.
La doctrina distingue dos tipos:
- Originaria: La tiene el pueblo.
- Derivada: La tiene el presidente y el congreso.

Cada vez que se ejerce la potestad constituyente, el congreso debe aprobar las leyes de
rango constitucional que son: la ley de reforma constitucional o la LIC, por 3/5 de los
diputados y senadores en ejercicio (se entienden por ellos todos los que no estn
desaforados).

El desafuero es un ante-juicio que hace la CA respectiva a fin de quitarle el fuero al

parlamentario a la persona, y si este se aprueba se le puede seguir un juicio ordinario.
Fuero: Cierta proteccin que tiene la dignidad de la persona protegida: Algunas
autoridades pblicas lo tienen como el presidente y ex presidentes, y los parlamentarios.
La corte da lugar al desafuero cuando hay sospechas fundadas que la persona se ha
incriminado en un acto delictual. El Fuero no es un beneficio parlamentario, sino que
este existe por razones prcticas para protegerlo de acusaciones infundadas.
Cmo se puede reformar la constitucin? Son modificaciones que se le hacen
a la CPR, por:
- Sustitucin: Se cambia un artculo por otro.

- Adicin: Se agrega un nuevo artculo.

- Sustraccin: Se quita un artculo.

Qu es interpretar? Es determinar el sentido y alcance de una norma jurdica.

- Sentido Es la finalidad.
- Alcance Cules son los mbitos de vigencia que alcanza la norma. O sea a quines
alcanza, y estos son: mbito territorial, temporal, personal, y material.
Por lo tanto una LIC respeta el texto (las palabras), pero seala a quines alcanza esa
norma. Ej.: La CPR Solo los chilenos pueden ser elegidos presidente de la repblica. Una
LIC dir que se entendern por chilenos: slo los nacidos en el territorio, aqu se est
fijando quines son chilenos para este efecto.

El cdigo civil en su Art. 9 Las leyes interpretativas se entendern incorporadas en las

leyes interpretadas, establece un principio general del derecho. Por lo tanto tienen
vigencia desde la fecha de publicacin de la ley interpretada. En este sentido el profesor
piensa que las LIC se dictan en el ejercicio de la potestad constituyente.

2) Potestad Legislativa: Se expresa en las siguientes formas: Simples u ordinarias,

de qurum calificado, las LOC. Normas que tienen jerarqua de ley: Los tratados
internacionales. Potestad legislativa delegada: Los DFL y DL.
3) Potestad Reglamentaria: Potestad privativa del presidente, y por delegacin del
presidente le corresponde a los servicios pblicos: Reglamentos, decretos,
instrucciones, ordenanzas, y bandos militares.
4) Potestad Jurisdiccional: La tienen los tribunales de justicia, se expresa dictando
sentencias judiciales.
Estas cuatro primeras son exclusivas del estado.
5) Potestad normativa social: La tiene la sociedad como un todo. Crea la
costumbre jurdica.
6) Potestad normativa de los particulares: Los particulares creamos actos jurdicos,
contratos y actos corporativos (creados por una institucin).
7) Potestad normativa implcita: Los principios generales del derecho y la equidad
natural. En Chile no puede excusarse de dictar sentencia an a pretexto de que
falte ley para resolver el asunto. En nuestro pas las sentencias son fundadas: En
los principios generales del derecho y la equidad natural, esto es lo que se crea
con esta potestad. En Chile se presume: La inocencia, la buena fe, el conocimiento
de la ley; estas presunciones se extraen de las normas mismas (por eso Williams
dice que es implcita).
2). Las formas a travs de las cules las potestades se ejercen.

Las Fuentes formales del derecho

1) La constitucin poltica
La norma fundamental del ordenamiento jurdico que se ocupa de organizar el
estado y la forma de gobierno y de fijar atribuciones y lmites al ejercicio de los
poderes pblicos.

Origen: potestad constituyente

Fuente formal de mayor jerarqua, no se puede contradecir.

Clases de constitucin:

A) de acuerdo a la forma en que se expresan:

 Las consuetudinarias: aquellas en que la totalidad o parte de su contenido no
se incluyen en un texto escrito formalmente promulgado.

La costumbre jurdica le ha reconocido un rango constitucional.

Son una manifestacin de la costumbre jurdica a nivel constitucional.
Las escritas: Aquellas cuyos preceptos estn contenidos en uno o varios
documentos escritos formalmente promulgados.

B) De acuerdo a su eficacia:
Nominales: Tienen un carcter puramente nominal sin que exista un efectivo
respeto y cumplimiento.

Reales: Son aquellas efectivas regulaciones de la vida social aun en

desconocimiento de un texto constitucional escrito o en su ausencia.

C) De acuerdo a la facilidad o dificultad para si modificacin:

Rgidas: Establecen tramites y formalidades numerosas, complejas y especiales para
su propia modificacin.

- Clausula ptrea: Cuando una constitucin puede prohibir la modificacin de

algunas de sus disposiciones.

Semirrgidas o semiflexibles: Aquellas que establecen procedimientos especiales para

su modificacin pero de un cumplimiento sencillo.

Flexibles: Aquellas que se modifican con facilidad, porque establecen el mismo

procedimiento de las leyes ordinarias.

D) de acuerdo a su extensin:
Breves o sumarias: Aquellas que se limitan a regular los aspectos ms
fundamentales de la organizacin poltica.

Extensas o desarrolladas: Aquellas que contienen una regulacin minuciosa y

detallada de la misma.

E) De acuerdo a si contienen una idea del derecho, de la sociedad y de la

persona:
Puramente institucionales u orgnicas: Se limitan a regular la generacin,
composicin y atribuciones de los poderes pblicos.

Relacionales o dogmaticas: Se limitan a regular la generacin, composicin y

atribuciones de los poderes pblicos y adems fijan un modelo de derecho y sociedad,
estableciendo las prerrogativas de los individuos y grupos intermedios frente a los
poderes pblicos.
Funciones de la constitucin poltica:
A) funciones orgnica e institucional: Determinar la forma del estado (unitario o
federal) y organizacin y atribuciones de los poderes del estado.
B) funcin sustantiva, dogmatica o relacional: Aquella a travs de la cual se
establecen los derechos y deberes constitucionales y sus respectivas garantas.
C) funcin de sealar el rgano y procedimientos para su reforma: Establece la
composicin y funcionamiento del poder constituyente derivado y la disposicin que lo
fija se llama norma bsica.

- Otras fuentes formales que emanan del poder constituyente: Leyes de

rango constitucional (son superiores a la ley)

1. Ley interpretativa de la constitucin: Tiene por objeto aclarar el sentido de una

disposicin de rango constitucional, No modificarla.

2. Ley modificatoria de la constitucin: Se dicta en conformidad a las disposiciones

que ellas establece para su modificacin.

Principio de supremaca constitucional:

La constitucin:
Norma fundamental del estado

Fuente formal de mayor jerarqua

A ella se subordinan las dems fuentes formales:

- Subordinacin formal: Las otras fuentes formales deben ser creadas por los
rganos y los procedimientos que la propia constitucin establece.

- Subordinacin material: Las restantes fuentes formales no pueden

contradecir el contenido o materia de la constitucin.

Existen 4 rganos de resguardo del principio de supremaca Constitucional

1. El tribunal constitucional:

rgano que ejerce la denominada jurisdiccin o justicia constitucional, Integrado por 10

miembros: 3 elegidos por la corte suprema,2 elegidos por el senado, 2 elegidos por la
cmara de diputados, 3 elegidos por el presidente de la repblica

TODOS DEBEN TENER AL MENOS 15 AOS DE TITULO DE ABOGADO Y HABERSE

DESTACADO EN LA ACTIVIDAD PROFESIONAL, UNIVERSITARIA O PBLICA Y NO TENER
IMPEDIMENTO PARA SER JUEZ.
 A) Atribuciones: Velar por el efectivo cumplimiento de la constitucin
poltica.
- Proyecto de leyes orgnicas constitucionales

- Proyecto de leyes interpretativas de la constitucin

- Proyectos de ley ordinaria

- Proyectos de reforma constitucional

- Proyectos de tratado internacional

- Decretos con fuerza de ley

- Decretos o resoluciones del presidente de la repblica que la contralora haya

presentado.

- Decretos supremos en los casos

- Autos acordados dictados por la corte suprema, las cortes de apelaciones y el

tribunal calificador de elecciones.

La reforma a la constitucin agrega facultades al tribunal constitucional:

1. Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicaciones ventile en cualquier gestin que se siga ante un
tribunal ordinario o especial u que resulte contrario a la constitucin.

2. Resolver de oficio y por mayora de las 4/5 partes de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal ya declarado inaplicable en virtud de la
atribucin precedente, pero ahora con efectos absolutos y permanentes.

3. La existencia de una accin pblica para requerir al tribunal la declaracin de

inconstitucionalidad , previa concurrencia de ciertos requisitos y sin prejuicio de la
facultad de este para declararla oficio

Producir

Derogacin con efectos absolutos pero no retroactivos

b) Formas de actuacin del tribunal constitucional

El tribunal interviene a requerimiento de:
Presidente de la repblica

Cualquiera de las cmaras

No ms de 10 parlamentarios en ejercicio
 Segn sea la fuente a controlar de constitucionalidad

(Lo anterior debe complementarse con la actuacin obligatoria del tribunal)

C) Efectos de la sentencia del tribunal constitucional

En contra de las resoluciones del tribunal constitucional no procede recurso alguno.

Las disposiciones que el tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en

ley, decreto, decreto con fuerza, etc. segn sea el caso. Los decretos del tribunal
son generales y sus sentencias se publicaran en el diario oficial.

Las sentencias que declaran la inaplicabilidad en cambio solo afectaran las partes
del juicio respectivo

D) Caractersticas del control del tribunal:

Es por regla general un control preventivo. Se ejerce antes que la respectiva fuente
formal entre en vigencia, y en casos excepcionales en una fuente formal vigente.

Las resoluciones del tribunal tiene efectos generales (impiden que preceptos del
respectivo cuerpo normativo entren en vigencia).

2) La contralora general de la repblica:

Ejerce el control de constitucionalidad y de legalidad de los actos de administracin
( para el efecto de supremaca constitucional)

Fiscalizar el ingreso e inversin de los fondos pblicos

Llevar la contabilidad general de la nacin

Los actos de administracin son decretos, reglamentos, resoluciones.

1. Para entrar en vigencia tienen que pasar por un trmite llamado toma de razn
ante la contralora general de la repblica.

2. Este examina si el respectivo acto esta o no de acuerdo con la constitucin y la

ley.

A) si lo esta toma razn y el decreto entra en vigencia

B) Si no lo est lo representa (rechaza) , en este caso no entra en vigencia.

El presidente de la repblica tiene las siguientes alternativas frente a una representacin

de la contralora:
 Retirar el decreto supremo

Modificarlo

Insistir para que el contralor de un curso dictacin de un decreto supremo de

insistencia

El presidente de la repblica carece de esa facultad de insistir cuando se trata de:

Decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la constitucin

Decretos con fuerza de ley

Cuando la representacin de un decreto resolucin se haga en razn de ser

contrario a la constitucin.

Si la representacin se refiere al decreto promulgatorio de una ley o decreto

promulgatorio de una reforma constitucional por ser contrarios al texto aprobado.

SI EL PRESIDENTE NO SE CONFORMA CON LA REPRESENTASION DE LA CONTRALORIA

DEBERA REMITIR DENTRO DEL PLAZO DE 10 DIAS LOS ANTECEDENTES AL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.

Cualquier otra autoridad administrativa tiene nicamente dos alternativas ante una
representacin:
Retirar el decreto o resolucin de que se trate

Modificarlo conforme a la sugerencia de la contralora general.

LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA VELA POR LA SUPREMACA DE LA

CONSTITUCION TRATANDOSE DE DOS FUENTES FORMALES:
1. Actos de administracin

2. Decretos con fuerza de ley.

3) Tribunales ordinarios de justicia:

La parte interesada podr pedir que el acto jurdico sea declarado nulo, mxime cuando
l sea contradictorio con una norma de carcter prohibitivo de la constitucin poltica o
de leyes de rango constitucional.

La Ley

1) Concepcin de la ley en nuestro derecho positivo

La ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma
prescrita por la constitucin, manda, prohbe o permite.
Es de carcter abstracto. ( no prever situaciones tipo si no en general)
Finalidad: bien comn
EL ESTADO ESTA AL SERVICIO DE LA PERSONA HUMANA, POR LO CUAL DEBE
CONTRIBUIR A CREAR LAS CONDICIONES QUE PERMITAN A TODOS Y CADA UNO DE LOS
INTEGRANTES DE LA COMUNIDAD SU MAYOR REALIZACION ESPIRITUAL Y MATERIAL
POSIBLE, CON PLENO RESPETO A LOS DERECHOS Y GARANTIAS QUE LA CONSTITUICION
ESTABLECE.

2) Algunas definiciones doctrinarias de la ley

Aristteles: Es el comn consentimiento de la ciudad
Santo Tomas de Aquino: La ley es una ordenacin racional encaminada al bien
comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Suarez: Precepto comn, justo, estable y suficientemente promulgado.
Plainol: Es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la
autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
Del Vecchio: Pensamiento jurdico deliberado y consiente expresado por rganos
adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada.

3) Paralelo entra la definicin de ley del cdigo civil y la de Santo Tomas de

Aquino.
Similitudes:
A) Para ambas la ley emana de la autoridad pblica.
Santo Tomas: La ley debe ser dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado
de la comunidad.
En el cdigo civil: La ley es una declaracin de la voluntad soberna manifestada en la
forma prescrita de la constitucin.

B) En ambas definiciones la ley requiere ser promulgada.

Diferencias:
Segn Santo Tomas de Cdigo civil
Aquino
Finalidad de la ley Bien comn No contiene referencia
Sustancial le interesa Formal y descriptiva ,
Definicin de la ley el contenido de las le interesa el rgano y
disposiciones legales. los componentes para
( lo que ellas dicen) dictar leyes, es decir,
la formal
General derivada de Puede ser general o
Carcter de la ley su finalidad que es el particular.
bien comn. A nuestro juicio debe
ser complementario.

4) Clases de leyes:
Segn el sentido vocablo:
A) En sentido amplio o legislacin: es cualquiera norma que prevenga la potestad
normativa del estado.
Ej.: La constitucin, la ley ordinaria, tratados internacionales.
B) En sentido escrito: Fuente formal de carcter general y permanente emanada del
poder legislativo.
Ej: La ley

Segn el cdigo civil:

A) Leyes imperativas: Aquellas que ordenan a hacer algo.
Sancin: No existe regla general, pero lo ms frecuente es la nulidad o tambin la
inoponibilidad o la inexistencia.
B) Leyes prohibitivas: Aquellas que impiden el accionar, contienen el mandato de no
hacer algo, no permitindolo en ninguna circunstancia.
Sancin: nulidad absoluta del acto.
C) Leyes permisivas: Aquellas que permiten o autorizan el accionar, son las ms
frecuentes dentro del derecho privado.
Sancin: No tiene, ya que el sujeto posee libertad jurdica de hacer o no hacer.

Segn Su finalidad inmediata:

A) Innovativas: Aquellas que legislan sobre una materia regulada por leyes anteriores.
B) interpretativas: Aquellas que fijan el sentido o alcance de un precepto legal a
existente. Se encuentran incorporadas a la ley interpretada pero no podrn afectar de
modo alguno los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
C) Modificatorias: Aquellas que alteran un precepto legal a existente.
D) derogativas: Dejan sin efecto otra ley anterior.

Segn la constitucin poltica:

A) La ley de reforma constitucional: Aquella que dictada en ejercicio de la potestad
constituyente, tiene por finalidad modificar algn precepto constitucional.
Qurum para su aprobacin: 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio y se eleva a
2/3 en casos especiales.
B) ley interpretativa constitucional: Aquella que dictada en ejercicio de la potestad
constituyente, tiene por finalidad fijar el sentido o alcance de un precepto constitucional.
Deben pasar forzosamente por el control del tribunal constitucional.
Qurum para su aprobacin: 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.
C) Ley orgnica constitucional: Aquella dictada en ejercicio de la potestad legislativa
sobre materias que especficamente seala el texto constitucional. Deben ser
examinadas por el tribunal constitucional.
Qurum para su aprobacin: 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio.

D) Ley de qurum calificado: Aquella que la constitucin establece para regular

determinadas materias.
Qurum para su aprobacin: mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
(Ej. Perdida de nacionalidad, control de armas, etc.)
E) La ley ordinaria: Est sujeta al procedimiento de formacin de la constitucin.
Aquella que necesita para su aprobacin, Modificacin o derogacin y simple voto de la
mayora de los diputados o senadores presentes.

Segn si disponibilidad:
A) Leyes de orden pblico: Aquellas que afectan a ciertas materias de vital
importancia para la existencia y subsistencia de la sociedad.
Estas leyes se imponen sobre la voluntad de los individuos, son indisponibles e
irrenunciables.
Orden pblico: Conceptos de orden y de pueblo
San Agustn: Recta disposicin de las cosas segn su fin.

Williams: Orden de relaciones que deben observar los hombres en aras de

principios normativos y valores superiores sobre los cuales se funda la respectiva
sociedad.

B) Leyes de orden privado: Aquellas que los individuos pueden disponer libremente
porque son de inters privado.
Sus normas son mayoritariamente dispositivas pero hay algunas de orden pblico
(ej: matrimonio, constitucin de familia,etc)

Atendiendo al alcance de sus disposiciones:

A) Leyes en sentido puramente formal: Aquellas dictadas por el poder legislativo en
conformidad a los procedimientos constitucionales, pero en cuanto a materia contienen
una norma de carcter particular, por lo que cumple solo con los requisitos de la forma.
Ej: Ley que concede la nacionalidad por gracia
B) Leyes en sentido puramente material: Aquellas que tienen como contenido una
norma jurdica general: abstracta, permanente y obligatoria, dictadas por una autoridad
pblica distinta del rgano legislativo. Solo cumple con los requisitos materiales de la
ley.
C) Leyes plenas: Aquellas que renen los requisitos formales y materiales de las
leyes.

Segn su relacin con los subordinados:

A) Leyes declarativas: Aquellas que determinan las consecuencias de los actos
jurdicos, cuando las partes interesadas no los han previsto y regulado de otra manera,
teniendo la libertad para hacerlo.
Estas leyes son la regla general en el derecho privado, en el que rige el principio de la
autonoma de la voluntad que faculta a las partes para realizar todo aquello que no est
prohibido y pueden expresar su voluntad mediante las formas que quieran.
B) Leyes imperativas ( y prohibitivas): Se imponen a la voluntad de las partes las
cuales no pueden eludir su aplicacin.
C) Leyes dispositivas: Aquellas que el legislador dicta para resolver conflictos de
intereses que se presenten entre personas que no han contratado entre s.

5) Formacin de la ley ordinaria: La Constitucin ha fijado un dominio mximo legal

y por eso la constitucin se ha convertido en la norma de clausura.

Etapas tramitacin de la ley:

1) Etapa de iniciativa:
Las leyes pueden ser iniciadas por:

El presidente de la repblica por un mensaje

Por miembros del congreso a travs de una mocin.

 La regla general es que la iniciativa de las leyes pertenezca tanto al presidente de
la repblica como al congreso. ( hay algunas exclusivas del presidente y otras del
congreso )

EJ: divisin poltico administrativa del pas: Presidente

Ej: amnista o indultos generales: Congreso

2) Etapa de discusin:

Cmara de origen: Aquella donde se enva el proyecto por primera vez

Tiene dos alternativas:

1) Rechazar el proyecto no podr renovarse el proyecto hasta un ao.
2) Aprobar el proyecto pasa a la cmara de revisin.

Cmara de revisora: Aquella que lo recibe y discute una vez aprobado.

Tiene tres alternativas

1) Desechar el proyecto en su totalidad. Pasa a la consideracin de una
Comisin mixta que
intentara
Superar las dificultades.
2) Enmendarlo o introducirle adiciones Se admitirn nicamente cuando
Tengan relacin con las
ideas y matrices
3) Aprobarlo

3) Etapa de aprobacin:
Aprobado el proyecto por amabas cmaras es remitido al presidente de la repblica
para su aprobacin o veto.

4) Etapa de sancin:
El presidente de la repblica puede asumir dos actitudes:
1) Aprobar el proyecto
2) ejercer el derecho a veto Dentro de su plazo de 30 das.

Si las cmaras aprueban las observaciones hechas por el presidente en el veto

remiten el proyecto para su promulgacin.

Si desechan las observaciones puede insistir los 2/3 de los miembros presentes.

En ese caso el presidente se ve obligado a promulgarlo.

5) Promulgacin y publicacin:
Promulgacin: En virtud de ella, el presidente de la repblica deja constancia de la
existencia de la ley y de su tenor, y de que en su dictacin se han cumplido todos
los requisitos que la constitucin exigen.
 Publicacin: Tiene por finalidad hacer conocida la ley a todos los habitantes de la
repblica.

La publicacin de la ley se hace en el diario oficial.

Plazo de publicacin es de 5 das hbiles.

La ley se presume conocida por todos desde su publicacin

Presuncin de derecho No admite prueba contraria.

Las Recopilaciones y los cdigos:

Recopilaciones: Colecciones de leyes, agrupadas segn su orden cronolgico o segn
su materia, pero conservando cada ley su propia individualidad, numero, fecha,
articualdo interno , mbitos de vigencia, etc.
Cdigos: Cuerpos orgnicos y sistemticos de leyes que tratan varias materias e
instituciones jurdicas, en forma armnica.
Se dividen en libros - ttulos prrafos- artculos incisos.

Fundamento doctrinario: racionalismo jurdico.

Primer cdigo civil importante por su estructura: cdigo napolenico.

rgano y mecanismo de resguardo de la constitucionalidad de las leyes.

Tribunal constitucional vela por la constitucionalidad de las leyes.

Tratados Internacionales

Acuerdo suscrito entre sujetos de derecho internacional pblico, regido por este y
destinado a producir efectos jurdicos.

Clases de tratados:
1) De acuerdo al nmero de partes contratantes:
Bilaterales: Son los suscritos por 2 sujetos de derecho internacional publico
Multilaterales: Aquellos donde participan ms de dos sujetos de derecho internacional
pblico.
Tratados generales: Aquellos que por su naturaleza tienden a ser universales.

Tratados restringidos: Aquellos que se limitan en un numero determinado de

sujetos.

Tratados abiertos: Aquellos que se puede llegar a ser parte sin haber
participado en su proceso de informacin.
 Tratados cerrados: Solo son parte de los sujetos originarios y la incorporacin
de otro sujeto supone un nuevo acuerdo entre las partes originarias y el nuevo.

2) Atendiendo a la materia objeto del tratado: tratado poltico, cultural, etc.

3) Por su funcin:
a) tratado contrato: aquel que supone entre los contratantes un intercambio de
prestaciones.
b) tratado ley: son aquellos que crean una norma de carcter general aplicable a
toda la comunidad internacional o a una parte de ella.
4) Por su duracin:
a) Tratado con plazo de duracin, puede contener una clausula de prorroga tacita
b) Tratado de duracin indefinida.

Proceso de celebracin de un tratado

Todo proceso o procedimiento necesario para crear un acuerdo internacional.
Inicia: conversaciones dirigidas a la redaccin de un texto.
Finaliza: consentimiento de los sujetos contratantes y su ulterior entrada en vigor.

Etapas:
1) Etapa preliminar o Etapa externa:
a) Negociacin: Dos o ms estados estudian o discuten y buscan posibilidades de
acuerdo sobre una determinada materia, resultando de ello un PROYECTO DE
TRATADO.
b) Adopcin del texto: Sujetos pactantes manifiestan que el texto que acogen o
adoptan es el convenido.
c) Autentificacin del texto: El texto del tratado queda definitivo, lo que implica
impedir una posterior adulteracin del texto adoptado, esto se consigue estampando
una firma o RUBRICA sobre el texto por los representantes de las partes
contratantes.

2) Etapa Interna: Se encuentra representada por la recepcin en el ordenamiento jurdico

del estado negociador del acuerdo internacional, mediante los rganos legislativos del
mismo.
a) Aprobacin por parte del poder legislativo: Son atribuciones exclusivas del
congreso: aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
presidente de la repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se
someter a los tramites de una ley (Constitucin art. 54 N 1)
b) Ratificacin por parte del jefe de estado: Art. 32 N 15 - Carta fundamental
Son atribuciones especiales del presidente de la repblica : Conducir las relaciones
polticas con las potencias extranjeras y organismo internacionales , y llevar a cabo
las negociaciones; concluir , firmar y ratificar los tratados que estime convenientes
para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del
congreso conforme a lo prescrito ( art 54 N 1)
Ratificacin: Confirmacin solemne que hace el estado de haber prestado su
consentimiento para el tratado.

3) Etapa externa o de manifestacin de la ratificacin:

a) Canje de instrumentos de ratificacin Tratados bilaterales.
 b) El depsito de instrumentos de ratificacin ante un depositario que en el
mismo tratado se designa. Tratados multilaterales.

4) Etapa interna:
VIGENCIA INTERNA AL
a) Promulgacin del tratado
TRATADO
b) Publicacin del tratado

Efectos de los tratados

Persona o sujetos: Solo produce efectos respecto de los sujetos partes del
tratado y no respecto de terceros, salvo que estos lo consientan y el tratado lo
permita
Territorio: Solo producen efecto dentro del territorio dentro de los estados partes
Tiempo: Produce efecto inmediato y de manera indefinida, salvo que las partes
hayan estipulado algo diferente.

Terminacin del tratado

Cesacin de obligaciones y situaciones jurdicas que de el derivan y que se encuentran
pendientes.
Causas:
a) Causa prevista por el propio tratado.
b) Mutuo consentimiento de las partes contratantes
c) Causales previstas por el derecho internacional pblico.
Ej.: desaparicin de la personalidad internacional, violacin grave del tratado, etc.

Valor del tratado como fuente formal del derecho

Los tratados internacionales tienen RANGO DE LEY desde el momento en que son
incorporados al ordenamiento nacional sujetndose a los mismos trmites que una ley.
La constitucin de 1980 y los tratados internacionales
o Art. 31 N 15 C.P 1980: Son atribuciones especiales del presidente de la
repblica: Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar, y
ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas , los que
debern ser sometidos a la aprobacin del congreso conforme lo prescrito.
o Art. 54 N 1 CP 1980:Son atribuciones exclusivas del congreso: Aprobar o
desechar los tratados internacionales que le presentare el presidente de la
repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los
trmites de una ley.

Control de constitucionalidad de los tratados internacionales

o Tribunal constitucional: Organismo llamado a velar por la constitucionalidad de
los tratados internacionales sometidos a la aprobacin del congreso nacional
o Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados: Primaca de los
tratados internacionales sobre el derecho interno al sealar que una parte no
podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado.
 Los derechos con jerarqua de ley

constituyen la Legislacin irregular, hay 2 tipos, los decretos con fuerza de ley(DFL) y los
decretos leyes (DL)

Decretos con fuerza de ley: (D.F.L)

Decretos dictados por el presidente de la repblica sobre materias propias de ley y de
acuerdo a una autorizacin conferida por el congreso nacional mediante una ley
delegatoria de atribuciones legislativas.

Forma: decretos y decretos supremos

Fondo (materia): Son leyes y tienen rango de ley.
Se dictan los D.F.L en virtud de una ley delegatoria y el presidente de la repblica
debe adecuarse tanto a esa ley como a la constitucin.
Son atribuciones especiales del presidente de la repblica: dictar, previa
delegacin de facultades del congreso, DERECHOS CON FUERZA DE LEY sobre las
materias que seala la constitucin.

Limitaciones de los D.F.L:

a) Limitacin del orden temporal: La autorizacin no podr exceder el plazo de un
ao.
b) Limitacin en cuanto a contenido o materia: En general la autorizacin solo
puede recaer en materias de dominio legal (reserva mxima legal )
No pueden excederse a :
1. Nacionalidad y ciudadana
2. Elecciones y plebiscito
3. Materias comprendidas en las garantas constitucionales.
4. Materias que deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o leyes de
qurum calificado.
5. Comprender facultades que afectan la organizacin, atribucin, rgimen de los
funcionarios del poder judicial, del congreso nacional, del tribunal constitucional y
de la contralora general de la repblica.

c) Limitacin de la ley que otorga la referida autorizacin: La ley delegatoria

seala las materias precisas sobre las que recaer la delegacin, y podr establecer o
determinar las limitaciones, restricciones, formalidades que se estimen conveniente.
Los D.F.L estn SOMETIDOS, en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las
mismas normas que RIGEN PARA LA LEY.

Control de legalidad y constitucionalidad de los D.F.L:

A. Contralora general de gobierno: Corresponder, asimismo, el contralor
general de la repblica tomar razn de los D.F.L, debiendo representarlos cuando
ellos excedan o contravengan la ley delegatoria, o sean contrarios a la
constitucin.
En este caso el presidente de la repblica no tendr la facultad de insistir y en
caso de no conformarse con la representacin de la contralora, deber remitir los
antecedentes al tribunal constitucional dentro del plazo de 10 das a fin de que se
resuelva la controversia.
 B. Tribunal constitucional

Decretos leyes (D.L)

Decretos dictados por el presidente de la repblica en materias propias de ley sin mediar
la autorizacin alguna del congreso nacional.
o Forma: decretos
o Fondo: leyes
o Suponen un quiebre constitucional.

Periodos histricos en que se han dictado en Chile:

1. Desde septiembre 1924 hasta diciembre 1925 816 decretos leyes.
2. Desde junio hasta septiembre de 1932 669 decretos leyes.
3. Desde 11 septiembre de 1973 hasta el 11 marzo de 1981 3660 decretos leyes

Debate de su constitucionalidad:
Disyuntiva de si los Decretos leyes son validos o nulos.

2 alternativas doctrinales

1) Todos los D.L eran nulos porque no se haban ajustado a la constitucin.

2) Alessandri hace una distincin entre:
o Los D.L que han sido aplicados por los tribunales de justicia ( que han
resuelto conflictos) por una razn de seguridad jurdica deben ser
reconocidos por el ordenamiento jurdico.
o Los D.L que han sido modificados o afectados por alguna norma del
gobierno constitucionalmente elegido debe ser reconocidos, puesto que el
nuevo gobierno, al referirse a ellos, las ha sancionado.
o Todos los dems D.L deben ser estimados NULOS.

Decretos, Reglamentos, ordenanza, instrucciones y resoluciones

Decreto: Orden escrita emanada de una autoridad administrativa y revestida de ciertas

formalidades.

Clasificaciones:
a) De acuerdo a su alcance:
- Decreto simple: El decreto se agota en la aplicacin a un caso concreto,
tiene efecto particular.
- Decreto reglamentario o reglamento: Alcance general.
b) De acuerdo a la autoridad que los dicta:
- Decreto: Dictado por cualquier autoridad administrativa.
- Decreto Supremo: Solo aquel dictado por el presidente de la repblica.
c) Segn su alcance del decreto supremo:
- Decretos reglamentarios o reglamentos: rdenes escritas emanadas
del presidente de la repblica, firmadas por l y los ministros respectivos y
que contienen normas de alcance general.
 - Decretos supremos simples: Ordenes escritas, de alcance particular,
emanadas del presidente de la repblica, firmadas por el o por orden suya
y por los ministros respectivos.
d) De acuerdo al ejercicio de la potestad reglamentaria:
- Reglamento autnomo: Dicta el presidente de la repblica en el
ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma que la constitucin otorga.
- Reglamentos de ejecucin: Dicta el presidente de la repblica con el
ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecucin de leyes
e) De acuerdo a la funcin de los decretos supremos:
- Decreto supremo ordinario: Aquel que recae sobre asuntos que
conforman la administracin ordinaria del estado y se sujeta a las
formalidades generales.
- Decreto supremo de insistencia: Aquel que dicta el presidente con la
firma de todos sus ministros ordenando al contralor dar curso a un decreto
representado por ilegalidad.
- Decreto supremo de emergencia: Aquel que dicta el presidente con la
firma de todos sus ministros para ordenar gastos no autorizados por la ley
con cargo de 2% constitucional.
- Decreto supremo promulgatorio: Aquel que dicta el presidente de la
repblica como rgano colegislador para sancionar la existencia de una ley y
dejar constancia de su texto definitivo.

Paralelo entre decreto y ley:

Semejanzas:
Ambas son FUENTES FORMALES que emanan de la potestad normativa del estado
(autoridades pblicas) y por lo mismo quedan comprendidos dentro de la
expresin legislacin o ley en sentido amplio.
Ambas se encuentran SUBORDINADOS A LA CONSTITUCION.

Diferencias:

LEY DECRETO
Conjunto de materias que
Objeto, materia o constituyen el dominio NO
contenido mximo legal.
rgano Emana del poder Emana del presidente
legislativo

La ley posee una superioridad jerrquica en relacin a los decretos.

El procedimiento de formacin de ley y el de los decretos es muy diferente.

La instruccin:
Comunicados que los funcionarios superiores de la administracin pblica dirigen a sus
subordinados, indicndoles la manera de aplicar una ley o reglamento, o las medidas
que deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio pblico.
Pueden ser:
Verbales Reciben el nombre de:
Escritas o Circulares: generales
o Oficios: Particulares
Resoluciones y ordenanzas:
Resoluciones: Aquellas normas emanadas de jefes de servicio descentralizados
dictadas para la buena administracin del respectivo servicio pblico.
Ordenanzas: Normas emanadas de la autoridad alcaldicia que regulan materias
relativas al funcionamiento y organizacin municipal.

Control de constitucionalidad y de legalidad de los actos de administracin:

Contralora general de la repblica: a travs del tramite Toma de
razn: controla la legalidad y constitucionalidad de los actos de
administracin.

Tribunal constitucional: Controla la constitucionalidad nicamente

cuando, habiendo representado el contralor un decreto por
inconstitucionalidad el presidente no se conforma con esa representacin
y en el plazo de 10 das remite los antecedentes al tribunal constitucional
para que resuelva la controversia.

La Jurisprudencia
Alcances:
Etimolgicamente: Conocimiento, sabidura.
Doctrinas tratadistas o ciencia jurdica: Fuente material y del conocimiento del
derecho.

Jurisprudencia de los tribunales 2 acepciones

1) Jurisprudencia: Conjunto de principios o normales generales, que emanan de los
fallos uniformes, dictados por los tribunales superiores de justicia
2) Jurisprudencia: Norma jurdica particular contenida en toda sentencia judicial.

Principio y normas emanados de los tribunales:

1) Sistema Anglosajn:
Fallo del juez constituye lo que se denomina un PRECEDENTE Obliga al juez y a otros
jueces a
Pronunciarse de
manera semejante.
Requiere para su funcionamiento la determinacin de las normas jurisprudenciales
relevantes para solucionar un caso PRECEDENTE fuerza obligatoria que emana de
este STARE DECISIS.

Proceso para determinar el PRECEDENTE Proceso llamado Razonamiento.

1) Describir semejanzas entre el caso que se debe resolver y otros casos ya resueltos.
Principal criterio para la seleccin de precedentes es la analoga.
No hay reglas para establecer que semejanzas son relevantes y cules
no.
Para la eleccin del precedente se considera la jerarqua y antigedad
del tribunal que emanan.
2) Formular la regla a la que se ajustaron los precedentes anteriores para resolver
respectivos
Casos.
 2 aspectos a considerar
1. Obiter Dicta: Afirmacin explicitas hechas por los jueces y son necesarias
para fundamentar el fallo. No obligan a los jueces, ni al que las promulgo.
2. Ratio decidendi: Principio general que emana de un fallo y que explica la
decisin adoptada.
Es obligatorio para los jueces.
3) Aplicacin de la regla obtenida al caso que debe juzgarse:
Se indica si ese caso entra o no en el mbito de dicha regla, si constituye una de
las excepciones que ella contempla.
Luego de su aplicacin los jueces cuentan con un nuevo precedente y
determinada su analoga con otros que tengan en examen les permitir crear
una nueva regla o enriquecer la existente, mediante nuevas precisiones,
condiciones y excepciones.

2) Sistema continental Europeo

A este pertenece nuestro ordenamiento jurdico.
La sentencia judicial no obliga como precedente al juez que le dicta ni a otros
tribunales.

Solo tienen Fuerza obligatoria Respecto a las causas que actualmente se

pronunciasen y producen efectos relativos que alcanzan nicamente las partes del
proceso.

Jurisprudencia: En nuestro ordenamiento No constituye fuente formal del derecho, la

corte suprema como mximo tribunal de la repblica realiza una labor uniformadora en
la aplicacin e interpretacin del derecho.

Jurisprudencia como Norma jurdica particular

Aquellas que afectan a individuos particulares y concretos.
Jurisprudencia es una fuente formal del derecho toda sentencia judicial contiene una
norma jurdica particular que obliga a las partes en el proceso.

Resoluciones Judiciales:
1) Sentencia definitiva Jurisprudencia fuente formal del derecho Pone fin a la
instancia, resolviendo el asunto controvertido.
2) Sentencia interlocutoria
3) Autos
4) Decretos, providencias o provedos.

Partes de una sentencia definitiva

1) Parte Expositiva: Aquella que contiene la individualizacin de las partes y
la enunciacin de las acciones y peticiones del sujeto activo y de las
exepciones y defensas del sujeto pasivo.
2) Parte considerativa: Contiene la enumeracin de las consideraciones de
hecho y de derecho en que se funda el fallo.
3) Parte resolutiva o dispositiva: Decisin del asunto controvertido.
Efectos de la sentencia definitiva:
Efecto principal: cosa juzgada Efecto de verdad jurdica inamovible e indiscutible que
nace de ciertas
sentencias cuando se encuentran firmes o
ejecutoriadas.

Doble efecto

Positivo: accin de la cosa juzgada. El vencedor en el juicio, a la persona a la que

se le
Ha declarado un derecho a su favor, para que pueda exigir el cumplimiento del
fallo.
Negativo: Excepcin de cosa juzgada. Corresponde tanto al vencedor como al
vencido
(Todos a quienes aprovechan el fallo) para impedir que el asunto resuelto vuelva a
ser
Sometido a un nuevo proceso y a una nueva sentencia.
Siempre que en el hecho se den copulativamente 3 requisitos:
1. Identidad legal de persona
2. Identidad legal de causa de pedir
3. Identidad legal de cosa pedida.

Resoluciones que producen el efecto de la Cosa juzgada

Son las sentencias definitivas e interlocutorias, firmes o ejecutoriadas.
Que no procedan recursos en su contra. Firme o ejecutoriada desde que se
notifique la
Sentencia de las partes.
Y que no procedan recursos en su contra
Si se han impuesto recursos: Se encuentra firme o ejecutoriada la sentencia,
una vez tramitados los recursos desde que se notifique a las partes el decreto que
ordena a cumplirla El cmplase.
Si NO se han impuesto recursos: Desde que han vencido los plazos para
interponerlos.
Si es una sentencia definitiva este hecho debe ser certificado por el secretario del
tribunal.

Efectos particulares de la sentencia:

Relativos: alcanzan nicamente las partes del proceso
Generales o absolutos: No alcanzan nicamente a las partes en el proceso sino
que tambin afectan a terceros
Ley y sentencia judicial:
Semejanza:
Ambas son fuentes formales que tienen su origen en la potestad normativa del
estado.

Diferencias:

Ley Sentencia judicial

Emana Poder legislativo Poder jurisdiccional

Normas jurdicas generales particulares

Constitucin poltica de la Cdigos de procedimientos
Procedimiento de repblica civil y
formacin penal
Solo puede disponer para Respecto a hechos
Regla general lo acaecidos en el
futuro Pasado.
Puede ser modificada y No puede ser modificada ni
Una vez derogada derogada por el juez, ni por
ejecutoriada las partes ni por el
legislador.
Art.63 constitucin poltica Lo fijan las partes por
Contenido o materia medio de sus acciones y
excepciones.
Fuente de derechos y Declarativa de derechos y
obligaciones obligaciones preexistentes.
Subordinada a la ley

Constitucionalidad y legalidad de las sentencias judiciales:

Efectuado por los TRIBUNALES SUPERIORES va de los recursos y de la consulta.

Costumbre jurdica

Alcances:
Usos: tienden a la juridificacion a convertirse en derecho

Proceso de formacin del derecho consuetudinario.

La costumbre jurdica:
Repeticin constante y uniforme de actos anlogos, durante un periodo prolongado de
tiempo en una localidad determinada y con la conviccin de obedecer un imperativo
jurdico.

Elementos de la costumbre jurdica:

a) El elemento material o externo: Constituido por la repeticin de un numero de
actos, conductas o procederes.

Deben reunir los siguientes requisitos:

Generalidad: deben ser repetidos por la mayora de los miembros de la
comunidad al cual pertenece la costumbre jurdica.
Constancia y uniformidad: Deben ser repetidos frecuentemente y en forma
anloga o uniforme.
Publicidad: Deben ser conocidos y aceptados por la comunidad o grupo social de
que se trate.
Temporalidad: Deben ser repetidos por un prolongado periodo de tiempo.
Imposible fijar un periodo que depender de cada caso o costumbre.
Espacialidad: Los actos que constituyen el elemento material de la costumbre
jurdica deben ser repetidos en un territorio o lugar determinado.

b) El elemento espiritual o interno : Conviccin de que aquella repeticin de actos

obedece a un imperativo jurdico llamado OPINIO IURIS Elemento definitorio de la
costumbre jurdica.

EL RECONOCIMIENTO DE LA COSTUMBRE POR PARTE DE LA AUTORIDAD PUBLICA, YA

SEA DEL LEGISLADOR O TRIBUNAL DE JUSTICIA NO DEBE SER YA QUE LA COSTUMBRE
PERDERIA SU NATURALEZA Y SE CONVERTIRIA EN LEY.

Clasificacin de la costumbre jurdica:

a) Segn su materia:
Costumbre civil
Costumbre administrativa
Costumbre mercantil
Costumbre internacional, etc.
b) Segn el territorio en el que rige:
Costumbre local: rige en una localidad o parte del territorio de un
estado
Costumbre nacional: rige en la totalidad del territorio
Costumbre internacional: rige las relaciones entre estados.
c) Segn su relacin con la ley:
Costumbre segn la ley o secundum legem o Costumbre de acuerdo a
la ley: Aquella en que la propia ley la reconoce, otorgndole fuerza
obligatoria. Sirve para interpretar la ley.
Costumbre fuera de la ley o praeter legem: Aquella que rige a falta de
ley. Es costumbre integradora.
Costumbre contra la ley o contra legem: Aquella que tiene fuerza para
derogar la ley, su existencia conduce al desuetudo (desuso). No se
aplica en chile.
Evolucin de la costumbre en la historia:
Roma Ius moribus constititum (derecho consuetudinario)
Edad Media reconoce costumbre como fuente importante de las normas jurdicas
poca moderna preponderancia al derecho escrito o legislado por sobre la costumbre
por la
Escuela del racionalismo.

Reaccin en contra de la escuela racionalista

Provoca: enorme importancia a la costumbre

ACTUALMENTE costumbre tiene lugar secundario
3 razones:
Espritu racionalista que aun predomina
Rol acentuado y absorbente del estado
Urgencia y rapidez del mundo contemporneo que obliga a
recurrir al legislador que es ms rpido en el proceso de
cambios.

Valor de la costumbre en el ordenamiento jurdico chileno

Derecho civil
Derecho comercial

La costumbre jurdica en el Derecho civil

La costumbre no constituye derechos sino en los casos en que la ley se remite a
ella.
No constituye derechos No tiene fuerza obligatoria por s misma, adquiere
fuerza vinculante
Cuando la ley se la otorga.
Costumbre segn ley en derecho civil Art. 1546 que regula el efecto de
obligaciones que
Seala que los contratos deben ejecutarse de buena fe Y que obligan no solo a lo que
ellos expresan sino a Todo aquello que emana de su naturaleza o que por ley O
costumbre pertenecen a ella.

La costumbre civil debe probarse, pero el legislador civil no ha sealado ningn

medio probatorio especial para su prueba, por ello se usaran los medios
probatorios ordinarios o generales.

La costumbre jurdica en Derecho comercial

La costumbre segn ley: No est regulada especficamente por el cdigo
de comercio, de manera que se rige supletoriamente por el cdigo civil.
La costumbre en silencio o fuera de ley: Esta regulada por los Art. 4 y
5 del cdigo de comercio.
Art. 4: Costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los
hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados
en la repblica o una determinada localidad y reiterados por un largo espacio
de tiempo que se apreciara por los juzgados de comercio.
 - Art.5: Medios probatorios para probar la costumbre mercantil:
No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin
entre partes, la autenticidad de la costumbre que se invoque, solo podr
ser probada por:

1) Por el testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando a la

existencia de las costumbre, hayan sido pronunciadas en conformidad a
ellas.
2) Por tres escrituras anteriores a los hechos que motivan el juicio, en que
debe obrar la prueba conveniente.
Esta prueba solo es conveniente cuando NO consta al juzgado respectivo.
Si el tribunal estima que la costumbre le consta por ser esta, por Ej., pblica
y notoria, podr aplicarla sin necesidad de pruebas.

-Art.6: Costumbre servir de regla para determinar el sentido de las

palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles

Costumbre del derecho administrativo y constitucional

Constitucin poltica no hace referencia al valor de la costumbre.
Derecho administrativo: costumbre tiene el valor de segn ley y en silencio de ley.
ENRIQUE SILVA
Se confunde la costumbre jurdica con las prcticas o usos constitucionales y
administrativos, que no constituyen una costumbre jurdica propiamente dicha
JAIME WILLIAMS.

Costumbre del derecho Penal:

La costumbre no tiene ningn valor
Costumbre como principio de legalidad o reserva: Seala que no hay delito
ni pena sin ley promulgada con anterioridad.

Costumbre en el derecho internacional pblico

Ramas del derecho donde la costumbre tiene mayor valor y el estatuto de la corte
internacional de justicia lo seala como norma aplicable.

Paralelo entre la costumbre y la ley:

Costumbre Ley
jurdica
Genera por la repeticin Obedece a un proceso
Proceso de constante de ciertos actos formativo establecido en
informacin y modos de obrar dentro la constitucin poltica.
de una comunidad, si un
procedimiento de
informacin
preestablecido.
Plazo gestacin es lento y Plazo gestacin rpido y
Factor tiempo su fecha de entrada en su fecha de entrada en
vigencia indeterminada. vigencia es precisa y
determinada
 Autor impersonal y Autor determinado: el
Autor y origen annimo: pueblo, legislador
comunidad social
Incierta y generalmente Cierta y escrita
Forma de oral
expresin
Tratada como un hecho y No requiere pruebas, se
Prueba para que tenga valor presume conocida por
debe ser probada ante un todos mediante su
juez publicacin.
Fuente formal y material Fuente formal
Calidad de fuente del nicamente
derecho
Elementos lgico Todos los elementos de
interpretacin sistemticos interpretacin
establecidos en la
legislacin.

Doctrina filosfico jurdicas: En torno al valor de la costumbre:

1. El racionalismo jurdico:
Fuente creadora del derecho: Estado que se expresa a travs de la ley
Principal dogma: Omnipotencia de la ley y la infalibilidad del legislador (no hay
vacios ni contradicciones en la ley)
Ley producto de la razn humana es superior a todas las restantes fuentes
formales ya que es la nica que tiene su origen en el estudio sistemtico y
racional.
Costumbre solo tiene fuerza obligatoria cuando la ley se la otorga.
Interpretacin de la ley finalidad: desentraar la voluntad del legislador.

2. La escuela Histrica del derecho:

Derecho tiene su origen en la potestad del pueblo alma o espritu del pueblo
(Savigny)
Derecho se manifiesta a travs de usos y costumbres
La ley no crea el derecho ni lo manifiesta solo viene a recoger las costumbres,
ponerlas por escrito y sancionar su incumplimiento.
Ley est subordinada a la costumbre.
Ordenamiento jurdico: Pleno gracias a la labor dinmica e integradora de la
costumbre.
Interpretacin de la ley finalidad desentraar el espritu objetivo, intrnseco de la
norma.

Control de constitucionalidad y legalidad de la costumbre jurdica:

Se efecta por los tribunales de justicia a los que les corresponde la aplicacin
de la costumbre.